Ação Penal Privada

Curso de Direito

Ação Penal Privada Trabalho acadêmico apresentado como atividade gradual complementar da disciplina de Direito Penal II do Curso de Direito de Universidade Regional de Blumenau, Professor Rodrigo Fernando Novelli, 3º Semestre.

Blumenau, 16 de junho de 2014.

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Curso de Direito

Ação Penal Privada Trabalho acadêmico apresentado como atividade gradual complementar da disciplina de Direito Penal II do Curso de Direito de Universidade Regional de Blumenau, Professor Rodrigo Fernando Novelli, 3º Semestre. Acadêmicos: Alexandra Jacinto Anderson Tomio Felipe Joaquim Cardoso Guilherme Henrique Schenke Joni Júlio Evaristo Lucas Humberto Deretti Rafaella Salache Santos Ricardo Ramos de Araújo Roberto Henrique Miranda Thamiris Teixeira Correa Thiago Sevegnani Baehr

Blumenau, 16 de junho de 2014. 2

Sumário

Introdução..........................................................................................................04 Conceito de Ação Penal Privada.......................................................................05 Características da Ação Penal Privada.............................................................06 Princípios Aplicados..........................................................................................09 1- Oportunidade.......................................................................................09 2- Disponibilidade....................................................................................10 3- Indivisibilidade.....................................................................................11 4- Intranscedência...................................................................................12 Espécies de Ação Penal...................................................................................12 1- Ação Exclusivamente Privada.............................................................12 2- Ação Penal Privada Personalíssima...................................................13 3- Ação Penal Privada Subsidiária da Pública........................................14 Requerimentos para Propositura da Ação Penal Privada................................14 O Inquérito em Caso de Ação Penal Privada...................................................15 Prazo para Propositura da Ação Penal Privada...............................................16 Considerações Finais.......................................................................................17 Referências Bibliográficas................................................................................18

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Introdução Nesse trabalho visamos aprofundar o estudo sobre a ação penal privada, nele constam suas características, o que ela estabelece, os prazos, princípios e as condições para ela ser proposta. Introdutoriamente, a ação penal está baseada no direito de ação que é o direito de exigir a prestação jurisdicional, de pedir ao Estado, representado pelos seus juízes, a aplicação do direito objetivo a um caso concreto. Temos, por tanto que a “ação penal é o direito de pleitear ao Poder Judiciário a aplicação da lei penal ao caso concreto fazendo valer o poder punitivo do Estado em face do cometimento de uma infração penal.” ( Nucci) Podendo ser pública ou privada. A diferença entre a Ação Penal Pública e a Ação Penal Privada diz respeitos exclusivamente à legitimidade para agir. Ou seja, Promove a APP não o MP com seus membros do parquet e sim o ofendido ou quem legalmente o represente. No presente estudo abordaremos a ação penal privada, sendo assim, o Direito da ação tema, é um instrumento para o alcance da aplicação da lei penal ao caso concreto. Desta forma o titular da ação penal privada é o próprio particular ofendido, propondo-a por meio de advogado constituído. Estando prevista para os casos em que o interesse do particular em relação ao delito supera o interesse estatal, principalmente sobre o âmbito de sua intimidade, sendo iniciada a partir da queixa tendo como objetivo alcançar, por meio de sentença justa, a restauração da paz social afetada pelo crime, aspecto que a diferencia da ação civil e que demonstra a impossibilidade de sujeitar ambas a uma teoria única do processo.

