A dignidade da pessoa humana e a proteção à propriedade intelectual

A dignidade da pessoa humana e proteção à propriedade intelectual Giovanne Henrique Bressan Schiavon1

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM; 3 A PESSOA HUMANA; 3.1 Jusnaturalismo; 3.2 PósJusnaturalismo; 4 TEORIAS SOBRE A PROPRIEDADE INTELECTUAL; 5 DO SIGNIFICADO DA PROTEÇÃO À PROPRIEDADE INTELECTUAL NA DECLARAÇÃO; 6 CONCLUSÃO; 7 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA.

RESUMO: Analisa o argumento de que o direito positivo está fundamentado na argumentação que o envolve. Nesse sentido o conceito de dignidade da pessoa humana é apresentado como a explicação da proteção à propriedade intelectual.

1 INTRODUÇÃO

O ser humano em sociedade utiliza o direito como meio de resguardar seus espaços de ação. Nessa linha, a afirmação da dignidade da pessoa Os direitos fundamentais da pessoa humana são construídos e reconstruídos em cada momento histórico, esses apresentam uma gramática de inclusão e estão fundados na proteção à dignidade da pessoa humana.

1

Doutor em Filosofia pela Universidade Federal de Santa Catarina. Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. Professor da Universidade Estadual de Londrina e da Pontificia Universidade Católica do Paraná. E-mail: [email protected]

2 Há três sistemas jurídicos de proteção aos direitos humanos: sistema global - centralizado na Organização das Nações Unidas (ONU); sistema regional – através de tratados de alcance particularizados; e, sistema nacional – Constituição e leis nacionais. Se for certo afirmar que esses três sistemas estão integrados, essa integração opera-se por meio do princípio da primazia da pessoa (ou da prevalência da norma mais protetiva ou benéfica). Desse modo, para proteção à pessoa humana, somam-se aparatos globais com aparatos de alcance específico. No limitado espaço desse texto, objetiva-se analisar o que dispõe a “Declaração universal dos direitos do homem” (1948) sobre a proteção à propriedade intelectual. Justifica-se a opção pela análise da Declaração, porque essa se constitui em documento básico da Organização das Nações Unidas, quase uma “Constituição” do direito internacional. Sem esquecer de que tem sido reconhecida como costume internacional (jus cogens), obrigando até mesmo os Estados que não participaram de sua criação. O presente estudo divide-se em quatro partes: a primeira traça um breve histórico do surgimento da Declaração e apresenta o argumento de que os direitos fundamentais ali expressos possuem fundamentação teórica, não se constituindo em mero comando seguido por submissão ao poder fático dos organismos internacionais; a segunda analisa o conceito de dignidade do homem e sua evolução no jusnaturalismo e nas correntes de pensamento posteriores; a terceira conceitua propriedade intelectual e reúne as quatro principais teorias sobre o fundamento de sua

3 proteção; por fim, a quarta, apresenta o argumento que a Declaração vincula essa proteção à dignidade do homem, por meio da análise da lei de patentes brasileira junto a Organização Mundial do Comércio proposta pelos Estados Unidos. Em tempo, importante esclarecer que na parte 3 se socorre das idéias e citações expostas na obra, ao final citada, de William Fisher, “Theories of Intellectual Property”. Deve-se reconhecer também, que a produção desse artigo muito deve às discussões havidas junto ao projeto de pesquisa “Direito e Moral em Habermas”, mantido na Faculdade Paranaense e que conta com a colaboração do Professor Aylton Barbieri. Tal reconhecimento não implica em imputar-lhes as incorreções aqui expostas, mas em expressar uma dívida com ambos.

2 A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM

Os movimentos pela incorporação em documentos jurídicos da preservação da dignidade humana receberam grande impulso com o fim da 2ª guerra mundial. Nesse momento, reconhece-se a busca pelo “bem comum” como o objetivo do Estado, ao tempo em que, resgatou-se o paradigma da proteção à dignidade do ser humano. Assim se declarou pelos Estados reunidos na Conferência de São Francisco de 1945, a qual instituiu a Organização das Nações Unidas,

4 ao aprovar a resolução de "preservar às gerações seguintes do flagelo da guerra...; a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e valor da pessoa humana, na igualdade de direitos de homens e mulheres e das nações grandes e pequenas..." 2. De sorte que, em 10 de dezembro de 1948, a Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas, em Nova Iorque, aprovou por 48 votos e 8 abstenções a Declaração universal dos direitos do homem. Essa nasce de um forte consenso, não houve voto contra, é universal e supranacional. Representa a idéia de universalidade dos direitos humanos centrados no indivíduo como sujeito de direito. Daí afirmar-se que, marca um ponto decisivo na história do reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais. Se antes os Estados encontravam-se “fechados” em seus direitos positivos nacionais, nesse momento, surgiu uma proposta para todos os indivíduos, em qualquer Estado. Proclama igualdade, liberdade e fraternidade; Condena a escravidão, tortura, penas ou trabalhos cruéis, subumanos ou degradantes; Reconhece a pessoa jurídica; Protege a vida privada e intimidade familiar, honra e reputação; Protege os direitos básicos, trabalho e remuneração digna, dentre outros3. Gonzalez Perez, com apoio em Truyol, afirma que a Declaração é o instrumento mais importante conhecido pelo homem. Mas, o

2 3

GONZALEZ PEREZ, Jesus. La dignidad de la persona. Madrid: Civitas, 1986, p. 30-1. Ibid., p. 32.

