A impenhorabilidade de um bem da Administração não é consequência direta da sua natureza pública

Nº CNJ RELATOR AGRAVANTE AGRAVADO ADVOGADO AGRAVADO ADVOGADO AGRAVADO ADVOGADO ORIGEM

: 0005689-42.2014.4.02.0000 : DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO : UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL : EISA ESTALEIROS ILHA S/A : ADRIANA POÇAS REZENDE E OUTROS : EISA MONTAGENS LTDA : ADRIANA POÇAS REZENDE E OUTROS : EISA PETRO-UM S/A : ADRIANA POÇAS REZENDE E OUTROS : QUINTA VARA FEDERAL DE NITERÓI (201451021084140) RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela UNIÃO em face de decisão que, em Embargos de Terceiro opostos por EISA ESTALEIRO ILHA S/A, EISA MONTAGENS LTDA. E EISA PETROUM S/A, determinou o seguinte: a) ESTENDO a determinação de liberação dos bloqueios das contas vinculadas, contida na decisão de fls. 1.209 a 1.217, aos montantes bloqueados por determinação deste Juízo junto as contas bancárias 33228159, agência 0001, do Citibank, e 09341-8, agência 6008, do Banco Itaú, mantidas por EISA ESTALEIRO ILHA S/A, a primeira mediante revogação da ordem de bloqueio, devendo ser desbloqueada inteiramente no que tange à ordem oriunda desta 5.ª Vara Federal de Niterói, e a segunda até o limite do valor de R$ 331.429,27, conforme demonstrado nos presentes autos; b) DEFIRO o pedido de revogação da ordem de bloqueio, com consequente desbloqueio integral dos montantes indisponibiblizados por este Juízo nas seguintes contas bancárias mantidas por EISA ESTALEIRO ILHA S/A, conforme fundamentação supra: b.1) Banco Itaú, agência 6008, contas n.° 01473-7 e

12.152-4; b.2) Banco do Brasil, agência 3439-8, contas n.° 7001-7, 7002-5, 7003-3 e 7004-1; b.3) Banco HSBC, agência 0240, contas n.° 03513-20, 03540-85, 03540-94 e 03542-56; c) CONDICIONO o desbloqueio das demais contas vinculadas à comprovação adequada das condições respectivas, tal como previstas às fls. 1.209 a 1.217, devendo, para tanto, EISA ESTALEIRO ILHA S/A tr azer aos autos os documentos r elativos EXCLUSIVAMENTE às contas vinculadas pertinentes aos armadores ASTROMARÍTIMA e LOG-IN, este último para contas eventualmente ainda não abrangidas pela presente decisão, e EISA PETRO-UM S/A trazer novas cópias dos contratos e extratos de fls. 1.227 a 1.261, para ambos os embargantes SEM USO DE MARCA-TEXTO OU DESTAQUE DE QUALQUER NATUREZA, de modo a permitir que o juiz possa efetivamente examinar os documentos em questão. Os documentos deverão ser juntados por petweb e trazidos em documentos impressos, sendo entregues à Secretaria desta Vara para que fiquem à disposição para eventual consulta da FAZENDA NACIONAL, caso seja de seu interesse; d) o disposto nos itens “a” e “b” da presente decisão deverá ser cumprido COM ABSOLUTA URGÊNCIA mediante expedição de ofício, vinculado aos autos da execução fiscal n.° 0002462-35.2012.4.02.5102 e dirigido às respectivas instituições bancárias a ser encaminhado por oficial de justiça e cujo cumprimento será devidamente certificado nos autos; e) Reitero os termos da faculdade concedida aos embargantes na forma do item “b” de fl. 1.217; f) Portaria será baixada por este Juízo regulando as condições adequadas para juntada de documentos digitais aos autos de modo a que mantenham sua legibilidade pela autoridade judicial e pelas partes, a qual será afixada no balcão da Vara e da qual se dará ciência aos setores de distribuição e digitalização, bem como, mediante ofício para ciência e eventuais

