A Reforma do Direito das Comunicações Electrónicas na Comunidade Europeia
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A Reforma do Direito das Comunicações Electrónicas na Comunidade Europeia
Recife PE, 08/11/2007
Manuel David Masseno
A Reforma do Direito das Comunicações Electrónicas na Comunidade Europeia
I - Pré-entendimento: o Direito Comunitário europeu das Telecomunicações / Comunicações Electrónicas é um Direito da Reforma Construção de um Mercado Europeu das
Comunicações Electrónicas onde apenas existiam monopólios nacionais: o Modelo PTT
inviabilidade de traçar uma panorâmica adequada de um processo que já superou as duas décadas
E acentuar os últimos desenvolvimentos, que
deverão levar a uma Nova Reforma…
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II - Os Fundamentos “Constitucionais”:
“Para alcançar os fins enunciados no artigo 2.º, a acção dos EstadosMembros e da Comunidade implica, nos termos do disposto e segundo o calendário previsto no presente Tratado, a adopção de uma política económica baseada na estreita coordenação das políticas económicas dos Estados-Membros, no mercado interno e na definição de objectivos comuns, e conduzida de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência.” (Art.º 4.º n.º 1).
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Objectivos gerais: “A Comunidade tem como missão, através da criação da um mercado comum e de uma união económica e monetária e da aplicação das políticas ou acções comuns a que se referem os artigos 3.º e 4.º, promover, em toda a Comunidade, o desenvolvimento harmonioso, equilibrado e sustentável das actividades económicas, um elevado nível de emprego e de protecção social, a igualdade entre homens e mulheres, um crescimento sustentável e não inflacionista, um alto grau de competitividade e de convergência dos comportamentos das economias, um elevado nível de protecção e de melhoria da qualidade do ambiente, o aumento do nível e da qualidade de vida, a coesão económica e social e a solidariedade entre os EstadosMembros.” (Art.º 2.º)
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“[…] Um mercado interno caracterizado pela abolição, entre os Estados-Membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais.” (Art.º 3.º n.º 1 alínea c), bem como,
Liberdade de circulação de mercadorias (Art.º 23.º e ss.) Direito de estabelecimento (Art.º 43.º e ss.) Liberdade de prestação de serviços (Art.º 49.º e ss.)
Disciplina da Concorrência (Art.º 3.º n.º 1 alínea g) e 81.º e ss.)
Combinados com uma forte protecção do Consumidor (Art.º 153.º): “A fim de promover os interesses dos consumidores e assegurar um elevado nível de defesa destes, a Comunidade contribuirá para a protecção da saúde, da segurança e dos interesses económicos dos consumidores, bem como para a promoção do seu direito à informação, à educação e à organização para a defesa dos seus interesses. As exigências em matéria de defesa dos consumidores serão tomadas em conta na definição e execução das demais políticas e acções da Comunidade”
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Princípio das “competências por atribuição”
“A Comunidade actuará nos limites das atribuições que lhe são conferidas e dos objectivos que lhe são cometidos pelo presente Tratado” (Art.º 5.º do Tratado de Roma)
Telecomunicações como atribuição dos Estados-
Membros?
