A Análise Econômica do Direito como Método do Direito Econômico

June 5, 2017 | Autor: B. Vieira | Categoria: Law and Economics, Economic Law
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Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI Tema: "A Ordem Jurídica Justa: um diálogo Euroamericano." 16, 17, 18 e 19 novembro de 2011 – Vitória – ES Membros da Diretoria: Vladmir Oliveira da Silveira Presidente Eneá de Stutz de Almeida Vice-Presidente Aires José Rover Secretário Executivo Cesar Augusto de Castro Fiuza Secretário-Adjunto Conselho Fiscal Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa João Marcelo Assafim Roberto Grassi Neto Jose Alfredo de Oliveira Baracho Jr. (suplente) Felipe Chiarello de Souza Pinto (suplente) Representante Discente Rogério Monteiro Barbosa (titular) Felipe Magalhães Bambirra (suplente) Colaboradores: Elisangela Pruencio Graduanda em Administração - Faculdade Decisão Maria Eduarda Basilio de Araujo Oliveira Graduanda em Administração - UFSC Carlos Fernando Montibeller da Silva Graduando em Ciências da Computação – UFSC Marcus Souza Rodrigues Diagramador dos Anais

C749a Congresso Nacional do CONPEDI (20. : 2011 : Vitória, ES) Anais do [Recurso eletrônico] / XX Congresso Nacional do CONPEDI. – Florianópolis : Fundação Boiteux, 2011. Inclui bibliografia ISBN: 978-85-7840-070-5 Modo de acesso: http://www.conpedi.org.br em anais dos eventos 1. Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Brasil – Congressos. 2. Direito – Filosofia. I. Título. CDU: 34

Catalogação na publicação por: Onélia Silva Guimarães CRB-14/071

A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO COMO MÉTODO DO DIREITO ECONÔMICO L’ANALYSE ÉCONOMIQUE DU DROIT COMME UNE MÉTHODE DE LE DROIT ÉCONOMIQUE Bruno Fernandes Vieira Pablo Georges Cícero Fraga Leurquin RESUMO Faz-se uma reflexão acerca das metodologias cabíveis na formulação e estudo de normas do Direito Econômico, como linguagem e como meta-linguagem, buscando identificar a Análise Econômica do Direito (AED) como ferramenta fundamental no estudo do citado ramo do Direito. Para isto, aponta-se o conceito, origem e características desta seara do conhecimento jurídico, tendo como marco teórico Gerard Farjat (1982). Em seguida, elucida-se acerca das problemáticas relacionadas com a definição de metodologias empregadas no estudo do Direito Econômico. Por fim, estabelecem-se os fundamentos e conceitos básicos da Análise Econômica do Direito, visando afirmar a concepção da Análise Econômica do Direito como método e disciplina autônoma. Palavras-chave: Direito Econômico, Análise Econômica do Direito, Metodologias RÉSUMÉ Ce travail présente une réflexion autour des méthodologies que comportent la formulation et l’étude des normes du Droit économique, du point de vue du language et du meta-language, cherchant à identifier l’analyse économique du Droit (AED) en tant qu’instrument fondamental dans l’étude du dit domaine de Droit. Pour cela, le concept, l’origine et les caractéristiques de ce domaine de la connaissance juridique seront montrés, se basant sur la marque théorique de Gérard Farjat. Ensuite, les problématiques relationnées à la définition de méthodologies employées dans l’étude du Droit économique seront élucidées. Enfin, les fondements et les concepts de base de l’analyse économique du Droit seront établis, voulant affirmer la conception de l’analyse économique du Droit en tant que méthode et discipline autonome.

3033 * Trabalho publicado nos Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI realizado em Vitória - ES nos dias 16, 17, 18 e 19 de Novembro de 2011

Mots-clés: Droit économique , L’analyse économique du Droit, Méthodologies. 1. INTRODUÇÃO A autonomia da disciplina de Direito Econômico foi, durante muito tempo, questionada pela doutrina jurídica. Todavia, os trabalhos de juristas como Gerard Farjat1, na França, Washington Peluso Albino2 e João Bosco Leopoldino da Fonseca3, no Brasil, fizeram superar essa suposta inconsistência desse ramo do Direito. Isto posto, a doutrina juseconomista passou a se preocupar com outros aspectos, dentre eles destaca-se a busca pela definição de métodos a serem adequados na análise das normas do Direito Econômico. Nesta perspectiva, evidencia-se a fundamental importância da Análise Econômica do Direito. O presente artigo divide-se em quatro tópicos antecedidos de uma introdução e seguidos de uma conclusão. No primeiro, trata-se da autonomia do Direito Econômico, estabelecendo o seu conceito, para em seguida elaborar origem e por fim localizar as suas características. No segundo, apresenta-se, sob o enfoque da doutrina de Gerard Farjat4, a problemática da metodologia no Direito Econômico, para compreender que a complexidade dos fatos econômicos força uma superação do modelo clássico dogmático-formal de se raciocinar e estudar o Direito. No terceiro, trabalha-se a relação entre defesa da concorrência e Direito Econômico, trazendo-se a preocupação de identificar o poder de mercado como cerne da disciplina citada. Procura-se, portanto, restringir a busca da metodologia para análise das normas relacionadas à defesa da concorrência, sob a premissa de que não se pode conceber um método geral para todo o Direito Econômico, dada a sua já ressaltada complexidade. No último tópico, traz-se a definição da Análise Econômica do Direito como método, estudandose seus fundamentos e conceitos básicos, com intuito de identificar a sua fundamental importância nas acepções positivas e normativas das normas que regem a defesa da concorrência. 2. DIREITO ECONÔMICO: CONCEITO, ORIGEM E CARACTERÍSTICAS Grande desafio para o jurista moderno é a capacidade de enxergar que a interação humana e sua normatização combinam diversas áreas do saber. O fato social não pode mais 1