5 autor espanhol não disfarça sua frustração com o fato de que não se encontre nesta, referência explícita pela opção de um fundamento transcendente dos direitos que nela se consagram 4. Para reforçar sua tese, cita publicação da UNESCO, na qual Maritain relata que numa das Comissões preparatórios à Declaração, durante a disputa para a confecção da lista dos direitos fundamentais, chegou-se ao seguinte consenso; perguntados os expoentes de ideologias radicalmente adversas, pela razão deste ou daqueles, contestaram em uníssono: "estamos de acordo sobre a condição de que não se deve perguntar o por quê dos direitos, pois é no por quê que começa a discrepância". Trías de Bes conclui: "Este letal silêncio é o grave defeito constitucional da declaração"5. Cabe reconhecer que a proposta de se conferir à Declaração validade independente do fundamento de suas disposições, torna possível sua aplicação em contextos culturais diversos. Quer-se dizer, mesmo que os valores incorporados na norma sejam estranhos para determinada região, ainda assim, essa norma deve ser aplicada. Pois sua validade vincula-se, não ao valor que expressa, mas à vontade dos povos signatários da Declaração. Explica-se, na modernidade, a validade do direito está vinculada à atuação do Estado garantindo que a maioria das pessoas obedeça às normas: a) seja pelo emprego de sanções; b) seja por

4 5

Ibid., p. 33. Ibid., p. 34.

6 meio

de

pressupostos

institucionais,

os

quais

vinculam

os

destinatários das leis à sua produção (as quais conferem a convicção de que a norma deve existir com aquele comando surgimento legítimo da norma) para que ela também possa ser seguida a qualquer momento por convicção 6. É certo que, nas Constituições posteriores à 2ª Guerra Mundial surgiu um completo catálogo de direitos fundamentais e liberdades públicas. Não só naquelas nações que saíam de regimes totalitários, mas também naquelas que figuraram entre as vencedoras da contenda e que continuavam submetidas aos mesmos regimes totalitários. Ou seja, em Estados de culturas e concepções de vida muito distintas, o ordenamento jurídico passou a recepcionar um completo catálogo dos direitos que são inerentes à dignidade da pessoa e até as mais solenes declarações sobre o respeito à dignidade da pessoa7. Em resumo, a proposta neutralidade do direito, permite que por meio da atividade de produção jurídica, qualquer conteúdo seja imposto como obrigatório para sociedade. Contudo, não parece certo que uma ordem jurídica se sustente somente por coação ou pela ameaça de sanção. A afirmação de que o direito seria somente uma expressão de força física do Estado resultaria num Estado “policialesco” que

6

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade . Trad. Flávio Beno Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. II, p. 308; Sobre a relação do direito com a moral vd. SCHIAVON, G. H. B. Direito e moral em Habermas. In. HANSEN, G. L..; CENCI, E. M. Racionalidade, modernidade e universidade: festschrift em homenagem a Leonardo Prota. Londrina: Cefil/Ed.UEL, 2000, p. 53-77. 7 GONZALEZ PEREZ, op. cit., p. 49-53.

7 passaria os dias a vigiar os indivíduos, enquanto que estes somente esperariam um descuido para poder agir de modo livre. Se

o

direito

vincula-se

de

alguma

maneira

ao

assentimento dos indivíduos, cabe esclarecer, na parte 2, como a idéia de proteção à dignidade da pessoa é assimilada através da história.

3 A PESSOA HUMANA

O homem se destaca de toda a natureza. É um ser superior ao universo material, pois é dotado de razão e autonomia. A autonomia que decorre da capacidade de escolher suas ações, e de ser responsabilizado por essas escolhas, pertence à essência do homem. Ao falar, de direitos, como o à vida, se coloca a questão de saber q uem é o sujeito titular desse direito. Ao largo da história do direito, a resposta tem sido: a pessoa. Disso não há dúvida e assim parece recolhido em todos os ordenamentos positivos. Mas a determinação do que é pessoa tem suscitado polêmicas em diversos setores doutrinais 8. Com o Prof. Tercio Sampaio Ferraz Jr., diz-se que no uso doutrinário tradicional o sujeito jurídico enquanto ser humano é aquele que é sujeito de um direito ou de um dever correspondente.