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Conceito de Ação Penal Privada Ação penal privada é aquela na qual, quem figura no pólo ativo da demanda é o ofendido, seja ele mesmo ou representado como assim determinam os artigos 31e 33 do Código de Processo Penal, aqui transcritos: Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal. Ou seja, a persecução penal ocorre através do particular ofendido, então devemos lembrar que jamais há como confundir persecução penal que é o jus accusationis com o jus puniendi que é instituto pertencente e operativo do Estado, o direito de punir. A ação penal privada foi o modo do legislador de propor a garantia de “justiça” junto com a garantia de inviolabilidade da esfera íntima do indivíduo adiante tratada Em que pese, uma breve crítica por parte da doutrina e tribunais, já se traz em tela, é o tema do presente trabalho Ação Penal Privada, critica-se, pois todas as ações são públicas no que tange ao principio da publicidade processual, sendo que esta ação é apenas de iniciativa privada, e a ação penal pública oferecida pelo Ministério Público é de iniciativa pública, meras diferenças de nomenclatura e adequação. A ação penal privada, da ao ofendido a legitimação extraordinária, configurando assim legitimação processual extraordinária, em virtude que o direito de agir é da vítima, mas ela defende por seu nome interesse alheio, que é o de punir, interesse estatal. De certa forma, a legitimação processual ativa da vítima dá a mesma o condão de decidir sobre querer ou não oferecer a queixa (petição inicial da ação criminal particular), devido ao contexto, que os crimes que afetam a honra e os costumes, eventualmente, se expostos ao público, no conflito de partes intermediado por magistrados, pode acarretar o temerário streptus judicii, acarretando ainda mais dissabores, danos e situação que aflige ao interior do ofendido, tumultuando toda sua integridade pessoal. Conforme exposto acima, o streptus judicii é um dos principais critérios diferenciadores da ação penal privada para com a ação penal pública condicionada á representação do ofendido. A primeira já supra explicada, e a segunda é a qual se caracteriza por ser uma ação que se inicia com o Ministério Público oferecendo a denúncia desde que com a representação do 5

ofendido, o seu aval, sendo ação de interesse social, mas condicionada a vítima ou seu representante querer ou não proceder a persecução. A ação penal pública condicionada assim dessa forma visa estabelecer o equilíbrio do quesito social da punibilidade com a dignidade da vítima, evitando lhe causar situação de escândalo processual. Características da Ação Penal Privada Nas ações penais privadas, a vítima (autor da ação) é denominada querelante e o réu querelado. A propositura da ação é feita mediante queixa que é a inicial do processo e equivale à denúncia da ação penal pública. A ação penal privada pode ser proposta por pessoa física ou jurídica. Os dispositivos do CPP que tratam da titularidade da ação penal privada são os seguintes (sublinhados nossos): "Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada. Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por

curador

especial,

nomeado,

de

ofício

ou

a

requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal. Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos , o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal. “Aqui fazemos uma colocação que vale lembrar que pelo atual Código Civil de 2002, em seu artigo quinto, o querelante acima de 18 anos exercerá, excluindo-se a figuração de 21 anos que era a antiga maioridade TOTAL.”

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Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone. Art.

37.

As

fundações,

associações

ou

sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes." O art. 35 do CPP afirmava que a mulher casada não poderia exercer o direito de queixa sem consentimento do marido, salvo quando estivesse dele separada ou quando a queixa fosse contra ele. Admitia-se que o juiz suprisse o consentimento do marido quando este o recusasse. Embora esse artigo somente tenha sido expressamente revogado em 1997, é pacífico o entendimento de que a regra nele inscrita não foi recepcionada pela Constituição de 1988, uma vez que o art. 226, § 5º, da Carta confere direitos e deveres iguais na sociedade conjugal a homem e mulher. Em breve síntese, podemos dizer que: 1- A iniciativa é do ofendido, ou se incapaz, de seu representante legal (como já exposto). 2- A peça processual que lhe da início chama-se queixa-crime. 3- Pauta-se pelo principio da conveniência, ou seja, ainda que existam provas, a vítima pode optar por não dar inicio a ação, já que a discussão do crime em juízo pode expor a sua intimidade (frequente nos casos de estupro). Além disso, pode a vítima abrir mão do prosseguimento da ação já em andamento por meio dos institutos do perdão e da perempção. a) Renúncia: Opera-se pela prática de ato incompatível com a vontade de ver processado o infrator. Quando a vítima se recusa a tomar providência contra o seu agressor;antes de ajuizada a ação. (Princípio da oportunidade).

