A CIENTIFICIDADE DO DIREITO

A CIENTIFICIDADE DO DIREITO Rodrigo Saraiva Marinho1 Sumário: 1.- Introdução; 2.- O que é ciência?; 3.- Ciências Naturais x Ciências Humanas; 4.- A Cientificidade do Direito; 5.- Conclusões; 6. Bibliografia; 7. Índice de Assuntos; 8.- Índice Onomástico.

1 Considerações Iniciais No presente ensaio será abordado a cientificidade do direito e qual é a relação desse ramo do conhecimento com as outas ciências naturais e humanas, e o que define cada uma. As ciências naturais podem ser, de maneira geral verificadas de uma forma estática, estabelecendo a relação entre o agente e o objeto do estudo, permitindo isolar e definir a função do objeto do estudo, bem como a sua aplicação entre a teoria e a prática. Todavia, as ciências humanas não podem, como regra geral, ser provadas por conhecimentos empíricos. Tal situação leva ao questionamento se as ciências humanas poderiam ser considerada como uma ciência. A dificuldade é ainda maior quando se trata do direito, já que o objetivo desse ramo do conhecimento é ir além, visto que o ser não é suficiente para o direito, tendo como meta estabelecer o dever ser. O direito poderia ser definido de forma clássica em dois grandes ramos, um que tem por característica estabelecer se o direito é um conjunto de princípios intangíveis e imutáveis, preexistes ao próprio homem, as quais este só teriam acesso por revelação divina ou de uma captação por meio da razão, ou o sistema de normatividade jurídica emanada do poder público.                                                                                                                 1 Advogado. Mestre pela Universidade de Fortaleza (Unifor). Especialista pela FESAC/UECE em Direito Processual Civil. Professor das disciplinas de Processo Civil e Direito Empresarial da graduação e pós-graduação da UniChristus, Professor Convidado da FESAC - Fundação Escola Superior de Advocacia do Ceará.

Os pesquisadores das áreas do direito, como, por exemplo, os do Direito Civil, Direito Comercial, Direito Penal e outros que as suas investigações, nos diversos ramos jurídicos, têm um caráter científico, sem se preocupar muito com as justificações requeridas pelo ponto de vista proposto ou suposto. A principal preocupação nos manuais desses ramos do conhecimento é definilos como partes de uma ciência unitária da Ciência do Direito, bem como distinguir a esta ciência das outras a qual mantém relação, como o direito penal e a criminologia, a psicologia forense e a sociologia criminal. O ensaio em apreço será dividido em cinco partes, a primeira vair tratar da introdução a segunda numerada vai falar sobre o que é ciência? A terceira parte numerada vai abordar a relação entre as ciências naturais e as ciências humanas, a quarta parte pretende responder ser existe cientificidade no direito e a quinta e última, tratará da conclusão. Além da bibliografia, do índice de assuntos e do índice onosmático. O presente trabalho vai se restringir a analisar a ciência e a cientificidade do direito por meio de pesquisas bibliográficas abordando o tema em questão.

2 O Que é ciência? O termo ciência pode ter várias explicações, segundo Alan Chalmers (1999:24) a definição popular de ciência poderia ser a seguinte:

Conhecimento científico é conhecimento provado. As teorias científicas são derivadas de maneira rigorosa da obtenção dos dados da experiência adquiridos por observação e experimento. A ciência é baseada no que podemos ver, ouvir, tocar etc. Opiniões ou preferências pessoais e suposições especulativas não têm lugar na ciência. A ciência é objetiva. O conhecimento científico é conhecimento confiável porque é conhecimento provado objetivamente.