8 Nestes

termos

fala-se

em

pessoa,

conceito

que

provém

do

cristianismo e que aponta para a dignidade do homem insusceptível de ser mero objeto. A personificação do homem foi uma resposta cristã à distinção, da Antigüidade, entre cidadão e escravos. No dizer de Immanuel Kant, o homem é sempre um fim em s i mesmo, não podendo ser tratado como um meio para determinado fim 9. Se hoje em dia ninguém dúvida que todos os seres humanos são pessoas, vale dizer, sujeitos que a organização social há de reconhecer e respeitar, e especialmente o Estado como expressão do grupo social organizado, isso é reflexo do caminho que o pensamento humano trilhou até chegar a esse ponto.

3.1 Jusnaturalismo 10

Como primeiro momento do pensamento jurídico-filosófico, a escola do direito natural, ou a teoria do jusnaturalismo, é uma corrente que sustenta a existência de leis objetivas que espelham uma ordem preestabelecida e a possibilidade de seu descobrimento por meio da razão.

8

GONZALEZ PEREZ, op. cit., p. 23; ESTELLÉS, Pilar. A pessoa do concebido. Revista Cuadernos de Bioética, v. VIII, n. 31, p. 1122, jul./set., 1997. 9 FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito : técnica, decisão, dominação. 2a. ed., São Paulo: Atlas, 1994, p. 156. Sobre a incorporação da proteção ao ser humano ao direito civil cf. HATTENAUER, Hans. Conceptos fundamentales del derecho civil: Introducción histórico-dogmática. Trad. Gonzalo Hernández. Barcelona: Ariel, 1987

9 Propõe, então que, a validade do ordenamento jurídico (ou o seu reconhecimento como um poder, pelos membros da comunidade) deve ser obtida por meio de sua identificação com essa ordem superior objetiva 11. Conforme o sistema de idéias adotado, dividem-se os períodos do direito natural em três: clássico, teológico e racionalista (ou moderno). No jusnaturalismo clássico, no mundo antigo, com sua interpretação mítica da realidade, a razão aparece como meio de explicar o mundo em seu conjunto, a unidade na diversidade dos fenômenos. Esse pensamento oriental, ao final, é absorvido pelos romanos. Já no jusnaturalismo teológico - da Idade Média - a razão constitui-se no melhor caminho para se aceder à revelação divina. Gradualmente, as idéias cristãs incorporam influências germânicas, romanas e da filosofia oriental. Por fim, no jusnaturalismo moderno (ou racionalista) - resultado das idéias do renascimento e da ilustração - as teorias do contratualismo são resgatadas para fundamentar racionalmente o Estado. A teoria do jusnaturalismo, então, apóia-se na existência de leis objetivas que espelham uma ordem preestabelecida e na possibilidade de sua apreensão e cumprimento pelos homens. Pode-se, então, indicar como característica comum às propostas do direito natural, referirem-se ao

10

Sobre o jusnaturalismo vd. SCHIAVON, G. H. B. O jusnaturalismo clássico. Scientia Iuris [Revista do Curso de Mestrado em Direito Negocial da UEL] no prelo. 11 cf. BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. Trad. Sérgio Bath. Brasília: UnB, 1997. p. 60; OST, François. “Prólogo” apud FALCON Y TELLA, Maria Jose. Concepto y fundamento de la validez del derecho. Madrid: Civitas, 1994. p. 16; e, FARIÑAS DULCE, Maria José. El problema de la validez jurídica. Prol. Gregorio Peces-Barba. Madrid: Civitas, 1991. p. 39.

10 conjunto do mundo, da natureza, da história e da sociedade, no sentido de um saber totalizante. O jusnaturalismo não só considera possível conhecer universalmente verdades objetivas (como pertencentes realidade da natureza, do ser, dos fatos), como também, delas deriva proposições normativas. Segundo seus críticos, aí se vê a chamada falácia naturalista, para a qual há um dualismo entre direito natural e direito positivo e este depende daquele12. Nessa linha, Habermas afirma que na teoria do direito natural, idéias clássicas, a vontade de Deus e a moral racional se revezam como padrão para o discurso constituinte do direito. Na qual, a autonomia dos cidadãos coincide com a vontade de pessoas moralmente corretas e o direito natural forma o núcleo do direito positivo13.

3.2 Pós-Jusnaturalismo

Deflui-se que, o fundamento da proteção jurídica à pessoa não é unitário, posto que admite várias construções. Determinar o que se entende por pessoa é crucial à correta

12

cf. PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofía del derecho: moderna y contemporánea. Trad. José Calvo Conzález. Madrid: Tecnos, 1999. p. 15-6. vd 13 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia : entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, vol. II, p. 309.

11 resolução dos temas que são tratados pelo direito. Pode -se radicar o respeito da coletividade ao indivíduo em termos metafísicos (a um valor intrínseco ao sujeito), em termos empíricos (é um dado, esse respeito é imposto pela lei), ou mesmo lógico -funcionais (o indivíduo que cria a lei, deve ser respeitado por esse ordenamento). Cite-se, como exemplo, a filosofia pós-moderna de Jürgen Habermas, para a qual, às concepções do direito não estão presas às concepções moralizantes (ou metafísicas) mas não se pode desconsiderar a necessidade de fundamentação do direito, o que parece ser descuidado pelas doutrinas empiristas 14. Nesse

sentido,

o

pensamento

jurídico

tem

considerado como pessoas, em primeiro lugar, todo o indivíduo físico, a chamada pessoa física ou natural. Como porém, não apenas o homem, mas também as sociedades, as associações, uma empresa mercantil, o próprio Estado é também portador de di reitos e deveres, a doutrina estende o conceito de pessoa a estes entes, falando então também em pessoa jurídica ou moral 15.

