A Hermenêutica Constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito

July 6, 2017 | Autor: M. de Carvalho Netto | Categoria: Legal Theory, Direitos Fundamentais e Direitos Humanos, Hermenêutica Do Direito
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ÇATALOGAÇÃO N A FONTE DA RIIJLIQTEÇA DA FACULDADE DE DIREITO DA UFMC ISRN DTPARTAUEYTO NhCIOVAL DO LIVRO

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Iiirisdição r> hernic~nfiuiicacon5tiiucioiial no Estado Oemncráticn dcb Uirei!o/.Varcrilo Andrade Canoni de O l i v ~ i r a(coordena(3ol. - Bplo Harirnnlr: Mandamcnlor, 2004. Incliii Billl~ogr~fia. 1 5 , 5 x 2 7 , s - 5112 p 3 ~ i n a s ISRN: RS-7h04-0?2--

1 . Urreita constitucional. 2. Hermenêutica (Direito). 3 , ~i~risrdtçàa (nireito conititircional), I. Oliveira, Marcelo Andrarle Cattoni de.

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EDITOR: ARNALDO OLIVEIRA J U N I O R

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Produç,5o grafica: Alexandre Cardoso ÇOPYRICHT O 2004

DEÇALOGO

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T E M 0 5 UM ADVOGADO JUNTOAO PAI, JESUS CRISTO, O JUSTO."

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Ao Professor Douznr Menelick de Carvalho Netto.

A HERMENEUTICA CONST1TUCIONAL SOB O PARADIGMA DO ESTADODEMOCRATECODE Dl REITO MENELiCK DE CARVALHO NEaTO

São épocas difíceis para o constitucionalista essas em que o sentimento de Constituição, para empregar a expressão divulgada por Pablo Lucas Vesdií. é aniquilado nio sú pela continuidade e prevalência de práticas constitucionais típicas da ordem autocr5tica anterior, mas igualmente pela tentativa recorrente de alteraçfio formal da Constituição. Tentativas essas que, alcancem ou não o fim menor e específico a que visam diretamente, teminam sempre por ferir a aura de supremacia de que se deve revestir a Cnnsticuição para que seja capaz de Itgjtimar e de articular tanto o Estado quanto todo o demais Direito que nela se assentam. Instrtura-se, assim. urna sittlaqno que tende a desvelar dois paradoxos bisicos da rnodemidade. Torna-se cada vez mais visível que, na modernidade, tanta o Direito funda a si mesmo, bem como que igualmente a política, o Estado, Ç o prDplio fundamento de si mesma. Esses paradoxos do fundamento de ambos os sistemas são velados, coma demonstra Ni klas Luhmann, pela aquisiçzo evolutiva que representou a invenção da ConstituiçBo formal nos finais do s6çulo XVIII. É a difetençiaç3o entre um Direito supenar, a Çonstituiqão, e o demais Direito. que acopIa estruturalmente Direi to e política, possibilitando o fecha-. mento operacional, a um sló tempo, do Direito e da Política. Em outros termos, é por intermédio da Constituição que o sistema da política ganha legitimidade operacional e C também por meio dela que a observância ao Direito pode ser imposta de forma coercitiva. Nessa situação, os próprios Orgãos legi tirnãdos pela Constituição voltam-se contra a sua base de legitimidade para devorá-Ia, tal como

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MENEtlCK DE CARVALHO NEnO

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Cronos fizera com os seus próprios filhos. Revela-se a face brutal da privarizaqãa da público. do poder estatal instnimentalizado. reduzide a mero prêmio do eleito, visto como "as batatas" a que faz jus o vencedor, nn dizer de Machado. 6 o sentimento de anomia que passa a carnpear solto, vigoroso, alimentando-se n fartar das dificuldades que encontramos em recuperar as sementes de liberdade presentes em nossa Constituição, mergulhadas em nossas tradições. E as tradiqOes de qualquer comunidade politico-jurídica s3o sempre plurais, por mais autoritárias que possam ser as eventualmente vitoriosas ao longo de sua historia. A força nomativa da ConstituiçEo, como uma homenagem formal a Konmd Hesse, é reduzida a um mero ideal loewensteineano, o que s6 vem, em Último temo, reforçar a força nomativa, a idealidade, da facticidade que se revela na continuidade das velhas priticas políticas e juridicas que a Constituição veio abolir, na medida cm que se a eleva 5 condiqão de "'realidade." h.se, superando os stipostos de uma filosofia da conscicnçia, tematizarmos a condição humana como uma condição Iin@ística, discursiva, hermenêutiça, vercmos que a nossa pr0pria "'realidade" cotidiana e inafastável 6 permeada de idealidades, de pretensões Idealizantes, constitutivas da capacidade linguistica como tal. Por isso mesmo a oposiqão entre a constituição formal tomada como consrituiçiio irleal e a efetiva pragrnfitica politico-.jurÍdica vista como çonstiritição real é, ela própria, uma construção idealizada, uma armadilha conceitual que et'erniza o que pretendera denunciar, pois, por um lado, 6 incapaz de revelar a natureza de idealidade normativa das terríveis pretensões idealizantes que ganham curso sob a capa do que denomina "realidade", e, por O U ~ O absolritiza , o poder de regularnen taçãa de condutas da Constituiq;io e do Direito em geral. Cumpre salientar, portanto. que, por um Indo, contra a primeira deficiência da visão da Teoria da Constituição clissica, o Direito moderno é um Direita que se volta para a regularncntaqão de condutas futuras, sendo-lhe inerente a assunção do risco do eventiial descumprimcnto de suas normas. Aliás, o Direito regula apenns as condutas possiveis. refoge a ele a regulamentação de condu-

