A FIANÇA COMO UMA GARANTIA HETEROGÊNEA DO CRÉDITO

A FIANÇA COMO UMA GARANTIA HETEROGÊNEA DO CRÉDITO FÁBIO ROCHA PINTO E SILVA Mestre e Doutorando em Direito Civil pela USP. Doutorando em Direito Privado na Université Panthéon-Assas (Paris II) sobre o tema da Teoria Geral das Garantias e a sua Sistematização nos Ordenamentos. Membro da Comissão dos Novos Advogados e da Comissão de Direito Imobiliário do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP). Membro do Instituto de Direito Privado (IDP). Advogado.

Área do Direito: Civil R E S U M O : 0 artigo aborda a fiança, garantia pessoal típica, sob duas perspectivas: primeiramente, contextualizando a fiança em meio às demais garantias do crédito, o que permite abordar diferentes classificações de garantias e sua organização no ordenamento brasileiro; em segundo lugar, a fiança é analisada sob perspectiva interna, a partir de três usos distintos da fiança típica: a fiança amical, a fiança interessada e a fiança profissional. Serão abordados, ainda, novas formas de garantia pessoal distintas da fiança típica, que necessitam ser recepcionadas pelo direito positivo, bem como os desafios relativos às diversas formas de garantia pessoais, e aos diversos usos aplicáveis à fiança.

PALAVRAS-CHAVE:

rantias - Fiança.

Direito civil - Direito privado - Ga-

The article relates to the Surety [fiança], the typical personal security in Brazilian Law, from two perspectives: firstly, the Surety is put in context among other forms of security, which allows the analysis of different classifications of security interests, and their organization in Statute; in a second part, the Surety is analyzed under an inner perspective, from three distinct uses of the typical Surety: the amieal surety, the interested surety and the professional surety. The article also encompasses new forms of personal security other than the typical surety, which need to be included in Statute, as well as the challenges relating to the different forms of personal security and the distinct uses of the typical Surety.

ABSTRACT:

Civil law - Private law - Security interests - Surety. KEYWORDS:

SUMARIO: 1. Introdução - 2. A fiança como parte de um sistema de garantias do crédito: 2.1 A fiança como uma garantia pessoal: 2.1.1 Garantias reais e pessoais; 2.1.2 Propriedade-garantia ou supergarantias; 2.1.3 Privilégios; 2.2 A fiança como uma garantia ideal: 2.2.1 0 conceito de garantia ideal como análise funcional das garantias; 2.2.2 A garantia ideal e o ordenamento brasileiro; 2.3 A fiança como um contrato em espécie: 2.3.1 A sistematização das garantias nas codificações; 2.3.2 0 contrato de garantia; 2.3.3 Fiança e aval; 2.3.4 Fiança e promessa de fato de terceiro; 2.3.5 Fiança e solidariedade passiva; 2.3.6 Fiança e garantia autônoma - 3. A fiança como uma garantia heterogênea do crédito: 3.1 A fiança amical: 3.1.1 A fiança clássica como relação de afinidade; 3.1.2 Os riscos relacionados à fiança amical - 0 problema da outorga conjugai; 3.1.3 A Lei 8.009/1991 e o bem imóvel do fiador; 3.2 A fiança interessada: 3.2.1 A fiança nas relações empresariais; 3.2.2 A fiança de pessoa física como contrato empresarial; 3.3 A fiança profissional: 3.3.1 Fiança bancária; 3.3.2 Seguro-fiança - 4. Conclusão - 5. Bibliografia.

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1. INTRODUÇÃO A s garantias possuem papel fundamental na viabilização dos negócios jurídicos. O seu uso j á era conhecido no direito romano e conferia segurança à realização de negócios em que uma parte se tornaria credora da outra. U m a das principais funções das garantias, portanto, é facilitar o acesso ao crédito, possibilitando ao devedor receber algo que necessita, sem que haja contraprestação imediata. Sabe-se que o crédito é, portanto, essencial para a economia, e em especial para alguns mercados, como o imobiliário. 1

2

3

A crescente dinamização da economia e a internacionalização do direito, em especial pelos negócios transnacionais, tem gerando novas discussões e estudos acerca da integração jurídica e da padronização de contratos, entre os quais os contratos de garantia. Há na atualidade constantes discussões acerca da s i m p l i ficação e padronização da matéria de garantias, em especial no âmbito do direito civil europeu, ° mas também no comércio internacional, demonstrando verdadeira 4

crise das tipologias clássicas das garantias como paradigma para a sua aplicação moderna. Tal constatação tem motivado o estudo das garantias como u m objeto autônomo e coeso, que se tentou mais recentemente sistematizar na reforma das garantias do direito francês, passando a constituir livro autônomo do Code Napoleon. Este trabalho, dividido em duas partes, tem como objetivo, primeiramente, s i tuar a fiança no contexto atual do direito das garantias. Iniciamos, portanto, abordando a fiança sob três perspectivas: a perspectiva formal das garantias, em sua classificação entre garantias pessoais e reais; a perspectiva funcional das garantias, a partir de u m conceito de garantia ideal construído c o m bases em seus efeitos; e a perspectiva da sistematização nas codificações, que demonstra a defasagem das classificações e tipologias atuais das garantias e, especialmente, das garantias pessoais, comparando-se a fiança típica c o m novas modalidades de garantias pessoais.

1. P h i l i p p e S i m l e r , R a p p o r t de S y n t h è s e , Les garanties tion Henri Capitant2.

Journées

Portugaises,

M a r i a l s a b e l H . M . C a m p o s , Da hipoteca,

l'Associa-

1998.

C o i m b r a , A l m e d i n a , 2003, p. 21.

3.

R o g e r S m i t h , Property

4.

M a u r o B u s s a n i , 11 d i r i t t o e u r o p e o d e i c o n t r a t t i d i

law, 7. e d . , L o n d o n , L o n g m a n , 2 0 1 1 , p . 5 5 9 - 5 6 0 .

nerário per une ricerca. In: to e le garanzie

de financement - Travaux de

t. X L V I I , p . 2 4 , P a r i s , L G D J ,

reali nella prospettiva

the european perspective),

finanziamento

e delle garanzie reali. Iti-

; F r a n c e s c a F i o r e n t i n i ( o r g s . ) , 7 contratti europea (Financial

di

finanziamen-

contracts and secured transactions

in

Trieste, U n i v e r s i t é d i Trieste, 2 0 0 3 , Q u a d e r n i d e l D i p a r t i m e n t o

d i S c i e n z e G i u r i d i c h e , v o l . 7, p . 11; M a u r o B u s s a n i , U g o M a t t e i , T h e C o m m o n C o r e A p p r o a c h to the E u r o p e a n P r i v a t e L a w , The Columbia

Journal

of European

Law,

n. 3(3), p. 339

ss. 5. M a d s A n d e n a s e G u i d o A l p a , Fondamenti p . 164.