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A definição de ciência está longe de ser unanimidade, ou seja, só é ciência se for provado ou sujeito ao falseamento, ou ainda, é possível ser ciência com visões a priori? Partindo de axiomas e a tendo esse pressuposto fazer uma análise crítica da ciência. Essa é a visão geral se tem da ciência, ou seja, um conhecimento que pode ser falseado, que pode ser posto a prova, com o objetivo de melhorar a condição do homem, entretanto o conceito está longe de abordar todas as práticas da ciência, mesmo porque, segundo Kant (2001:12), o conhecimento científico tanto poderia ser a priori, como a posteriori: Mas se é verdade que os conhecimentos derivam da experiência, alguns há, no entanto, que não têm essa origem exclusiva, pois poderemos admitir que o nosso conhecimento empírico seja um composto daquilo que recebemos das impressões e daquilo que a nossa faculdade cognoscitiva lhe adiciona (estimulada somente pelas impressões dos sentidos); aditamento que propria mente não distinguimos senão mediante uma longa prática que nos habilite a separar esses dois elementos. Surge desse modo uma questão que não se pode resolver à primeira vista: será possível um conhecimento independente da experiência e das impressões dos sentidos? Tais conhecimentos são denominados “a priori”, e distintos dos empíricos, cuja origem e a posteriori”, isto é, da experiência. Ora, a partir da visão de Kant, resta claro que os conhecimentos científicos tanto podem ser a priori, como a posteriori. Mas afinal o que é fazer ciência? A ciência estaria no mundo do sensível (físico) ou no mundo do inteligível (metafísica), qual seria a sua aplicação entre a teoria e a prática? Vale destacar que as modernas discussões sobre o que é ciência estão, segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr (1980:2), focadas na metodologia: As modernas discussões sobre o termo ciência estão sempre ligadas à metodologia, embora, em geral, se reconheça que as diversas ciências têm práticas metódicas que lhes são próprias e, eventualmente, exclusivas, renovadas e antigas são as dissensões sobre uma dualidade fundamental e radical do método das chamadas ciências humanas e das ciências da natureza. A definição de Weber talvez seja a que mais se aproxima sobre a definição do que é ciência, estabelecedo que quando um método é usado para investigar algo, isso 3  

passa a ser ciência (2003:40): Só quando se estuda um novo problema com o auxílio de um método novo e se descobrem verdades que nos abram novos e importantes horizontes é que nasce uma nova ciência. Já para Karl Popper (1975:32), “o jogo da ciência, é em princípio interminável. Quem decida, uma dia, que os enunciados científicos não mais exigem provas, e podem ser vistos como definitivamente verificados, retira-se do jogo.” Estabelecido o que é ciência, podemos destacar dois grandes ramos do conhecimento, as ciências naturais e as ciências humanas, a primeira tratando da relação do homem com os objetos da natureza e a segunda tratando o homem e a sua relação com outros homens. Todavia, até hoje permanece a dissenssão entre as ciências naturais e as ciências humanas. Essas ciências têm características próprias, se diferenciando não só pelos seus objetos, bem como pelos seus métodos, que será abordado no capítulo seguinte. 3. Ciências Naturais x Ciências Humanas. A distinção básica entre ciência humana e ciência da natureza partem, em geral, do reconhecimento do método aplicado às ciências da natureza, observando, em seguida, a sua inadequação aos objetos ditos humanos. Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr, a diferença entre as ciências naturais e as ciências humanas podem ser destacadas da seguinte forma (1980:4): nos fenômenos naturais, o método de abordagem refere-se à possibilidade de explicá-los, isto é, constatar a existência de ligações constantes entre fatos, deles deduzindo que os fenômenos estudados daí derivam: já nos fenômenos humanos se acresce à explicação o ato de compreender, isto é, o cientista procura reproduzir intuitivamente o sentido dos fenômenos, valorando-os. As ciências humanas trazem uma característica própria que é a do compreender, ou seja, traz o conceito de valor, o qual, conforme Ludwig von Mises pode ser representada pela Ação Humana (2010:58): A experiência com a qual as ciências da ação humana têm de lidar é sempre uma experiência de fenômenos complexos. No que diz respeito à ação humana, não se pode realizar experiência em 4  