providências mais abrangentes e eficazes, à Presidência do Tribunal, à Corregedoria Regional, à Ouvidora do TRF, à DIRFO e à Subseção Niterói da Ordem dos Advogados. Intime-se por mandado, em virtude do segredo de justiça. Em suas razões de Agravante, alega a União que: a) a suposta origem pública dos r ecur sos não pode tr azer como consequência a impenhorabilidade de tais verbas, pois o devedor responde por seus débitos com a integralidade de seu patrimônio, ressalvadas as hipóteses legais de impenhorabilidade; b) as Agravadas são pessoas jurídicas de direito privado e suas verbas não possuem o privilégio da impenhorabilidade; c) não há documentos bancários comprovando que as importâncias depositadas nas contas provêm exclusivamente de um contrato; d) as convenções entre particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública para fins de determinação de responsabilidade tributária; e) há necessidade de manter o bloqueio dos saldos remanescentes como instrumento de educação fiscal e combate à sonegação; f) os valores bloqueados em nome da agravada EISA Ilha S/A devem ser mantidos até que se possa postular sua penhora perante o juízo responsável pela outra execução fiscal em trâmite (nº 0002367-71.2013.4.02.5101, ainda em fase de citação e penhora); g) as quantias encontradas em contas bancárias não vinculadas à execução dos contratos devem continuar bloqueadas, sem possibilidade de substituição por outra garantia idônea, levando-se em conta a liquidez do dinheiro e a ordem legal de preferência estabelecida no art. 11 da LEF e no art. 655 do CPC. Houve pedido de suspensão da decisão agravada "eis que grave e de difícil reparação a lesão causada ao Erário e considerada a relevantíssima fundamentação" (fls. 2/16). É o breve relatório. Submeto o feito ao colegiado, nos termos do art. 44, V, do Regimento Interno deste TRF 2ª Região. RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal

VOTO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO

PERLINGEIRO: (RELATOR) Consoante relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela UNIÃO em face de decisão que, em Embargos de Terceiro opostos por EISA - ESTALEIRO ILHA S/A, EISA MONTAGENS LTDA. E EISA PETRO-UM S/A, possibilitou o desbloqueio de valores objeto de ordem de penhora on line via Bacen-Jud. Primeiramente, cabe esclarecer que o Agravo de Instrumento nº 2014.02.01.005140-0 versou sobre a ordem de liberação das quantias de titularidade da Agravada EISA Petro-Um depositadas em contas bancárias vinculadas a contratos do PROMEF (Programa de Modernização e Expansão da Frota da TRANSPETRO). Por sua vez, o presente Agravo de Instrumento cuida da determinação de desbloqueio de valores da Agravada EISA Estaleiro Ilha S/A, os quais estariam atrelados a contratos de construção de embarcações firmados com empresas privadas (Log-In, Brasil Supply, Swire Pacific Offshore e Astromarítima). Deve-se esclarecer, também, que as quantias objeto de liberação na decisão ora agravada não foram abrangidas na deliberação anterior (objeto do Agravo de Instrumento nº 2014.02.01.005140-0 ) porque o Juízo a quo considerou que seriam contas não vinculadas, isto é, conteriam valores de livre movimentação por seus titulares, independente da autorização e controle de terceiros, o que possibilitaria sua penhora para fins de garantia da Execução Fiscal. Porém, após apreciar novo pedido de desbloqueio formulado por EISA Estaleiro Ilha S/A nos autos originários, o Juiz decidiu que, para considerar uma conta vinculada ou livre, "não importa o nome formal [...], mas antes o mecanismo ou a dinâmica de sua movimentação, se livre para a empresa ou subordinada à autorização ou aprovação de outrem que lhe é externo, estranho, diverso". Com isso, decidiu retirar a constrição que recaía sobre os valores depositados em outras contas bancárias que, apesar de não terem sido inicialmente identificadas como vinculadas, guardavam recursos oriundos do BNDES e do Fundo de Marinha Mercante - FMM e que somente poderiam ser movimentados com autorização do terceiro armador (contratantes que encomendam os navios que serão construídos - no caso concreto, as empresas Log-In, Brasil Supply, Swire Pacific Offshore e Astromarítima), por serem ligadas a contratos de construção de embarcação, torna-se, por esse motivo, impenhoráveis. Em seu recurso, a União afirma que a "suposta origem pública de recursos não pode trazer como consequência a impenhorabilidade de tais