FARJAT, Gérard. Droit Économique. Paris: PUF,1982 Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econômico. 5ªed. São Paulo: Ltr, 2006. 3 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. Editora Forense: Rio de Janeiro. 4 FARJAT, Gérard. Droit Économique. Paris: PUF,1982. 2

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ser visto de forma atomista, fazendo-se necessário que o estudioso combine áreas do saber para entender a hodierna sociedade. É justamente nesse contexto que cresce a cada dia na academia brasileira o estudo da comunicação entre Direito e Economia. Dentre os encontros possíveis entre as áreas, destaca-se o Direito Econômico. Entretanto, durante muito tempo o Direito Econômico não foi considerado como ramo autônomo do Direito. As críticas giravam em torno da suposta incapacidade na definição de um corpo de normas autênticas disciplinadas pela referida seara.5 A despeito disso, ressalta-se as contribuições dadas por Farjat6 ao posicionar esse fenômeno dentro da lógica formal da ciência jurídica, identificando seu conceito, origem, objeto e características. Isto posto, neste primeiro momento, cumpre trazer o conceito de Direito Econômico trazido por Souza7 em sua obra Primeiras Linhas de Direito Econômico (1982. P. 717). Segundo esse autor, o “Direito Econômico é o ramo do Direito que tem por objeto a juridicização, ou seja, o tratamento jurídico da política econômica e, por sujeito, o agente que dela participe.” Ao considerar que o Direito seja ciência que estuda as relações intersubjetivas, sob o aspecto normativo, o presente objeto de estudo pode ser analisado sob duas perspectivas, a da linguagem e a da metalinguagem jurídica8. Sob o ângulo do fenômeno normativo (linguagem) é, de acordo com Fonseca9, o conjunto de normas que regula a direção da política econômica do Estado. Já sob o viés da dogmática (metalinguagem), é a seara da ciência jurídica que estuda as referidas normas. Uma vez aceita a junção das duas áreas (Direito e Economia), veio à tona a distinção importante que se traz na doutrina realizada entre Direito Econômico e Direito da Economia. Conforme alude Fonseca10 (2010), há uma diferença a considerar. O Direito Econômico é abrangido pelo outro, posto que o Direito da Economia é o que se aplica a todas as matérias as quais faz-se necessário conceitos e noções da economia. Corroborando com isso, cumpre destacar que a grande diferença entre ambas é que o Direito da Economia se caracteriza pelo seu objeto, enquanto que o Direito Econômico, mais específico, constitui-se, conforme já aludido, de um corpo orgânico de normas condutoras da relação entre o poder econômico público e o privado, destinado a reger a política econômica. 5

FARJAT, Gérard. Droit Économique. Paris: PUF,1982. P – 717. FARJAT, Gérard. Droit Économique. Paris: PUF,1982. 7 SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econômico. 5ªed. São Paulo: Ltr, 2006. P – 23. 8 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. Editora Forense: Rio de janeiro, 2010. P – 14. 9 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. Editora Forense: Rio de janeiro, 2010. P – 14. 10 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. Editora Forense: Rio de janeiro, 2010. P – 9. 6

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Nesse ínterim, dando sequência à análise da postura autônoma do Direito Econômico, destaca-se o resgate histórico feito por Farjat em Droit Économique (1982) no sentido de mostrar que no Século XIX surgiu a preocupação do Estado em contrapor o poder econômico da iniciativa privada. Isto ocorreu devido ao capitalismo passar por um processo de concentração de grupos econômicos, que buscavam se proteger das incertezas do mercado. Ao discutir sobre isso, o pesquisador afirma que Farjat (1982, p. 724): La collectivisation du processus de production entraine une modification fondamentale des marchés. Apparaissent, à côté des unités atomistiques de production, des pouvoirs économiques (privés ou publics). A la collectivisation du processus de production correspond une collectivisation du droit11 O resultado desse processo foi a grande concentração de poder econômico nas mãos da iniciativa privada que gerou uma série ingerências econômicas, mostrando que o mercado em sua concepção liberal atomista não foi capaz de se autoregular. Justamente nesse momento, conclui-se que era necessário o Estado intervir na Economia, nascendo o Direito Econômico, que em um primeiro momento foi fundamentalmente norteado pela concepção intervencionista. Dando sequência a esta reflexão sobre a autonomia do Direito Econômico, destaca-se a preocupação da doutrina de João Bosco Leopoldino, no que tange ao estabelecimento das características desse ramo do Direito. Para isso, elege-se uma das principais, a saber o declínio do princípio da generalidade da Lei. Sabe-se que o Direito assume postura normatizadora da convivência humana, voltando-se, historicamente para unidade abstrata e geral. Contrapondo a essa concepção, o fenômeno econômico comporta-se como uma força centrífuga e desagregadora, portanto, volta-se para a complexidade da diversidade concreta e individual.12 Ao se levar em conta esse ponto, forçoso se faz que o Direito se molde a essa realidade, pois se pretende regular e direcionar o fenômeno econômico, fazendo-se necessário declinar de suas fontes tradicionais.

