A INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO, SOB A LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

FACULDADE BRASILEIRA CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

ARNALDO BRASIL FRAGA

A INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO, SOB A LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

VITÓRIA - ES 2012

ARNALDO BRASIL FRAGA

A INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO, SOB A LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Trabalho de Conclusão de Curso de Graduação em Direito apresentado à Faculdade Brasileira – UNIVIX, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Profª ME. Isabelle de Baptista

VITÓRIA - ES 2012

ARNALDO BRASIL FRAGA

A INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO, SOB A LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Trabalho de Conclusão de Curso de Graduação em Direito apresentado à Faculdade Brasileira – UNIVIX, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Aprovada em ___ de ___________ de ___

COMISSÃO EXAMINADORA

___________________________________ Profª ME. Isabelle de Baptista Faculdade Brasileira - Univix Orientadora

DEDICATÓRIA

Este trabalho é dedicado a Cid Athayde Fraga, um grande homem que me guia em todos os momentos, por quem tenho uma profunda admiração e, sobretudo, um imenso amor.

AGRADECIMENTOS

Aos que me acompanharam nessa difícil caminhada rumo ao conhecimento, em especial: Wiler Coelho Dias, professor com quem tive a oportunidade de aprender e a me apaixonar pelo Direito Internacional; Isabelle Baptista, professora orientadora, por ter acreditado em mim desde o primeiro momento; Haroldo, irmão, pelo ombro amigo e pelo incentivo nessa jornada; Michelle, por toda a dedicação e carinho de sempre; Jamila, por tudo, ontem e sempre; Thiago Huver de Jesus, pela boa e velha amizade das carteiras da faculdade; Rodolfo Santos Silvestre, referência verdadeira de profissional, pela incontestável ajuda na busca incessante pelo conhecer jurídico e pela amizade que surgiu nessa trajetória; Gustavo Miguez Costa e Felipe Felix do Amaral, pelo apoio e amizade; Por fim, mas não menos relevante, muito pelo contrário, principalmente, a Ele, pelo dom da vida.

A perfeição, bem se sabe, decididamente não é do mundo terreno. José Carlos Barbosa Moreira

RESUMO Este trabalho visou clarificar a grande controvérsia na recepção dos tratados internacionais sobre Direitos Humanos no ordenamento brasileiro, pois atualmente há diversas correntes, tanto doutrinárias, quanto jurisprudenciais a cerca da temática. Através da problemática apresentada foi abordada a internacionalização do direito internacional dos direitos humanos no ordenamento brasileiro, mais especificamente quanto a divergência e antinomias geradas pela introdução do §3º ao artigo 5º, da Constituição Federal, pela Emenda 45. Assim, foi apresentada, ao final, uma nova forma de solução para as antinomias geradas entre o direito internacional e o direito interno, através do diálogo entre as fontes dos direitos e garantias fundamentais. Pois, para o efetivo diálogo entre as fontes, verifica-se a necessidade pela busca incessante da coexistência pacífica entre elas. Palavras-chave: tratados internacionais sobre Direitos Humanos; direito internacional dos direitos humanos; antinomias; diálogo entre as fontes.

SUMÁRIO

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INTRODUÇÃO ................................................................................................. 8

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E O PROCESSO DE INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS ..................................................................................... 10 3 O PROCESSO DE INSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA ATÉ A CONSTITUIÇÃO CIDADÃ DE 1988 .............................................................. 21 4 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS A REGER O BRASIL NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS E O PODER DE CELEBRAR TRATADOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E SUA INCORPORAÇÃO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO ............................................................................... 29 5 NORMAS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO – SOLUÇÃO EFICAZ PARA AS ANTINOMIAS GERADAS PELA INTRODUÇÃO DO §3º AO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NO DIREITO INTERNOINTERNACIONAL ..................................................................................................... 33 6

CONCLUSÃO................................................................................................. 40

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INTRODUÇÃO

Faz-se necessário destacar que o tema abordado reveste-se de grande relevância social, pois é por meio dos direitos do homem, dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, que se garante o direito à vida, não só a ela, mas à vida digna, direito inerente a cada ser humano. Os tratados – apesar de devidamente explicitados, mas por não terem força constitucional – diversas vezes em casos práticos não são respeitados, situação que, dessa forma, viola os direitos humanos, algo de vital importância. Para elucidação da problemática referente às fontes dos direitos e garantias fundamentais, devem ser analisados todos os pormenores, desde a evolução histórica dos direitos humanos até as antinomias geradas pelo §3º, do artigo 5º, da Constituição Federal entre o direito internacional e o direito interno, objeto geral desta análise. Nesse aspecto, o presente estudo foi dividido em quatro partes para que todos os pontos fundamentais sejam explicitados e esclarecidos, com o escopo de se alcançar o pretendido, uma reflexão jurídica sobre os direitos humanos no ordenamento jurídico pátrio. No primeiro capítulo foi apresentado, ainda que de forma sucinta, o caminhar dos direitos humanos na historiografia da humanidade, perpassando pelo seu surgimento no antigo Egito e na Mesopotâmia, pela Magna Carta inglesa até os grandes marcos da evolução, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho, sem perder de vista a Segunda Guerra Mundial, por se tratar do marco histórico primordial para a criação de um sistema normativo de proteção internacional. Nesse raciocínio, inicia-se a segunda parte, na qual foram analisadas as conquistas e avanços na ordem jurídica constitucional brasileira, através do processo de institucionalização dos direitos e garantias fundamentais, até o advento da constituição cidadã de 1988, a mais brilhante até então.

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Desse modo, vislumbra-se que a Carta da República de 1988 trouxe em seu bojo os princípios constitucionais a reger o Brasil nas relações internacionais e o poder de celebrar tratados, temas de apreciação da terceira parte. Enfim, na quarta e última parte, após esboçar alguns objetivos específicos, será analisada, brevemente, a controvérsia na hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos a que o Brasil tenha aderido antes e os que foram e serão aderidos após a introdução do § 3º, ao artigo 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil, em especial as antinomias provocadas entre a ordem internacional dos direitos humanos e a ordem interna. Será apresentada uma melhor solução para essas controvérsias, com intuito de suavizar as antinomias das “categorias de tratados” criadas pela promulgação da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que introduziu o §3º ao artigo 5º da Constituição. Solução esta que tem a finalidade de demonstrar que os tratados podem ter uma coexistência mais harmoniosa no ordenamento jurídico pátrio, através do diálogo das fontes dos direitos e garantias fundamentais.

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EVOLUÇÃO

HISTÓRICA

E

O

PROCESSO

DE

INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS Na Antiguidade, os Estados impunham normas e deveres ao homem, no entanto sem a presença de direito algum. Nessas relações de poder extremo entre o Estado e os homens, quando as normas imperiosas eram descumpridas, as sanções eram severas, sem o menor respeito à figura humana. Nesse contexto, leciona Marcelo Vicente de Alkmim Pimenta (2009, p. 302) com grande agudeza: Em verdade, no que concerne aos direitos fundamentais naturais, ou seja, aqueles que são ínsitos ao próprio ser humano, como a vida e a liberdade, pode-se dizer que eles sempre existiram, sendo que a concepção dos direitos naturais pela doutrina francesa serviu de inspiração para as primeiras declarações de direitos fundamentais.

Dessa feita, constata-se que os grandes marcos de afirmação dos direitos humanos estão sempre interligados a grandes desrespeitos à dignidade suprema da pessoa humana, decorrentes da dor física e do sofrimento moral. Além desse grande motivo para a afirmação dos direitos humanos, há outro de grande importância, e que nos chama a atenção nas etapas de evolução das afirmações, as grandes descobertas científicas ou as invenções técnicas (COMPARATO, 2007, p. 38). Ambos os fatores são de grande importância para a solidariedade humana: o primeiro de ordem técnica, com escopo de transformar os meios ou instrumentos de convivência; e o segundo, de natureza ética, objetivando o valor supremo da justiça. Sendo assim, essas formas de solidariedade são complementares e indispensáveis para que o fenômeno da unificação da humanidade continue seu trajeto sem regresso, interrupção ou até desvio. Contudo, ocorre que, apesar da grande evolução no campo dos direitos humanos desde o início dos tempos, somente após o surgimento da linguagem é que a evolução cultural tornou-se uma evolução considerável. A corroborar nesse sentido, insta mencionar os ensinamentos de Fábio Conder Comparato (2007, p. 06):

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Até o aparecimento da linguagem, a evolução cultural foi quase imperceptível. A partir de então, no entanto, ou seja, a contar desse marco histórico decisivo, há cerca de 40.000 anos, a evolução cultural cresceu mais rapidamente do que nos milhões de anos que a precederam.

