A REMIÇÃO DE PENA COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE REPARAÇÃO À VIOLAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS DOS ENCARCERADOS

A REMIÇÃO DE PENA COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE REPARAÇÃO À VIOLAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS DOS ENCARCERADOS


Bruna Nogueira Motta*
Rebeca Burgos Sousa**

RESUMO
Este trabalho apresenta um tema que surgiu recentemente na área do Direito Penal e também do Direito Constitucional. Trata-se da possibilidade de remição de pena como uma alternativa para substituir a indenização financeira, a qual teria o Estado que pagar aos presidiários pelos seus direitos fundamentais violados. O Estado é responsabilizado pelas situações precárias do sistema penitenciário do país, e por isso deve de alguma forma reparar os danos causados por essa situação. Logo, surge a proposta da remição de pena elaborada por Luís Roberto Barroso.
Palavras-chave: Estado. Pena. Remição.
ABSTRACT
This paper presents an issue that has recently emerged in the area of criminal law and also of the Constitutional Law. It is the possibility of redemption penalty as an alternative to replace the financial compensation, which would have the state to pay the inmates for their fundamental rights violated. The state is responsible for the precarious situation of the penitentiary system of the country, and so must somehow repair the damage caused by this situation. Therefore, the proposal comes from the pen of redemption prepared by Luis Roberto Barroso.
Keywords: State. Pen. Redemption.




1 INTRODUÇÃO
O interesse em elaborar este trabalho surgiu da leitura do Recurso Extraordinário 580.252/MS. O ministro Luís Roberto Barroso surge com uma proposta inovadora para o país de indenização aos presos por terem seus direitos violados pelo Estado. Todavia, não será abordado aqui somente a proposta de remição, mas todo o contexto em que a mesma se insere.
Este artigo tratará dos problemas carcerários do país, os quais entram em conflito com os direitos dos presidiários, fazendo com que estes cumpram suas penas em condições insalubres, sem a devida estrutura e assistência. Tudo isso estabelece, mais especificamente, uma grave afronta à Constituição Federal, violando a dignidade da pessoa humana(art. 1º, III), a integridade física e moral(art. 5º, XLIX), entre muitos outros direitos.
O sistema prisional apresenta suas deficiências por diversos motivos, e pode-se destacar que o Estado apresenta, de acordo com a posição do ministro Barroso, uma responsabilidade civil pelas condições desumanas de encarceramento. Estas últimas devem, para a possibilidade de indenização, ser comprovadas com a conduta estatal para que seja deflagrada a responsabilização do ente público.
Por fim, a proposta alternativa de remição de pena será abordada em detalhes, fazendo-se ainda uma analogia com a política de remição de pena atual da Lei de Execuções Penais.
Vale ressaltar que a proposta que será tratada é inovadora para o país brasileiro, mas não para o mundo. A Corte Europeia de Direitos Humanos, ultimamente, têm recebido diversas ações motivadas por presos de vários países do continente em relação à violação do artigo 3º da Convenção Europeia de Direitos do Homem (1950) que assevera: "Ninguém poderá ser submetido a torturas, nem a penas ou tratamentos desumanos ou degradantes." Em suas jurisprudências, determina a condenação dos Estados a pagarem indenizações aos detentos, e vão além, determinando que o Estado também adote medidas para por fim às violações constatadas.