Art.º 1.º alínea a) v da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas Art.º 2.º n.º 2 alínea b) da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público
já não, Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações
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as Telecomunicações eram concebidas como uma
componente do Estado de Serviço Público, que assume uma responsabilidade administrativa máxima
os monopólios nacionais eram, tendencialmente, compatíveis
com o Mercado Comum:
desde que “As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente Tratado, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade.” (Art.º 86.º n.º 2 do Tratado CE)
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no entanto, a Comissão Europeia na Comunicação da Comissão ao Conselho COM(79) 650, A Sociedade europeia perante os desafios das novas tecnologias da informação. Uma resposta comunitária, de 23 de Novembro de 1979 e na Comunicação da Comunicação ao Conselho COM(80) 422, Recomendações acerca das telecomunicações, de 1 de Setembro de 1980 propos a harmonização no sector:
criar uma gama de serviços e terminais telemáticos harmonizados estabelecer um mercado comunitário de terminais telemáticos realizar uma primeira abertura dos mercados públicos de telecomunicações criar um comité conjunto entre a comissão e as Administrações nacionais
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o Parlamento Europeu Resolução de 27 de Abril de 1981, contendo o Parecer do Parlamento Europeu sobre as recomendações da Comissão das Comunidades Europeias ao Conselho relativas às Telecomunicações
aprova os objectivos gerais teria preferido directivas a recomendações defende a liberalização total do mercado dos terminais “aprova sem reservas o objectivo de criar um mercado aberto e competitivo no qual os utilizadores tenham, em toda a Europa, a possibilidade de comprar ou alugar qualquer tipo de terminal telemático, tanto a fornecedores privados como às administrações, assim como ligá-lo às redes públicas”
Porém, o Conselho bloqueou as propostas da Comissão, mesmo não havendo nelas qualquer referência ao mercado dos serviços, nem se colocava em questão a exploração pelas administrações nacionais…
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Mudança espoletada pelo Tribunal de Justiça das
CE
a propósito da Decisão de 1982 em que a Comissão se pronuncia sobre a violação do Art.º 82.º (Abuso de Posição Dominante) por parte da British Telecommunications, Considerando que dois regulamentos, baseados no monopólio legal atribuído àquela empresa, visavam limitar a concorrência em matéria de retransmissão de mensagens de telex Acórdão British Telecom - Caso 41/83, 20/03/1985, a exploração de sistemas de telecomunicações constitui uma actividade empresarial submetida ao Tratado também Acórdãos República Francesa contra a Comissão, 19/03/91, RTT contra GB-Inno-BM, SA, 13/12/1991 e Reino de Espanha contra a Comissão, 17/11/1992
em Coerência com a Política Jurisprudencial do TJCE…
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III – As Medidas iniciais Directiva 83/189/CEE do Conselho, de 28 de Março de 1983, relativa
a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnica
cláusula de standstill no comércio intracomunitário do sector dos equipamentos terminais
Acordo do Conselho de 17 de Dezembro de 1984, que estabeleceu as
bases para uma coordenação das políticas nacionais em matéria de telecomunicações, para o desenvolvimento de projectos comuns de investigação e para a comunitarização do mercado
Directiva 86/361/CEE do Conselho de 24 de Julho de 1986 relativa à
primeira etapa de reconhecimento mútuo das aprovações de equipamentos terminais de telecomunicações
Decisão do Conselho de 22 de Dezembro de 1986 relativa à
normalização no domínio das tecnologias da informação e das telecomunicações
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As Fontes Comunitárias, apontamento a directiva é o acto normativo ou de regulamentação preferido pelos
órgãos comunitários
trata-se de um acto cujo efeito jurídico principal ou primário consiste em obrigar os Estados-membros a efectuar a transposição dos seus comandos na ordem jurídica interna dirigida aos Estados e criando direito que lhes é directamente aplicável, a directiva não produz um efeito directo horizontal, isto é, não cria direito invocável nas relações entre particulares
a preferência pela directiva permite dizer que a CE tem optado por
não regulamentar directamente os mercados de telecomunicações, confiando essa incumbência aos Estadosmembros (Art.º 249.º do Tratado CE)
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No ano de 2000, e pela primeira vez, foi usada a forma do
regulamento para estabelecer regras directamente aplicáveis e que, por si sós (sem necessidade de transposição), produzem efeitos jurídicos directos para certos operadores de telecomunicações
Regulamento (CE) n.º 2887/2000 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Dezembro de 2000, relativo à oferta de acesso desagregado ao lacete local, que estabelece obrigações de acesso para os operadores de redes telefónicas públicas fixas designados como tendo PMS (operadores notificados) também é de referir o Regulamento (CE) n.º 733/2002, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Abril de 2002, relativo à implementação do domínio de topo .eu