del diritto privato

europeo, M i l a n o , G i u f f r è , 2 0 0 5 ,

OBRIGAÇÕES, CONTRATO E TÍTULOS DE CRÉDITO

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A o longo da primeira parte, abordaremos a necessidade de estudo das garantias sob outras perspectivas, além daquela essencialmente estrutural. Há insuficiência dessa classificação, primeiramente pelo ressurgimento das garantias pautadas na propriedade. E m segundo lugar, o surgimento de novas formas de garantias, próprias e impróprias, requer novas perspectivas de estudo. Nesse contexto, trazemos a definição de garantia ideal proposta por Aynès e C r o c q , como proposta de uma perspectiva funcional. 6

A segunda parte deste trabalho, por outro lado, representa u m a mudança de perspectiva para a análise interna do instituto da fiança, respeitando o conceito fechado da fiança típica. Nessa parte abordamos três subdivisões da fiança típica em função do uso: a fiança amical, a fiança interessada e a fiança profissional. Essas três divisões demonstram se tratar a fiança de u m instituto verdadeiramente heterogêneo, ainda que considerado sob a perspectiva da garantia tipificada, representando, conforme o uso, diferentes desafios ao legislador e ao aplicador do direito. A o longo do trabalho, realiza-se breves incursões no direito estrangeiro, de forma a contrapor a experiência brasileira c o m aquela de outros sistemas jurídicos que influenciaram a formação do nosso direito, em especial de Portugal, França, Itália e A l e m a n h a , entre os que compartilham sistematização semelhante à adotada no direito brasileiro. 7

2.

A

FIANÇA C O M O PARTE DE U M SISTEMA DE GARANTIAS DO CRÉDITO

2.7 A fiança como uma garantia pessoal 2.7.7

Garantias reais e pessoais

As garantias são classicamente divididas em pessoais e reais, sendo as primeiras de caráter obrigacional, ou seja, incidentes sobre a totalidade do patrimônio do garantidor, e as segundas de caráter real, consistindo em gravame sobre determinada coisa. As garantias pessoais, no ordenamento brasileiro, consistem na fiança e no aval. A garantia pessoal, portanto, é relação obrigacional, que vincula duas pessoas determinadas, o sujeito ativo e o passivo, não sendo oponível a terceiros. Dessa forma, não é i m u n e à diminuição natural do patrimônio do garantidor, pois não 8

9

6. 7.

Les sûretés

- La publicité

foncière,

7. é d . , P a r i s , D e f r é n o i s L e x t e n s o , 2 0 1 3 , p . 7.

M a r i o G . L o s a n o , Os grandes sistemas jurídicos,

1. e d . b r a s i l e i r a , T r a d . M a r c e l a V a r e j ã o , S ã o

Paulo, M a r t i n s Fontes, 2007, p. 34 e 213. 8.

W a s h i n g t o n de B a r r o s M o n t e i r o e C a r l o s A . D a b u s M a l u f , Curso de direito civil. Direito

das

coisas, 3 9 . e d . , S ã o P a u l o , S a r a i v a , 2 0 0 9 , v o l . 3 , p . 12. 9.

A i n d a q u e g o z e de a l g u m a p r o t e ç ã o n o i n s t i t u t o d a f r a u d e a c r e d o r e s , m a s q u e c o n s i s t e f o r m a i n d i r e t a de o p o n i b i l i d a d e p e r a n t e t e r c e i r o s .

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implica em constrição sobre qualquer de seus bens. O credor de relação obrigacional é chamado de quirografário, e se encontra em posição menos privilegiada em caso de concurso de credores e falência. 10

11

A garantia real, em contrapartida, implica a oneração de u m ou mais bens específicos do patrimônio do devedor ou terceiro garantidor, vinculando-os ao c u m primento da obrigação. Seu exemplo por excelência, no caso de bens imóveis, é a hipoteca, conhecida como rainha das garantias} em oposição ao penhor, principal modalidade de garantia real sobre bens móveis. 12

3

2.1.2 Propriedade-garantia ou supergarantias Recentemente têm sido admitidas (e de certa forma reintroduzidas) garantidas pautadas no direito de propriedade sobre as coisas, em especial a propriedade f i duciária e garantias impróprias que, segundo Fernando N o r o n h a , convencionou-se chamar supergarantias} Essa rápida evolução, em países de tradição romano-germânica, é demonstrada ao contrastar os dois volumes de direito comparado publicados pela Association Henri Capitant, respectivamente, em 1998 e 2006, que tratam das garantias e da propriedade. E m b o r a uma tendência de uso da propriedade como garantia existisse há certo tempo c o m relação a bens móveis, de maneira geral, apenas recentemente passou a existir sobre imóveis. 14

5

16

17

10.

O direito do credor quirografário é exercido sobre a totalidade dos bens do patrimônio do g a r a n t i d o r , à e x c e ç ã o d o s b e n s i m p e n h o r á v e i s . O t e r m o quirografário

t e m o r i g e m grega e

s i g n i f i c a " e s c r i t o p e l a m ã o " , e m a l u s ã o ao fato de q u e o g a r a n t i d o r r e s p o n d e p e s s o a l m e n t e p e l a dívida. A s s i m , a g a r a n t i a p e s s o a l c o n s i s t e e m u m ato de c o n f i a n ç a , p o i s o c r e d o r está s u j e i t o à v a r i a ç ã o p a t r i m o n i a l d o g a r a n t i d o r . N e s s e c o n t e x t o s u r g i u o t e r m o credor, v e r b o l a t i n o credere, q u e p o d e ser t r a d u z i d o c o m o 11.

do

confiar.

N a f a l ê n c i a , o c r é d i t o p e s s o a l será p a g o s o m e n t e a p ó s o u t r a s classes de dívida q u e p o s s u a m p r i o r i d a d e s o b r e os c r é d i t o s q u i r o g r a f á r i o s : r e c l a m a ç õ e s t r a b a l h i s t a s , c r é d i t o s c o m gar a n t i a s reais, c r é d i t o s t r i b u t á r i o s , c r é d i t o s c o m privilégio e s p e c i a l e c r é d i t o s c o m privilégio g e r a l , c o n f o r m e d e f i n i d o n o art. 8 3 d a L e i 11.101/2005, a d i a n t e t r a n s c r i t o .

12.

A l b e r t o T r a b u c c h i , Istituzioni

di diritto

civile,

45. ed., M i l a n o , C e d a m , 2012, p. 792; W a -

s h i n g t o n de B a r r o s M o n t e i r o e C a r l o s A . D a b u s M a l u f , Direito das coisas... c i t . , p . 3 9 5 . 13.

P h i l i p p e S i m l e r , Rapport de Synthèse...

c i t . , 1998, p . 2 9 : " T h y p o t h è q u e , r e i n e des s û r e t é s '

est u n e i m a g e l a r g e m e n t r é p a n d u e " . 14.

A alienação

fiduciária

e m g a r a n t i a e o leasing

financeiro

c o m o s u p e r g a r a n t i a s das o b r i g a -

ç õ e s ( R T 845/37). 15.