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Tradução livre: “A coletivização do processo de produção leva uma modificação fundamental dos mercados. Aparecem, ao lado das unidades atomistas de produção, poderes econômicos (privados ou públicos). Para a coletivização do processo de produção corresponde uma coletivização do direito” 12 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. Editora Forense: Rio de janeiro, 2010. P – 19. 3036 * Trabalho publicado nos Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI realizado em Vitória - ES nos dias 16, 17, 18 e 19 de Novembro de 2011

Outra característica é a mobilidade, ou seja, devido o Estado visar o tratamento de fenômeno caracterizado pela constante evolução, o mesmo deve estar investido de ferramentas que possibilitam rever e reeditar medidas de políticas econômicas. Põe-se em evidência também o fato do Direito Econômico destoar do processo de codificação que teve início nos Séculos XVIII e XIX, que buscava imprimir uma sistematização racional do ordenamento jurídico (FONSECA, 2010, p. 21). Devido se compreender que o mundo econômico caracteriza-se pela firme aderência ao concreto, ao mutável, para que o Estado tenha condições de conduzir a política econômica, não poderá depender de princípios jurídicos codificados, pois a mutabilidade da realidade econômica exige uma racionalidade jurídica adaptável às circunstâncias concretas. Igualmente importante é o desmoronamento da fronteira público-privado que, segundo Farjat 13 (1982, p. 714), ocorre em quatro planos, in verbis: 1º II n' y a plus de domaine spécifique des deux droits, ou, du moins, il n’y a plus de secteur soustrait au domaine du droit public. 2º Il n’y a plus de critère organique de séparation des droits. il existe toujours des organes relevant exclusivement d'un droit ou de l’autre. Mais il existe des organismes mixtes. 3º Le critère tiré du but n'est pas, non plus, à lui seul, un critère décisif, puisque des missions d'intérêt général sont confiées à des personnes privées et qu'à l’inverse l’Etat s’est fait entrepreneur. 4º Les tecthniques utilisées ne sont plus spécifiques.14 .

Assim, sabendo-se da necessidade do Estado em normatizar a atividade econômica, foi

gerado um conjunto normativo destinado a coordenar destinos na vida econômica. Todavia, não se buscou com isso invalidar ou suprimir a iniciativa do indivíduo. Como conclusão desse fenômeno, institutos jurídicos que anteriormente eram de iniciativa exclusiva dos indivíduos, passaram por uma formatação com influências macroeconômicas.

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FARJAT, Gérard. Droit Économique. Paris: PUF,1982. P – 714. Tradução livre: º Não tem mais áreas específicas dos dois Direitos, ou, pelo menos, não há mais setor subtraído do Direito Público. 2º Não há mais critério orgânico de separação dos direitos. Existe ainda órgãos relevando, exclusivamente de um direito ou de outro. Mas Existe órgãos mistos. 3º O critério retirado do objetivo, não é, ele próprio, um critério decisivo, pois as missões de interesse geral são confiadas à pessoas privadas e ao inverso o Estado tornou-se empreendedor. 4º As técnicas utilizadas não são mais específicas. 14

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Dessa forma, a doutrina concebe o Direito Econômico como um direito de síntese, pois entrelaça dois interesses, o dos indivíduos e os da coletividade, desmoronando a fronteira entre público e privado. Outra característica dessa ciência é o princípio da economicidade, segundo o qual o Estado deve buscar atingir a realização de objetivos sociais através da menor quantidade de esforço e sacrifício. Em outras palavras, é o critério que condiciona as escolhas que o mercado ou o Estado, ao regular a atividade econômica, devem fazer constantemente de forma que o resultado final seja mais vantajoso que os custos sociais envolvidos. Fonseca (2010, p. 26)

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destaca também o princípio da eficiência, que deve ser

observado pelo Estado em três planos: aquele em que o próprio exerce atividade econômica, dentro do âmbito de imposição constitucional; aquele em que adota uma postura normativa da atividade econômica; e aquele em que estimula, favorece ou planeja a atividade econômica. Em síntese, nos casos de intervenção direta e indireta, ou, conforme a doutrina de Grau16 (2010, p. 146), intervenção na economia ou sobre a economia, respectivamente. De acordo com Lara17 (2008), ”haverá eficiência social se as pretensões que os indivíduos demandam, e que podem ser satisfeitas, são realmente produzidas, e se os recursos são empregados no lugar em que sua aplicação é socialmente mais proveitosa”. Assim, a eficiência é a alocação dos recursos econômicos de modo que a satisfação humana em comparação com a vontade de pagar por produtos ou serviços, através da maximização do custo-benefício, alcance seu maior valor. O último ponto trazido por Fonseca18 (2010, p. 27) é sobre o caráter concreto das normas do Direito Econômico, pois têm como objetivo conduzir o fenômeno econômico. Destaca-se o conceito trazido Posner19 (1992, P. 3) acerca da Ciência Econômica. De acordo com este autor, “Economics is the science of rational choice in a world – our world – in wich resources are limited in relation to human wants.”20

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FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. Editora Forense: Rio de janeiro, 2010. P – 26. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 14ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010. P - 146 17 LARA, Fabiano Teodoro de Rezende Lara. Análise Econômica do Direito como método e disciplina. In: Ecivitas Revista científica do departamento de ciências Jurídicas, Políticas e Gerenciais do UNI-BH, v.I, nº1: Belo Horizonte, 2008. P – 14. 18 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. Editora Forense: Rio de janeiro, 2010. P – 27. 19 POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. 4ªed. Boston: Little, Brown and Company, 1992. P - 3 20 Tradução Livre: Economia é a ciência da decisão racional em um mundo – nosso mundo – em que os recursos são limitados em relação às necessidades humanas. 16