laboratório. Nunca temos condição de observar a mudança em um elemen- to isolado, mantendo-se todos os demais inalterados. A experiência histórica, na condição da experiência de fenômenos complexos, não nos fornece fatos, no sentido com que as ciências naturais empregam este termo, para designar eventos isolados testados em experiências. A informação proporcionada pela experiência histórica não pode ser usada como material para a construção de teorias ou para previsão de eventos futuros. Toda experiência histórica esta aberta a várias interpretações e de fato, é interpretada de diversas maneiras. O próprio Mises (2010:58) destaca a dificuldade que é tentar alinhar as ciências humanas e as ciências naturais, já que “os postulados do positivismo e escolas metafísicas congêneres são, portanto, ilusórios. É impossível reformar as ciências da ação humana obedecendo a padrões da física ou de outras ciências naturais.” Para as ciências humanas é impossível estabelecer condutas e eventos sociais a posteriori. A ciência humana não pode provar nem refutar qualquer afirmação de caráter geral, da mesma maneira que as ciências naturais aceitam ou rejeitam uma hipótese, com base em experiências de laboratório. neste campo, não é possível provar por experiências que uma hipótese seja falsa ou verdadeira. Diferentemente da ação humana, a experiência à qual as ciências naturais devem todo seu sucesso é aquela em que os elementos específicos que sofrem alteração podem ser observados isoladamente. As informações assim acumuladas podem ser usadas para indução, um processo peculiar de inferência que já deu evidência pragmática de sua utilidade, embora ainda necessite de uma satisfatória caracterização epistemológica. Ora, é impossível para as ciências humanas isolarem seu objeto e fazer uma análise de laboratório, visto que a ação humana pode mudar, por decisões que só cabem ao próprio homem. Com relação ao direito isso se torna ainda mais complicado do que com relação as outras ciências sociais, como a economia, as ciências sociais e a antropologia, visto que o direito se propõe a estabelecer regras de conduta, ou seja, o dever ser e não o ser, tendo um caráter deontológico, apesar de conter caracterísicas axiológicas.

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Tal situação nos leva ao problema do caráter científico (ou não) da Ciência do Direito, o qual sera debatido no próximo capítulo, bem como sua visão no campo da ciência.

4. A Cientificidade do Direito

A Ciência do Direito tem como pretensão distinguir-se pelo seu método e também pelo seu objeto. Na percepção dos juristas ela se coloca como uma matéria sistemática e se volta para as normas (positivas, vão dizer alguns). Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr (1980:5), a ciência do direito poderia ser definida da seguinte forma: Ciência da norma, a Ciência do Direito desenvolveria, então, um método próprio que procuraria captá-la na sua situação concreta. Esta afirmação mereceria, por certo, uma série de distinções. Ela envolve teses diferentes de diferentes escolas jurídicas. Não se identifica, pois, pura e simplesmente, com as teses da Escola Técnica ou com as da Teoria Pura do Direito. Delas nos aproximamos quando ouvimos falar em ciência. Delas nos afastamos quando se menciona a captação da norma na sua situação concreta. Esta dubiedade pode ser verificada, a título de exemplo, na afirmação de Sílvio Rodrigues que, ao referir-se ao divórcio, diz ser a conveniência ou inconveniência da adoção deste instituto assunto que não é jurídico, "pois a controvérsia busca argumentos no campo sociológico, filosófico, religioso e político", cabendo ao jurista, embora "conservando sua opinião", tratar da matéria "partindo da proibição legal", ainda que, logo adiante, venha a lembrar que o grande número de uniões fora do casamento não possa ser "ignorado pelo sociólogo, como também não pode ser desprezado pelo jurista".