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Entretanto, foi publicado: Rumo a uma economia
europeia dinâmica - Livro Verde relativo ao desenvolvimento do mercado comum dos serviços e equipamentos de telecomunicações COM(87) 290, Junho de 1987
enuncia os Princípios programáticos para a reestruturação do sector das telecomunicações nos Estados-membros, em ordem à transição gradual do monopólio público para a liberalização
abertura à concorrência da produção e comercialização dos equipamentos terminais abertura à concorrência da prestação de serviços de telecomunicações, em particular os de valor acrescentado consagração do princípio do acesso livre às redes e serviços básicos
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aplicação, em geral, das regras da concorrência ao sector das telecomunicações e o alinhamento progressivo das tarifas com os custos separação das actividades reguladora e operadora das administrações de telecomunicações Criação de um Instituto Europeu de Normalização das Telecomunicações
Fundamentos: Ideológicos: liberalização e aposta nos Mercados Económicos: valores dos investimentos necessários, economias de escala, competitividade da indústria europeia de telecomunicações Tecnológicos: digitalização e criação de novos canais de transmissão, viabilidade de dissociar a gestão das comunicações com a administração da rede
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As Primeiras Directivas: Directiva 90/387/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1990,
relativa à realização do mercado interno dos serviços de telecomunicações mediante a oferta de uma rede aberta de telecomunicações Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações
liberalização parcial, com manutenção de um princípio de monopólio público no que se refere à telefonia vocal, podendo outros serviços ser prestados por empresas privadas segmentação do sector das telecomunicações: serviços básicos ou fundamentais vs serviços de valor acrescentado
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exclusão da liberalização da rede, a manter em mãos públicas fase assumidamente transitória
Liberalização discricionária de serviços: atribuição de licenças através de procedimentos de iniciativa oficiosa, com o Estado a decidir qual o momento da atribuição e quantos seriam os operadores princípio de acessibilidade condicionada, a pressupostos não apenas técnicos, como políticos e económicos Liberalização parcial:
proibição do estabelecimento de redes próprias dos operadores princípio de acessibilidade condicionada, a pressupostos não apenas técnicos, como políticos e económicos princípio do funcionamento da rede básica de telecomunicações como rede aberta: “efeito gargalo”
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Uma Segunda Fase: passos intermédios:
Resolução 93/C 213/01 do Conselho da Comunidade Europeia, de 22 de 22 de Julho de 1993, sobre a análise da situação no sector das telecomunicações e a necessidade de um maior desenvolvimento desse mercado Resolução 94/C 379/03 do Conselho da Comunidade Europeia, de 22 de Dezembro de 1994, relativa aos princípios e ao calendário da liberalização das infra-estruturas de telecomunicações
1 de Fevereiro de 1998 como data de referência para a liberalização de todos os serviços de telecomunicações e do fornecimento de infra-estruturas de telecomunicações
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Directiva 95/51/CE da Comissão, de 18 de Outubro de 1995, que
altera a Directiva 90/388/CEE, relativa à supressão das restrições à utilização de redes de televisão por cabo para o fornecimento de serviços de telecomunicações já liberalizados
liberalização das redes alternativas à rede básica
Directiva 96/2/CE da Comissão, de 16 de Janeiro de 1996, que
altera a Directiva 90/388/CEE no que respeita às comunicações móveis e pessoais
abolir todas as restrições impostas a estes operadores relativamente à criação da sua própria infra-estrutura, à utilização de infra-estruturas fornecidas por terceiros e à partilha de infra-estruturas, outros serviços e instalações os Estados apenas poderiam limitar o número de licenças com base em requisitos essenciais e só quando estivessem relacionados com a falta de disponibilidade de espectro de frequências e quando tal estiver justificado segundo o princípio da proporcionalidade
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IV – A Liberalização Plena Através da Directiva 96/19/CE da Comissão, de 13 de Março de
1996, que altera a Directiva 90/388/CEE no que diz respeito à introdução da plena concorrência nos mercados das telecomunicações
precisamente : “1. Os Estados-membros devem suprimir todas as medidas que concedam: a) direitos exclusivos para o fornecimento de serviços de telecomunicações incluindo a criação e a oferta de redes de telecomunicações necessárias para o fornecimento desses serviços, ou b) direitos especiais que limitem a duas ou mais as empresas autorizadas a fornecerem esses serviços de telecomunicações ou a criarem ou oferecerem essas redes, sem ser em função de critérios objectivos, proporcionais e não discriminatórios, ou