14

O direito moderno, nos ensinamentos de Habermas, estrutura-se a partir da idéia de autodeterminação dos indivíduos. Assim, as normas de direito podem ser interpretadas como simples ordens que limitam faticamente o campo de ação de um sujeito ou assumir que essas normas são mandamentos válidos obedecidos “por respeito à lei”. Em sociedades pluralistas, onde o direito natural (fundado na religião ou na metafísica) não consegue mais conferir ao direito um conteúdo material que vincule o cidadão à norma. O processo democrático da criação do direito parece constituir a única fonte possível de legitimidade. cf. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia : entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, vol. II, p. 308. 15 FERRAZ Jr., op. cit., p. 156.

12 Os teóricos da pós-modernidade estão conscientes de que atualmente não existe mais um único conjunto de idéias pronto a explicar a realidade. Por outro lado, segue a filosofia a sua longa tradição em buscar a

explicação

do

mundo.

Assim,

enquanto

os

jusnaturalistas

sustentam que o respeito ao ser humano é devido em face de um valor particular correspondente à particular dignidade do homem, à autonomia de sua finalidade individual, ou a sua liberdade; as doutrinas empíricas do direito defendem que o ser humano deve ser protegido porque assim o proclama a Declaração da ONU, etc.; as teorias da argumentação

jurídica,

expostas

por

Rawls,

Dwo rkin,

Apel

e

Habermas, propõem que essa explicação é construída no debate que os indivíduos travam em sua vida cotidiana. Nesse

sentido,

Robert Alexy sugere a alteração da

compreensão do conceito de segurança jurídica. Atualmente considera-se que segurança jurídica é obtida por meio da previsibilidade da decisão, ou seja, há segurança jurídica quando há uniformidade das decisões 16. Para o autor alemão, conforme os ensinamentos do prof. Aylton Barbieri, segurança jurídica não pode mais ser sinônimo de repetição ou previsibilidade, mas sim a garantia de que se receberá a melhor decisão, ou seja, a convicção de que terá a melhor sentença. O problema então seria qual o modelo (ou paradigma) de interpretação deverá ser adotado.

16

Notas taquigráficas de aula da disciplina, Filosofia do Direito, ministrada pelo prof. Aylton Barbieri no curso de mestrado em direito negocial da Universidade Estadual de Londrina em 26-11-2001.

13 Vale dizer, a despeito desse complexo quadro, os teóricos, por acreditarem que o direito necessita de alguma legitimidade, continuam a buscar um conjunto de idéias para inspirar os textos normativos. Nesse sentido, analisa -se na próxima parte

as

principais

teorias

sobre

a

proteção

à

proprie dade

intelectual.

4 TEORIAS SOBRE A PROPRIEDADE INTELECTUAL

O

termo

"propriedade

intelectual”

se

refere

a

um

agrupamento de institutos jurídicos que regulam os usos de tipos diferentes de idéias e insígnias. Engloba a lei de direito autorais e a lei de propriedade industrial. A leis de direitos autorais protege várias “formas de expressão originais”, tal, romances, filmes, composições musicais, e programas de software de computador17. A lei de propriedade industrial, por sua vez, abrange a lei de patentes, a lei de marcas, a lei de repressão à concorrência desleal e a lei de proteção à imagem de celebridades (lei de publicidade). A lei de patente protege invenções e alguns tipos de descobertas. A lei de marca registrada protege palavras e símbolos que identificam para consumidores os bens e

17

BASSO, Maristela. O Direito internacional da propriedade intelectual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 53.

14 serviços fabricados ou prestados por particulares ou empresas. A lei de repressão à concorrência desleal protege informação comercialmente valiosa (fórmulas de refrigerante, estratégias de marketing, “know how”, etc.) que companhias tentam esconder dos seus concorrentes. O “direito de publicidade” (privacidade) protege o interesse das celebridades pela sua imagem e identidade18. À luz do apresentado, pode-se explicar com pelo menos quatro fundamentações diferentes a proteção à propriedade intelectual19. A primeira das quatro abordagens teóricas, jusnaturalista, inicia da proposição de que uma pessoa que trabalha sobre recursos de propriedade comum tem um direito natural aos frutos dos seus esforços e que o Estado tem o dever de respeitar e proteger esse direito natural. Esta idéia, originária dos escritos de John Locke, é especialmente aplicável ao campo de propriedade intelectual, no qual a matéria-prima pertinente (fatos e conceitos) parece em algum sentido ser propriedade comum e o trabalho do inventor/autor parece ser decisivo para o valor dos produtos acabados. A premissa da segunda abordagem, também de origem jusnaturalista, porém com uma nova argumentação, deriva da filosofia de Kant e Hegel. Essa afirma que direitos à propriedade privada são cruciais à satisfação de algumas necessidades humanas fundamentais. Assim,