L u c i a n o de C a m a r g o P e n t e a d o (Direito d e n o m i n á - l a s hipergarantias,

das coisas, São P a u l o , E d . RT, 2 0 0 8 , p . 4 3 1 ) p r e f e r i u

aproveitando o mesmo conceito.

16.

P h i l i p p e S i m l e r , Rapport de Synthèse...

17.

M a u r o B u s s a n i , R a p p o r t g e n e r a l - L a p r o p r i é t é - s û r e t é , La Propriété tion Henri Capitant

- Journées

cit., 1998, p. 30.

Vietnamiennes,

p. 305.

- Travaux de

l'Associa-

OBRIGAÇÕES, CONTRATO E TÍTULOS DE CRÉDITO

83

A reintrodução da propriedade-garantia traz u m novo problema classificatório, pois discute-se se seriam distintas do conjunto das garantias reais, tradicionalmente consideradas direito real sobre bem alheio. Tais supergarantias ensejariam, a princípio, u m a utilização imprópria do direito de propriedade, que é p o r essência u m direito real de gozo e não de garantia, diferenciação b e m apontada por José de Oliveira Ascensão. Nesse sentido, J . Mestre, E . P u t m a n e M . B i l l i a u apresentam dois argumentos para a não classificação: primeiramente, p o r serem garantia sobre bem próprio do credor, ao passo que as garantias reais pressupõem direito real sobre b e m alheio; em segundo lugar, por serem direito exclusivo, enquanto as garantias reais pressupõem u m concurso de preferências creditórias. A s s i m , as garantias sobre a propriedade consistiriam grupo apartado das garantias reais, c o m o que as garantias passariam a contar, sob u m a perspectiva formal, c o m três categorias: garantias pessoais, garantias reais e propriedade-garantia. 18

19

Por outro lado, é possível argumentar que o termo garantia real tenha sido elevado à categoria de gênero, do qual seriam espécies as garantias reais sobre coisa alheia e a propriedade-garantia, classificação que preferimos. L u c i a n o de Camargo P e n t e a d o c u n h o u o termo direitos reais com junção de garantia como designação do gênero, subdividido em direitos reais de garantia e direitos reais em garantia, estes compreendendo as garantias fiduciárias. 20

2.13

Privilégios

Outro desafio classificatório diz respeito às preferências e aos privilégios creditórios, que o Código C i v i l de 2002 optou sistematizar no direito das obrigações, da mesma forma que a fiança e o aval. Seriam tais preferências e privilégios considerados garantias das obrigações? 21

A questão é pertinente, na medida em que o art. 958 elenca, entre os títulos legais de preferência, os privilégios e as garantias reais. O art. 961 parece tentar classificar os privilégios entre os créditos de caráter pessoal, estabelecendo que "o crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilégio especial, ao geral". P o r sua vez, o art. 963 do CC/2002 esclarece que os privilégios especiais são, na realidade, obrigações garantidas p o r u m a coisa, tal como ocorre c o m as garantias reais: "o privilégio especial só c o m -

18.

Direito

civil - Reais, 5 . e d . , C o i m b r a , C o i m b r a E d . , 2 0 1 2 , p . 13 e 1 7 5 - 1 8 7 .

19.

Droit Commun

des Sûretés

Réelles...

cit., p. 29-30.

20.

Direito

21.

A n t ó n i o M e n e z e s C o r d e i r o , P r o b l è m e s A c t u e l s des S û r e t é s P e r s o n e l l e s - R a p p o r t P o r -

das coisas...

t u g a i s , Les garanties Portugaises,

cit., p . 126-128. de

financement

t. X L V I I , p . 4 8 2 .

- Travaux

de l'Association

Henri

Capitant

-

Journées

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preende os bens sujeitos, por expressa disposição de l e i , ao pagamento do crédito que ele favorece; e o geral, todos os bens não sujeitos a crédito real n e m a privilégio especial".

2.2 A fiança como uma garantia ideal 2.2.1 0 conceito de garantia ideal como análise funcional das garantias A problemática acima exposta demonstra a insuficiência da divisão clássica das garantias em pessoais e reais, que parte de uma perspectiva estática, classificando os institutos sob aspecto formal. Outros pontos de partida são, portanto, possíveis para o estudo das garantias, como a análise de suas causas e efeitos. Laurent Aynès e Pierre C r o c q

22

elaboraram u m interessante conceito do que seria

a garantia ideal, que permite a análise das garantias sob uma perspectiva dinâmica. Segundo tais autores, a garantia ideal deve ter quatro qualidades, devendo ser: a) De constituição simples e pouco onerosa, para não aumentar o custo do crédito; b) Adequada à dívida garantida - n e m em excesso, n e m insuficiente - , a f i m de evitar o abuso de garantias que desperdiça o crédito do devedor; 23

c) Eficaz, ou seja, conferir ao credor a certeza de que será pago, na hipótese de o devedor inadimplir a obrigação garantida, e d) De execução simples, a fim de evitar demoras e custos inúteis. De maneira concisa, podemos dizer que a garantia deve ser de constituição s i m ples, adequada, material e processualmente eficaz. A o credor interessa, a princípio, a simplicidade e a eficácia da garantia, enquanto ao devedor e aos demais credores do devedor c o m u m interessa também a sua adequação à dívida garantida. 24

2.2.2 A garantia ideal e o ordenamento brasileiro A fiança é u m a garantia de constituição simples e pouco onerosa, b e m como adequada à dívida garantida, por incidir sobre o total do patrimônio do devedor,

22.

L a u r e n t A y n e s e P i e r r e C r o c q , Les sûretés - La publicité

foncière,

7. é d . , P a r i s , D e f r é n o i s

L e x t e n s o , 2 0 1 3 , p . 7. 23.

N o o r i g i n a l , os a u t o r e s u t i l i z a m o v e r b o gaspiller

p a r a i n d i c a r q u e o d e v e d o r está s e n d o

excessivamente onerado. 24.

M i c h e l G r i m a l d i , P r o b l è m e s a c t u e l s des s û r e t é s r é e l l e s - R a p p o r t F r a n ç a i s , Les de financement - Travaux de l'Association

Henri Capitant

- fournées

Portugaises,

garanties

t. X L V I I , p .

1 5 5 : " L e c r é a n c i e r a s p i r e à u n e s û r e t é s i m p l e et efficace. O r , à p r é s e n t , n o s s û r e t é s r é e l l e s n e s o n t n i t o u j o u r s s i m p l e s n i t o u j o u r s efficaces".