Nesse ínterim, constata-se que a história dos Direitos Humanos remonta os séculos XI a X a.C., momento em que se instituiu o reino unificado de Israel, o reino davídico. Nesse momento histórico, tem-se início a consciência dos Direitos Humanos, através do reconhecimento da limitação do poder político, o que anos depois passou a ser designado como Estado de Direito (COMPARATO, 2007, p. 41). Essa limitação do poder, que foi o marco para o surgimento da consciência dos Direitos Humanos, segue com as instituições democráticas em Atenas e, posteriormente, com o estabelecimento da república romana, ambas por volta do século VI a.C.. A democracia ateniense „‟consistiu na atribuição ao povo, em primeiro lugar, do poder de eleger governantes e de tomar diretamente em assembleia (a Ekklésia) as grandes decisões políticas: adoção de novas leis, declaração de guerra, conclusão de tratados de paz ou de aliança‟‟ (COMPARATO, 2007, p. 43). Já na república romana, a limitação do poder se deu de outra forma, através do sistema cheks and balances, no qual existia um complexo sistema de controles recíprocos entre os diferentes órgãos políticos, refletindo em um governo moderado. No entanto, na Baixa Idade Média, essas nobres conquistas foram rompidas pela vaga imperial que surgiu a partir do século IV a.C., com Alexandre Magno e, após, com Augusto e seus sucessores. A segunda parte da Idade Média, a chamada Alta Idade Média, entre os séculos XI e XII, foi marcada pelo arruinamento do poder político e econômico, com a instituição do feudalismo, além de que o imperador carolíngio e o papa iniciaram uma disputa sobre o território europeu. Por fim, os reis reivindicaram poderes e prerrogativas que não lhes eram assistidos (COMPARATO, 2007, p. 45). Em resposta a esses e a outros abusos, nos quais se buscava tão somente a hegemonia do poder, com escopo de acabar com o limite do poder, surgiram os primeiros documentos „‟contra a tendência de instituição de um poder real soberano‟‟

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que culminaram na compreensão da dignidade suprema da pessoa humana: na Espanha com a Declaração da Corte de Leão de 1188 e, na Inglaterra com a Magna Carta de 1215 (COMPARATO, 2007, p. 73). A Declaração das Cortes de Leão, na Espanha, foi a primeira das diversas declarações e petições contra a tendência absolutista do poder. No entanto, a Carta Magna das Liberdades ou Concórdia entre o rei João e os Barões para outorga das liberdades da igreja e do reino inglês, assinada em 15 de junho de 1215, pelo então rei João da Inglaterra, mais comumente conhecido com João Sem-Terra, foi a primeira declaração com expressiva importância para a história dos Direitos Humanos, tendo perdurado, com poucas modificações, por sete sucessores de João Sem-Terra. A Magna Carta deve ser analisada dentro de seu contexto contemporâneo, momento esse marcado pelo surgimento de um novo grupo social, o qual se fundou às margens dos castelos, grupo esse denominado burguesia. A burguesia não se enquadrava dentro da estrutura estamental europeia, que era composta pelo clero, nobreza e servos, pois o seu poder deriva da riqueza mercantil (COMPARATO, 2007, p. 78). Urge mencionar, em que pese seus avanços rumo à consciência dos direitos humanos atuais, que a Magna Carta foi um documento de promessa unilateral feito pelo rei João à nobreza e ao clero, além de que nem tudo o que foi estipulado seguia a tendente evolução histórica dos Direitos Humanos. Em que pese haver matérias que não foram importantes na história dos Direitos Fundamentais,

diversas

cláusulas

foram

de

suma

relevância,

as

quais

transcenderam todo o conhecimento científico jurídico da época em questão, ensejando o prelúdio da civilização moderna. Uma das mais importantes cláusulas da Magna Carta, considerada como o coração, desvincula da pessoa do rei a lei e a jurisdição, na qual era estipulado que os homens livres deveriam ser julgados pelos seus pares e de acordo com a lei da terra, sendo esta a essência do devido processo jurídico, o qual é adotado nas atuais Constituições Norte-Americana e Brasileira.

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Outra das mais relevantes cláusulas para o direito moderno apresenta um esboço da responsabilidade do rei perante os seus súditos, a qual ensaia o princípio da responsabilidade administrativa atual, além de que as limitações que o rei reconhece para si estendem-se para os senhores feudais, cláusulas essas que dão início ao processo de superação tanto do regime feudal quanto do regime monárquico. Diversas outras disposições apresentam avanços rumo à evolução histórica. Avanços rumo à separação institucional entre Igreja e Estado; a origem do sistema parlamentar de governo; nova dinâmica nas relações de trabalho; bases do Tribunal Popular do Júri; abolição das penas criminais arbitrárias ou desproporcionais; administração pública autônoma; dentre outras (COMPARATO, 2007, p. 83). Seguindo o fluxo evolutivo, aponta-se como outro marco na Inglaterra, em 1679, a Lei de Habeas-Corpus. O habeas-corpus já existia antes da referida lei, no entanto era apenas utilizado em caso de prisão arbitrária. A Lei de 1679 criou regras processuais específicas, com maior amplitude na garantia da liberdade de locomoção. A Declaração de Direitos (Bill of Rights), promulgada um século antes da Revolução Francesa, surgiu na Inglaterra do século XVII, em meio a rebeliões e guerras civis, nutridas por debates de cunho religioso, tendo colocado fim ao regime de monarquia absoluta, o qual existia desde a Europa renascentista. Nessa conjuntura, após a fuga do então rei Jaime II, o parlamento, por sua própria iniciativa, declarou a vacância da coroa inglesa e a ofereceu, com a condição de aceitar a Declaração de Direitos (Bill of Rights), ao Príncipe de Orange, o qual aceitou em sua integralidade, vindo posteriormente a tomar o nome de Guilherme III, sendo que a referida declaração passou a ser uma das Leis Fundamentais de seu reino (COMPARATO, 2007, p. 93). Nesse passo, é de todo oportuno trazer a lume os dizeres de Fábio Conder Comparato (2007, p. 93): Embora não sendo uma declaração de direitos humanos, nos moldes das que viriam a ser aprovadas cem anos depois nos Estado Unidos e na França, o Bill of Rights criava, com a divisão de poderes, aquilo que a doutrina constitucionalista alemã do século XX viria denominar,

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sugestivamente, uma garantia institucional, isto é, uma forma de organização do Estado cuja função, em última análise, é proteger os direitos fundamentais da pessoa humana.

Ademais, a alteração social provocada pelo Bill of Rights deve ser valorizada, pois na Inglaterra, diferente da França, a revolução política abriu caminhos para a posterior revolução industrial. Tem-se que a essência da Declaração de Direitos consistiu na criação da separação de poderes, sendo o Parlamento o órgão encarregado de defender os súditos diante do rei, e tal órgão não pode ficar sob a vontade do monarca. De resto, o Bill of Rights ainda permanece com um dos mais importantes textos constitucionais da Inglaterra, tão basilar que o é (COMPARATO, 2007, p. 94). Apesar de todos esses avanços rumo aos Direitos Humanos, foi tão somente a partir da Declaração de Virgínia e da Declaração de Independência dos Estados Unidos, ambas de 1776, e da Constituição dos Estados Unidos, de 1787, e da Declaração dos Direitos Humanos e do Cidadão, de 1789, que o direito dos Direitos Humanos começou a ganhar força e se concretizar, dando, então, início a uma busca incessante

pela

dignidade

humana,

que

culminou

em

um

processo

de

internacionalização desses direitos. A Declaração de Independência das treze colônias britânicas da América do Norte, datada de 4 de julho de 1776, trouxe um resultado inevitável, sendo o primeiro documento a afirmar os princípios da democracia moderna sob um regime constitucional, com limitação de poderes governamentais por representação popular, além do respeito aos Direitos Humanos (COMPARATO, 2007, p. 99). Deve-se atentar para as três grandes características socioculturais que atuaram como fatores predisponentes para a criação do novo Estado: a não reprodução em território americano da sociedade estamental europeia; a defesa das liberdades individuais; e a submissão dos poderes governamentais ao consentimento popular. Esses fatores, vinculados „‟à ideia de uma declaração à humanidade estão intimamente ligados ao princípio da nova legitimidade política: a soberania popular‟‟, a qual „‟acha-se, assim, intimamente unida ao reconhecimento de direitos inalienáveis de todos os homens, entre os quais a vida, a liberdade e a busca da