2 SISTEMA CARCERÁRIO: PROBLEMAS ESTRUTURAIS E SISTÊMICOS
O sistema prisional brasileiro, como se pode notar, não é um sistema exemplar. Ele apresenta diversos problemas estruturais e sistêmicos que vão muito além da superlotação, sendo esta última conhecida como a mãe de todas as outras precariedades.
A Lei de Execução Penal (LEP) prevê vários tipos de assistência aos presidiários enquanto cumprem sua pena, porém todas apresentam deficiências graves na sua execução. As assistências são divididas em: material, à saúde, educacional e laboral. A primeira é absolutamente deficiente, pois na maioria das vezes, os presidiários não recebem uniformes, material de higiene básica e nem mesmo alimentação adequada e água. A segunda apresenta carência de profissionais, atendimento médico e medicamentos, e quanto às duas últimas, apresentam falhas devido a falta de oportunidades.
Há ainda uma situação mais grave quando se tratam das consequências da má gestão dos presídios e do péssimo controle estatal nas unidades prisionais, registrando-se diariamente casos de violência, estupro, homicídios, tortura, maus tratos e corrupção, praticados não somente por detentos, mas também por agentes do Estado.
Outro componente que se pode citar é a falta de estrutura no sistema de justiça nacional. A falta de pessoas suficiente para atender a demanda e a dificuldade de acesso à justiça, além da deficiência no funcionamento da vara de execução penal influenciam na lentidão dos processos e garantias de benefícios aos presidiários. Dessa forma, os detentos passam mais tempo presos do que o permitido legalmente, e muitos são vítimas do abuso das prisões provisórias.
Além de tudo já citado, pode-se ressaltar o fato de que as unidades prisionais são conhecidas como verdadeiras "escolas do crime", pois não há uma divisão eficiente dos detentos de acordo com sua periculosidade. Em suma, o número de reincidência tende a aumentar a cada ano, mostrando que no Brasil a pena não cumpre nenhuma de suas funções estabelecidas: a de punir na medida certa e a de ressocializar.
Logo, pode-se concluir que existem três principais causas da crise do sistema carcerário brasileiro, e que são interligadas: a superlotação, o hiperencarceramento e as deficiências na estruturação e funcionamento dos presídios. Luís Roberto Barroso (2015) acredita que o problema mais imediato a ser resolvido é a superlotação, porque esta última impõe dificuldades na gestão dos estabelecimentos prisionais.
Em seguida, deve-se combater a lógica do hiperencarceramento, pois este é responsável pelo crescimento desenfreado da população carcerária. O Estado deve adotar um maior número de penas alternativas que não envolvam privação de liberdade, já que esta deveria ser usada somente em último caso de acordo com a Constituição.
E por fim, é necessário suprir as deficiências na estrutura e funcionamento do sistema prisional, ou seja, é preciso que haja reforma na estrutura física, no funcionamento e melhoria na execução das assistências previstas pela LEP.