OBRIGAÇÕES, CONTRATO E TÍTULOS DE CRÉDITO

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sem onerar n e n h u m bem. A fiança se institui de imediato, por simples declaração de vontade, sem qualquer ônus ao instituidor. N o entanto, tende a ser pouco eficaz, não havendo previsibilidade quanto às oscilações patrimoniais do devedor. A execução, por sua vez, normalmente exigirá processo j u d i c i a l visando à expropriação de bens do devedor, que pode ser lento e oneroso. Por outro lado, as garantias reais se a p r o x i m a m do conceito da garantia ideal quanto à sua eficácia material, uma vez que i n c i d e m , desde a sua constituição, sobre u m b e m específico do devedor, que garantirá o crédito. N o entanto, são frequentemente de constituição complexa e solene, não necessariamente adequadas à dívida garantida, e também sujeitas à execução lenta e onerosa. Não há no direito brasileiro qualquer forma de garantia que c u m p r a os quatro quesitos idealizados por Aynès e Crocq. D o mesmo m o d o , os autores concluíram que a garantia ideal não existe, e nunca existiu, no direito francês. 25

As garantias pessoais são utilizadas principalmente pela sua simplicidade, pois não exigem forma pública, devido ao caráter obrigacional. Além disso, como não importam constrição de bens, u m mesmo garantidor pode prestar fiança ou aval em diversas dívidas, sendo normalmente u m a forma adequada de garantia, evitando-se o "excesso de garantia" o u o "desperdício do crédito". Por outro lado, as garantias pessoais p o d e m representar u m problema para o credor. E m primeiro lugar, sempre que aceitar u m a garantia pessoal, exceto no caso da fiança bancária, o credor correrá o risco de crédito do garantidor, ameaçando diretamente a eficácia da garantia. C o m o agravante, as garantias pessoais constituem créditos quirografários para os fins de falência ou de insolvência. Isso significa que, na hipótese de falência do garantidor, a garantia será paga somente após outras classes de dívida que possuam prioridade sobre os créditos quirografários: reclamações trabalhistas, créditos c o m garantias reais, créditos tributários, créditos c o m privilégio especial e créditos c o m privilégio geral, conforme definido no art. 83 da L e i 11.101/2005. 26

27

25.

Les sûretés...

c i t . , p . 7. " A u c u n e s û r e t é n e r é u n i t , e n d r o i t f r a n ç a i s , ces q u a t r e c a r a c t è r e s .

A u c u n e s û r e t é n e les a eus d a n s le p a s s é . S e l o n les é p o q u e s , c e r t a i n e s s û r e t é s s ' a p p r o c h e n t d e l'idéal, c o m m e le m o n t r e l e u r é v o l u t i o n " . 26. 27.

M i c h e l G r i m a l d i , Problèmes

actuels des sûretés

réelles

- Rapport

Français...

cit., p . 167.

" A r t . 83. A classificação d o s créditos n a falência obedece à seguinte o r d e m : I - os créditos derivados da legislação d o trabalho, l i m i t a d o s a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos p o r c r e d o r , e os d e c o r r e n t e s d e a c i d e n t e s de t r a b a l h o ; II - c r é d i t o s c o m g a r a n t i a r e a l até o l i m i t e d o v a l o r d o b e m g r a v a d o ; III - c r é d i t o s t r i b u t á r i o s , i n d e p e n d e n t e m e n t e d a s u a n a t u r e z a e t e m p o d e c o n s t i t u i ç ã o , e x c e t u a d a s as m u l t a s t r i b u t á r i a s ; I V - c r é d i t o s c o m privilégio e s p e c i a l , a saber: (...); V - c r é d i t o s c o m privilégio g e r a l , a saber: (...); VI ditos quirografários,

cré-

a saber: a) a q u e l e s n ã o p r e v i s t o s n o s d e m a i s i n c i s o s deste a r t i g o ; b)

os s a l d o s d o s c r é d i t o s n ã o c o b e r t o s p e l o p r o d u t o d a a l i e n a ç ã o d o s b e n s v i n c u l a d o s ao s e u

86

66

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A fiança bancária é a modalidade de fiança que mais se aproxima de uma garantia ideal, pois (a) é de simples constituição; (b) pode ser contratada de forma perfeitamente adequada à dívida garantida; e (c) quando contratada junto a uma instituição bancária sólida, está praticamente imune a efeitos adversos, como a insolvência do garantidor, sendo altamente eficaz. Por outro lado, essa modalidade de garantia precisa ser altamente onerosa para compensar o alto risco assumido pelas instituições garantidoras. 28

2.3 A fiança como um contrato cm espécie 2.3.7 A sistematização

das garantias nas

codificações

A análise das garantias sob u m a perspectiva dinâmica permite questionar a forma de sistematização das garantias nas diversas codificações, além da escolha do legislador para o Código C i v i l de 2012. N o Código C i v i l italiano, as garantias pessoais estão reguladas no L i v r o Quarto, relativo às obrigações, e as garantias reais estão reguladas no L i v r o Sexto, relativo à tutela dos direitos, sob o Título III - Da Responsabilidade Patrimonial, das Causas de Privilégios, e da Conservação das Garantias P a t r i m o n i a i s . 29

O Código C i v i l português, embora tenha também adotado a sistematização germânica, l i m i t o u o conteúdo do livro do Direito das Coisas, de maneira geral, aos direitos reais de gozo, i n c l u i n d o a posse, a propriedade e direitos reais limitados (usufruto, uso, habitação, enfiteuse, superfície e servidões). A s garantias pessoais, as reais e os privilégios, no Código português, estão reguladas conjuntamente no L i v r o II, referente ao Direito das Obrigações, no Capítulo V I - Garantias Especiais das Obrigações. Entretanto, o Código português se l i m i t o u à sua agregação sob u m mesmo capítulo, c o m cada instituto regulado de forma autônoma, o que faz carecer de u m a teoria geral dos direitos reais, e também dos direitos reais de garantia. Nesse aspecto, a solução do Código francês, que mediante as sucessivas reformas empreendidas a partir de 2006, estabeleceu normas gerais relativas às garantias, ainda que de forma limitada, parece mais adequada que a simples agregação dos institutos. 30

31

p a g a m e n t o ; c) os s a l d o s d o s c r é d i t o s d e r i v a d o s d a l e g i s l a ç ã o d o t r a b a l h o q u e e x c e d e r e m o l i m i t e e s t a b e l e c i d o n o i n c i s o I d o c a p u t deste a r t i g o ; V I I - as m u l t a s c o n t r a t u a i s e as p e n a s p e c u n i á r i a s p o r i n f r a ç ã o d a s l e i s p e n a i s o u a d m i n i s t r a t i v a s , i n c l u s i v e as m u l t a s t r i b u t á r i a s ; V I I I - c r é d i t o s s u b o r d i n a d o s , a saber: (...)." 28.

D e a c o r d o c o m a d e f i n i ç ã o de A y n è s e C r o c q .

29.

Della responsabilità zia

30.

patrimoniale,

âelle

cause di prelazione

e delia conservazione

patrimoniale.

M a r i a Isabel H . M . C a m p o s , Da hipoteca...