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b) Desistência: Falando em desistência da ação, é lógico que ela já foi iniciada, e como sabemos que a ação penal privada tem início com o recebimento da queixa-crime, a alternativa está correta. c) Perdão: Ocorre quando a vítima não deseja prosseguir com a ação, perdoando o querelado. Depois de ajuizada a ação. (Princípio da disponibilidade). O perdão pode ser: a) Expresso – Se houver declaração pelo querelante nos autos ou extra-autos. Vide art. 58 e 59, CPP. b) Tácito – Se o Querelante praticar ato incompatível com o processo. O perdão é bilateral, pois, depende sempre da aceitação do Querelado. Caso não aceite, o processo seguirá. A aceitação pode ser: a) Expressa – Se houver uma declaração assinada pelo Querelado. b) Tácita – Se o Querelado não se manifestar sobre o perdão no prazo de 03 (três) dias, ex vi art. 58, CPP. Se o Querelado for doente mental ou retardado mental a aceitação ou não do perdão incumbirá ao seu representante legal ou curador especial, se os interesses forem colidentes. Vide art. 53, CPP. O perdão concedido a um dos Querelados se estende aos demais. Contudo, se algum destes rejeita o perdão, o processo segue apenas em relação ao que não aceitou o perdão. Havendo mais de um Querelante, o perdão concedido por um, havendo oposição dos demais, não produzirá efeitos.

d) Perempção: Perempção resulta da inércia do querelante no curso da ação penal privada, impedindo a demanda de prosseguir, acarretando a extinção da punibilidade do querelado. Note-se que a perempção apenas se aplica à ação 8

penal privada exclusiva, e não na subsidiária à pública, a perempção tem fulcro no artigo exposto adiante, conteúdo do CPP: Art. 60 - Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. Princípios Aplicados Os princípios que informam a ação penal privada diferem daqueles aplicáveis às ações penais públicas.É identificado a ação penal privada através de queixa, em maioria trata-se de crimes contra a honra, havendo exceções. 1 - Princípio da Oportunidade Enquanto na ação penal pública vigora o princípio da obrigatoriedade, onde o promotor de justiça tem a obrigação de entrar com a ação penal contra o réu, a ação penal privada sujeita-se ao princípio da oportunidade. Isso porque, sendo o titular da ação, a vítima, a ela cabe propor ou não a ação, conforme sua conveniência. Sem o consentimento da vítima sequer pode ser lavrado auto de prisão em flagrante ou instaurado inquérito policial. Em outras palavras a vitima oferece a queixa por vontade própria, ou seja, é opção da vitima entrar ou não com a ação penal. 9

2 - Princípio da Disponibilidade Em decorrência desse princípio compete ao autor da ação penal privada decidir se deseja prosseguir ou não até seu final. A disponibilidade da ação penal privada manifesta-se na possibilidade de renúncia ao direito de queixa. Trata-se de o contrário do principio da indisponibilidade na ação penal pública, onde o promotor não pode desistir da ação penal. Na ação penal privada, o ofendido tem a opção de desistir da ação, através de meios diferentes garantidos pelo CPP. Segue abaixo os artigos relacionados. "Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá. Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro. Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar. Art. 52. Se o querelante for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito. Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e nãotiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz Ihe nomear. Art. 54. Se o querelado for menor de 21 (vinte e um) anos, observar-se-á, quanto à aceitação do perdão, o disposto no art. 52. Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais. Art. 56. Aplicar-se-á ao perdão extraprocessual expresso o disposto no art. 50. Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova. 10

Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de 3 (três) dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação. Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade. Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. Art. 60. Nos caso em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I- quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; ... III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;"

3 - Princípio da Indivisibilidade Havendo dois ou mais criminosos, a vitima deve oferecer a queixa contra todos. O principio da Indivisibilidade esta expresso no Art. 48 do CPP: "Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade." Portanto, embora a vítima possa escolher entre propor ou não a ação (oportunidade) e possa perdoar o querelado (disponibilidade), não lhe é dado escolher a qual dos ofensores irá processar. Ou a ação é proposta contra todos ou não o é contra nenhum.