3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Fixada a premissa de que o encarceramento em condições degradantes causa um dano moral ao preso, Barroso começa a enfrentar então duas questões suscitadas no processo do Recurso Extraordinário 580.252.
A primeira pergunta é: Há responsabilidade civil do Estado pelos danos morais causados aos presos em decorrência de condições degradantes e superlotação?
De maneira tradicional, o sistema de responsabilidade civil funda-se em três pressupostos: o dano, a culpa e o nexo causal. Desse modo, basta a comprovação do dano e do nexo de causalidade com a conduta estatal para que seja deflagrada a responsabilização do ente público. Barroso entende que a responsabilidade civil do poder público é por ação, e não por omissão. Afinal, o Estado, ciente das péssimas condições de detenção, continua mandando pessoas a cárceres superlotados e deficientes em suas estruturas. E ainda que o dano moral causado decorra de uma omissão estatal, tratando-se do descumprimento do dever constitucional de guarda, o poder público é obrigado a repará-lo.
Por fim, considera que o Estado é objetivamente responsável pela reparação dos danos morais causados ao presidiário em decorrência do encarceramento em condições de indignidade. Logo, comprovado o dano moral e estabelecido o nexo de causalidade entre a insuficiência das políticas públicas prisionais adotadas e a violação à dignidade do detento, surge o dever de indenizar.
A segunda questão: É possível afastar a responsabilidade civil do Estado pela aplicação da teoria da reserva do possível?
O Estado pode alegar que as atuais condições carcerárias e a superlotação seriam o reflexo da incapacidade material do Estado de destinar mais recursos para a melhoria nas condições do sistema carcerário. Porém, o ente público não apresentou nenhum elemento capaz de demonstrar que não teria a capacidade financeira para o pagamento da indenização pecuniária ao detento.
Além disso, existem mais três razões que invalidam a aplicação da teoria da reserva do possível no caso do RE 580.252. A primeira está ligada ao fato de que a responsabilidade civil se submete a uma lógica particular divergente da lógica tradicional de aplicação desta teoria. A segunda está relacionada à impossibilidade de emprego da teoria nos casos em que isso serve como meio de anular direitos fundamentais conferidos pela Constituição, tal como ocorre em relação aos detentos. E por fim, a terceira razão está associada ao valor intrínseco dos seres humanos, pois não se pode determinar que os presos suportem as condições precárias sem qualquer indenização pelo Estado.
4 REMIÇÃO DE PENA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
As origens deste instituto remontam-se ao Direito Penal Militar espanhol, especificamente na guerra civil espanhola, na década de 1930, permanecendo previsto no Código Penal espanhol até revogação do dispositivo em 1995, mediante profundas e contundentes críticas recebidas. Contudo, no Brasil, a lei n. 7210, de 11/07/1984, conhecida como a Lei de Execução Penal (LEP), em sua Seção IV do artigo 126 ao 130, prevê a remição de pena. (BITENCOURT, 2015)
Atualmente, o tempo de execução da pena só pode ser remido por trabalho ou por estudo, de acordo com o artigo 126 da LEP. Acerca do trabalho, Bitencourt (2015, p. 639) assevera uma posição com a qual concordamos: "O trabalho prisional é a melhor forma de ocupar o tempo ocioso do condenado e diminuir os efeitos criminógenos da prisão e, a despeito de ser obrigatório, hoje é um direito-dever do apenado e será sempre remunerado". De modo que, proposta de remição apresenta benefícios não somente ao detento, que através destas atividades possui meios de ressocialização, mas também ao Estado, que teria seus custos reduzidos consideravelmente ao manter um presidiário retido por menos tempo.
As oportunidades e as ofertas da proposta de remição, como quase todo o resto do funcionamento carcerário, contudo, são deficientes. O Estado não consegue garantir vagas de trabalho ou estudo para todos, pois apresenta uma precariedade estrutural. Logo, presencia-se mais uma proposta de grande qualidade na teoria, mas bastante ineficaz na prática.
Além da dificuldade de se colocar em prática a exata teoria descrita pela lei, há também um grande problema com relação a aceitação social. A população brasileira ainda acredita que a punição mais severa é a mais efetiva, mesmo que já tenha sido provado o contrário. Ou seja, um detento que realiza serviços e estudos a fim de remir sua pena pelas suas horas de atividades, será visto como um detento que obteve uma pena muito 'leve'.

5 A PROPOSTA INOVADORA DE REMIÇÃO DE PENA SOB O ÓBICE DOS DIREITOS HUMANOS
Inicialmente é preciso ressaltar que a proposta aqui apresentada relaciona-se intimamente com a dignidade humana. É importante o entendimento de que a compreensão de dignidade, é um valor intrínseco ao homem e impossível de ser mensurado, pois diz respeito a uma dimensão ontológica ligada a natureza de cada ser. De tal modo que, o Direito incorporou este instituto, como pode ser observado logo mais:
A dignidade humana é valor fundamental. Valores, sejam políticos ou morais, ingressam no mundo do Direito, assumindo, usualmente, a forma de princípios. A dignidade, portanto, é um principio jurídico de status constitucional. Como valor e como principio, a dignidade humana funciona tanto como justificação moral quanto como fundamento normativo para os direitos fundamentais. Na verdade, ela constitui parte do conteúdo dos direitos fundamentais. (BARROSO,2015, p.285)