18

FISHER, William. Theories of Intellectual Property. Disponível em: . Acesso em 07/10/2001. 19 Sobre as várias explicações sobre a fundamentação a proteção à propriedade intelectual cf. FISHER, William. Theories of Intellectual Property. Disponível em:

15 legisladores devem fornecer privilégios aos produtores de modo que melhor permita satisfazer as necessidades humanas. A partir desse ponto inicial, os direitos de propriedade intelectual podem ser justificados, simultaneamente, no sentido de que eles protegem de apropriação ou modificação os objetos através dos quais autores e artistas expressam sua individualidade (uma necessidade para a atribuição de “personalidade” aos indivíduos) ou no sentido de que eles criam condições sociais e econômicas que conduzem para a atividade intelectual criativa, a qual, por outro lado, é importante para o desenvolvimento do ser humano20. Para a terceira abordagem, bastante popular nos países de tradição anglo-saxã, o utilitarismo, a propriedade em geral (e a propriedade intelectual em particular) não deve ser explicada de modo metafísico, ou ser baseadas em crenças. Ela é resultado de uma necessidade e pode ser explicada pela sua utilidade. Assim, o legislador entende o direito de propriedade como a maximização do bem estar social líquido, ou seja, deve se fazer um “cálculo custo x benefício” onde a menor restrição à liberdade deve gerar o máximo de ganho social. No contexto da propriedade intelectual isto é interpretado geralmente, como sendo a atribuição do legislador em obter um equilíbrio entre, de um lado, o poder de direito exclusivo de modo a estimular a criação de invenções e de trabalhos de arte e, de outro, a

. Acesso em 07/10/2001. 20 Com apoio em Fisher cf. RADIN, Margaret Jane Radin, Reinterpreting Property. Chicago: University of Chicago Press, 1993; WALDRON, Jeremy. The Right to Private Property. Oxford: Clarendon, 1988. Esse argumento será melhor explorado infra.

16 tendência desses direitos de limitar a esfera pública de usufruto dessas criações21. A última das quatro abordagens, teoria crítica, propõe que direitos de propriedade em geral – e a propriedade intelectual em particular – são (e devem ser) formatados de modo a possibilitar a obtenção de uma sociedade de determinado tipo. Doutrinadores, que trabalham nessa linha, são inspirados por um eclético grupo de pensadores, incluindo Thomas Jefferson, o jovem Marx, o realismo jurídico norte-americano e outros vários proponentes (antigos e modernos)22. Essa abordagem é similar ao utilitarismo em sua orientação teleológica, mas difere ao sustentar a promoção de uma sociedade desejável. Explica-se, o utilitarismo, e sua expressão jurídica – o positivismo jurídico – entendem que o Estado e o direito devem ser neutros e imparciais. Seu lema fundamental é a busca da segurança jurídica no sentido de que a norma jurídica deve ser clara e todos devem ser iguais perante a lei. A teoria crítica, por sua vez, não acredita na neutralidade do Estado e do direito,

21

Sobre a crítica ao utilitarismo, vd. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. e introd. Vamireh Chacon, Brasília: Unb, 1981. 22 Fisher reúne, como exemplos, dessa abordagem: HARRINGTON, James. Oceana, Westport/Conn.: Hyperion Press, 1979; JEFFERSON, Thomas. Notes on the State of Virginia. New York: Norton, 1972; MARX, Karl. Economic and Philosophic Manuscripts of 1844. New York: International Publishers, 1964; COHEN, Morris. Property & Sovereignty. Cornell Law Quarterly, v. 13, p. 8, 1927; MICHELMAN, Frank. Law’s Republic. Yale Law Journal, v. 97, p. 1493, 1988; FISHER, William, HORWITZ, Morton; REED, Thomas (eds.) American Legal Realism. New York: Oxford University Press, 1993.

17 assim sustenta que esses devem ser utilizados para promoção de um determinado tipo de sociedade23. Essas, então, são as quatro perspectivas que atualmente dominam o debate teórico sobre propriedade intelectual: a teoria do trabalho, teoria da personalidade, teoria do utilitarismo e teoria do planejamento social. Agora, um reparo, nenhuma dessas teorias se sustentaria sem, pelo menos, um remoto apoio nos documentos normativos: Constituição, leis, tratados, etc. Nesse sentido, até recentemente, a teoria de personalidade não possuía muita expressão no direito dos Estados Unidos. Em contraste, ela sempre possuiu muita proeminência na Europa. Identifica-se, como exemplo de argumento utilitarista nos Estados Unidos, a Constituição norteamericana, a qual provê incentivos para esforços intelectuais criativos para beneficiar a sociedade como um todo 24. Por outro lado, os regimes de propriedade intelectual francês e alemão, encontram-se moldados sob as idéias de Kant e Hegel. Esta influência é especialmente evidente na farta proteção que esses países conferem aos “direitos morais”25.