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felicidade‟‟. Sendo esses os aspectos principais da Declaração de independência que, após o Congresso Geral, instituíram os Estados Unidos da América do Norte (COMPARATO, 2007, p. 106). Logo após a Declaração de Independência das antigas treze colônias britânicas, advieram as Declarações de Direitos Norte-Americanas, que culminaram na Constituição dos Estados Unidos, promulgada em 1787. A Constituição Norte-Americana teve como fundamento a Magna Carta de 1689, entretanto os americanos foram mais além, pois positivaram em um ordenamento máximo, acima da legislação ordinária, os Direitos Humanos, reconhecendo-os como direitos fundamentais, em um nível superior aos demais. Portanto, a Constituição, como conhecemos, é uma invenção norte-americana. A esse propósito corrobora Fábio Conder Comparato (2007, p. 113): Essa ideia antiga de Constituição, ligada aos direito naturais ou tradicionais do povo, ainda permanece viva no direito político inglês [...] apareciam, nessa ótica, mais como explicações das franquias tradicionais do que como criações de um direito novo [...] A constituição moderna, ao contrário, tal como conceberam pela primeira vez os norte-americanos, é um ato de vontade, o supremo ato de vontade política de um povo. A sua finalidade precípua é a proteção do indivíduo contra os abusos dos governantes.

Desse modo, constata-se que, contrariamente ao ocorreu na Inglaterra, onde havia supremacia do parlamento, nos Estados Unidos há uma supremacia da Constituição sobre todas as leis, conceito considerado como mandamento primordial do sistema norte-americano, o qual persiste até os dias atuais. Além das Declarações de Direitos Norte-Americanas, foi promulgada pela Assembleia Nacional francesa, na mesma época, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, sendo essas declarações „‟as cartas fundamentais de emancipação do indivíduo perante os grupos sociais aos quais ele sempre se submeteu: a família, os estamentos, as organizações religiosas‟‟ (COMPARATO, 2007, p. 111). Apesar de ambas afirmarem os Direitos Humanos como direitos fundamentais, a declaração americana se preocupou com a sua independência e em estabelecer o

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seu próprio regime político, já a declaração francesa buscou levar a ideia de liberdade a todos os povos. É bem verdade que a França se preocupou em fazer uma declaração de direitos para o homem e não apenas para os franceses, sendo veemente na afirmação dos Direitos Humanos como direitos fundamentais, inerentes a todos os homens, sendo esse o seu ponto principal. Tanto a Declaração de Virgínia quanto a Declaração de Independência dos Estados Unidos foram redigidas por Jefferson, além de que, em 1789, ele exercia as funções de embaixador dos Estados Unidos junto à Corte Francesa, motivo pelo qual inspirou, também, a redação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (COMPARATO, 2007, p. 148). Apesar de existirem algumas diferenças entre as duas declarações, não se pode olvidar o fato de que ambas foram redigidas sob a influência de Thomas Jefferson e afirmaram os direitos à liberdade dos povos, à limitação dos poderes e à igualdade entre todos. Nesse ínterim, a Declaração de 1789 se apresenta como abstrata e universal. Abstrata, pois trata dos direitos de forma ampla, para ser de todos, e universal para ser de todos os povos. Foram esses fatores que permitiram que a tríade da Liberdade, Igualdade e Fraternidade da Revolução Francesa fosse levada, em um curto espaço de tempo, para quase todo o mundo, e não só para a Europa, como também para a Índia, para a Ásia Menor e para a América Latina (COMPARATO, 2007, p. 135). Sendo assim, essas foram as principais revoluções burguesas, as quais iniciaram o processo de abolição do sistema de monarquia absolutista, único conhecido até então, em que o rei soberano era quem detinha o poder total, sem haver limitação para tanto. As primeiras declarações, fruto das revoluções burguesas, positivaram a seu modo as primeiras afirmações sobre Direitos Humanos, através da limitação do poder pela soberania popular. Formou-se, assim, o alicerce da busca incessante pelos Direitos Humanos.

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Após essas primeiras declarações acerca dos Direitos Humanos, surgem diversas constituições com base nessas cartas, tais como a Constituição Francesa de 1848, a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã de 1919, todas apresentaram avanços, ressalvadas as suas particularidades no tocante aos direitos fundamentais. O Direito Humanitário (a Convenção de Genebra – Comissão Internacional da Cruz vermelha), a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho podem ser considerados o marco inicial para o processo de internacionalização dos Direitos Humanos (PIOVESAN, 2011, p. 169). O Direito Humanitário teve sua origem na Convenção de Genebra de 1864 1 e, posteriormente „‟transformou-se em 1880 na Comissão Internacional da Cruz Vermelha‟‟. O Direito humanitário trouxe, na seara internacional, uma limitação aos Estados, com propósito de atenuar os sofrimentos em épocas de Guerra. A Liga das Nações, criada após a Primeira Guerra Mundial em 1920, consubstancia as ideias do Direito Humanitário, porém vai muito além, ao passo que os Estados se obrigaram a não recorrer à guerra, além da promoção da cooperação internacional, da paz e da segurança internacional, medidas que limitavam o poder estatal absoluto, as quais eram asseguradas por sanções econômicas e militares (PIOVESAN, 2011, p. 171). No mesmo período, pós Primeira Guerra Mundial, surge a Organização Internacional do Trabalho, que em muito contribuiu para o processo de internacionalização dos Direitos Humanos, pois, criou regras básicas de trabalho, condicionando o mínimo para o bem-estar e para a vida digna do trabalhador (PIOVESAN, 2011, p. 171). A partir de então, rompeu-se com o conceito arcaico de Sujeito de Direito Internacional, o qual apenas concebia a ideia do Estado soberano, que detinha total

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Fábio Konder Comparato, em sua obra A afirmação histórica dos direitos humanos (2007, p. 173), ao elucidar sobre o tema, acrescenta: „‟Ela inaugura o que se convencionou chamar direito humanitário em matéria internacional [...] É a primeira introdução dos direitos humanos na esfera internacional‟‟.

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autonomia para tratar as questões pertinentes aos direitos humanos, sem a menor possibilidade de intervenção de outros Estados. Nesse esteio, modificou-se a figura do Estado, que era concebido como o único sujeito da comunidade internacional, surgindo a ideia de que o indivíduo, cidadão individualmente concebido, também detivesse direitos internacionais, não sendo apenas um objeto, mas sim um ente com capacidade processual internacional, parte legítima para figurar como sujeito de Direito Internacional (PIOVESAN, 2011, pp. 173-174). Apesar de o início da internacionalização dos Direitos Humanos ter tido como marco inaugural a ruptura da soberania dos Estados em prol da proteção dos direitos humanos, o momento mais importante desse processo foi a Segunda Guerra Mundial, no século XX. Com o seu fim, modificou-se totalmente a concepção dos direitos humanos, nascendo um novo direito dos Direitos Humanos. As atrocidades e horrores que aconteceram no período da guerra, em atos de tremenda desvalorização do ser humano, mostraram ao mundo a necessidade da reconstrução dos direitos inerentes ao ser humano no âmbito internacional, com a necessidade de uma força vinculante nos Estados. Foi então, a partir do pós Segunda Guerra Mundial, que o Direito Internacional dos Direitos Humanos realmente ganhou forças, modificando profundamente a forma da proteção dos direitos da pessoa humana, por intermédio de um sistema normativo de proteção internacional (PIOVESAN, 2011, pp. 175-176). O referido sistema permite a responsabilização do Estado no domínio internacional, a partir do pressuposto de que a soberania estatal não é absoluta, existindo limitações ao seu exercício em prol dos direitos humanos, quando há violações por parte dos Estados aos consagrados Direitos Humanos Internacionais (PIOVESAN, 2011, p. 177). Nesse contexto, ao término da Conferência de São Francisco em 26 de junho de 1945, foi assinada, por 51 países, a Carta das Nações Unidas, em resposta às atrocidades da Segunda Guerra Mundial, na busca pela manutenção da paz e segurança internacional, tendo como objetivo mais importante: promover e estimular

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o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais de todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião (COMPARATO, 2007, p. 216). É tanta a importância da ONU no cenário internacional que ela possui hoje 193 Países-Membros, entre eles o Brasil, que ratificou a Carta em 21 de Setembro de 1945, e o último a fazer parte das Nações Unidas foi o Sudão do Sul, que passou a ser membro em 14 de julho de 20112. No próprio preâmbulo da Carta de 1988 é possível constatar a que fim se destina: Nós, os povos das Nações Unidas, resolvidos a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que, por duas vezes no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas, e a estabelecer condições sob as quais a justiça e o respeito às obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes de direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso social e melhores condições de vida dentro de uma liberdade mais ampla.