3 1 . J o s é O . A s c e n s ã o , Direito

civil - Reais...

c i t . , p . 24.

cit., p. 18-20 e 31-36.

delia

garan-

OBRIGAÇÕES, CONTRATO E TÍTULOS DE CRÉDITO

87

N o direito c i v i l brasileiro, as garantias pessoais estão dispostas no direito das obrigações, enquanto as reais são abordadas n o direito das coisas. Adotou-se, dessa forma, a solução empregada pelo Código C i v i l alemão ( B G B ) , em que as garantias reais são reguladas no livro dedicado ao direito das coisas. O penhor, a hipoteca e a anticrese são regulados no Título X , e a propriedade fiduciária de coisas móveis infungíveis no Capítulo I X do Título II, relativo à propriedade. Optou-se, dessa forma, por positivar a propriedade fiduciária juntamente c o m o direito de propriedade, e não c o m os demais direitos reais de garantia. O legislador brasileiro dedicou o primeiro capítulo do referido Título X às normas gerais aplicáveis, de maneira c o m u m , ao penhor, à hipoteca e à anticrese, solução que j á havia sido adotada no Código de 1916, e que representa uma vantagem em relação a outras codificações, que não contêm dispositivos comuns às garantias sobre móveis e imóveis, a exemplo dos Códigos alemão, italiano e português. Por outro lado, o legislador de 2002 deixou de expandir a regulamentação com u m das garantias, bem como de incorporar ao Código novas modalidades de garantia instituídas ao longo do século X X . Dessa forma, permaneceram reguladas por legislação especial a propriedade fiduciária de imóveis (Lei 9.514/1997) e a propriedade fiduciária no âmbito do mercado de capitais (Lei 4.728/1965), além dos penhores cedulares, a exemplo da Cédula de Penhor Rural (Lei 492/1937) e da Cédula de Produto Rural c o m garantia pignoratícia (Lei 8.929/1994). C o m o se verifica, a sistematização das garantias encontrou soluções variadas nas diferentes codificações, havendo em qualquer caso espaço para a crítica e a reforma, mais recentemente empreendida no âmbito do Código francês. Não obstante, tais soluções encontram problemas comuns, evidenciados na tipologia excessiva das garantias, na introdução e regulamentação de garantias por legislação extravagante e casuística, e na ausência de normas gerais aplicáveis indistintamente às garantias, que possam se adequar mais facilmente às novas modalidades de garantia que surgem da prática empresarial.

2.3.2 0 contrato de garantia A escolha do legislador em positivar a fiança, de maneira isolada, como u m dos contratos em espécie tipificados pelo Código C i v i l de 2002, permite discutir a natureza das demais garantias e a possibilidade de agrupá-las sob u m conceito c o m u m . E m recente palestra, Renan Lotufo definiu o termo garantia como "a categoria dos direitos e obrigações acessórias destinadas a assegurar o adimplemento de obrigações ou o gozo de d i r e i t o s " . Depreende-se desta definição que as garantias, de maneira geral, são negócios jurídico acessórios, que possuem u m a causa c o m u m . 32

32.

R e n a n L o t u f o , As garantias

no direito brasileiro,

p a l e s t r a p r o f e r i d a n o 1 . ° C o n g r e s s o Inter-

n a c i o n a l d e D i r e i t o P r i v a d o , S ã o P a u l o , I n s t i t u t o de D i r e i t o P r i v a d o , 1 2 . 0 5 . 2 0 1 4 .

88 Washington de Barros M o n t e i r o e Carlos A . Dabus M a l u P afirmam existir, portanto, u m contrato de garantia, chamado caução, que pode ser real ou fidejussória. O penhor, a hipoteca e a anticrese são contratos de caução real, enquanto a fiança é u m contrato de caução fidejussória. E m todos os casos, pretende-se assegurar o cumprimento de outra obrigação. O contrato de garantia é contrato unilateral, celebrado exclusivamente entre garantidor e garantido, não sendo necessária a presença ou mesmo a anuência do devedor. 3

34 3 5

Nesse sentido, as experiências internacionais de uniformização têm reduzido as tipologias das garantias para u m modelo aberto de contrato de garantia. N o s Estados Unidos da América, o chamado Uniform Commercial Code possui u m a definição de contrato de garantia real (security interest) que estabelece u m a avaliação funcional (e não formal) das garantias. Da mesma forma, o Código C i v i l do Québec, concluído em 1991 e c o m entrada em vigor em 1994, aboliu as formas de penhor, estabelecendo a hipoteca como garantia real sobre móveis e imóveis, sempre mediante publicidade. ' A evolução da publicidade para o meio eletrônico contribui para a defasagem de u m sistema registrai que abranja apenas a hipoteca. 36

3

Por outro lado, no campo das garantias pessoais, surgem ao lado da fiança o u tras figuras c o m função de garantia, como as garantias sob demanda e as garantias autônomas. Sendo a fiança o paradigma para a aceitação e o desenvolvimento de tais novas garantias, passamos a compará-las nos itens a seguir. 38

2,3.3 Fiança e aval O aval está presente na maior parte dos sistemas jurídicos, como mecanismo do direto cambiário, decorrente da L e i U n i f o r m e de Genebra (arts. 30 e ss.). 39

33.

40

Curso de direito civil. Direito

das obrigações

- 2

parte, 3 8 . e d . , S ã o P a u l o , S a r a i v a , 2 0 1 2 ,

a

v o l . 5, p . 4 1 3 e 4 1 7 . 34.

Sandro M e r z e Paolo Sguotti, M a n u a l e pratico dei privilegi, delle prelazioni e delle garanzie/- Ipoteca - Pegno - F i d e i u s s i o n e - Teoria e pratica d e i credito privilegiato nelle p r o c é d u r e c o n c o r s u a l i , n e l l e e s e c u z i o n i c o l l e t t i v e e n e l l e l i q u i d a z i o n i , III. e d . , a g g i o r n a t a e ampl., Padova, C e d a m , 2005, p. 485.

35.

L a u r e n t A y n e s e P i e r r e C r o c q , Les sûretés

- La publicité

7. é d . , P a r i s , D e f r é n o i s

foncière,

L e x t e n s o , 2 0 1 3 , p . 20. 36.

L u i s M a n u e l Teles de M e n e z e s L e i t ã o , Garantias

7. e d . , C o i m b r a , A l m e d i n a ,

das obrigações,

2012, p. 39-42 e 236. 3 7 . J a c q u e s A u g e r , Problèmes 38.

actuels des sûretés

réelles

- Rapport

Général...

cit., p. 46.

I b r a h i m F a d l a l l a h , R a p p o r t G e n e r a l - P r o b l è m e s A c t u e l s des S û r e t é s P e r s o n n e l l e s , garanties

de financement - Travaux de l'Association

Henri Capitant

- Journées

Portugaises,

Les t.

XLVII, p. 323-324. 39.

I b r a h i m F a d l a l l a h , Rapport General - Problèmes

40.

A n t ó n i o M e n e z e s C o r d e i r o , Problèmes cit., p. 483.

Actuels des Sûretés

Actuels des Sûretés

Personnelles...

Personelles

- Rapport

cit., p . 3 2 6 . Portugais...