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Se o querelante oferecer queixa que não abranja todos os ofensores, esta deverá ser rejeitada. Entende-se que, neste caso, houve renúncia tácita no tocante aos não incluídos e a renúncia tácita, causa extintiva da punibilidade, se comunica a todos os querelados, como expresso no art. 49, acima transcrito.

4 – Princípio da Intranscedência A intranscendência da ação penal trata-se de um princípio do Direito Processual Penal, explicado como a vedação da pretensão da aplicação da sanção penal a quem não seja o autor do fato típico. A referida regra vem a ser a tradução da norma constitucional prevista no artigo quinto, inciso XLV da Constituição Federal de 88, o qual institui garantia individual, no plano do direito material. Art. Quinto, XLV, CF-88: “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos de lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido.” Tal princípio também denominado como da pessoalidade ou ainda, da personalidade da pena, preconiza que apenas o condenado poderá responder pelo ato praticado, uma vez que a pena não pode passar da pessoa do condenado. Espécies de Ação Penal As ações penais, dividem se em três tipos, em primeiro plano temos a Ação Exclusivamente Privada, em segundo a Ação Penal Privada Personalíssima, e em terceiro a Ação Penal Privada Subsidiária da Pública, que serão tratadas adiante: 1- Ação Exclusivamente Privada: Também conhecida como ação penal privada propriamente dita. É a ação cabível para os crimes em que a lei expressamente exige que a persecução se dê por iniciativa do ofendido, se ele for maior de 21 anos e capaz; pelo representante legal do ofendido menor de 18 anos; pelo representante legal do ofendido com idade entre 18 e 21 anos; pelo

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cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do ofendido, no caso de sua morte ou ausência. Dentre os principais crimes de ação privada propriamente dita, enumeram-se: 1. calúnia, difamação e injúria (CP, arts. 138, 139 e 140); 2. fraude à execução; 3. violação de direito autoral e de privilégio de invenção, conhecido e discutido atualmente com mais ênfase, o Direito de Propriedade Intelectual; 4. concorrência desleal; 5.

estupro, desde que o crime não seja cometido

com violência real, pois aí se enquadra na súmula 608 do STF transcrita a seguir: Súmula 608 STF: No crimes de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada; Devido ao fator de haver violência, além do crime de estrupro, mesmo caso se houvesse morte da vítima. 6. demais crimes contra os costumes, desde que não sejam cometidos com abuso de pátrio poder, não resultem em lesão corporal grave ou morte etc.; 7. exercício arbitrário das próprias razões, desde que praticado sem violência. 2- Ação Penal Privada Personalíssima: Leciona o professor e doutrinador Fernando Capez que nessas ações a legitimidade ativa é exclusiva do ofendido, sendo seu exercício vedado até mesmo ao representante legal e incabível no caso de morte ou ausência do ofendido. Em nosso ordenamento, enquadram-se nessa categoria tão-somente: a) O crime de adultério (CP, art. 240, § 2º), este que deixou de existir com a aclamada Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005.

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b) O crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento (CP, art. 236, parágrafo único). 3- Ação Penal Privada Subsidiária da Pública: Esta espécie de ação penal privada encontra-se expressamente prevista na Constituição, art. 5º, LIX, segundo o qual "será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal". Na ação penal privada subsidiária, entretanto, a titularidade do direito de persecução criminal originariamente pertencia ao Ministério Público. Por isso, após o oferecimento da queixa e instauração da ação penal privada subsidiária o Ministério Público atuará no processo com as mesmas prerrogativas que possui relativamente às ações penais públicas, conforme explicita o art. 29 do CPP, transcrito: "Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal." É importante trazer em tela, que a jurisprudência é praticamente pacífica quanto à impossibilidade de propositura de ação penal privada subsidiária da pública nos casos em que o Ministério Público deixa de oferecer a denúncia em razão de haver requerido ao juiz o arquivamento do inquérito policial por entender inexistentes elementos indiciários suficientes para a persecução in judicio. Sintetizando-se, quando o inquérito é arquivado por requerimento do Ministério Público não cabe ação penal privada subsidiária. Esta somente cabe quando o não oferecimento da denúncia decorre de inércia injustificada do Ministério Público para com ofendido. Requerimentos para Propositura da Ação Penal Privada Da mesma forma que se aplica com relação as ações comuns, os requisitos da inicial para a propositura da ação privada, também são os mesmos, quais sejam: 1- A qualificação do acusado; Aqui o querelante irá individualizar o querelado, que é o acusado do crime, ou seja, identificá-lo, trazendo aos autos toda a 14