A ciência do direito poderia ser considerada uma ciência interpretativa, visto que tem por objetivo interpretar textos e situações a ela referidos. Todavia, a ciência jurídica se propõe a ir além da interpretação, o que a distinguiria das outras ciências humana, já que também se pretente normativa, determinando, “a força e o alcance, pondo-o em presença dos dados atuais de um problema.” (FERRAZ JUNIOR, 1980:5)

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A conceituação do direito sempre é uma dificuldade pelas próprias diferenciações das ciências humana. Immanuel Kant (2001:25) a conceitua da seguinte forma: Sem dúvida, o conceito de direito, empregado pela sã inteligência comum, contém tudo o que a mais sutil especulação pode desenvolver do mesmo, ainda que no uso prático e comum não se tenha consciência das diversas representações contidas nesse conceito. Mas não se pode dizer por isto que o conceito vulgar seja sensível e não designe senão um simples fenômeno; porque o direito não poderia ser um objeto de percepção, pois o seu conceito existe no entendimento e representa uma qualidade (a moral) das ações, que elas possuem em si mesmas. No entanto, há ainda um outro caminho para garantir a especificidade da ciência do Direito e o seu caráter de autêntica “ciência”. Em vez de se arrancar de um conceito de ciência como o exposto, ou seja do conceito positivista, pode começar por reconhecer-se

imparcialmente

que

algo

“existe”

como

um

conhecimento

metodicamente conduzido do Direito que, embora nem sempre com resultados convincentes. Os fenômenos sociais que são designados pela palavra direito apresentam características comuns, podendo, se for o caso ser positivadas, estabelecendo normas de conduta para a sociedade, firmando uma ordem. Hans Kelsen (1998:34) define ordem jurídica da seguinte forma:

“uma ordem é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas as normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade uma ordem normativa é – como veremos – uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem. Uma norma singular é uma norma jurídica enquanto pertence a uma determinada ordem jurídica, e pertence a uma determinada ordem jurídica quanda a sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem”.

Segundo Arnaldo Vasconcelos (2003:12), Kelsen foi responsável por uma profunda reforma na ciência jurídica da sua época:

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Dando consequência à substituição da lógica aristotélica do ser pela lógica kantiana do dever ser, trocou a tradicional teoriada norma como imperativo por uma nova concepção da norma como juízo hipotético. A cópula de dever ser passa a amoldar o enlance dos elementos da norma, criando uma relação típica, que Kelsen, em contraste com o velho princípio da causalidade, chama de imputação. Justamente por seu intermédio, o mundo jurídico separa-se do mundo natural. O outro traço distintivo e complementar da essência do direito positivo seria a coação, interposta para fixar os limites enre o Direito e a Moral. Por tal meio, afirmava-se autonomiada norma jurídica em face da norma moral. Imputação e coação passam a formar o círculo onde se contém a juridicidade ou essência do Direito positivo. O problema do positivismo jurídico é que muitas vezes essa ordem jurídica pode ser injusta, prejudicando sobremaneira os jurisdicionados, principalmente as minorias (HABERMAS E RATZINGER, 2007:68): Mas as maiorias também podem ser cegas ou injustas. A história o comprova de sobejo. É possível falar em justiça ou em direito em geral, quando uma maioria, por mais absoluta que seja, aflige, por exemplo, uma minoria religiosa ou um raça por meio de leis opressoras? Vê-se, portanto, que o princípio da maioria continua deixando sem soução a questão dos fundamentos éticos do direito: será que não existe aquilo que nunca poderá vir a ser direito, isto é, que será sempre injusto? E não existirá, inversamente, também aquilo que, por sua essência, há de ser sempre direito, sendo anterior a qualquer decisão de maioria e devendo ser respeitado por ela? Joseph Ratizinger (2007:77), o papa emérito Bento XVI, defende que “ao contrário do direito estabelecido, que pode ser injusto, deve existir um direito que procede da natureza e do próprio ser do homem. É necessário encontrar esse direito, para que possa servir de corretivo do direito positivo.” Resta claro portanto, que a ciência do direito não pode estar somente no direito positivado, indo muito além do que está posto, sendo buscado o ideal maior, que é a justiça. Segundo Reis Friede (2009:255), para se perceber o direito como uma ciência, é “fundamental que o estudioso da matéria seja capaz de entender, de forma amplamente satisfatória, as três características basilares do Direito como ciência: 8  