23

Sobre as teorias críticas no Brasil, vd. WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. São Paulo: Saraiva, 2001. 24 O Artigo I, Seção 8, Clausula 8 da Constituição dos Estados Unidos incumbe ao Congresso de “promover o progresso da ciência e das artes, por meio do privilégio por tempo limitado, aos autores e inventores, do exclusivo direito sobre seus escritos e descobertas". 25 Direitos de autores e artistas para controlar a exposição pública de seus trabalhos, retiralos de circulação pública, receber crédito apropriado por suas criações e acima de tudo proteger os seus trabalhos contra mutilação ou destruição. Tradicionalmente, justifica-se essa proteção, com a afirmação de que um trabalho artístico incorpora e ajuda a realizar a personalidade do próprio criador.

18 Entretanto, conforme noticia Fisher, nas últimas duas décadas, a doutrina dos direitos morais (e a perspectiva filosófica na qual repousa) encontra crescente acolhida nos legisladores americanos, como comprova a proliferação de leis de preservação artística e a recente edição da lei federal dos direitos das artes visuais26. É inegável que, esse confronto de doutrinas é reproduzido nos tratados e convenções internacionais sobre o tema. Assim, na próxima parte analisa-se o texto da Declaração, de modo a identificar se a proteção à propriedade intelectual pode ser entendida como algo que contribui para a dignidade da pessoa.

5 DO SIGNIFICADO DA PROTEÇÃO À PROPRIEDADE INTELECTUAL NA DECLARAÇÃO

Na Declaração universal de 1948, do art. 3 a 21, trata-se de direitos civis e políticos, enquanto que do art. 22 a 27, trata-se de direitos sociais e econômicos. Inova-se na medida em que, pela primeira vez, unificase a política com a economia num instrumento normativo.

26

Nesse sentido Fisher indica COTTER, Thomas. Pragmatism, Economics, and the Droit Moral. North Carolina Law Review, v. 76, n. 1, p. 6-27, 1997; YONOVER, Jeri. The ‘Dissing’ of Da Vinci: The Imaginary Case of Leonardo v. Duchamp: Moral Rights, Parody, and Fair Use. Valparaiso University Law Review, v. 29 p. 935-1004, 1995.

19 Sobre a propriedade intelectual dispõe o art. 27 “in verbis”27: “Art. XXVII 1. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios. 2. Toda pessoa tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária da qual seja autor.”

É certo que, a Declaração universal dos direitos homem possibilita a afirmação de que a proteção à propriedade intelectual deve-se guiar para a proteção dos interesses que dignificam o ser humano. Contudo, como se selecionar qual o interesse a ser protegido? Haveria interesses flagrantemente merecedores dessa proteção? O argumento descrito fica evidente quando se analisa problemas específicos. Por exemplo, no início de 2000, o governo americano ingressou, junto a Organização Mundial do Comércio (OMC)28, com uma reclamação contestando um artigo da Lei de Patentes brasileiras que prevê a licença compulsória para a fabricação de produtos que não sejam fabricados no Brasil. Rapidamente o governo brasileiro entendeu que se tratava de uma

27

Redação conforme a tradução de: TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva, 1991. 28 Autuado sob n. WT/DS199, disponível em: www.wto.org consultado em 01-01-2002.

20 estratégia para intimidar seus esforços em baratear os custos do tratamento da AIDS29. De um lado, o governo brasileiro alegava que o direito de uso exclusivo da fórmula não poderia ser utilizado para restringir o acesso aos medicamentos. Alegava, então, que seu interesse era obter preços adequados, até porque se o país continuasse importando esses remédios seria necessário drenar recursos de outras áreas. Por fim, vale dizer que o governo brasileiro reconhecia o direito de usufruto, ou seja, continuaria pagando royalties, sobre as drogas que produzisse, mas não aceitava tratar remédios como outro produto de consumo qualquer. Importante destacar que o tratamento contra HIV nos países industrializados custa em torno de US$ 10 mil a US$ 15 mil por paciente ao ano. No Brasil, que já produz versões genéricas de parte dos medicamentos do coquetel anti-Aids, o tratamento custa US$ 3 mil por paciente ao ano. A