A Carta das Nações Unidas fortificou o processo de internacionalização dos Direitos Humanos, porém foi com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela Assembleia Geral da ONU, em 1948, que se ampliou o conceito dos direitos humanos e liberdades fundamentais, com escopo de que todos os Estados venham a se obrigar a promover tais direitos de forma mais específica e harmônica, ampliando, assim, a sua operacionalidade diante os Estados (PIOVESAN, 2011, p. 177). Muito embora a Declaração Universal dos Direitos Humanos tenha fortificado o processo de internacionalização dos Direitos Humanos, não se pode perder de vista os dois pactos que completaram esse cenário, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos aprovados pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966 (COMPARATO, 2007, p. 225). Além dos referidos Pactos, a Assembleia Geral da ONU vem aprovando diversos outros, consubstanciando a importância dos Direitos Humanos no âmbito

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Disponível em: Acesso em: 15 mai. 2012.

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Internacional, dentre eles: a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (1979); a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (1982); a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989); o Tratado de Proibição Completa de Testes Nucleares (1996); a Convenção Internacional para a Supressão do Financiamento do Terrorismo (1999); e a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2006) 3.

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Disponível em: Acesso em: 15 mai. 2012.

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3 O PROCESSO DE INSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA ATÉ A CONSTITUIÇÃO CIDADÃ DE 1988 Em toda América Latina, as conquistas no âmbito dos direitos civis e políticos são bastante recentes, ao contrário de países considerados „‟desenvolvidos‟‟. Os países latinos ainda avançam rumo à plena eficácia dos referidos direitos, pois, tentam se desvencilhar da história recente, a qual é marcada por guerras de independência do período colonial, bem como por longos anos de ditaduras militares. Nesse diapasão, impende destacar os ensinamentos de Ana Letícia Barauna Duarte Medeiros (2007, p. 148): Na maioria dos países latino-americanos, a independência do período colonial é, cronologicamente, um fato recente, visto que quase todos obtiveram suas independências durante o século XIX. [...] Por sua vez, historicamente ainda mais contemporâneo, apareceram na quase totalidade das sociedades latino-americanas resquícios de períodos de rigorosa ditadura militar [...]

Sob esse prisma, constata-se um processo ideológico tardio em todo o continente rumo à democracia, havendo, ainda, muito que se desenvolver para o alcance de Estados verdadeiramente democráticos (MEDEIROS A. L., 2007, p. 150). Nesse contexto, do mesmo modo que em todos os países latino-americanos, no Brasil, o avanço dos direitos e garantias fundamentais segue um lento caminhar. Nesse propósito, é mister destacar os argumentos de Flávia Piovesan (2011, p. 74): Ainda que esse processo se tenha iniciado, originalmente, pela liberalização do próprio regime autoritário – em face de dificuldades em solucionar problemas internos-, as forças de oposição da sociedade civil se beneficiaram do processo de abertura, fortalecendo-se mediante formas de organização, mobilização e articulação, que permitiram importantes conquistas sociais e políticas. A transição democrática, lenta e gradual, permitiu a formação de um controle civil sobre as forças militares.

Impende destacar, nesse momento, o processo de transição no Brasil para um estado de direito democrático. A primeira etapa desse processo constitui a passagem do regime totalitário para um regime democrático. Já a segunda etapa consiste na efetivação do regime democrático, fase esta que ainda está ocorrendo no Brasil (PIOVESAN, 2011, p. 74).

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A evolução dos direitos humanos, no Brasil, tem início com a primeira Carta Constitucional do País, a Constituição de 1824, a qual foi outorgada ainda no período do Império por Dom Pedro I e manteve, ainda, os princípios do liberalismo moderado (CASTILHO, 2010, p. 102). Nesse diapasão, descreve Alexandre de Moraes (2007, p. 12) que a Carta de 1824 „‟previa em seu Título VIII – Das disposições gerais e garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros – extenso rol de direitos fundamentais‟‟. Por conseguinte, no ano de 1890, berço do período republicano, o Congresso Nacional Constituinte foi convocado pelo então chefe do governo provisório, Marechal Deodoro da Fonseca. A Carta foi promulgada em 24 de fevereiro de 1891 sob os princípios do liberalismo, garantindo maior autonomia aos estados da Federação, além de separar o Estado e a Igreja Católica (CASTILHO, 2010, p. 102). A primeira Constituição Republicana reiterou o rol de direitos humanos da constituição anterior, mas também ampliou ao acrescentar diversos outros direitos fundamentais a esse rol, entre os quais podem ser citados alguns dos mais importantes: o direito à ampla defesa; a abolição do banimento judicial; a eliminação da pena de morte, salvo em tempo de guerra; e o habeas corpus (MORAES, 2007, p. 14). A Constituição de 1934 foi a primeira da era Vargas, tendo sido resultado da Revolução Constitucionalista de 1932, momento em que as forças públicas de São Paulo lutaram contra as forças do Exército Brasileiro para que o então presidente cumprisse sua promessa de convocar uma nova Assembleia Constituinte. Assim surge a Carta de 1934, a segunda Constituição Republicana do Brasil, sendo aquela que teve o menor período de vigência, uma vez que já em 1937 foi promulgada uma nova Constituição. No entanto, apesar do pouquíssimo tempo em que esteve em vigor, a Constituição de 1934 foi muito importante por ter criado a Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho (CASTILHO, 2010, p. 104). Ademais, a quarta Constituição brasileira, outorgada através de um golpe de estado em 1937 por Getúlio Vargas, instituiu o Estado Novo, sob a denominação de Estados Unidos do Brasil. A Constituição de 1937, redigida pelo ministro da Justiça

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de Vargas, retirou alguns direitos fundamentais conquistados até então, isso porque era autoritária e centralizadora. Algumas das medidas criadas pela Constituição do Estado Novo, também denominada Constituição Polaca, foram: a instituição da pena de morte; a anulação da independência dos poderes; o estabelecimento da eleição indireta para o cargo de presidente da República; e o aumento do tempo de mandato para seis anos (CASTILHO, 2010, p. 104). Apesar do golpe em 1937, o período de poder centralizado de Vargas perdurou até meados de 1945, pois, com o término da Segunda Guerra Mundial, os governos ditatoriais aliados ao nazifacismo perderam forças, assim, Vargas foi deposto. Nesse momento quem assumiu o lugar de Getúlio Vargas foi o presidente do Supremo Tribunal Federal, José Linhares, a convite das Forças Armadas. José Linhares governou por breves três meses, tendo realizado eleição, da qual saiu vitorioso Eurico Gaspar Dutra. Dutra convocou nova Assembleia Constituinte, composta por renomados juristas da época, como Gustavo Capanema, Aliomar Baleeiro, Clodomir Cardoso, dentre outros, que participaram da criação da Constituição de 1946. O texto constitucional mudou novamente o nome do País, que passou a ser denominado República dos Estados Unidos do Brasil. A Constituição de 1946 foi muito importante, sendo uma constituição muito avançada para o seu tempo, tanto rumo à redemocratização, quanto às garantias individuais. Nesse passo, garantiu a igualdade de todos perante a lei; liberdade de manifestação de pensamento; extinguiu a pena de morte e a censura, bem como restituiu os demais direitos fundamentais extraídos pela Constituição de 1937, além de ter retomado com a eleição direta para presidente da República e reduzido o mandato para cinco anos (CASTILHO, 2010, p. 105). Momento antes do golpe militar em 1961, o País, através de uma reforma na Constituição de 46, passou a adotar o regime parlamentarista. Entretanto, em 1963, com um plebiscito, o Brasil retorna ao regime presidencialista. Logo em seguida, em 1964, ocorreu o golpe militar que destituiu João Goulart da presidência. No mesmo ano, os militares decretaram o Ato Institucional nº. 1, com