qualificação do mesmo como é de praxe para fins de identificação, citação e defesa do mesmo. 2- A exposição do fato (criminoso, por se tratar de ação penal). A base deste requisito é de que o réu irá defender-se dos fatos a ele imputados, impugnando-os um a um. A omissão de qualquer circunstância não invalidará a queixa, podendo ser suprida até a sentença. 3- Classificação do crime; Deverá o querelante apresentar na queixa crime, a classificação do crime que supostamente tenha cometido o réu, mas vale registrar, que a correta classificação jurídica do fato sofrido não é requisito essencial, pois não vinculará o juiz, que poderá dar ao fato, definição jurídica diversa, tão logo do princípio da livre convicção do juiz. 4- Rol de testemunhas: O querelado deverá arrolar as testemunhas na própria queixa. O Inquérito em Caso de Ação Penal Privada Quando a lei dispõe expressamente que determinado crime somente se apura mediante queixa, está prevendo para a hipótese a ação privada e nessa hipótese a instauração do inquérito também depende de requerimento do ofendido. Esse requerimento não exige maiores formalidades, mas é necessário que sejam fornecidos os elementos indispensáveis à instauração do inquérito. No caso de ocorrer flagrantedelito, o auto só pode ser lavrado quando requerida, por escrito ou oralmente, a instauração do inquérito por quem de direito. Evidentemente, tratando-se de crime que se apura mediante ação penal privada, é inadmissível a requisição do Ministério Público para instaurar inquérito policial. Requerimento de inquérito para ação privada – TARCSP: “O requerimento para instauração de inquérito policial nos crimes de ação penal privada (art. 5º, § 5º, do CPP) pode ser feito oralmente ou por escrito pelo ofendido ou por quem tenha qualidade para representá-lo e independe de formalidades especiais ou de palavras sacramentais. O essencial é que contenha manifestação da vontade do sujeito passivo de que pretende exercitar seu jus actionis contra o imputado. Na hipótese de ser apresentado verbalmente ou mediante petição sem autenticação da assinatura do subscritor, cumpre seja o requerimento reduzido a termo pelo destinatário” (RT 667/307). Constrangimento ilegal na instauração do inquérito – TACRESP: “Em se tratando de infração onde a ação é de iniciativa privada, é inadmissível a 15

requisição de instauração de inquérito policial por parte do Ministério Público” (RJDTCRIM 12/211-2). TACRSP: “É ilegal o constrangimento resultante da instauração de inquérito policial para apuração do delito de exercício arbitrário das próprias razões inexistindo violência físicacontra a pessoa, hipótese em que só se procede mediante queixa privada” (RT 577/385). Constrangimento ilegal na intimação para prestar esclarecimento sem requerimento da vítima – TACRSP: “Em se tratando de crime de ação penal privada, se a vítima não requer a instauração de inquérito policial não pode o suposto autor do fato ser compelido a comparecer à Delegacia para prestar esclarecimentos, constituindo sua intimação constrangimento ilegal, que justifica a expedição de salvo-conduto, uma vez não é ainda atribuição da Autoridade Policial a investigação da ocorrência do delito” (RJDTACRIM 35/407). Prazo para Propositura da Ação Penal Privada Em regra geral, o prazo para o ajuizamento da queixa é de 06 (seis) meses contados a partir do dia que vierem á saber quem foi o autor do crime de acordo com o artigo 38 do CPP. Exceções: 1- Três meses a partir da publicação ou transmissão do fato que são os crimes previstos na lei de imprensa. 2- Seis meses a partir do trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento anule casamento, por crime de induzimento a erro essencial. 3Trinta dias a partir da homologação do laudo pericial nos crimes de ação privada 4- para ação privada subsidiária são seis meses contados do encerramento do prazo para o MP oferecer denúncia. Os prazos são decadenciais, observando-se o artigo 10 do Código Penal, computando o dia do começo e excluindo-se o do final – não se prorrogando em face de domingo, feriado e férias. Observando-se à seguir o exposto: Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do