Assim, a ordem jurídica propõe-se a zelar e tutelar o direito dos cidadãos no tocante a dignidade ao passo que a transformou em principio constitucional, o qual é preceito basilar da ordem democrática, pautada na laicidade, neutralidade política e universalidade.
Abstrai-se daí o principio da Humanidade, que segundo Bitencourt (2015, p.70): "Esse principio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados". Logo, constitui-se obrigação do Estado prover recursos e meios que impeçam a degradação e dessocialização dos condenados no âmbito das prisões.
É exatamente nesse ponto, que as ações de danos morais inerentes a violações de direitos humanos dos apenados se encaixam, pois como já foi dito, tanto pela doutrina como pelos tribunais, o Estado é responsável por prover condições mínimas existenciais de sobrevivência nas penitenciarias. Portanto, se ele falha como seu papel e, mais do que isso se ele impõe condições degradantes, então é plenamente cabível a responsabilização civil de seus atos.
Contudo "as coisas tem preço, mas as pessoas têm dignidade, um valor que não tem preço." (KANT, 1998, p.42 apud BARROSO, 2015, p.286). Logo, é nessa perspectiva que a remição de pena como forma indenizatória encaixa-se. Ora, o pagamento de uma quantia monetária jamais será suficiente para restituir a pessoa à situação anterior ao dano ou aproximar-se disso porque o bem que foi juridicamente lesado é infungível, isto é, a situação a qual aquele individuo foi submetido é inestimável. De modo que, a possibilidade de resgatar e assim poupar o apenado da continuidade desta circunstância é o modo mais eficaz de impedir que a sua dignidade continue a ser lesada. Como assevera o Ministro Barroso, em seu voto-vista do RE 580.252/MS (BRASIL, 2015, p.49):
Ao abreviar, a duração da pena, o remédio cumpre o papel de restituir ao detento o exato "bem da vida" lesionado [...] A redução do tempo da condenação representa, assim, um remédio específico: a liberdade antecipada conquistada por meio do desconto da pena faz cessar as violações suportadas pelo preso no cárcere. O tempo de liberdade, fora das condições degradantes das prisões, torna-se, portanto, uma reparação muito mais efetiva que o dinheiro.

Observa-se que o emprego de mecanismo alternativo a reparação pecuniária já é adotado em outros ramos do direito, como por exemplo, no dispositivo do art. 947 do Código Civil (BRASIL,2002) que ao suscitar uma indenização no campo da Obrigações, que configura-se pelo vínculo extremamente patrimonial, prevê que apenas: "se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente." Então, se o ordenamento jurídico admite que um descumprimento de dano de ordem patrimonial seja reparado de modo diverso à prestação pecuniária por que não admitir que dano de ordem extrapatrimonial seja reparado da mesma forma?
Dando continuidade a essa linha de pensamento, é que se propõe a analogia ao art. 126 da Lei de Execuções Penais. De modo que, Bitencourt (2015, p.197) citando Bettiol elucida que a analogia:
Consiste na extensão de uma norma jurídica de um caso previsto a um caso não previsto com fundamento na semelhança entre dois casos, porque o princípio informador da norma que deve ser estendida abraça em si também o caso não expressamente nem implicitamente previsto.

Logo, todas as disposições a cerca da remição nos casos já previstos na lei aplicar-se-iam a nova hipótese. Sendo importante, ressaltar que como a indenização mede-se pela extensão do dano, caberia ao juiz de forma individualizada estabelecer o número de dias a ser remido de cada detento, obedecendo ao quórum de remição de 1 dia de pena por cada 3 a 7 dias de pena já cumprida pelo preso, prefixadas pelo Ministro com parâmetro.
Tal medida é semelhante à empregada pela Itália na tentativa de solucionar a crise carcerária que o país vivenciava. As autoridades italianas optaram pela remição de 1 dia de pena para cada 10 dias de detenção em condição degradante, com o mesmo propósito empregado aqui neste estudo, o de reparação a condições desumanas vivenciadas pelos presos. Dando provimento, ainda, a indenizações pecuniárias à aqueles que não se encontravam mais encarcerados, todavia já haviam passado por esse trauma.
Obviamente que essa medida não foi a única empregada pelo governo italiano, ela foi só mais uma dentre muitas para dar cabo a catástrofe vivenciada pelo sistema penitenciário. Em consoante, ao que se propõe aqui, reitera-se o caráter acessório da remição de pena, uma que deve vir acompanhada de reformas penitenciárias. Ela sozinha não é a solução. É preciso compreender que a sua propositura se dá devido às condições atuais das carceragens.
Concomitantemente, é preciso uma mudança na percepção sob o modo como a sociedade brasileira enxerga o apenado. Digo, é preciso a compreensão de que os direitos humanos são universais, tal qual a dignidade, logo se estendem a todos os humanos. Categoria, a qual se encontram os presidiários. Ora, é preciso romper com o paradigma de que aqueles que executam atos ilícitos, muitas vezes indignos de compaixão, não se encaixam na definição e, por conseguinte, não possuem a titularidade de seus direitos.