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Assumindo-se aqui esse conceito de Economia, entende-se que as necessidades são determinadas qualitativamente e quantitativamente pelo contexto de tempo e espaço, portanto faz-se necessário que as normas referidas tenham aderência concreta ao tempo e ao lugar. Ao compreender a função do Direito na direção da Economia, entende-se que a norma jurídica deve criar o embasamento para o pleno desenvolvimento dos fatores da atividade econômica, podendo influir e direcionar a produção, circulação, repartição e o consumo. Mas ao fazê-lo, será necessário adequar-se aos modelos microeconômicos e macroeconômicos. 3. NECESSIDADE DE ESTABELECER MÉTODOS DO DIREITO ECONÔMICO Em face à constatação da autonomia do Direito Econômico, bem como da sua caracterização, ponto de relevância é analisar as metodologias desse “novo” ramo do Direito, levando em consideração a especial relação entre o mundo jurídico e o econômico sobre foco do empirismo. Desta feita, Farjat (1982, p; 728) afirma que o Direito Econômico nasceu dentro de uma perspectiva de empirismo o mais completo possível, notadamente dentro da prática contratual e da administrativa21. O referido autor destaca, entretanto que não há uma unidade de métodos – o “Ecleticismo” trazido por Hausman22 (1989, p. 122). Isto se deve a evidente complexidade e constante mutação dos fatos econômicos, que dificultam uma unidade metodológica de análise. Portanto, faz-se necessário decifrar qual realidade econômica está em evidência, para em seguida, traçar a metodologia para buscar quais são as variáveis e estímulos dos agentes econômicos que devem ser levados em consideração. Farjat, ao desenvolver sua teoria acerca da metodologia dessa seara do Direito, identificou dois fenômenos importantes, a saber, o fracasso da análise jurídica formal e a prioridade da análise jurídica formal23. Explica o autor que a manutenção de uma análise jurídica formal, calcada em um dogmatismo jurídico exagerado, pode levar a uma negação da evolução e mesmo da revolução dentro das estruturas fundamentais da sociedade.24 Critica também essa visão, afirmando que ela pode impedir o jurista a constatar divergências e contraposições entre fatos e Direito, haja vista a restrição de seus métodos a uma concepção estritamente formal. O autor destaca ainda que esse dogmatismo jurídico praticado pode 21

FARJAT, Gérard. Droit Économique. Paris: PUF,1982. P - 728 HAUSMAN, Daniel. Economic Metodology in a Nutshell. American Economic Association: The journal of Economic Perspectives, Vol. 3, No. 2 (Spring 1989). P - 122. 23 FARJAT, Gérard. Droit Économique. Paris: PUF,1982. P – 728. 24 FARJAT, Gérard. Droit Économique. Paris: PUF,1982. P – 730. 22

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impedir a verificação de outras realidades diferentes do Direito formal, devido a essa fragilidade na comparação entre Fato e Direito. Sobre esse assunto elucida o jurista francês ponto importante sobre a metodologia formal no Direito25: Mais si la pratique juridique est nécessairement enfermée dans le cadre formel du droit positif, il est permis de qualifier de juristes dogmatiques, les juristes qui, sur le .plan de la recherche, se refusent à toute comparaison des faits et du droit ou, surtout, qui se refusent à reconnaître d' autres réalités que la réalité juridique du droit formel.26 Dada a complexidade dos fatores que influenciam na normatização da política econômica, faz-se imperiosa a superação do paradigma metodológico dogmático-formal, para, segundo Farjat, alcançar-se visão mais coerente com as problemáticas econômicas, a saber a análise jurídica substancial. De acordo com esse autor, essa visão metodológica é uma das manifestações do realismo jurídico.27 Isto posto, destaca-se que essa análise jurídica substancial está intimamente ligada à preocupação com a mutabilidade dos fatos e, por conseguinte, do Direito. Portanto, busca uma aproximação maior entre o mundo do ser e do dever-ser, com o aval da necessidade do Direito Econômico que está necessariamente em constante modificação para compreender e normatizar os fenômenos econômicos. Entretanto, não se pretende negar toda a análise formal, apenas busca-se dar maior privilégio aos fatos, buscando maior coerência entre as normas jurídicas e os fatos, em especial os econômicos. Portanto, este método busca implantar uma racionalidade econômica na análise dos fatos e das normas, extraindo os dados fornecidos pelo sistema jurídico e aplicando-os a parte do direito positivo que interessa. Dessa forma, a análise substancial pode permitir atualizar as incoerências do sistema, e eventualmente, mostrar as vias para uma reconstrução lógica.28

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FARJAT, Gérard. Droit Économique. Paris: PUF,1982. P – 731.

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Tradução Livre: Mas se a prática jurídica é necessariamente limitada ao quadro formal do Direito positivo, é permitido qualificar de juristas dogmáticos, os juristas que, sobre o plano de pesquisa, se negam a toda comparação entre os fatos e o Direito ou, sobretudo, que negam a reconhecer outras realidades que não a do Direito formal. 27 28

FARJAT, Gérard. Droit Économique. Paris: PUF,1982. P – 732. FARJAT, Gérard. Droit Économique. Paris: PUF,1982. P – 738. 3040