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escopo de legitimar o novo governo ditatorial. O General Humberto de Alencar Castelo Branco foi eleito primeiro presidente do longo período de negação dos direitos humanos protagonizado no Brasil durante a era ditatorial (CASTILHO, 2010, p. 105). No Brasil, o regime militar ditatorial perdurou por longos vinte e um anos, de 1964 a 1985. Nesse período, os militares revogaram diversos direitos constitucionais ao suprimir direitos civis e políticos (PIOVESAN, 2011, p. 74). Antes da imposição da Constituição de 1967, foi promulgado o Ato Institucional nº. 2, o qual além de ter instituído dois partidos políticos, o Arena e o MDM, também modificou o sistema de eleições presidencialistas, o qual passou, novamente, a ser indireto. Posteriormente, em 15 de março de 1967, entrou em vigor a sexta Constituição brasileira, a que seria reconhecida posteriormente como a mais autoritária da história do país. Novamente o nome do país foi modificado e passou a ser denominado República Federativa do Brasil (CASTILHO, 2010, p. 106). Nesse passo, surgem dezessete Atos Institucionais de 1964 a 1969, dentre os quais o de nº. 5, comumente conhecido como AI-5, marcou a história do país como um dos mais nefastos, uma vez que instituiu a intervenção federal, sem os limites constitucionais, suspendeu os direitos políticos e restringiu o exercício de qualquer direito público ou privado, cassou mandatos eletivos, obrigou o recesso do Congresso Nacional das Assembleias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, excluiu da apreciação judicial atos praticados de acordo com as normas e atos institucionais, dentre outros4. No momento seguinte ao AI-5, foi outorgada a Emenda Constitucional nº. 1, de 17 de outubro de 1969, a qual para muitos é considerada como uma nova constituição e não apenas uma Emenda Constitucional. Apesar da controvérsia se foi ou não uma nova constituição, certo é que esse instrumento ampliou, e muito, os poderes

4

Disponível em: Acesso em: 19 out. 2012.

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da Junta Militar que assumiu o governo em 31/08/1969. A Emenda nº 1 deu plenos poderes à Junta, para agir como poder Executivo, Legislativo e Judiciário, além de ter incorporado todos os Atos Institucionais editados até então (CASTILHO, 2010, p. 106). O

Brasil,

na

década

de

80,

foi

marcado

por

acontecimentos

políticos

importantíssimos. No final do período ditatorial, o Brasil se encontrava em crise, com diversas dificuldades, de modo que se iniciou o processo de abertura política através do movimento Diretas Já. Não obstante o movimento Diretas Já ter iniciado com intuito de garantir eleições diretas no ano de 1985, a Emenda que foi colocada para aprovação não obteve êxito. Dessa forma, em 15 de janeiro de 1985 foi eleito indiretamente Tancredo Neves, porém ele não assumiu o cargo, pois na véspera da posse foi internado e posteriormente veio a falecer. Assim, seu vice, José Sarney, foi investido no cargo de presidente em 22 de abril de 1985 e perdurou no cargo até 1990. Assim sendo, após os extensos vinte e um anos do período ditatorial, deu-se início ao processo de proteção aos direitos humanos rumo à redemocratização do País, durante o período de abertura política na década de 80 (CASTILHO, 2010, p. 107). A partir dessas premissas e com o início da ruptura do regime autoritário, foi necessária a elaboração de uma nova ordem constitucional. Então, por meio de uma Assembleia Constituinte, nasceu a Constituição Federal de 1988 – principal marco para mudança do regime – garantindo o direito à vida, à liberdade, à igualdade, dentre outros (CASTILHO, 2010, p. 106). Portanto, a Carta Constitucional, vigente desde 05 de outubro de 1988, concluiu a primeira etapa para o processo de democratização. No entanto, a segunda fase almeja a concretização e efetivação do regime democrático através dos direitos civis e políticos que ainda estão acontecendo. A Constituição Federal de 1988 representou - e ainda representa - um progresso expressivo, tanto para a redemocratização do estado brasileiro, quanto para o reconhecimento dos direitos e garantias fundamentais, fatores decorrentes da ruptura com a ditadura militar (PIOVESAN, 2011, p. 73).

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Nesse ínterim, „‟a Constituição Federal de 1988 representou um avanço significativo em inúmeros sentidos, apresentando um rol de garantias de direitos que a colocou como uma das mais importantes do século XX‟‟ (MEDEIROS A. L., 2007, p. 154). A corroborar nesse sentido, os ilustres ensinamentos de Valerio de Oliveira Mazzuoli (2012, p. 836) , „‟[...] a promulgação da Constituição brasileira de 1988 foi um marco significativo para o início do processo de redemocratização do estado brasileiro e de institucionalização dos direitos humanos no país.‟‟ A Constituição Cidadã, assim usualmente denominada, apresenta desde o seu preâmbulo os pressupostos basilares, sob os quais se fundou, e consagra ao Estado Democrático de Direito Brasileiro circunstâncias jamais vistas até então. Torna-se, então, uma das mais modernas constituições no que diz respeito aos direitos e garantias fundamentais, in verbis: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

A constituinte, após se destacar como seria regida a constituição, inicia, propriamente, o corpo do texto constitucional com o Título I, que se dedica aos Princípios Fundamentais, dentre eles destaca-se o Princípio Fundamental à Dignidade da Pessoa Humana, in verbis: TÍTULO I – DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS Artigo 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.

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É necessário não perder de vista os ensinos de Flávia Piovesan (2011, p. 81) sobre a matéria em comento, conforme se depreende dos dizeres abaixo transcritos: Observa-se que, na experiência brasileira e mesmo latino-americana, a abertura das Constituições a princípios e a incorporação do valor da dignidade humana demarcarão a feição das Constituições promulgadas do longo do processo de democratização política. Basta atentar à Constituição brasileira de 1988, em particular à previsão inédita de princípios fundamentais, entre eles o princípio da dignidade da pessoa humana.

Ademais, continua o texto constitucional com os Direitos e Garantias Fundamentais no Título II, o qual é dividido em cinco capítulos: I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; II – Dos Direitos Sociais; III – Da Nacionalidade; IV – Dos Direitos Políticos; e V – Dos Partidos Políticos (MORAES, 2007, p. 23). Desse modo, verifica-se a importância dos Direitos e Garantias Fundamentais na Constituição brasileira de 1988, pois desde seu preâmbulo já mencionava e destacava os referidos direitos, os quais são tratados com grande pertinência no corpo constitucional. Nesse propósito, sustenta Marcelo Vicente de Alkmim Pimenta (2009, p. 325) que „‟A Constituição brasileira de 1988 inovou ao inserir os direitos fundamentais no início do Texto Constitucional, antes mesmo de tratar da organização do Estado, o que denota o prestígio do tema [...]‟‟. Além disso, a Magna Carta Brasileira conseguiu reunir, em apenas dois artigos, os direitos individuas e coletivos e os direitos sociais, estando esses direitos positivados nos artigos 5º e 6º do referido codex, os quais se mostram fundamentais, indispensáveis e irrenunciáveis (CASTILHO, 2010, p. 120). Dessa feita, observa-se que com a previsão dos aludidos artigos foi ampliado o campo de proteção constitucional dos direitos e garantias fundamentais, uma vez que não foram incluídos apenas os direitos civis e políticos, mas também os direitos sociais (PIOVESAN, 2011, p. 86). O artigo 5º prevê os direitos individuais e coletivos, enquanto o artigo 6º prevê os direitos sociais, in verbis: Artigo 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

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País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]. Artigo 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Desse modo, a Constituição de 1988, além de apresentar em dois artigos os direitos individuais e coletivos e os direitos sociais, apresenta em seu artigo terceiro os objetivos fundamentais que visam construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Dessa forma, a Constituição de 1988 assinala, pela primeira vez, os objetivos fundamentais do Estado brasileiro, os quais devem ser buscados pelas autoridades públicas em todas as políticas públicas, sendo então um caminho para a proteção efetiva a dignidade da pessoa humana (PIOVESAN, 2011, p. 79). A esse propósito, faz-se mister destacar o princípio da aplicação imediata, princípio este esculpido no artigo 5º, §1º, o qual garante a aplicação imediata “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais[...]”, o que, mais uma vez, demonstra a preocupação do Constituinte em aplicar com a eficácia máxima e imediata as normas garantidoras desses direitos (PIOVESAN, 2011, p. 87). Em suma, constata-se, mesmo em uma análise perfunctória, que o princípio da dignidade da pessoa humana é o ponto de partida e chegada da Constituição de 1988. Dessa forma, para Flávia Piovesan (2011, p. 82), “Consagra-se, assim, a dignidade humana como verdadeiro superprincípio a orientar tanto o Direito Internacional como o Direito Interno.” Acrescenta, ainda, que “[...] a dignidade da pessoa humana é princípio que unifica e centraliza todo o sistema normativo, assumindo especial prioridade.”