verbas. É que feita a transferência de recursos para a empresa de direito privado, o mesmo perde (se é que teve algum dia, considerando que os contratos apresentados são firmados com pessoa jurídica de direito privado) sua natureza de verba pública, passando a constituir verdadeiro 'faturamento' da empresa privada para a execução do programa de trabalho/ contrato firmado" (fl. 8). Verifica-se, assim, que o cerne da controvérsia está em verificar a possibilidade de constrição dos recursos oriundos do BNDES e do FMM, vinculados à execução de contratos de construção de embarcações. Depreende-se dos autos que a Agravada EISA Estaleiro Ilha S/A (fls. 18/19): [...] também está participando da construção de navios petroleiros da Petrobras Transportes S.A. - Transpetro, objeto do Programa de Modernização e Expansão da Frota do Governo Federal. Tal programa integra o Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) do Governo Federal e busca a garantia de estaleiros modernos e competitivos em nível internacional que permitam a modernização e expansão da frota nacional. Para construir os referidos navios, por determinação da Transpetro, foi criada a Sociedade de Propósito Específico (SPE) EISA Petro-Um S/A, que tem como acionistas as empresas EISA - Estaleiro Ilha S/A e EISA Montagens Ltda e objeto social determinado [...]. Também neste caso, foram abertas contas bancárias, para cada contrato, administradas conjuntamente com a Transpetro, sendo os depósitos por ela realizados afetados à destinação específica. É possível inferir desse excerto que, embora os contratos em questão tenham sido celebrados com as empresas Log-In, Brasil Supply, Swire Pacific Offshore e Astromarítima, eles estão inseridos no PROMEF, assim como as avenças firmadas entre a TRANSPETRO e a Agravada EISA Petro-Um. Acerca da impenhorabilidade dos recursos oriundos do PROMEF, deve-se observar o que decidi no Agravo de Instrumento nº 2014.02.01.005140-0, in verbis: [...] deve-se assinalar que a indisponibilidade de um bem não implica necessariamente restrição à jurisdição executiva forçada. Ademais, a impenhorabilidade de um bem não é consequência direta da sua natureza pública e

tampouco de estar atrelado a um ente privado no exercício de um poder público (ou a um ente que celebre contrato com a Administração Pública). Na verdade, independente de quem o detiver, o que justifica a impossibilidade de constrição judicial é o risco de ofensa ao interesse público em dado momento, isto é, a penhora não deve recair sobre bens necessários à continuidade de uma atividade pública essencial à sociedade. Refiro-me ao interesse público primário que diga respeito um serviço básico em desenvolvimento e que não deve ser interrompido em prol de demandas judiciais individuais. Nesse contexto, é preciso examinar se o PROMEF é alcançado pela concepção de atividade essencial à sociedade ou se ao menos se destina (instrumental) a uma delas, de modo a serem considerados indisponíveis os recursos a ele afetados. Segundo esclarece a TRANSPETRO, o PROMEF, vinculado ao Programa de Aceleração do Crescimento do governo federal, busca (fls. 1166/1167): [...] reerguer estaleiros brasileiros, fomentando o renascimento da indústria naval e permitindo a geração de empregos no Brasil. [...] Em resumo, o PROMEF constitui modelo de contratação que, com o apoio de verbas do FMM, a um só tempo: a) permite o engajamento dos outrora combalidos estaleiros nacionais, viabilizando a aquisição pela TRANSPETRO de navios tanque por eles construídos, e b) estabelece mecanismos de fiscalização e controle absoluto dos recursos envolvidos, afastando qualquer possibilidade de sua desvirtuação (inclusive com o controle de suas finanças e restrições a distribuição de lucros). Entre os objetivos do PROMEF, estão: a) a preservação do know how acumulado no passado pelos empresários do setor naval; b) o aproveitamento das estruturas físicas já existentes; c) a gradual entrada de novos players em toda a cadeia