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Neste diapasão, destaca-se que o conceito de análise jurídica substancial - a despeito de não haver comunicação entre os autores na época da publicação de suas obras, Gerard Farjat e Richard Posner - existe ligação intima com a teoria da Análise Econômica do Direito. Em verdade, possuem diversos pontos e preocupações comuns, que serão desenvolvidos em seguida. 4 O PODER DE MERCADO COMO CERNE DO DIREITO ECONÔMICO A análise econômica do direito Econômico surge como uma análise substancial das políticas econômicas, uma análise da essência destas. Como já aclarado alhures, as políticas econômicas são o objeto central do Direito Econômico. Políticas econômicas são as atuações do Estado na condução da economia. Assim, as medidas de política econômica são atuações do poder estatal sobre o poder privado, consubstanciado no poder de mercado. Portanto, quando se fala em análise econômica do direito econômico, deve-se primeiro, utilizando métodos objetivos, definir o que é poder de mercado para então, se legitimar a atuação estatal sobre o particular ou sua abstinência. Poder de mercado, em uma definição simplista, é a capacidade que uma firma (ou um grupo de empresas, agindo conjuntamente) tem de aumentar seus preços acima do nível competitivo sem perder vendas tão rapidamente, que o aumento no preço não seja rentável e tenha que ser desfeito29 (POSNER, 1981, p. 937-996). A noção de dominação de mercado não é nova. Vaz30 (1993, P. 54), referenciando Aristóteles, identifica a dominação de mercado, ou poder de mercado, já nos tempos do Peripatético. O filósofo narra uma situação vivenciada por Tales de Mileto que, utilizando de seus conhecimentos em astronomia, conseguiu prever que haveria uma grande colheita de azeitonas e astuciosamente arrendou todas as prensas de óleo da região. Ao chegar a época da colheita, Tales conseguiu bons rendimentos com o aluguel das máquinas. O estagirita observa que essa prática (monopólio) é também recorrente do Estado, lembrando que dominação de mercado também se opera pelo poder público, assim Aristóteles aponta que “muitos estados

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POSNER, Richard A., LANDES, William M. Market Power in Antitrust Cases. Harvard Law Review, Vol. 94, No. 5. (Mar., 1981), pp. 937-996. 30 VAZ, Isabel. Direito econômico da concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 54. 3041 * Trabalho publicado nos Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI realizado em Vitória - ES nos dias 16, 17, 18 e 19 de Novembro de 2011

têm recorrido a esse meio quando precisam de dinheiro, procedendo ao monopólio da venda de mercadorias” 31. A verdade é que concorrência e monopólio sempre coexistiram, não havendo nenhuma das hipóteses em estado puro. Assim como na física, concorrência e monopólio devem ser vistos como casos hipotéticos, desconsiderando os “atritos”, que inevitavelmente estarão presentes. Reflexão pertinente é trazida por Posner (10981, p. 937) que assim afirma: se a curva de demanda é negativamente inclinada, que é um prérequisito básico para que um produtor tenha qualquer poder para afetar o preço variando sua produção, a venda de uma unidade adicional de um produto trará menos renda do que o preço em uma receita adicional, porque adicionar mais uma unidade do produto, fará com que o preço caia 32. Para explicar sua posição, o autor utiliza a Figura 1. Nela, a variação no preço (p) tem pouca influência sobre a quantidade demandada do produto (q), dando ao monopolista, condições de praticar os preços que desejar.

Salomão Filho (2002. p. 61), em Direito Concorrencial: As estruturas, tratando da manipulação do preço pelo monopolista afirma que: O poder econômico é capaz de falsear as informações sobre o mercado, sobretudo através do instrumento fundamental do mercado, verdadeira representação da ‘mão invisível’ de Adam Smith: o preço. 31 32

ARISTÓTELES. Política. São Paulo: Martin Claret, 2005, p. 31. POSNER, Richard A. Economic analysis of law. New York: Aspen Publishers. 7th ed. 2007. p. 311. 3042

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O preço em uma situtação normal deve ser representação da escassez relativa de um produto. Em uma situação de monopólio, no entanto, o preço não transmite para o consumidor informação sobre a real escassez do produto. É decorrência, isso sim, do poder do agente econômico, que, sendo responsável por grande parte da produção, é capaz de reduzir a oferta de forma a obter aumento de preços e, conseqüentemente, o chamado ‘lucro monopolista’ 33. Compreende-se então que poder de mercado é a faculdade que produtores ou consumidores têm de influenciar preços, demanda a conduta de consumidores e até mesmos a conduta de outros produtores. Assim, também é pertinente dizer que “ num mercado em que se verifique uma concorrência perfeita, não exista poder de mercado” 34 (FONSECA, 1998, p. 10).. A legislação brasileira utiliza um critério objetivo para determinar se o produtor detém poder de mercado. A lei Antitruste brasileira em seu art. 20, §3º, estabelece que há poder de mercado “quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante”. A posição dominante nestes casos é presumida e serve apenas de base para análise a ser feita pela SDE. Sobre isso, Pagotto (2006, p. 26) esclarece que O poder de mercado é uma informação obtida num mercado horizontalmente considerado, podendo ser expresso numericamente pelo volume físico ou monetário de vendas: quanto maior o percentual em comparação aos demais, maior esse poder. Estáse,obviamente, numa região de penumbra, na qual o percentual detido pelo agente econômico é apenas um indicativo não categórico da existência ou não de poder de mercado.35 O detentor do poder de mercado claramente visa o seu próprio interesse em detrimento dos interesses dos consumidores e de outros produtores. Uma das consequências negativas para o consumidor, quando determinado produtor detém muito poder de mercado, é 33

SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As estruturas. São Paulo: Malheiros. 2ª ed. 2002. p. 61. 34 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de proteção da concorrência: (Comentários à Lei antitruste). Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.10. 35 PAGOTTO, Leopoldo U.C. Defesa da concorrência no sistema financeiro. São Paulo: Singular, 2006. p. 26. 3043 * Trabalho publicado nos Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI realizado em Vitória - ES nos dias 16, 17, 18 e 19 de Novembro de 2011