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4 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS A REGER O BRASIL NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS E O PODER DE CELEBRAR TRATADOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E SUA INCORPORAÇÃO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO Insta salientar que o título I da Constituição brasileira de 1988, em seu artigo quarto, versa sobre os princípios fundamentais da República brasileira, senão vejamos: Artigo 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político.

Sendo assim, resta clarividente a grande importância dada aos princípios que regem as relações internacionais, tendo em vista que estes estão positivados antes mesmo dos Direitos e Garantias Fundamentais e devem ser respeitados em todas as relações internacionais das quais o Brasil fizer parte. Importante frisar, nesse momento, a previsão de prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais, o que apenas corrobora o exposto anteriormente a cerca da dignidade humana como superprincípio na nova ordem Constitucional brasileira (PIOVESAN, 2011, p. 83). Lapidar nesse sentido o entendimento expendido por Flávia Piovesan (2011, p. 89), “A Carta de 1988 é a primeira Constituição brasileira a elencar o princípio da prevalência dos direitos humanos, como princípio fundamental a reger o Estado nas

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relações internacionais.”, além de ser a primeira a prever princípios constitucionais e serem seguidos pelo Brasil nas relações internacionais. Ademais, é de se asseverar que desde a sua promulgação a Constituição brasileira de 1988 apresenta os mesmos escassos dispositivos sobre o poder de celebrar tratados (PIOVESAN, 2011, p. 102). Dessa feita, existem dois dispositivos acerca do poder de celebrar tratados, os artigos 49, inciso I, e 84, inciso VIII, da Constituição brasileira de 1988, dispostos da seguinte forma: Artigo 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; (...)

Artigo 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; (...)

Portanto, é com lastro nos diplomas supracitados que a Constituição de 1988 disciplina sobre o poder de celebrar tratados. Atualmente se vive uma mudança na seara do Direito Internacional, pois há um movimento de descentralização das fontes, na medida em que são acrescentadas constantemente novas formas de produção de normas (VARELLA, 2012, p. 38). Dessa maneira, observa-se o enfraquecimento dos princípios basilares do Direito Internacional na medida em que cresce o processo de globalização e o jogo de interesses entre Estados, onde os Estados mais dependentes e menos influentes devem optar por normas que trarão alguma vantagem, quer seja econômica, quer seja política, para participar de um determinado grupo liderado por potências mundiais (VARELLA, 2012, p. 38). Sobre a situação atual do Direito Internacional, conclui Marcelo Dias Varella (2012, p. 39) que “vivemos num período que já não é aquele guiado pelos princípios

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consolidados, mas ainda não chegamos à identificação do novo. Vivemos claramente um momento de transição”. Apesar da constante evolução do Direito Internacional, não se pode perder de vista que este ainda é fortemente guiado pelos princípios basilares consolidados há tempos. Portanto, os princípios gerais merecem grande atenção quanto ao tema dos tratados internacionais. Os tratados, segundo Florisbal de Souza Del‟Olmo (2011, p. 36) são „‟a mais importante fonte de Direito Internacional Público [...]‟‟, fonte esta dotada de regulamentação própria, a Convenção sobre Direito dos Tratados5, de 1969, realizada em Viena. A própria Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, definiu o conceito de tratado em seu artigo 2º: Artigo 2. Expressões empregadas: 1. Para os fins da presente Convenção: a) Tratado significa um acordo internacional concluído entre Estados, de forma escrita e regulamentado pelo Direito Internacional, consubstanciado em um único documento ou em dois ou mais instrumentos conexos qualquer que seja a sua designação específica.

Em seus distintos doutrinamentos, Florisbal de Souza Del‟Olmo (2011, p. 43) assevera que „‟Entendemos tratado como a convergência de posições de dois ou mais sujeitos de Direito Internacional Público, por meio de acordo, no qual práticas costumeiras preexistentes se tornam formalmente fontes de direito entre eles‟‟. Nesse sentido, assevera Marcelo Dias Varella (2012, p. 37) que: Tratado é um acordo internacional concluído por escrito entre Estados ou entre Estados e Organizações Internacionais, regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denotação específica.

Assim, constata-se que os tratados nada mais são do que contratos, nos quais o elemento volitivo é de suma importância, uma vez que transmite a livre manifestação de seu poder soberano através do consentimento. Todavia, essa referida liberdade

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Disponível em: Acesso em: 05 nov. 2011.

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não é absoluta, uma vez que devem ser respeitadas regras pertinentes ao Direito Internacional (VARELLA, 2012, p. 37). Impende destacar três grandes princípios que regem os tratados. São eles: o consensualismo; a ausência de hierarquia; e a ausência de formalismo. Ademais, para a produção dos tratados, impõem-se certos requisitos, assim como nos contratos civis em geral, os quais devem ser observados em toda a fase de produção sob pena de não terem validade na ordem jurídica internacional, quais sejam: objeto lícito e possível; partes capazes; e consentimento mútuo (VARELLA, 2012, p. 99). Além do mais, para a validade no ordenamento brasileiro, não basta que o tratado seja assinado, é necessário que passe por quatro fases distintas: a) negociações e assinatura; b) referendo parlamentar; c) ratificação; e d) promulgação e publicação (2012, p. 207). Com efeito, tais fases são um sistema complexo, denominado no direito brasileiro como sistema dualista, o qual é composto pela ordem internacional e a ordem interna. O referido sistema considera o direito internacional e o direito nacional como duas ordens distintas, coexistindo um duplo procedimento para que o tratado seja incorporado em nosso ordenamento, conforme supramencionado (PIOVESAN, 2011, pp. 143-144). Depois de ratificado um tratado, o Estado passa a vincular-se ao tratado de modo definitivo, assumindo as obrigações de respeitar, fazer respeitar e garantir os direitos reconhecidos a todos os sujeitos a sua jurisdição, não podendo o Estado invocar a norma de Direito interno para justificar o não cumprimento do tratado, salvo o caso de se tratar de violação manifesta de norma constitucional de fundamental importância (MAZZUOLI, 2012, p. 233).

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5 NORMAS

DE

DIREITOS

HUMANOS

NO

ORDENAMENTO

BRASILEIRO – SOLUÇÃO EFICAZ PARA AS ANTINOMIAS GERADAS PELA INTRODUÇÃO DO §3º AO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL

NO

DIREITO

INTERNO-

INTERNACIONAL A Constituição cidadã de 1988, conforme anteriormente dito, é considerada uma das mais avançadas atualmente, de modo que mais uma vez inova ao prever em seu artigo 5º, § 2º, que “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes [...] dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Nesse raciocínio, ao fazer tal inclusão, a Constituição confere aos tratados internacionais aderidos pelo Brasil um caráter hierárquico de natureza constitucional, isso porque os coloca em igualdade com as normas emanadas do próprio corpo constitucional (PIOVESAN, 2011, p. 104). Nesse sentido, afirma Flávia Piovesan (2011, p. 85): A Constituição assume expressamente o conteúdo constitucional dos direitos constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil é parte. Ainda que esses direitos não sejam enunciados sob a forma de normas constitucionais, mas sob a forma de tratados internacionais, a Carta lhes confere o valor jurídico de norma constitucional, já que preenchem e complementam o catálogo de direitos fundamentais previstos pelo Texto Constitucional.

Impende destacar que o Brasil, em suas relações internacionais, tem aderido à maioria dos tratados internacionais sobre direitos humanos, tanto os pertencentes do sistema global (sistema das Nações Unidas), quanto os pertencentes ao sistema interamericano (MAZZUOLI, 2012, p. 836). Assim, verifica-se uma vasta gama de tratados que versam sobre direito humanos incorporados pelo Brasil, os quais segundo Valerio de Oliveira Mazzuoli (2012, p. 838) “têm índole e nível constitucionais, além de aplicação imediata, não podendo ser revogados por lei ordinária posterior”.