OBRIGAÇÕES, CONTRATO E TÍTULOS DE CRÉDITO

89

É regulado no direito brasileiro pelos arts. 897 a 900 do CC/2002 e normalmente solicitado aos acionistas, quotistas ou administradores do emissor de u m a nota promissória. Tal garantia somente pode ser utilizada em títulos de crédito, sendo o avalista devedor solidário desse instrumento. N a prática, assemelha-se a uma fiança solidária diferentemente da fiança, em que o garantidor poderá requerer que o patrimônio do devedor seja constrito em primeiro l u g a r , o avalista não está sujeito a n e n h u m benefício de ordem na h i pótese de excussão da garantia. 4 1 4 2

2.3.4 Fiança e promessa de fato de terceiro Ademais, a promessa de fato de terceiro seria u m a garantia pessoal? A promessa de fato de terceiro ocorre quando alguém promete fato de outrem, sem ter obtido previamente a sua anuência. É, portanto, obrigação p r i n c i p a l , e não acessória. A o contrário, quando u m terceiro promete o adimplemento de obrigação de outrem que j á a assumiu, trata-se de efetivamente de fiança. 43

44

Dessa forma quando o terceiro se integra ao contrato, assumindo a obrigação, há no direito brasileiro extinção do vínculo obrigacional em relação àquela que havia prometido, exceto quando a obrigação for assumida solidariamente.

2.3.5 Fiança e solidariedade passiva A solidariedade é largamente utilizada como mecanismo de garantia, ainda que distintos a fiança solidária e a coobrigação solidária. A fiança é obrigação acessória. O fiador só responde pelo que consigna o instrumento. Pode, inclusive, limitar sua responsabilidade a u m a única parte da dívida o u quantia certa (fiança limitada) 45

A chamada fiança solidária consiste na fiança c o m renúncia do benefício de ordem. N o entanto, ainda se está longe de u m a obrigação solidária, u m a vez que há, na fiança, duas obrigações, u m a principal e outra acessória, c o m mecanismos de

41.

C f . A r t . 8 2 7 d o C C / 2 0 0 2 : " O f i a d o r d e m a n d a d o p e l o p a g a m e n t o d a dívida t e m d i r e i t o a e x i g i r , até a c o n t e s t a ç ã o d a l i d e , q u e s e j a m p r i m e i r o e x e c u t a d o s os b e n s d o d e v e d o r " .

42.

Sandro M e r z e P a o l o Sguotti, M a n u a l e pratico dei privilegi, delle prelazioni e delle garanzie... cit., p . 484.

43.

W a s h i n g t o n de Barros M o n t e i r o e C a r l o s A . D a b u s M a l u f , C u r s o de direito c i v i l . D i r e i t o das o b r i g a ç õ e s - 2 . p a r t e , 3 8 . e d . , São P a u l o , S a r a i v a , 2 0 1 2 , v o l . 5, p . 6 3 . a

44.

S a n d r o M e r z e P a o l o S g u o t t i , Manuale

pratico dei privilegi,

delle prelazioni

e delle

garanzie...

cit., p . 525. 45.

W a s h i n g t o n d e B a r r o s M o n t e i r o e C a r l o s A . D a b u s M a l u f , Curso de direito civil. Direito obrigações

- 2

a

parte... c i t . , v o l . 5, p . 4 1 7 - 4 1 8 .

das

90

REVISTA DE DIREITO BANCÁRIO E DO MERCADO DE CAPITAIS 2 0 1 4 • RDB 6 6

defesa próprios, acessíveis ao garantidor, ao passo que na solidariedade passiva há identidade das obrigações. 46

2.3.6 Fiança e garantia autônoma U m dos pontos de discussão atuais das garantias pessoais é, ainda, a distinção entre a fiança e a garantia autônoma. O critério principal de distinção é a autonomia ou não autonomia da garantia em relação à obrigação p r i n c i p a l . Isso significa dizer que, na garantia autônoma, a prestação devida pelo garantidor é distinta da obrigação principal e não poderão ser opostas as exceções da obrigação principal pelo garantidor. 47

É importante notar que a garantia autônoma não é garantia abstrata, de forma que permanece sujeita à existência de u m a obrigação principal, embora imune às suas exceções. Portanto, ainda é obrigação acessória, assim entendida como a garantia que se inicia e se extingue c o m a obrigação principal. O aspecto relevante da garantia autônoma é que representa uma vinculação própria do garantidor, de forma que o garantidor não possa opor qualquer exceção do contrato principal, n e m diferir o pagamento. Ainda, sendo as prestações do devedor e do garantidor distintas, este não assume a obrigação do devedor na hipótese de pagamento, o que seria característica da fiança. Ademais, o fiador pode sempre opor as exceções relativas à obrigação principal, ponto de convergência entre as legislações de origem romano-germânica. 48

49

O garantidor, na garantia autônoma, não está sujeito ao benefício de ordem. N o entanto, esta característica não representa diferencial necessário em relação à fiança, uma vez que, também na fiança, o benefício de ordem pode ser renunciado pelo garantidor. Não obstante, a garantia autônoma é limitada pela boa-fé. A s s i m , o beneficiário não poderá exigir a garantia de maneira manifestamente fraudulenta ou a b u s i v a . 50

5152

46.

A n t o n i o M e n e z e s C o r d e i r o , Problèmes

Actuels des Sûretés

Personelles

- Rapport

Portugais...

cit., p . 4 8 3 . 47.

S a n d r o M e r z e P a o l o S g u o t t i , Manuale

pratico

dei privilegi,

délie prelazioni

e délie

garanzie...

cit., p. 484. 48.

C a s s . C o r n . 13 d e c . 1 9 4 , B u l l . C i v . I V n 3 7 5 D . 1 9 5 : 2 0 9 , r a p . L e D a u p h i n , n o t e A y n è s ; J C P

49.

I b r a h i m F a d l a l l a h , Rapport

1 9 9 5 . 1.3 8 5 1 n . 1 1 , n o t e S i m l e r . General

- Problèmes

Actuels des Sûretés

Personnelles...

cit., p.

327. 50.

L a u r e n t A y n e s e P i e r r e C r o c q , Les sûretés...

51.

I b r a h i m F a d l a l l a h , Rapport General - Problèmes

52.

S a n d r o M e r z e P a o l o S g u o t t i , Manuale cit., p . 507.

pratico

cit., p . 29. Actuels des Sûretés dei privilegi,

Personnelles...

délie prelazioni

e délie

cit., p . 3 3 6 . garanzie...

OBRIGAÇÕES, CONTRATO E TÍTULOS DE CRÉDITO

3.

A FIANÇA C O M O U M A GARANTIA HETEROGÊNEA DO CRÉDITO

3.1 A fiança amical 3.1.1 A fiança clássica como relação de afinidade O tratamento tradicional da fiança típica, nos diversos sistemas jurídico, pode ser definido como o que chamamos de fiança amical. Trata-se da fiança prestada por pessoa física sem qualquer contrapartida ou interesse, movida por relações de parentesco o u amizade. P o r exemplo, a fiança entre pais e filhos o u entre irmãos em contratos de locação residencial ou no mútuo bancário. Estabelecendo-se o conceito de fiança a partir da fiança amical, verifica-se que as diversas legislações, assim como a jurisprudência, frequentemente criaram soluções excessivas de proteção aos fiadores pessoa física, não profissionais e não interessados, como a necessidade outorga conjugal, a proteção ao bem de família ou a exigência de outras solenidades para a outorga da fiança. A s Súmulas 214 e 268 do STJ tratam da limitação da responsabilidade do fiador nos contratos de locação. 33

N o exemplo francês, há limitação da execução da fiança contra pessoa física ao mínimo vital, além de exigências formais na contratação, como a menção manuscrita à vinculação pessoal e ao montante da dívida.