projeção comportamental, axiologia e hermenêutica.” A primeira – projeção comportamental – demonstra o fato de que a preocupação do Direito destaca-se, como regra geral, em determinar condutas individuais e coletivas, a partir de um quadro de idéias e valores (mutáveis no tempo e no espaço), idealizado pelo conjunto da sociedade, representada pelos seus legisladores. O Direito está, dessa forma, a orientar as condutas humanas em sociedade, por meio de suas normas jurídicas que são produzidas pelo conjunto da sociedade (ainda que por meio de seus representantes eleitos para tanto) e aplicadas (interpretadas) por um corpo técnico de julgadores, quando da eventualidade da existência do conflito (derivado da não-compreensão dos exatos termos da norma e/ou do efetivo e intencional descumprimento da mesma). A segunda – a axiologia – corresponde à inconteste existência de uma infinidade de valores intrínsecos ao Direito, donde se destacam, preponderantemente, os valores da justiça e da segurança. Como ambos os valores são igualmente importantes, tratou o Direito (originalmente, uma inconteste realidade unitária) de se ramificar, permitindo o estabelecimento a priori de eventuais possibilidades de prevalência de um valor sobre o outro, quando preexiste a hipótese de conflito valorativo. Desta maneira, prevalece, em última instância, a busca pela verdade real (em nome do valor da justiça) nas questões instrumentalizadas pelo Direito Processual Penal, ao passo que prepondera, em última análise, a busca pela verdade ficta, formal ou presumida (em nome do valor da segurança) nas questões (sobretudo patrimoniais) instrumentalizadas pelo Direito Processual Civil. Obviamente, em nunhum dos casos é possível se chegar ao ideal de verdade. A terceira – hermenêutica – indica, sobremaneira, a existente interação funcional entre a apriorística parcela legislativa do Direito e a subseqüente parcela judiciária, responsável última pela interpretação (e aplicação, nos eventuais conflitos) das normas jurídicas produzidas pelos representantes do povo (na qualidade de titular do Poder Político).

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Muito embora o conhecimento dessas três características basilares do Direito como ciência seja absolutamente fundamental para o entendimento e a compreensão última do fenômeno jurídico, é exatamente esta última característica (a hermenêutica jurídica) – e sua indispensável e plena compreensão – o fator primordial para o completo êxito deste objetivo, posto que tal característica atinge o âmago da concepção estrutural do Direito. Aliás, neste particular, cumpre assinalar, de modo veemente, que o objeto específico (em seu sentido mais restritivo) do conteúdo dos cursos jurídicos cinge-se, preponderantemente (se não exclusivamente) à interpretação (e aplicação) da norma jurídica, produzida pelo legislador, e não propriamente à caracterização originária da lei (em seu sentido amplo) ou do próprio Direito, devendo, neste aspecto, serem afastadas, com sinérgica repulsa, quaisquer teses (ou posições) excêntricas (e altamente controvertidas), como a do propalado Direito Alternativo ou Direito Insurgente. A ciência do direito somente poderá ser apresentada como tal se for estudada por meio de um método, na qual pressupõe um estudo científico, por meio de uma análise crítica, sem ser, necessariamente, positivado, mesmo porque as condutas humanas são impossíveis de serem reguladas em sua totalidade. Resta claro que todo conhecimento científico só vale a pena ser estudado se puder ser criticado, mesmo porque a cada dia a ciência ultrapassa aquilo que produziu anteriormente. Karl Popper (1982:58), destaca claramente essa idéia: Se admitirmos que em toda a província do conhecimento não há qualquer autoridade que possa escapar à crítica, por mais que tenhamos penetrado no reino do desconhecido, poderemos reter sem perigo a idéia de que a verdade está situada além da autoridade humana. E devemos retê-la, porque sem essa idéia não pode haver padrões objetivos de investigação, crítica das nossas conjecturas, busca do conhecido ou procura do conhecimento.

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Diante disso, a ciência perpassa necessariamente por um intenso conflito de autoridade, permitindo que o conhecimento anterior seja aproveitado para que novas idéias e novos objetos possam surgir.