de produção da indústria naval; d) o desenvolvimento no Brasil da expertise e tecnologia indispensáveis à construção de embarcações complexas, com a exigência de um conteúdo mínimo nacional ( o denominado “índice de nacionalização”, que é de 65% na primeira fase do Programa e chega a 70% na segunda), e) a exploração do potencial náutico nacional por brasileiros; f) a criação, no Brasil, de milhares de empregos direitos e indiretos na indústria; e, ainda, g ) o cr esci m en t o d a eco n o m i a n aci o n al e, consequentemente, da base de arrecadação tributária da União Federal. A descrição realizada pela TRANSPETRO leva à conclusão de que o PROMEF não se caracteriza como serviço ou atividade pública essencial à sociedade, sendo, antes, uma atividade privada que conta com investimentos públicos. O interesse do Estado no fomento da indústria naval não chega ao ponto de blindá-la com uma imunidade jurisdicional executiva e de equipará-la a serviços públicos essenciais. No ponto, adicione-se que a Execução Fiscal originária dos Embargos de Terceiro (nos quais foi proferida a decisão recorrida) objetiva a cobrança de débitos de contribuições previdenciárias devido pelas Agravadas. Tais exações têm destinação vinculada ao custeio da previdência social, a qual atende à cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte, idade avançada, proteção à maternidade e ao trabalhador em situação de desemprego involuntário e ao pagamento de saláriofamília, auxílio-reclusão e pensão por morte (art. 201, CRFB/1988), finalidades estas substancialmente, aos olhos do legislador, mais relevantes do que o investimento na construção de navios petroleiros. Tampouco prevalece a argumentação das Agravadas de que os débitos executados pertenceriam ao Estaleiro Mauá, sendo-lhes estranha a sua titularidade. Isso porque, na Execução Fiscal, houve a desconsideração da

personalidade jurídica do Executado (Estaleiro Mauá) para permitir que se atingisse o patrimônio das outras empresas integrantes do mesmo grupo econômico (ora Agravadas). Ressalte-se que, embora a desconsideração tenha sido impugnada nos Embargos de Terceiro, ainda não houve decisão judicial posterior (seja pelo Juízo a quo, pela Presidência do TRF ou mesmo por este Relator) que reformasse esse ponto específico da decisão. Portanto, até o momento, subsistem os efeitos jurídicos da decisão agravada quanto ao reconhecimento de grupo econômico, autorizando a constrição judicial do patrimônio das Agravadas para garantia do pagamento do débito tributário, o que, contudo, não impede a revisão desse entendimento quando da prolação da sentença nos Embargos de Terceiro. Ainda no que tange à liberação dos valores existentes em contas vinculadas aos contratos do PROMEF, é importante tecer considerações sobre a decisão proferida na Suspensão de Liminar nº 2014.02.01.003284-3, eis que as razões ali expostas foram incorporadas pelo Magistrado a quo como fundamentação relevante da decisão agravada. Dessa forma, a impressão que pode remanescer seria de que, uma vez reformada a decisão agravada, ofender-se-ia os argumentos da mencionada decisão proferida em sede de suspensão e, na sequencia, de duas uma: encontrando-se em vigor a “suspensão”, manifestar-se-ia um conflito positivo de competência, ou, tendo sido extinta a “suspensão” sem solução do mérito, grandes chances de outro pedido ser apresentado dando margem a decisões contraditórias e a igual conflito de competência. Infere-se dos autos que a decisão prolatada na Suspensão de Liminar (fls. 1202/1210) levou em consideração "para fins da prestação jurisdicional no incidente de suspensão, apenas os riscos de grave lesão que a decisão impugnada possa carrear, de modo abrangente, para a sociedade, vulnerando interesse público relevante". Contudo, com a máxima vênia, no caso concreto, a incidência do interesse púbico implicaria vício