29

Sobre a patente de produtos farmacêuticos no Brasil, vd. FROTA, Maria Stela Pompeu Brasil. Proteção de patentes de produtos farmacêuticos: O caso brasileiro. Brasília: IPRI, 1993; Sobre a polêmica quebra de patente de remédios anti Aids, cf. WALSH, Declan. Orfanato desafia gigantes farmacêuticas. Trad. Clara Allain. Folha de São Paulo, São Paulo, 28-02-2001. Caderno Mundo, p. A9; PARAGUASSÚ, Lisandra. Quebra de patente é opção, diz técnico. Folha de São Paulo, São Paulo, 05-03-2001. Caderno Brasil, p. A11; [s.a.] Farmacêuticas processam a África do Sul. Folha de São Paulo, São Paulo, 06-03-2001. Caderno Mundo, p. A9; AGUIAR, Josélia. ‘Quebra de patentes só pára se remédio baixar. Folha de São Paulo, São Paulo, 11-03-2001. Caderno Dinheiro, p. B4; PETRY, Sabrina. Fiocruz produz drogas do coquetel anti-Aids protegidas por patente. Folha de São Paulo, São Paulo, 11-03-2001. Caderno Dinheiro, p. B4; PETERSEN, Melody; McNEIL JR., Donald G. Farmacêutica abre mão de patente na África. Folha de São Paulo, São Paulo, 16-03-2001. Caderno Mundo, p. A13; PIOVESAN, Flávia. Vida acima dos lucros. Folha de São Paulo, São Paulo, 28-03-2001, p. A3; [s.a.] Mandela condena ação de farmacêuticas. Folha de São Paulo, São Paulo, 16-04-2001. Caderno Mundo, p. A10; [s.a.] Farmacêuticas negociam acordo com a África do Sul. Folha de São Paulo, São Paulo, 19-04-2001. Caderno Mundo, p. A14; [s.a.] África do Sul vence disputa por genéricos. Folha de São Paulo, São Paulo, 20-042001. Caderno Mundo, p. A15; CHRISTOFOLETTI, Lillian. Remédio anti-Aids vira ‘direito humano’. Folha de São Paulo, São Paulo, 24-04-2001. Caderno Mundo, p. A15; WANBIER,

21 indústria oferece o coquetel a alguns países africanos por US$ 1 mil. Enquanto a Cipla, uma empresa de genéricos da Índia está ofertando genéricos aos governos africanos por cerca de US$ 600 e à ONG Médicos Sem Fronteiras por US$ 350. De outro lado, as empresas de medicamentos – quando são chamadas a defender suas patentes – afirmam que o direito de uso exclusivo garante que os laboratórios serão recompensados pelo investimento que fizeram em pesquisa. Se for verdadeiro que a sociedade necessita dos medicamentos, pergunta-se, sem garantia de remuneração quem da iniciativa privada destinaria recursos para sua pesquisa e produção? Mesmo organizações públicas, tal universidades e centros de pesquisas dos países industrializados, necessitam dos royalties para se manterem. Organizações não governamentais como Oxfam e Médicos Sem Fronteiras, argumentam que o continente africano, asiático e a América Latina representam apenas 1% das vendas de medicamentos. Razão pela qual, afirmam que se os países pobres receberem um tratamento diferenciado não haveria prejuízo para a saúde financeira das empresas envolvidas. Mas as empresas temem que remédios baratos podem ser contrabandeados, ou mesmo sua existência ser usada para forçar redução do preço no mercado industrializado.

Ana. Desconto em preço evita quebra de patente. Folha de São Paulo, São Paulo, 01-092001, Caderno Cotidiano, p. C7.

22 Em tempo, como reflexo dessa disputa, em 23 de abril de 2001, a Comissão de Direitos Humanos da ONU, aprovou proposta formulada pelo Brasil, que definiu o acesso a medicamentos como uma questão de direito humano e foi aprovada por 53 dos 54 países que integram a comissão, os Estados Unidos absteve-se da votação. Deflui-se que, a indústria está lutando para impedir a interpretação flexível do Acordo Trips. Uma vez que as regras de propriedade intelectual incluem salvaguardas permitindo que países em desenvolvimento enfrentem crises de saúde pública e acrescentem emendas as suas leis de patente. O que se vê no caso dos EUA contra o Brasil na OMC é que a indústria quer colocar seus interesses de propriedade intelectual acima das necessidades de saúde pública. Nessa polêmica há duas ordens de interesses igualmente relevantes, o interesse de acesso à medicação e o interesse de remuneração justa às empresas. Sem a indústria farmacêutica não há remédios, nem pesquisa por novas drogas, contudo o preço cobrado por esses remédios impede que os indivíduos tenham acesso a eles. Qual ordem de interesses respeita a dignidade do ser humano? Ou seja qual deve prevalecer? Ao se reconhecer que as sociedades modernas não possuem mais um referencial interpretativo, aceito por todos, a decisão deve ser compartilhada pela sociedade. Todos devem estar prontos para suportar os ônus e as vantagens resultantes de suas escolhas. Sob pena de se cair no que David Held denominou como “déficit de

23 democracia”, ou seja, a falta de legitimidade que existe quando o círculo daqueles que decidem é diferente do círculo que está submetido a essas decisões30. Foi

nesse

sentido

a

manifestação

de

Arvind

Subramanian - professor de Harvard e economista do Fundo Monetário Internacional (FMI), especializado em patentes, quando participou do trabalho de redação do Acordo da Organização Mundial do Comércio sobre os aspectos dos direitos de propriedade intelectual relacionados com o comércio (TRIPS): “Sob o ponto de vista técnico, acho que os laboratórios estão com a razão na disputa, mas, na minha avaliação, o apoio que o Brasil está recebendo da opinião pública, das ONGs (organizações não governamentais) e de outros países emergentes influenciará a decisão”31. Talvez

por

reconhecer

que

a

interpretação

que

favorece a dignificação do ser humano decorre da participação da sociedade, é que em 5 de julho de 2001, os Estados Unidos da América e o Brasil firmaram acordo que encerrou a polêmica. Os Estados Unidos retiraram sua reclamação e o Brasil se comprometeu a notificar as empresas de origem norte-americana antes de efetivarem a “quebra” da patente.