a chamada assimetria de informação, onde o produtor tem mais informação sobre o produto que está sendo vendido do que o comprador. Outra consequência é em relação ao preço. Este tenderá a ser sempre elevado, bem mais alto do que o custo marginal do produto. Uma última consequência seria a qualidade dos produtos disponíveis no mercado. Sem concorrência, o produtor-detentor não se preocupa em aprimorar o seu produto, colocando no mercado produtos de baixa qualidade. Barreiras à entrada são as maiores consequências aos produtores, que vêem sua pretensão de participar em determinado mercado frustrada. Uma definição apropriada pode ser encontrada no “Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração”36 de autoria da Secretaria de Acompanhamento Econômico, que define barreiras à entrada “como qualquer fator em um mercado que ponha um potencial competidor eficiente em desvantagem com relação aos agentes econômicos estabelecidos”. O guia estabelece ainda alguns fatores que constituem barreiras à entrada, quais sejam: (a) custos irrecuperáveis; (b) barreiras legais ou regulatórias; (c) recursos de propriedade das empresas instaladas; (d) economias de escala e/ou de escopo; (e) grau de integração da cadeia produtiva; (f) fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e (g) ameaça de reação dos competidores instalados. Como o próprio conceito estabelece, as barreiras à entrada põem o potencial competidor em desvantagem, sendo muito improvável que haja real impossibilidade à sua entrada. Este é, como se verá no ponto 4.4.1, um dos argumentos que os neoclássicos utilizam para propor a tese de que a prática de preços predatórias é inútil e não deveria ser reprimida. Como se observa, a análise do poder de mercado é preocupação primordial do Direito da Concorrência. O objeto do Direito da Concorrência, qual seja, as relações entre os agentes de mercado, está imbricado com a relação do Estado com aqueles mesmos agentes. Extrai-se aí, que o Direito da Concorrência é o cerne do Direito Econômico. O Direito da Concorrência vale-se hoje de instrumentos econômicos para a análise das relações entre os agentes de mercado. Faz-se por meio do Direito Concorrencial, a análise

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PORTARIA CONJUNTA SEAE/SDE Nº 50, DE 1º DE AGOSTO DE 2001 (publicada no Diário Oficial da União nº 158-E, de 17/08/01, Seção 1, páginas 12 a 15) 3044 * Trabalho publicado nos Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI realizado em Vitória - ES nos dias 16, 17, 18 e 19 de Novembro de 2011

substancial preconizada por Farjat. Essa análise, como se verá, utiliza principalmente, a metodologia da análise econômica do direito. 5 FUNDAMENTOS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO É recorrente a atribuição a Aaron Director como fundador e grande difusor da Análise Econômica do Direito. Sabe-se que apesar de ter tido uma produção científica pouco expressiva, seus trabalhos foram de suma importância para a consolidação de uma nova perspectiva da análise de fatos que antes só interessavam aos juristas. Aaron Director inovou ao aliar a economia ao direito, disseminando seu legado com a criação do Jornal of Law and Economics de publicação da Chicago University. Essa metodologia tratava-se de utilizar as ferramentas da economia para análise de assuntos legais, antes somente tratados pelos juristas. Vários dos primeiros trabalhos em “L & E” versavam sobre antitruste, usando principalmente na análise as idéias da price theory. Os trabalhos desenvolvidos e publicados pelo Jornal of Law and Economics de Chicago contribuíram para a criação de um método de análise peculiar dos acadêmicos daquela instituição, inclusive em matéria antitruste, a Chicago Antitrust School. Esta Escola tem na eficiência seu maior argumento para legitimação da concorrência ou até mesmo hipóteses em que é aceitável a ausência de concorrência. Os trabalhos de Richard A. Posner e Robert Bork erigiram a eficiência a princípio fundamental a ser acossado pela política antitruste, que foi denominada de teoria neoclássica. Para os neoclássicos, a eficiência determina o nível de riqueza de nossa sociedade ou o bem-estar do consumidor

37

(BORK,

1993, p. 91). Em contrapartida à teoria Neoclássica, está a “Escola de Harvard” ou “Escola Estruturalista”, que, baseando-se no modelo estrutura-conduta-desempenho, leva em conta mais a existência de concorrência do que a existência de eficiência. Os pensadores da “Escola Estruturalista” admitem que: existindo apenas alguns vendedores no mercado, diminuem os custos e as dificuldades de uma atuação concertada. Em tais estruturas industriais, através de acordos de atuação concertada tácita ou

37

BORK, Robert H. The antitrust paradox: a policy at war with itself (with a new introduction and epilogue). New York: The Free Press, 1993. p.91. 3045 * Trabalho publicado nos Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI realizado em Vitória - ES nos dias 16, 17, 18 e 19 de Novembro de 2011

explícita, as empresas acabarão por diminuir a produção e aumentar os preços 38 (SALOMÃO FILHO, 2003, p. 22). Essa escola se encontra há muito tempo superada, tendo os próprios pensadores admitido os pressupostos da teoria neoclássica. Apesar disso, é a teoria da “Escola Estruturalista” que guia as decisões da Suprema Corte Americana. Elhauge

39

, mostra

(ELHAUGE, 2007) que os neoclássicos vêem que as restrições verticais deveriam ser lícitas 40

, falando-se até de uma “legalidade per si”

41

(POSNER, 1981, p. 1), ou seja, as restrições

verticais deveriam ser, de plano, lícitas, não se submetendo à regra da razão, com o argumento de que essa prática reduz os preços, não apenas entre vendedores daquele produto diretamente afetado, mas também entre produtos e marcas rivais 42 (BORK, 1993, p. 91). Porém, em casos recentes, a Suprema Corte concluiu que essas restrições podem causar sérios problemas econômicos e devem ser levadas em consideração