5.- Conclusões

O objetivo do presente artigo era verificar a cientificidade do direito, a sua relação com os direitos naturais, bem como a sua visão com relação com outras ciências humanas. No segundo capítulo do ensaio em tela foi abordado o conceito de ciência, bem como esse conhecimento científico se diferencia dos outros tipos de conhecimento e como ele se apresenta no nosso mundo moderno. A partir dessa premissa foi demonstrado o dissensso que existe entre as ciências naturais e as ciências humanas, ou seja, as ciências que taratam da natureza e as ciências que tratam das condutas humanas no terceiro capítulo. No primeiro caso, é fácil notar a possibilidade de isolar o agente e o objeto permitindo uma análise com maior neutralidade do que nas ciências humanas, que não tem qualquer possibilidade de fazer uma análise a posteriori, mesmo porque falta uma característica própria ao homem que é a constância. Querer estabelecer semelhanças entre a ciência do direito e as ciências naturais implica um desconhecimento crasso do mundo em que vivemos e da natureza humana em geral, sendo um errônea concepção metodológica com a ciência jurídica. No quarto capítulo foi abordado se existia caráter científico no direito e qual era a sua aplicação no mundo que vivemos hoje. O direito tem o seu método a partir da atividade comportamental, axiológica e hermeutica. Foi apresentado ainda a visão de que a ciência do direito não poderá ser somente aquela que está positivada, em virtude das relações humanas não conseguirem ser totalmente previstas em lei.

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Além disso, ainda tem que ser demonstradas que leis que violam a justiça, principalmente os direitos de uma minoria numa democracia precisam ser afastadas, sob pena de incorrerem no pior dos resultados do direito que é a injustiça. Dessa forma, apesar do trabalho não se propor a encerrar o tema da cientificidade do direito, apresentou uma visão de que ele existe e só pode se propor como ciência se houver um método para isso.

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6.- Bibliografia CHALMERS, Alan. O que é Ciência Afinal? Tradução: Raul Filker. Editora Brasiliense, 1999. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A Ciência do Direito. São Paulo: Atlas, 2a. ed, 1980. FRIEDE, Reis. Revista de História. A Percepção Científica do Direito. São Paulo, v. 28, 2009. HABERMAS, Jürgen. e RAZTZINGER, Joseph. Dialética da Secularização: sobre a Razão e a Religião. Organização e prefácio de Florian Schuller. Aparecida, São Paulo: Idéias e Letras, 2007. KANT, Immanuel. A Crítica da Razão Pura. Lisboa: Edição da Fundação Calouste Gulbenkian., 5a. ed., 2001. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1998, 6a. edição, POPPER, Karl. A Lógica da Pesquisa Científica. Trad. de Leonidas Hedenberg e Octanny Silveira da Mota. São Paulo: Universidade de São Paulo, 1975. POPPER, Karl R. Conjecturas e Refutações. Brasília: Universidade de Brasília, 1982. VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria Pura do Direito: Repasse Crítico de seus Principais Fundamentos. Rio de Janeiro: Forense, 2003. VON MISES, Ludwig. Ação Humana. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010. WEBER, Max. Ensaio sobre a Teoria da Ciência, São Paulo: Centauro, 2a. ed. 2003. 7.- Índice de Assuntos Conceito de Ciência – pág. 2 Ciências Naturais – pág. 4 Ciências Humanas – pág. 5 Ação Humana – pág. 5 Ciência do Direito – pág. 6. 8.- Índice Onosmático CHALMERS, Alan: 2 13  

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio: 4, 5, 6 FRIEDE, Reis: 8 HABERMAS, Jürgen. e RAZTZINGER, Joseph: 8. KANT, Immanuel: 3, 6 KELSEN, Hans: 4 POPPER, Karl: 4, 10 VASCONCELOS, Arnaldo: 7 VON MISES, Ludwig: 4, 5 WEBER, Max: 3

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