6 CONCLUSÃO
A pena admitida pela lei e pela constituição é a da privação de liberdade, e não a de perda de dignidade. Sendo assim, a proposta aqui por vezes, reiterada deve ser vista de forma racional e jurídica, desembrenhada de senso comum e de preconceitos que com toda certeza, ao passo que for difundida pelas mídias sociais, vira á tona. A intenção da remição da pena é a melhor possível. Ela visa conferir dignidade a aqueles que são marginalizados e excluídos da sociedade e que por motivos que estão aquém desta análise, enveredaram pelo submundo do crime e cometeram atos ilícitos que culminaram em penas privativas de liberdade.
Justamente, visando atender ao objetivo ressocializador e reintegrador da pena é que ela tem legitimidade. Haja vista que engloba uma maior seriedade na aplicação do Direito Penal, uma vez que, por meio de uma reforma do sistema carcerário busca dar melhores condições de vida àqueles estigmatizados pela sociedade.
É importante salientar que a norma penal deve sempre ser a ultima ratio, principalmente quando esta estipular a privação de liberdade, pois o cerceamento de liberdade é a medida mais extrema que se pode empregar. O cárcere, por si só, já é punição suficiente a aquele que cometeu um delito. É por isso, que uma reforma em todo o sistema prisional se faz tão urgente e importante.
Não obstante, o problema citado aqui tem de ser combatido por outra via, a vida da prevenção, que somente se dá, pela Educação e pela sua democratização. Assim, assevera Castilho (2010):
A experiência internacional mostra que a escola tem que ser para todos. É preciso promover a inclusão de jovens na sociedade, prover educação em todos os níveis, apoiar o aprendizado, construir e incluir a comunidade, e ajudar a desenvolver o cidadão para a democracia.












REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
BRASIL. Decreto-lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, RJ, 31 dez. 1940. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 18 jun. 2015.
BRASIL. Lei n.°10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 25 jun. 2015.
BRASIL. Lei n.º 7210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 13 jul. 1984. Disponível em: . Acesso em: 18 jun. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal Federal. Direito administrativo. Recurso extraordinário. Responsabilidade civil. Danos morais causados ao preso por superlotação e condições degradantes de encarceramento. Recurso Extraordinário n.º 580.252/MS. Requerente: Anderson Nunes da Silva. Requerido: Estado de Mato Grosso do Sul. Relator: Ministro Teori Zavascki. Brasília, 6 de maio de 2015. [Voto-vista do Ministro Luís Roberto Barroso]. Disponível em; . Acesso em: 15 jun. 2015.
CABRAL, Luisa Rocha; SILVA, Juliana Leite. O trabalho penitenciário e a ressocialização do preso no Brasil. Revista do Centro Acadêmico Afonso Pena, Belo Horizonte, v. 1, p.157-184, jan-jun. 2010. Disponível em: . Acesso em: 21 jun. 2015.
CASTILHO, Ricardo. Direitos Humanos.1 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
DASSI, Maria Angélica Lacerda Marin. A PENA DE PRISÃO E A REALIDADE CARCERÁRIA BRASILEIRA: UMA ANÁLISE CRÍTICA. 2007. Disponível em: . Acesso em: 20 jun. 2015.
PESCADOR, Daiane da Conceição. Remição da pena. Unopar Científica: Ciências Jurídicas e Empresariais, Londrina, v. 7, p.15-21, mar. 2006. Disponível em: . Acesso em: 21 jun. 2015.
TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Convenção Europeia de Direitos do Homem. 1950. Disponível em: . Acesso em: 26 jun. 2015.

*Acadêmica do Curso de Direito na Universidade Federal do Maranhão. E-mail: [email protected]
**Acadêmica do Curso de Direito na Universidade Federal do Maranhão. E-mail: [email protected]