43

(2007). Para os

neoclássicos, a prática de preços predatórios também deveria ser legal per si

44

em

contraponto ao que decidiu a Suprema Corte no caso 127 S. Ct. 1069, afirmando que “primeiro, um querelante procurando estabelecer um dano decorrente do preço baixo praticado pelo rival, deve provar que este preço está abaixo do preço de custo do rival” e “segundo, o querelante deve demonstrar que ‘o competidor teve uma perigosa probabilidade de reaver seus investimentos em tal prática”. As principais críticas à teoria neoclássica são feitas pela teoria ordoliberal, também conhecida por Escola de Freiburg. Desenvolvida na Alemanha pós-guerra dos anos 30, esta teoria defendia a idéia de que a garantia da competição é fundamento essencial para garantia do funcionamento econômico de uma economia de mercado. Duas são as críticas à teoria neoclássica. A primeira diz respeito ao conceito de bemestar do consumidor, que para os ordoliberais têm pressupostos meramente teóricos, sem possibilidade de ocorrerem na realidade. A segunda diz respeito ao conceito de concorrência. 38

SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As Condutas. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 22. ELHAUGE, Einer. Harvard, Not Chicago: which Antitrust School Drives Recent Supreme Court Decisions. Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 594, Competition Policy International, Vol. 3, No. 2, Autumn 2007 40 BORK, Robert H. The antitrust paradox: a policy at war with itself (with a new introduction and epilogue). New York: The Free Press, 1993. p. 288. 41 POSNER, Richard A. The Next Step in the Antitrust Treatment of Restricted Distribution: Per Se Legality. The University of Chicago Law Review, Vol. 48, No. 1 (Winter, 1981), p. 1. 42 BORK, Robert H. op. cit., loc. cit. 43 Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. 127 S. Ct. 2705 (2007). 44 BORK, Robert H. op. cit. p. 154. POSNER, Richard A. The Chicago School of Antitrust Analysis. University of Pennsylvania Law Review, Vol. 127, No. 4. (Apr., 1979). p. 927. 39

3046 * Trabalho publicado nos Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI realizado em Vitória - ES nos dias 16, 17, 18 e 19 de Novembro de 2011

A eficiência, ou qualquer outro objetivo que a defesa da concorrência possa ter, não pode ser predeterminado. Salomão Filho, em Direito Concorrencial: As estruturas, ao tratar dos ordoliberais, afirma que os efeitos da concorrência não podem ser previstos, e nem os mais desejáveis selecionados para orientar a criação de leis 45. Também sobre isso, Streit (1997)

46

esclarece que a preocupação central da teoria

ordoliberal era estabelecer uma ordem em que as decisões de uma sociedade independente são coordenadas e controladas pela competição de mercado. Na mesma direção, Kirkwood e Lande dizem que é preciso assumir que o direito concorrencial deve proteger os consumidores e não a eficiência.47 É sobre este ponto que se passará a tratar. 5.1 A eficiência Salomão Filho, ao tratar do Direito concorrencial, afirma que a eficiência “é o fator central a definir a licitude ou não do poder no mercado”

48

(SALOMÃO FILHO, 2002, p. 25). A lei

brasileira também consagra a eficiência como um fator que afasta a ilicitude das condutas e, como conseqüência, permite a concentração de empresas. É o que dispõe art. 20, §1º da lei 8884, ao excepcionar que “a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II” e também no art. 54, §1º, inc. I, ao permitir que os atos que prejudiquem a livre concorrência possam ser aprovados se estes resultarem em eficiência produtiva (alínea “a”) ou alocativa (alínea “c”). Os teóricos da Análise Econômica do Direito utilizam três conceitos de eficiência, quais sejam: “Ótimo de Pareto”, ou Pareto superior, “Eficiência de Kaldor-Hicks”, ou “Ótimo Potencial de Kaldor-Hicks” e o “Equilíbrio de Nash”. Para dar andamento a essa reflexão, é preciso tratar dos conceitos eficiência. 5.2 Ótimo de Pareto

45

SALOMÃO FILHO, Calixto. Ibid. p. 26. STREIT, Manfred E.; WOHLGEMUTH, Michael. The market economy and the State Hayekian and ordoliberal conceptions. Max-Planck Institut, 1997. 47 KIRKWOOD, John B.; LANDE, Robert H. The Chicago School's Foundation is Flawed: Antitrust Protects Consumers, Not Efficiency. University of Baltimore Legal Studies Research Paper, No. 2009-17. 48 SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As estruturas. p. 198. 46

3047 * Trabalho publicado nos Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI realizado em Vitória - ES nos dias 16, 17, 18 e 19 de Novembro de 2011

O primeiro conceito de eficiência tem forte relação com Vilfredo Pareto. Era um sociólogo e economista que nasceu em Paris em 1848. Ele exerceu considerável influência nos economistas Anglo-Americanos nas décadas de 1920 e 1930

49

. A utilidade, ou

ofelimidade conforme incita Pareto, distinguindo utilidade econômica da utilizada em linguagem corrente, “significando a primeira, a satisfação de uma necessidade específica” 50. Uma transação seria eficiente na visão paretiana quando, após melhorar a situação de um dos agentes, não se piora a situação do outro. Quando se chega ao máximo de ofelimidade dos agentes, torna-se impossível melhorar a situação de um sem piorar a do outro. A respeito disso, Posner afirma que: A maior objeção ao critério Pareto superior é que tem poucas aplicações ao mundo real porque a maioria das transações (e se não for uma única transação, então uma série de transações similares) tem efeitos em terceiros (POSNER, 1981, p. 13) 51. Parisi (2004, p. 13) também sinaliza que a distribuição em Pareto não leva em conta a distribuição inicial e que “só permitiria avaliação ordinal de preferências, já que não contém mecanismos para induzir as partes ou a quem cabe decidir a revelar ou avaliar preferências cardinais (a intensidade de preferência)”

52

. Em prosseguimento a reflexão ora desenvolvida,

passa-se a apresentar o segundo conceito de eficiência. 5.3 O Ótimo Potencial de Kaldor-Hicks O segundo conceito de eficiência foi tratado por KALDOR e HICKS.53 Os autores conferem à compensação uma base segura para se colocar o bem-estar. Afirmam que cada simples reforma econômica implica uma perda para algumas pessoas, mas que elas possuem características que permitem a compensação para balancear a perda.