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c) direitos especiais que permitem, sem ser em função de critérios objectivos proporcionais e não discriminatórios, designar várias empresas concorrentes para fornecerem esses serviços de telecomunicações ou para criarem ou oferecerem essas redes. 3. Os Estados-membros que sujeitem o fornecimento de serviços de telecomunicações ou a criação ou oferta de redes de telecomunicações a um processo de licenciamento, de autorização geral ou de declaração destinado a dar cumprimento às exigências essenciais, assegurarão que as condições relevantes serão objectivas, não discriminatórias, proporcionais e transparentes, que qualquer recusa será devidamente fundamentada e que qualquer decisão será passível de recurso. O fornecimento de serviços de telecomunicações, que não a telefonia vocal, a criação e oferta de redes públicas de telecomunicações e de outras redes de telecomunicações que impliquem a utilização de frequências de rádio apenas podem ser sujeitos a um processo de autorização geral ou de declaração.” (Art.º 2.º)
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Directiva 97/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 10 de
Abril de 1997 relativa a um quadro comum para autorizações gerais e licenças individuais no domínio dos serviços de telecomunicações
estabelece condições procedimentais e materiais para a prática de actos administrativos autorizatórios pelas autoridades reguladores dos Estados-membros cria um procedimento de balcão único
Directiva 97/33/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 de
Junho de 1997 relativa à interligação no sector das telecomunicações com o objectivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação dos princípios da oferta de rede aberta (ORA)
estabelece os princípios essenciais em matéria de interligação: não discriminação, transparência das condições e dos preços de interligação
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Directiva 97/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 15 de
Dezembro de 1997 relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das telecomunicações
complementa a Directiva 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro, relativa à protecção das pessoas singulares no que respeita ao tratamento dos dados pessoais e à livre circulação desses dados
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Actual Enquadramento Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7
de Março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas (Directiva-quadro)
disposições comuns subjacentes às outras medidas constantes do Novo Enquadramento
Directiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7
de Março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações electrónicas e recursos conexos (Directiva acesso e interconexão)
pretende estabelecer um enquadramento harmonizado em prol da concorrência por forma a estimular infraestruturas de rede concorrenciais e a interoperabilidade dos serviços
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Directiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7
de Março de 2002, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações electrónicas (Directiva autorização)
pretende simplificar os controles administrativos no que se refere ao acesso aos mercados pelos operadores, eliminando os condicionamentos burocráticos nacionais
Directiva 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7
de Março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações electrónicas (Directiva serviço universal)
estabelece o quadro dos direitos dos utilizadores e consumidores no domínio das redes e serviços de comunicação electrónica, incluindo o nível de serviço universal
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Directiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12
de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas
procura alcançar uma neutralidade tecnológica no que se refere à privacidade e alarga o respectivo âmbito a todas a redes e serviços de comunicações electrónicas
Directiva 2002/77/CE da Comissão, de 16 de Setembro de 2002,
relativa à concorrência nos mercados de redes e serviços de comunicações electrónicas
adapta as regras comuns em matéria de concorrência às redes e serviços de comunicações electrónicas (Direitos especiais e exclusivos, acesso às redes públicas de empresas verticalmente integradas, listas de assinantes, obrigações de serviço universal, satélites, redes de televisão por cabo)
Regulamento (CE) n.º 2887/2000 do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 18 de Dezembro de 2000, relativo à oferta de acesso desagregado ao lacete local…
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O Grupo de Reguladores Europeus (ERG) O Grupo de Reguladores Europeus para as Comunicações Electrónicas
e Serviços, instituído pela Decisão 2002/627/EC, como alterada pela Decisão da Comissão, de 14 de Setembro de 2004 Objectivos:
criar um mecanismo para facilitar a cooperação e a coordenação entre as autoridades reguladoras nacionais e a Comissão Europeia promover o desenvolvimento do mercado interno para as redes e serviços de comunicações electrónicas obter uma aplicação consistente do Novo Quadro Regulatório em cada um dos Estados-membros
Em actividade desde Janeiro de 2003
http://erg.eu.int/
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Os Procedimentos de acordo com o Art.º 7.º o Enquadramento Regulatório dá à Comissão Europeia poderes para
supervisionar as medidas nacionais de regulação, através dos procedimentos de consulta e transparência previsto no Art.º 7.º da Directivaquadro exige à autoridades nacionais o realizar consultas nacionais e comunitárias prévias, relativamente à medidas regulatórias que pretendam adoptar, incluindo a definição e análise dos mercados relevantes e a proposta de imposição ou levantamento de medidas relativamente a empresas fornecedoras de redes e serviços de comunicação electrónica a Comissão Europeia pode comentar e até exercer um direito de veto Pontos de partida:
Recomendação da Comissão sobre notificações, prazos e consultas, de 23 de Julho de 2003 Recomendação da Comissão sobre os mercados relevantes, de 11 de Fevereiro de 2003 Orientações sobre análise de mercados e avaliação de Poder de Mercado Significativo (SMP), publicadas em 11 de Julho de 2002
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V – Perspectivas a Comissão Europeia propôs-se apresentar uma Revisão
do Enquadramento Regulatório, até 13 de Novembro de 2007… Objectivos: dar conta da convergência entre as telecomunicações, as
tecnologias da informação e a comunicação social assumir as implicações da emergência e nova centralidade da Internet
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Calendário Indicativo Pedido de sugestões
25/11/2005 – 31/01/2006
Comissão Europeia publica uma Comunicação sobre a Revisão do Mercado sob o Quadro Regulatório da UE
08/02/2006
Publicação do 11.º Relatório de Implementação
20/02/2006
Publicação dos resultados do Pedido de sugestões
03/2006
Comunicação sobre a Revisão do Quadro Regulatório da EU para as Comunicações e os Serviços em Rede e lançamento da Consulta Pública
29/06/2006
Recomendação sobre os Mercados Relevantes e lançamento da Consulta Pública
29/06/2006
Consulta Pública
29/06 – 27/10/2006
Apresentação Pública
13/07/2006
Oficina Pública: Consulta Pública sobre a Comunicação sobre a Reforma das regras sobre telecomunicações da UE
10/10/2006
Publicação dos contributos para a Consulta Pública
23/11/2006
Comunicação relatando a Consulta Pública relativa ao Quadro Regulatório para as Comunicações e os Serviços em Rede
13/11/2007
Propostas de Directivas do Parlamento Europeu e do Conselho modificando o Quadro Regulatório para as Comunicações e os Serviços em Rede
13/11/2007
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Apenas, assinalar os estudos encomendados pela
Comissão Europeia, em Julho de 2006, e já disponíveis: An Assessment of the Regulatory Framework for Electronic
Communications – Growth and Investment in the EU eCommunications Sector. Final Report To The European Commission DG Information Society and Media, London Economics associado a PricewaterhouseCoopers Preparing the next steps in regulation of electronic communications. Contribution to the review of the electronic communications regulatory framework, Hogan & Hartson and Analysys Experts’ report in relation with the Review of the Recommendation on markets subject to ex ante regulation, Uli Stumpf, Martin Cave e Tommaso Valletti
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As ultimas posições divulgadas (Comissária Viviane Reding) Bruxelas, 15 de Fevereiro, Discurso na Reunião Plenária do ERG Dusseldórfia, 12 de Junho, Dircurso no 13.º Internationale
Handelsblatt Jahrestagung "Telekommarkt Europa” Atenas, 11 de Outubro, Discurso na Reunião Plenária do ERG Substantivamente:
criar um Mercado Único para as Comunicações Electrónicas, com 500 M de consumidores, por forma a obter economias de escala, serviços transfronteiriços, abertura à concorrência e à inovação, com benefícios tangíveis para os consumidores: hoje há 27 regulações diferentes reafirmar o princípio da concorrência, mas sem uma aplicação generalizada das regras gerais da concorrência
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reforçar a concorrência nos mercados nacionais obviar à posição dominante dos operadores históricos no que se refere aos acessos em banda larga promover a separação funcional das redes, mesmo mantendo-se com a mesma titularidade diminuir a pressão regulatória ex ante em 50% dos mercados, onde a concorrência é por si só suficiente aproximar os enquadramentos regulatórios nacionais simplificar a regulação das frequências: princípios da neutralidade tecnológica e de serviços
Institucionalmente: criar uma Autoridade Europeia do Mercado das Telecomunicações, articulada com um Sistema Europeu de Reguladores Independentes esta Autoridade estará também articulada com a Comissão Europeia preliminarmente, reforçar o actual papel do GRE, como instrumento ao serviço da harmonização
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