tas necessfirias ou impossíveis. E, contra a segunda falha apontada, recordamos o próprio Mans Kelsen, o mais fmafista dos juristas. que requer, uma vez que o objeto da norma jurídica não é urna determinada conduta humana e sim a internalização de um certo padrzode conduta, ou seja, uma outra norrna de car5ter sociológico, para a própria existencia formal de uma noma um mínimo de internalizaç50 social. Ao nosso ver, para que a colocação do problema deixe de scr ela própria um seu reforço, 6 precise que busquemos postulá-Io de outro modo. Esse outro modo, acreditamos, deve vincular-se ao reconhecimento de que as prdticas sociais, ou melhor, as posturas e supostos assumidos pelos distintos atores em sua açio, a garnhtica dessas prfitiça sociais, é alribuidora de sentido, de significação. Assim, acreditamos que o Judici5rio ocupe um papel central na Ardua tarefa de promover não somente a segurança juridica, mas ri crença no próprio Direi to, na justiça. Outra característica essencial do Direito moderno é o seu carbter textual. O fato de que s6 temos acesso às suas normas mediante textos discursivarnentc constniídos e recof~stniídos.Portanto, os supostos da atividade de interpretação de iodos os operadores juridicos, do legislador ao destinatirio da norma, s5o da maior relevbncia para n implementação de um ordenamento, o que nos remete para a tematização das gramiticas subjacentes hs prfiticas sociais instauradas. Uma delas é a que revela a crença de que todos os problemas e virtudes de nossa vida jurídica dependeriam da qualidade literal de nossos textos Fegislativos. Esquece-se que os textos são o objeto da atividade de interpretação e n30 O seu sujeito. Que o anseado aprimoramento de nossas instituiqões pode requerer algo muito mais compIexo do que a simples reforma de textos constitucionais e IegjsEativas. Tudo esth a indicar que a reforma, para ser produtiva, deveria dar-se precisamente no imbito das posturas e das práticas sociais, ou seja, das gramáticas mediante as quais implementamos nossa vida cotidiana. E, nesse aspecto, a atividade jurisdiçional, na medida em que I he atribuida um papel central na arquitetura constitucional para o assentamento das expectativas jurídicas prevalenses na sociedade, é sempre o pólo

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i u i í i ~ u i ~ tti ltti t K M t N t U I ICA LONÇTITUÇIONAL

em torno do qual se desenvolveu e se desenvolve a discussão teoretica c teórica sobre ;i leitura e a aplicação dos textos le_eislativos, ou seja, sobre a atividade de interpretaç9o. Contudo, o que é interpretaçb? Será que interpretamos apenas textos? Nesse passo, temos que nos referir, ainda que rapidamente, a Hans Georg Gadamer e i denominada virada htmenFuticn que empreendeu. Gndatner vincula-se h tradição teorética da hemeriêutjca filosófica, uma corrente de pensamento na história da filosofia que se dedica ao estudo do estatuto das denominadas cisncias clo espiriro, das ciEncias humanas e sociais. A sua importfincia para nós reside no irnpucto que sua obra produzirá sobre o conceito de ciência em geral, encontrando-se na raiz do conceito de paradigrna de Thomas Kuhn, a informar toda a atual filosofia da ciência. Para resgatarmos os exigentes pressupostos que informam a poslura do juiz em uma tutela jurisdicional constit~tcionalrnentendequada ao priradi_mn do Estado Democrático de Direi te, tornaremos os supostos iniciais de Ronald Dworkin, enquanto um autor que tem por terna de sua predileção precisamente a reforma judicial que

pretendemos tematizar. Para ele, a unicidade e a irrepetibilidnde que caracterizam todos os eventos históricos, ou seja, tarnbkrn qualquer caso concreto sobre o qua I se pretenda tutela jurisdicional, exigem do Jziiz hcrcúlea esforço no sentido de encontrar no ordenamento considerado em sua inteireza a única decisão c a t a para este caso cspccífico, irrepetivel por definiçfio. Em outros termos, rodo e qwalquer casa deve ser tratado pelo julgador como um caso dificil, como um hnrd crise.' Mas, comecemos do começa. Afinal de contas o que é um pamdi gmn? E ainda mais precisamente, o que é e quais são os paradigmas constitucionais? Em que eles afetam a questso da interpretação em geral e da inierpretaçfio constitucional em particular?

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DWORKIN, R. h k i n g r i ~ h t ssrriorrsty. Carnbridge, Massachtisetis. Harvard Univer
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