54

3.1.2 Os riscos relacionados à fiança amical - 0 problema da outorga conjugai As garantias pessoais, apesar de não serem m u i t o gravosas na sua constituição, p o d e m ter consequências graves, especialmente para pessoas físicas, pois atingem a totalidade de seu patrimônio. Pode-se dizer que são garantias de constituição simples e execução gravosa. 55

Por essa razão, o art. 1.647 do C C / 2 0 0 2 i n c l u i u a prestação de fiança ou aval entre os atos que exigem autorização do cônjuge para serem praticados. Vale m e n cionar, entretanto, que a autorização do cônjuge tem sido dispensada pela j u r i s prudência (RSTJ 43/555). N a França, a fiança outorgada por apenas u m cônjuge 56

53.

I b r a h i m F a d l a l l a h , Rapport

54.

L a u r e n t A y n e s e P i e r r e C r o c q , Les sûretés...

55.

Idem, p. 81-82.

56.

General - Problèmes

Actuels des Sûretés

Personnelles...

cit., p. 3 2 5 .

cit., p. 25 e 75.

" A r t . 1 . 6 4 7 . R e s s a l v a d o o d i s p o s t o n o art. 1 . 6 4 8 , n e n h u m d o s c ô n j u g e s p o d e , s e m a u t o r i z a ç ã o d o o u t r o , e x c e t o n o r e g i m e d a s e p a r a ç ã o a b s o l u t a : I - a l i e n a r o u g r a v a r de ô n u s r e a l os b e n s i m ó v e i s ; II - p l e i t e a r , c o m o a u t o r o u r é u , a c e r c a desses b e n s o u d i r e i t o s ; III - prestar

fiança

ou aval; I V - fazer d o a ç ã o , n ã o s e n d o r e m u n e r a t ó r i a , d e b e n s c o m u n s , o u

dos que possam integrar futura meação."

91

92

REVISTA DE DIREITO BANCÁRIO E DO MERCADO DE CAPITAIS 2 0 1 4 • RDB

66

permite apenas a execução dos seus bens exclusivos, protegendo-se o patrimônio comum.

3.1.3 A Lei 8.009/1991 e o bem imóvel do fiador A previsão do b e m de família j á existia "aos chefes de família destinar u m prédio ficar isento de execução por dívidas, salvo ao mesmo prédio". A matéria foi mantida bem de família nos arts. 1.711 e ss.

no Código C i v i l de 1916, que permitia para domicílio desta, c o m cláusula de as que provierem de impostos relativos no Código C i v i l de 2002, que trata do

57

O bem de família disposto no Código C i v i l é chamado voluntário, pois depende da manifestação de vontade expressa do instituidor, mediante escritura pública ou testamento, não podendo ultrapassar 1/3 do patrimônio líquido existente à época. Outro é o caso do bem família legal, que independe de manifestação de vontade, sendo garantia fornecida pelo Estado à subsistência da família ou entidade familiar. A L e i 8.009/1990 instituiu o chamado b e m de família legal, assegurando a i m penhorabilidade do imóvel próprio do casal ou entidade familiar, nos termos do seu art. 1.° A impenhorabilidade não se restringe ao imóvel, compreendendo construções, plantações, benfeitorias e todos os equipamentos ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. Coube ao art. 3.° estabelecer as exceções à i m penhorabilidade legal, que inicialmente contemplava créditos que j á d i s p u n h a m de privilégio especial sobre o imóvel, além do crédito alimentício e da hipoteca constituída voluntariamente. 5 8

Por sua vez, a L e i do Inquilinato de 1991 i n c l u i u o inc. VII no referido art. 3.°, passando a excetuar da proteção ao bem de família a fiança concedida em contrato de locação. C o m o advento da E C 26/2000, que elevou a moradia ao status de direito fundamental, passou a ser questionada a constitucionalidade do referido

57.

" A r t . 1 . 7 1 1 . P o d e m os c ô n j u g e s , o u a e n t i d a d e f a m i l i a r , m e d i a n t e e s c r i t u r a p ú b l i c a o u t e s t a m e n t o , d e s t i n a r parte d e s e u p a t r i m ô n i o p a r a i n s t i t u i r b e m d e f a m í l i a , d e s d e q u e n ã o u l t r a p a s s e u m t e r ç o d o p a t r i m ô n i o l í q u i d o e x i s t e n t e ao t e m p o d a i n s t i t u i ç ã o , m a n t i d a s as regras s o b r e a i m p e n h o r a b i l i d a d e d o i m ó v e l r e s i d e n c i a l e s t a b e l e c i d a e m l e i e s p e c i a l . P a r á g r a f o ú n i c o . O terceiro p o d e r á i g u a l m e n t e i n s t i t u i r b e m d e família p o r t e s t a m e n t o o u d o a ç ã o , d e p e n d e n d o a e f i c á c i a d o ato d a a c e i t a ç ã o e x p r e s s a d e a m b o s os c ô n j u g e s b e n e f i ciados o u da entidade familiar beneficiada."

58.

" A r t . 1.° O i m ó v e l r e s i d e n c i a l p r ó p r i o d o c a s a l , o u d a e n t i d a d e f a m i l i a r , é i m p e n h o r á v e l e n ã o r e s p o n d e r á p o r q u a l q u e r t i p o d e dívida c i v i l , c o m e r c i a l , f i s c a l p r e v i d e n c i á r i a o u d e o u tra n a t u r e z a , c o n t r a í d a p e l o s c ô n j u g e s o u p e l o s p a i s e f i l h o s q u e s e j a m seus p r o p r i e t á r i o s e nele r e s i d a m , salvo nas hipóteses previstas nesta l e i . Parágrafo ú n i c o . A i m p e n h o r a b i l i d a d e c o m p r e e n d e o i m ó v e l s o b r e o q u a l se a s s e n t a m a c o n s t r u ç ã o , as p l a n t a ç õ e s , as b e n f e i t o r i a s de q u a l q u e r n a t u r e z a e t o d o s os e q u i p a m e n t o s , i n c l u s i v e os d e u s o p r o f i s s i o n a l , o u m ó v e i s q u e g u a r n e c e m a casa, d e s d e q u e q u i t a d o s . "

OBRIGAÇÕES, CONTRATO E TÍTULOS DE CRÉDITO

93

inciso, relativo à fiança. A s s i m , houve inicialmente conclusão pela não recepção no R E 352.940-4/SR de relatoria do M i n . Carlos Velloso. Entretanto, a tendência jurisprudencial f o i revertida no R E 407.688/SP, de relatoria do M i n . Cezar Peluso, que c o n c l u i u pela constitucionalidade da norma. Esta é a atualmente a tendência jurisprudencial brasileira.