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Com a inclusão do §2º no artigo 5º no texto constitucional de 1988, verificam-se duas fontes dos direitos e garantias: uma decorrente da própria Constituição, tanto de forma expressa, como implícita; e outra decorrente dos tratados internacionais sobre direitos humanos em que o Brasil tenha aderido, ou seja, ambas as fontes compõem o sistema normativo de proteção dos direitos e garantias da Carta de 1988. Dessa forma, antes da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, surgiram diversos embates no tocante a qual status hierárquico teriam os tratados que versam sobre direitos humanos. Atualmente, existem quatro principais correntes, dentre as diversas criadas, como dispõe Florisbal de Souza Del‟Olmo (2011, p. 41) em sua obra: a) Natureza supraconstitucional: defendida por Celso de Albuquerque Mello, prega que normas internacionais ratificadas pelo Brasil acerca de direitos humanos não podem ser revogadas nem mesmo por emenda constitucional. No entanto, é uma teoria difícil de ser aceita em um Estado cujo sistema é regido pelo princípio da supremacia formal e material da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico; b) Natureza constitucional: essa teoria entende que o §2º do artigo 5º da Constituição seria uma cláusula aberta de recepção de outros direitos em tratados internacionais relativos a direitos humanos, ao quais também teriam status constitucional ao serem incorporados pelo nosso ordenamento. Assim, eventuais conflitos deveriam ser resolvidos pela aplicação da norma mais favorável à vítima. O principal defensor dessa tese é Antonio Augusto Cançado Trindade. No entanto, poder-se-ia depreender do §3º do artigo 5º que os tratados já ratificados pelo Brasil e não submetidos ao processo legislativo especial de aprovação, bem como os tratados anteriores à EC n. 45/2004 não podem ser comparados às normas constitucionais; c) Status de lei ordinária: após a EC n. 45/2004, essa tese perdeu sua força, pois prega que os tratados sobre direitos humanos são equivalente às leis ordinárias, como os demais tratados internacionais; d) Natureza supralegal: tese defendida por Gilmar Mendes, a qual afirma que os instrumentos convencionais sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, mas, diante de sua natureza especial em relação aos demais atos normativos internacionais, seriam dotados de caráter de supralegalidade, ou seja, não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor.

Apesar das várias correntes doutrinárias criadas e a grande divergência quanto à hierarquia dos tratados aderidos pelo Brasil antes da Emenda nº 45/2004, na época, o Supremo Tribunal Federal não pacificou a matéria (MAZZUOLI, 2012, p. 840).

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Então, em 30 de dezembro de 2004, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 45, que alterou e acrescentou dispositivos ao texto da Carta de 1988, dentre eles acrescentou o §3º ao artigo 5º, na tentativa de acabar o embate produzido pela norma inserta no §2º do referido artigo, nos termos abaixo: § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Não obstante a tentativa frustrada de solucionar as controvérsias existentes ao entorno do §2º do artigo 5º com a inclusão do §3º, não se pode olvidar que, ainda assim, as teses de incorporação automática e da natureza constitucional dos tratados de direitos humanos, independente de seu quorum de aprovação, são plenamente pensáveis e defensáveis, de tal modo que encontram diversos defensores, como Cançado Trindade, Valerio de Oliveira Mazzuoli e Flávia Piovesan. Nesse diapasão, impende destacar o posicionamento de Antônio Augusto Cançado Trindade , citado por Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros (2007, p. 209): [...] ainda há pouco, da bisonha e patética emenda constitucional n. 45, de 08.12.2004. Esta última outorga status constitucional, no âmbito do direito interno brasileiro (novo artigo 5(3)), tão só aos tratados de direitos humanos que sejam aprovados por maioria de 3/5 dos membros tanto da Câmara dos Deputados como do Senado Federal (passando assim a ser equivalentes a emendas constitucionais). Mal concebida, mal redigida e mal formulada, representa um lamentável retrocesso em relação ao modelo aberto consagrado pelo artigo 5(2) da Constituição Federal de 1988. No tocante aos tratados anteriormente aprovados, cria um imbroglio tão a gosto de nossos publicistas estatocêntricos, insensíveis às necessidades de proteção do ser humano. Em relação aos tratados a aprovar, cria a possibilidade de uma diferenciação tão a gosto de nossos publicistas míopes, tão pouco familiarizados, - assim como os parlamentares que lhes dão ouvidos, - com as conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Este retrocesso provinciano põe em risco a interrelação ou indivisibilidade dos direitos protegidos em nosso país (previstos nos tratados que o vinculam), ameaçando-os de fragmentação ou atomização, em favor dos excessos de um formalismo e hermetismo jurídicos eivados de obscurantismo. Os triunfalistas da recente emenda constitucional n. 45/2004, não se dão conta de que, do prisma do Direito Internacional, um tratado ratificado por um Estado o vincula ipso jure, aplicando-se de imediato, quer tenha ele previamente obtido aprovação parlamentar por maioria simples ou qualificada. Tais providências de ordem interna, - ou, ainda menos, de interna corporis, - são simples fatos do ponto de vista do ordenamento jurídico internacional, ou seja, são, do ponto de vista jurídico internacional, inteiramente irrelevantes. A responsabilidade internacional do Estado por violações comprovadas de direitos humanas permanece intangível, independentemente dos malabarismos pseudojurídicos de certos

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publicistas (como a criação de distintas modalidades de prévia aprovação parlamentar de determinados tratados, a previsão de pré-requisitos para a aplicabilidade direta de tratados no direito interno, dentre outros), que nada mais fazem do que oferecer subterfúgios vazios aos Estados para tentar evadir-se de seus compromissos de proteção do ser humano no âmbito do contencioso internacional dos direitos humanos. Em definitivo, a proteção internacional dos direitos humanos constitui uma conquista humana irreversível, e não se deixará abalar por estes melancólicos acidentes de percurso.

Apesar do brilhantismo de tal posicionamento, o presente trabalho não tem a finalidade de se debruçar sobre esse assunto, mas, sim, apresentar uma forma mais eficaz que as tradicionalmente 6 utilizadas para solucionar os conflitos gerados entre o status normativo dos tratados internacionais de direitos humanos que o Brasil tenha aderido antes e os que foram e serão aderidos após da referida Emenda Constitucional, com a finalidade de se resolverem efetivamente as antinomias entre o direito interno-internacional no tocante às normas de direitos humanos e fundamentais. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se acerca do tema no julgamento do RE 466.343-1/SP e aderiu, em 3 de dezembro de 2008, a corrente defendida pelo Ministro Gilmar Mendes, a qual reveste os tratados de direitos humanos de uma natureza supralegal. Ou seja, os referidos tratados estariam abaixo da Constituição brasileira, porém, ante sua natureza especial, teriam caráter supra as demais leis e demais tratados (MAZZUOLI, 2012, p. 844). Entretanto, a despeito do posicionamento do Supremo, ainda permanecem algumas questões a serem resolvidas, tendo em vista que ao acrescentar o §3º, segundo Valerio de Oliveira Mazzuoli (2012, p. 845) se “[...] rompe a harmonia do sistema de integração dos tratados de direitos humanos no Brasil, uma vez que cria „categorias‟ jurídicas entre os próprios instrumentos internacionais de direitos humanos ratificados pelo governo [...]”.

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Valerio de Oliveira Mazzuoli, ao citar Ana Paula de Barcelos (2005 pp.30-31) em sua obra Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Direito Interno (2010 p. 99): „‟O certo é que a própria doutrina que aceita a aplicação dos critérios tradicionais para a solução de conflitos normativos e das antinomias de segundo grau admite existir „casos em que se tem lacuna das regras de resolução desses conflitos‟ [...]‟‟

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Portanto, criou-se uma desigualdade na ordem interna ao serem criadas “categorias de tratados”, desigualdade esta que não encontra respaldo na ordem internacional, muito pelo contrário, vai de encontro com o fundamento dos tratados de direitos humanos, os quais não apresentam tratamento hierárquico diferenciado, visto que todos possuem o mesmo status normativo para efetiva proteção dos direitos da pessoa humana. Surge, então, uma nova problemática, e as antinomias entre tais normas internacionais e as normas de direito interno? Certo é que não pode haver escusas, pelo Brasil, na aplicação de um tratado internacional que verse sobre direitos humanos sob a alegação de não estar revestido de hierarquia constitucional, pois o meio de solução jurisdicional para tais controvérsias é a justiça e o direito internacional. Não é outra a lição de Valerio de Oliveira Mazzuoli (2010, p. 110): Pode-se também dizer que as obrigações contidas nos tratados de direitos humanos extrapolam os limites físicos sobre os quais se assenta a „soberania estatal‟, para ir além das fronteiras estatais e atingir toda a sociedade internacional de forma erga omnes.