49

Schumpeter, Joseph A. Vilfredo Pareto (1948-1923). The Quarterly Journal of Economics, 63(2):147-73, May 1949. 50 PARETO, Vilfredo. Manual de Economia Política. São Paulo: Nova Cultural, 1988. Trad.: NETTO, João G. V. 51 POSNER, Richard A. Economic analysis of law. p.13. 52 PARISI, Francesco. Positive, Normative and Functional Schools in Law and Economics. European Journal of Law and Economics, Vol. 18, No. 3, December 2004. p. 13. 53 J.R Hicks. The Foundations of Welfare Economics. The Economic Journal. Vol. 49, No. 196. (Dec., 1939), pp. 696-712. KALDOR, Nicholas. Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility. The Economic Journal, Vol. 49, No. 195. (Sep., 1939), pp. 549-552. 3048 * Trabalho publicado nos Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI realizado em Vitória - ES nos dias 16, 17, 18 e 19 de Novembro de 2011

Sendo assim, a eficiência será alcançada se os ganhos de um agente puderem compensar a perdas de outro agente. 5.4 Eficiência Alocativa e Eficiência produtiva Para os neoclássicos, há dois tipos de eficiência: eficiência alocativa e eficiência produtiva. A alocação dos recursos deve ser feita atendendo às necessidades dos consumidores, produzindo-se quantos bens sejam necessários para satisfazê-las. É disso que se trata a eficiência alocativa: na melhor distribuição dos recursos. Os monopolistas tendem a diminuir a produção, visando um aumento no preço. Ocorrendo esse aumento, muitos consumidores daquele produto passarão a não fazê-lo, substituindo-o por outros produtos, mais atrativos, porém que demandam mais recursos para serem produzidos. Esse aumento no preço representa uma perda para a sociedade (deadweight loss). O monopólio gera um aumento no excedente do produtor

54

e uma diminuição do

excedente do consumidor.

Na figura 2

55

, em concorrência perfeita, o excedente do consumidor

corresponderá a área do triângulo (adf) e o excedente do produtor é nulo. O preço que os consumidores pagam é igual ao custo da última unidade produzida (Cmg). Por outro lado, em monopólio, o excedente do produtor representa a área do retângulo (bdec) e o excedente do consumidor corresponde ao triângulo (abc), sendo que “pm” é o preço que o consumidor efetivamente paga (preço monopolista) e “a” o preço que o

54

Excedente do produtor é o benefício decorrente da diferença entre o preço pago pelo consumidor e preço mínimo que estaria disposto a receber, ou seja, o preço necessário para que o produtor abra mão do produto. 55 RODRIGUES, Vasco. Análise Económica do Direito. p. 160. 3049 * Trabalho publicado nos Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI realizado em Vitória - ES nos dias 16, 17, 18 e 19 de Novembro de 2011

consumidor estaria disposto a pagar. O deadweight loss, identificado pelo triângulo (cef), representa uma perda líquida para a sociedade, pois não é um ganho nem para o consumidor nem para o produtor. A eficiência produtiva, por sua vez, está ligada ao processo de produção de determinado bem. Ocorrerá a eficiência produtiva sempre que se conseguir produzir o máximo de um produto ao menor custo possível. Os monopolistas procuram sempre aumentar o excedente do produtor valendo-se de condutas anticoncorrenciais, ora em face de outros produtores, ora em face dos consumidores. O papel do direito da concorrência é evitar e reprimir tais condutas. 6. CONCLUSÃO Partindo-se do pressuposto da existência de uma diversidade de métodos para se estudar o Direito Econômico na sua perspectiva como linguagem e meta-linguagem, destacase que a Análise Econômica do Direito como um dos métodos do Direito Econômico pode trazer ao juseconomista importantes ferramentas para formulação de políticas econômicas. Nesse contexto, deve-se ter em mente que a defesa da concorrência não é um fim em si mesma. Esta visa assegurar princípios constitucionais, que, mesmo à primeira vista não tenham cunho econômico, influenciam a própria atividade econômica. A análise econômica do direito concorrencial como exposto, não é o único método para análise do Direito Econômico, mas permite o conhecimento empírico do próprio fato e sua prognose, afastando a elaboração dogmática que perniciosamente permeia a elaboração das políticas econômicas. Muito se critica a Análise Econômica do direito, argumentando que essa despreza conceitos caros ao Direito e justiça seria um deles. É importante salientar que eficiência em muitos casos é a própria dimensão de justiça. A própria tentativa de evitar a perda de peso morto, distribuindo de forma eficiente os recursos é a mais pura expressão de justiça distributiva. Aliar Direito e Economia é uma tentativa de rediscutir a cientificidade do Direito, imprimindo um pragmatismo às regras jurídicas. Não se pode fechar os olhos para a inevitável conclusão de que Direito e Economia caminham de “mãos dadas”, sempre em busca da valorização do ser humano, sendo este o centro de convergência dessas ciências. REFERÊNCIAS 3050 * Trabalho publicado nos Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI realizado em Vitória - ES nos dias 16, 17, 18 e 19 de Novembro de 2011

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3051 * Trabalho publicado nos Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI realizado em Vitória - ES nos dias 16, 17, 18 e 19 de Novembro de 2011

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3052 * Trabalho publicado nos Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI realizado em Vitória - ES nos dias 16, 17, 18 e 19 de Novembro de 2011

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