3.2 A fiança interessada 3.2.7 A fiança nas relações empresariais E x e m p l o distinto de fiança é aquela presta pelo sócio ou administrador de sociedade, em benefício da sociedade. Trata-se de relação interessada, e m que há comunicação do patrimônio do sócio c o m o da sociedade, p o r insuficiência deste. É modalidade de fiança que beneficia, portanto, a sociedade e o seu sócio, tendo causa distinta da fiança amical. 59

A fiança interessada ocasionalmente ocorre da modalidade de fiança de obrigações futuras, como a abertura de crédito e m conta-corrente, admitida n o direito brasileiro e também nos sistemas europeus, " desde haja a estimativa o u valor máx i m o . Não se permite, entretanto, no Brasil e na Itália, a chamada fiança omnibus, em que se garante toda e qualquer obrigação do devedor, sem limitação. 60

61

3.2.2 A fiança de pessoa física como contrato empresarial N a Europa, discute-se se a fiança interessada teria natureza civil o u comercial. E m Portugal, a fiança é civil ou comercial a depender da obrigação principal garantida, o que conferiria à fiança interessada o caráter normalmente comercial. A jurisprudência francesa também considera comercial a fiança interessada. 62

A distinção, ao menos do direito europeu, é relevante na medida e m que se torna necessário questionar se a fiança interessada, ainda que outorgada por pessoa física, mas e m contrato empresarial, deveria receber as mesmas proteções da fiança amical, aplicáveis às pessoas físicas. Entre as restrições cuja aplicação seria discutível encontram-se o b e m de família e à proteções ao superendividamento, tendo e m vista que a fiança interessada se dá no âmbito de relação estritamente empresarial. 63

59.

L a u r e n t A y n e s e P i e r r e C r o c q , Les sûretés...

60.

W a s h i n g t o n d e B a r r o s M o n t e i r o e C a r l o s A . D a b u s M a l u f , Curso de direito civil. Direito obrigações

61.

- 2

a

cit., p. 23. das

parte... c i t . , v o l . 5 , p . 4 1 8 .

S a n d r o M e r z e P a o l o S g u o t t i , Manuale pratico

dei privilegi,

délie prelazioni

e délie

garanzie...

cit., p . 4 9 3 - 4 9 4 . 62.

I b r a h i m F a d l a l l a h , Rapport General - Problèmes

63.

L a u r e n t A y n e s e P i e r r e C r o c q , Les sûretés...

Actuels des Sûretés cit., p. 24.

Personnelles...

cit., p . 3 2 5 .

94

REVISTA DE DIREITO BANCÁRIO E DO MERCADO DE CAPITAIS 2 0 1 4 • RDB

66

3.3 A fiança profissional 3.3.1 Fiança

bancária

A terceira modalidade de fiança, absolutamente distinta, é fiança profissional, outorgada mediante contraprestação financeira. A fiança bancária é regulada pelo Banco Central do Brasil e pelo Conselho Monetário Nacional, nos termos da Res. C M N 2.325, de 30.10.1996, e constitui u m tipo de garantia oferecida por bancos múltiplos, bancos comerciais e bancos de investimento. N o caso da fiança bancária, u m banco garantirá o adimplemento da obrigação contraída pelo devedor até determinado limite contratado, mediante remuneração. A s s i m , a principal particularidade da fiança bancária é o seu caráter oneroso, u m a vez que as demais modalidades de fiança costumam decorrer de relações de convergência de interesses ou de afetividade. A fiança bancária é modalidade m u i t o corrente nas relações empresariais, em vista de sua alta eficácia, aliada à relativa simplicidade na contratação. E m alguns casos, a fiança bancária pode ser contratada na forma de garantia autônoma, representando garantia adicional ao cumprimento da obrigação do devedor.

3.3.2

Seguro-fiança

O seguro-fiança, por sua vez, é contrato de seguro por meio do qual a seguradora assume os riscos de inadimplemento de u m a obrigação. Tornou-se m u i t o popular em Portugal a partir dos anos 1980, sendo atualmente bastante utilizado no Brasil, tanto nas relações empresariais, quanto para garantia de contratos de locação residencial. Pode funcionar como garantia autônoma ou acessória, a depender dos termos da apólice. 64

U m aspecto importante na contratação do seguro-fiança, entretanto, está na delimitação dos riscos assumidos pela seguradora. A i n d a que a apólice não disponha sobre a possibilidade da oposição de exceções da obrigação principal ao beneficiário, são comuns apólices em que há exclusão da cobertura para danos decorrentes de dolo ou de culpa grave.

4. CONCLUSÃO A o longo deste trabalho, abordou-se instituto da fiança sob duas perspectivas. Primeiramente, ao contextualizarmos a fiança em meio às demais garantias de crédito, foi possível demonstrar a defasagem das classificações e tipologias atuais das

64.

A n t o n i o M e n e z e s C o r d e i r o , Problèmes cit. p . 4 8 4 - 4 8 5 .

Actuels des Sûretés

Personelles

- Rapport

Portugais.

OBRIGAÇÕES, CONTRATO E TÍTULOS DE CRÉDITO

95

g a r a n t i a s e, e s p e c i a l m e n t e , d a s g a r a n t i a s p e s s o a i s . V e r i f i c o u - s e e x i s t i r e m a t u a l m e n te, n a p r á t i c a d o s c o n t r a t o s , i n s t i t u t o s d i s t i n t o s d a

fiança

típica, q u e necessitam ser

r e c e p c i o n a d o s p e l o d i r e i t o p o s i t i v o , o q u e p o d e ser feito m e d i a n t e a simplificação e ampliação das tipologias das garantias. Nesse contexto, n o t i c i a m o s a definição de garantia ideal proposta p o r Aynès e C r o c q , um

6 5

b e m c o m o a visão de garantias

como

gênero de contratos, passível de regulamentação geral. A

segunda perspectiva abordada neste trabalho representa análise interna d o

modelo fiança,

típico de

fiança,

demonstrando que, ainda n a aplicação d o instituto da

tal q u a l p o s i t i v a d o , h á a o m e n o s t r ê s c l a r a s f i n a l i d a d e s d i s t i n t a s d a g a r a n t i a ,

que d e m a n d a m soluções próprias: a fiança amical, a

fiança

interessada e a

fiança

profissional. Os

problemas decorrentes das diferentes aplicações da

fiança

e o surgimento de

novas garantias pessoais, representam grandes desafios ao legislador e ao aplicador do

direito, d e m o n s t r a n d o a necessidade de evolução d o estudo das garantias c o m o

um

conjunto de contratos sujeitos a regulamentação c o m u m .

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PESQUISAS DO EDITORIAL Veja também Doutrina • Da fiança bancária, de Luiz Alfredo Paulin - RDB 53/159 (DTR\2011\2841), e • Fiança bancária: aspectos jurídicos e utilização em garantia no processo de execução, de Diego Zenatti Massucatto - RDB 56/57 (DTR\2012\44741).