intrínseco da decisão judicial e não passível de impugnação via suspensão de liminar/sentença. Explicase. No procedimento de suspensão, devem ser examinados somente os efeitos de uma decisão judicial formal e substancialmente válida que, em razão de fatos não apreciados e insuscetíveis de apreciação pelo juízo originário na fase decisória, possam ferir o interesse público. Todavia, como anteriormente exposto, o interesse público capaz de levar à impenhorabilidade diz respeito à validade substancial da decisão judicial executória (error in judicando) e não a fatos posteriores a sua prolação. A constatação da existência de interesse público como óbice a uma penhora judicial deve ser conduzida pelo órgão julgador que executa a dívida tributária (pelo Juiz da Execução Fiscal e dos Embargos de Terceiro e por esta 3ª Turma Especializada). Acrescente-se que, caso se considere que as embarcações construídas pela Agravada EISA Estaleiro Ilha S/A não são parte do PROMEF, maior razão haverá em reformar a decisão agravada, pois, nesse caso, estará presente apenas o interesse privado das empresas armadoras em obter embarcações para desenvolvimento de sua atividade econômica. Assim, nem mesmo o interesse público secundário do Estado em fomentar a indústria naval poderá ser invocado como fundamento relevante para a liberação das quantias. Por esses motivos, verifica-se estar caracterizado o fumus boni iuris necessário à concessão do efeito ativo pleiteado. Constata-se, também, a presença de periculum in mora, na medida em que há notícia de pedido de falência da Agravada EISA Estaleiro Ilha S/A. Assim, caso os recursos continuem sendo liberados, há o risco de que credores privados da empresa se apossem dos valores, não restando, ao final, quantias necessárias para satisfação do crédito tributário, que goza, inclusive, de privilégios na falência, conforme se infere dos arts. 186 e seguintes do CTN. Em conclusão, merece ser suspensa a decisão agravada para reconhecer que os valores consignados na decisão agravada não são passíveis de levantamento. Ante o exposto, DEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. Comunique-se com urgência. É como voto.

RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal

EMENTA T RI BUT ÁRI O. AGRAVO DE I NS T RUME NT O. P E DI DO DE E F E I T O S US P E NS I VO. E MBARGOS DE T E RCE I RO EM EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA ON LINE. LIBERAÇÃO DE QUANTIAS VINCULADAS À EXECUÇÃO DE CONTRATO INSERIDO EM P ROGRAMA GOVE RNAME NT AL . 1. A indisponibilidade de um bem não implica necessar i am ent e r est r i ção à j ur i sdi ção execut i va f or çada. Ademais, a impenhor abilidade de um bem não é consequênci a di r et a da sua nat ur eza públ i ca e t am pouco de est ar at r el ado a um ent e pr i vado no exer cí ci o de um poder público ( ou a um ente que celebr e contr ato com a Adm i ni st r ação P úbl i ca) . Na ver dade, i ndependent e de quem o det i ver , o que j ust i f i ca a i m possi bi l i dade de const r i ção j udi ci al é o r i sco de of ensa ao i nt er esse públ i co em dado m om ent o, i st o é, a penhor a não deve r ecai r sobr e bens necessár i os à cont i nui dade de um a at i vi dade públ i ca essenci al à soci edade. 2. O i nt er esse do E st ado no f om ent o da i ndúst r i a naval não chega ao ponto de blindá- la com uma imunidade jur isdicional executiva, de modo a equipar á- la a ser vi ços públ i cos essenci ai s. 3. A desconsi der ação da per sonal i dade j ur í di ca, deci di da na execução fiscal, possibilita a constrição do pat r i m ôni o de em pr esas do m esm o gr upo econôm i co enquant o não houver nova deci são r ef or m ando est e entendimento. 4. A const at ação da exi st ênci a de i nt er esse públ i co com o óbi ce a um a penhor a j udi ci al deve ser conduzi da pel o ór gão j ul gador que execut a a dí vi da t r i but ár i a ( pel o Jui z

da E xecução F i scal e dos E m bar gos de T er cei r o e por est a 3ª T ur m a E speci al i zada) . 5. O pedi do de f al ênci a cr i a o r i sco de que os cr edor es privados se apossem dos valores indevidamente l i ber ados, não r est ando, ao f i nal , quant i as necessár i as par a satisf ação do cr édito tr ibutár io, que goza, i ncl usi ve, de pr i vi l égi os na f al ênci a, conf or m e se i nf er e dos ar t s. 186 e segui nt es do CT N. 6. P edi do de ef ei t o suspensi vo def er i do.

ACÓRDÃO Vi st os, r el at ados e di scut i dos est es aut os, em que são par t es as aci m a i ndi cadas, deci de a T er cei r a T ur m a E speci al i zada do T r i bunal Regi onal F eder al da 2ª Regi ão, por unani m i dade, conceder ef ei t o suspensi vo ao Agr avo de I nst r um ent o, na f or m a do r el at ór i o e do vot o, constantes dos autos, que f icam f azendo par te do pr esent e j ul gado. Ri o de Janei r o, 27 de m ai o de 2014 ( dat a do julgamento) . RI CARDO P E RL I NGE I RO Desem bar gador F eder al