CALLIGARIS, Contardo. “O que querem os baderneiros de Seattle, Washington e Praga?” Folha de São Paulo, quinta-feira, 1º de junho de 2000, caderno Ilustrada (E), p. 10. 30

24 6 CONCLUSÃO

Os direitos humanos formam uma unidade e buscam conciliar os direitos civis e políticos (liberdade) com os direitos de igualdade (sociais, econômicos e culturais). De sorte que, na concepção contemporânea a proteção à dignidade é inerente a toda e qualquer pessoa, independente de sua condição social, econômica, religiosa, etc. O argumento aqui exposto, força a afirmação de que, sempre que se busca o fundamento para normas jurídicas, não raro, se cai na tentação de se propor um conjunto de idéias pronto e acabado de modo a “guiar” o legislador e o juiz. A impossibilidade de, nas sociedades modernas, se estipular essa “varinha mágica” foi o principal motivo da perda de credibilidade da teoria do jusnaturalismo. Novas teorias foram propostas, mas a partir do acolhimento das aspirações básicas de proteção no ordenamento positivo, talvez o problema crucial não seja fundamentar a norma, mas eliminar seu caráter abstrato. Quer-se dizer, uma norma pode ser interpretada tanto de modo a beneficiar interesses mais próximos ou remotos ao indivíduo, essa indeterminação resulta em problema de interpretação e de aplicação. Nesse sentido, a proteção à propriedade intelectual para satisfazer os imperativos de dignificar o ser humano, tal como proposto pela

31

DISPUTA EUA-Brasil pode ser parâmetro. Folha de São Paulo, São Paulo, 11-03-2001.

25 Declaração, deve ser planejada de modo a realizar (ou fomentar) desejos mais próximos à dignidade dos indivíduos e somente a sociedade pode definir o que isso significa. Assim, o Estado deve criar mecanismos institucionais

que

possibilitem

a

vinculação

dos

indivíduos

com

a

interpretação e aplicação do direito.

7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BASSO, Maristela. O Direito internacional da propriedade intelectual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. Trad. Sérgio Bath. Brasília: UnB, 1997. CALLIGARIS, Contardo. O que querem os baderneiros de Seattle, Washington e Praga? Folha de São Paulo, São Paulo, 1-06-2000, caderno Ilustrada, p. E10. DISPUTA EUA-Brasil pode ser parâmetro. Folha de São Paulo, São Paulo, 11-03-2001. Caderno Dinheiro, p. B4. ESTELLÉS, Pilar. A pessoa do concebido. Revista Cuadernos de Bioética, VIII(31): 1122-1128, jul./set., 1997. FALCON Y TELLA, Maria Jose. Concepto y fundamento de la validez del derecho. Madrid: Civitas, 1994. FARIÑAS DULCE, Maria José. El problema de la validez jurídica. Gregorio Peces-Barba, Madrid: Civitas, 1991.

Prol.

FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito : técnica, decisão, dominação. 2a. ed., São Paulo, Atlas, 1994. FISHER, William. Theories of Intellectual Property. Disponível em: . Acesso em 07/10/2001.

Caderno Dinheiro, p. B4.

26 FROTA, Maria Stela Pompeu Brasil. Proteção de patentes de produtos farmacêuticos: O caso brasileiro. Brasília: IPRI, 1993. GONZALEZ PEREZ, Jesus. La dignidad de la persona. Madrid: Civitas, 1986. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia : entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 2 v. PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofía del derecho: moderna y contemporânea. Trad. José Calvo Conzález. Madrid: Tecnos, 1999. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil 12a. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1990. v. I. PIOVESAN, Flávia. Vida acima dos lucros. Folha de São Paulo, São Paulo, 28-03-2001, p. A3. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Brasília: Unb, 1981.

Trad. e introd. Vamireh Chacon.

SCHIAVON, Giovanne Henrique Bressan. Direito e moral em Habermas. In. HANSEN, Gilvan Luiz; CENCI, Elve Miguel. Racionalidade, modernidade e universidade: festschrift em homenagem a Leonardo Prota. Londrina: Cefil/Ed.UEL, 2000, p. 53-77. ________. O jusnaturalismo clássico. Scientia Iuris [Revista do Curso de Mestrado em Direito Negocial da UEL] no prelo. TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva, 1991. WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. São Paulo: Saraiva, 2001.