Esse entendimento está em total consonância com a literalidade do artigo 27, da Convenção de Viena Sobre o Direito dos Tratados7, concluída em 23 de maio de 1969, documento que foi promulgado pelo Estado brasileiro através do Decreto nº. 7.030, em 14 de dezembro de 2009: Artigo 27. Direito Interno e Observância de Tratados. Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46.

Ainda nesse sentido, necessário se faz destacar parte do preâmbulo da referida Convenção: Afirmando que as controvérsias relativas aos tratados, tais como outras controvérsias internacionais, devem ser solucionadas por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da Justiça e do Direito Internacional, [...]

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Porquanto, faz-se necessária uma solução eficaz para essas divergências no âmbito do ordenamento jurídico pátrio, tanto jurisprudencial quanto doutrinária, acerca do tema, solução que será analisada a seguir. Em virtude das considerações acima, cumpre-se verificar a lição de Valerio de Oliveira Mazzuoli (2010, p. 129), que „‟tem por objetivo principal propor um novo modelo para as soluções de antinomias entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o direito interno brasileiro, afastando os métodos tradicionalmente utilizados [...]‟‟ Para tanto, aduz o autor que para uma solução eficaz desses conflitos é imperioso que as normas de direito internacional e direito interno sejam pautadas pela coexistência, ou seja, que estejam lado a lado. Desse modo, possibilita que as fontes conversem entre si (MAZZUOLI, 2010, pp. 102-103). É impreterível salientar que tal método de solução se pauta pelo “diálogo das fontes”, através dos “vasos comunicantes” 8, sendo missão do magistrado, no caso sub judice, empregar as normas “escutando o que elas dizem”, e analisar a “conversa” das fontes para então descobrir o “resultado do diálogo” e concluir pela melhor utilização das fontes na tutela dos direitos e garantias individuais (MAZZUOLI, 2010, p. 103). Dessa forma, ao se analisarem os “vasos comunicantes” das normas de direitos humanos, frente a um conflito aparente, deve-se garantir a sua melhor aplicação sob a luz do princípio internacional pro homine9, para alcançar o verdadeiro “diálogo das fontes” (MAZZUOLI, 2010, p. 106).

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Valerio de Oliveira Mazzuoli, em sua obra Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Direito Interno (2010 p. 116), clareia a questão: “Tais cláusulas de comunicação consubstanciam-se em verdadeiras „cláusulas de diálogo‟ (ou „vasos comunicantes‟), que interligam os tratados entre si e com as normas internas de proteção dos direitos fundamentais”. 9

Valerio de Oliveira Mazzuoli, em sua obra Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Direito Interno (2010 pp. 106-107), pondera sobre o tema: „‟Frisa-se, por oportuno, que o princípio da norma mais favorável (pro homine) é reconhecido pela melhor doutrina. Por meio dele, ao se interpretar uma norma concernente a direitos humano, o intérprete/aplicador do direito deve ponderar pela aplicação da que seja mais favorável à dignidade da pessoa. [...] em outras palavras, garante ao ser humano a aplicação da norma que, no caso concreto, melhor o proteja [...]‟‟

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Nessa direção, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados vem robustecer o princípio internacional pro homine, ao prever, em seu artigo 31, §1º, sobre a regra geral de interpretação do Tratado, a qual descreve que o tratado “deve ser interpretado de boa fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade”10. A respeito do “diálogo entre as fontes”, Valerio de Oliveira Mazzuoli (2010, p. 235) traça os seguintes esclarecimentos: [...] a aplicação de critérios mais fluidamente coordenados possibilita a coexistência e o diálogo entre as fontes jurídicas, tão heterogêneas e plurais na atualidade. Reforça, também, o postulado da coerência no direito e a crença de que é possível manejar concomitantemente vários direitos e escolher o melhor deles (o mais protetivo) no caso concreto.

Como destaca Valerio de Oliveira Mazzuoli (2010, p. 110), em atenção ao “dialogo das fontes”, é imprescindível que se reconheça a importância de três fontes jurídicas heterônomas para a solução das antinomias: a infraconstitucional; a constitucional; e a internacional, as quais são elementares e, portanto, devem coexistir para a efetiva proteção dos direitos humanos. Dessa feita, levando-se em conta o que foi expendido, deve-se atentar para o fato de que sempre se busque a primazia dos direitos humanos em relação a qualquer direito, independentemente de qual sistema jurídico advém à norma, para que o “diálogo das fontes” seja capaz de escolher qual o melhor direito para o ser humano no caso concreto, sem, no entanto, eleger uma norma em detrimento da outra, mas, sobretudo, aplicá-las simultaneamente (MAZZUOLI, 2010, p. 144).

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6 CONCLUSÃO Este trabalho visou, ainda que brevemente, a clarificar a grande controvérsia na recepção dos tratados internacionais sobre direitos humanos no ordenamento brasileiro, pois atualmente há diversas correntes, tanto doutrinárias quanto jurisprudenciais acerca do status hierárquico dos acenados tratados. Nesse sentido, buscou-se apresentar um esboço da evolução histórica desde o berço dos direitos humanos e o penoso caminho seguido até o início do processo de internacionalização desses direitos. Ultrapassado esse ponto, foi esmiuçado o processo de institucionalização dos direitos e garantias fundamentais na ordem constitucional brasileira até a Constituição Cidadã de 1988. Assim, destacam-se os princípios constantes do artigo 4º, da Constituição, que alicerçam a postura do Brasil em todas as relações internacionais, dentre os quais é notável a prevalência dos direitos humanos. Desse modo, translúcida se revela a importância dos direitos humanos em todas as arestas de nosso ordenamento e sob esse prisma que são incorporados os tratados, mesmo os que não versam sobre os direitos humanos, no direito interno brasileiro. De encontro ao tema, verifica-se que não basta a incorporação dos tratados de direitos humanos, pois não se pode abandonar a magnitude da efetiva proteção desses direitos. Atualmente, no Brasil, vive-se uma era de antinomias geradas pela criação de “categorias de tratados” com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45, fato este que não pode perdurar, sob pena de violação aos preceitos do direito internacional. Nesse diapasão, inexorável a conclusão de que subsiste a veemente necessidade de uma solução para os problemas enfrentados no campo normativo dos direitos humanos no Brasil. Então, faz-se necessário um novo modelo interpretativo, o qual deve ser pautado no “diálogo das fontes”, para que elas coexistam e cheguem a um final comum, a verdadeira proteção dos direitos do homem.

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Qualquer estudo no campo dos direitos do homem, dos direitos humanos e, principalmente, dos direitos fundamentais esbarrará em diversas dificuldades e desafios, mas atualmente o maior desafio, segundo Ana Letícia Barauna Duarte Medeiros encontra-se “no fortalecimento da tríade „democracia-cidadania-direitos humanos‟” (2007, p. 226). Urge mencionar que o tema abordado reveste-se de grande relevância social, pois é por meio dos direitos do homem, dos direitos fundamentais e dos direitos humanos que se garante o direito à vida, principalmente à vida digna, direito este inerente a cada ser humano e que não se pode perder de vista. Sendo assim, pela problemática apresentada, foi abordada a internacionalização do direito internacional dos direitos humanos no ordenamento brasileiro, mais especificamente quanto à divergência para as antinomias geradas pela introdução do §3º ao artigo 5º, da Constituição Federal pela Emenda 45, através do “diálogo das fontes”. Vislumbra-se que qualquer construção teórica-prática sobre a temática dos direitos humanos, em sentido lato sensu, é abarcada por uma imensa complexidade, pois se trata do maior bem jurídico tutelado, o ser humano. Nesse passo, em todas as esferas, do direito internacional ao direito interno, os direitos humanos devem resguardar toda a sua profundidade e importância, apartados de idealismos sem fim, mas, sim, pautados na busca perseverante e interminável pela máxima e efetiva proteção dos direitos e garantias fundamentais de cada homem.

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