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dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. Com a fixação de um prazo certo à representação, queixa ou denúncia substitutiva (esta feita pelo ofendido diante da omissão do Parquet), o legislador homenageia a paz social em detrimento à perpetuação dos conflitos. Efetivamente, vencido o prazo de seis meses, sem que a vítima ou seu representante tenham manifestado interesse na persecução criminal do autor do fato, não há mais espaço à persecução criminal contra este. Diz-se do prazo decadencial que ele não se interrompe nem se suspende, o que o difere do prazo prescricional, destacando-se, ainda, que a decadência afeta uma norma de direito material, enquanto a prescrição afeta uma pretensão feita perante o Juiz, um direito de promover uma ação, no caso, uma ação penal. O prazo previsto no dispositivo em análise é decadencial. O período de seis meses previsto aqui, contudo, não é o único para a decadência, podendo a lei penal prever outros. Um exemplo era o caso de adultério artigo 240 do Código Penal, mas este foi revogado, pela Lei nº 11.106 de 28 de março de 2005. O termo inicial da contagem se inicia a partir do dia em que o ofendido conheceu a autoria do fato (nos casos de representação ou queixa-crime) ou do dia em que se esgotou o prazo do Ministério Público para oferecer a denúncia (na hipótese ação penal privada subsidiária da pública).

Considerações Finais Nestes termos, temos por considerar que a regra no Direito Penal brasileiro é que a ação penal seja pública incondicionada, como se depreende do art. 100, caput, do Código Penal, tendo sido o legislador, à sua época, quando da edição desta regra, instruído que o crime provoca uma lesão no meio social, sendo do interesse de toda a sociedade a apuração e responsabilização pelo ato atentatório ao bem tutelado pela norma penal. Contudo, em certos casos, ponderando que o escândalo pessoal trazido pelo processo terminaria por ser mais danoso que o próprio, conforme detalhado pelo presente trabalho, no brocardo latino do streptus judicii, e o ato que vitimou o lesado, entendeu por bem legar-lhe a faculdade de avaliar a conveniência da propositura e prosseguimento da ação penal, pelo que estabeleceu a ação penal privada. Os crimes contra os costumes, sobretudo os que violam a liberdade sexual, dentre todos os tipificados no Código Penal, são os que trabalham com o mais íntimo dos valores humanos, razão pela qual entendeu por bem o legislador deixar a persecução penal a cargo do ofendido ou seu representante legal com a Ação Penal Privada. Como consectário da adoção desta opção, pode o demandante fruir do regime jurídico inerente a esta ação penal, a saber, a oportunidade para sua 17

propositura e disponibilidade de seu conteúdo, podendo desistir ou permitir a ocorrência de perempção, bem como perdoar o agente danoso. Entretanto, no artigo, inseriu uma exceção, por meio do parágrafo único, que determina que caso a vítima ou seus pais ou demais representantes não possam prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família, (indo para o estado de vulnerabilidade social) a ação penal será pública condicionada à representação. Assim, agiu o legislador no intuito de evitar que o autor desta espécie de crime, cuja persecutio criminis deveria ter à frente profissional legalmente habilitado, restasse impune em razão da impossibilidade da vítima arcar com honorários profissionais. Objetivou a legislação fazer valer a prerrogativa da ação penal privada também à vítima hipossuficiente, na tentativa de igualar os extremos de nossa sociedade, sendo assim, o juiz lhe nomeando advogado pago pelo Estado ou Defensor Público, nos casos em que houver. Se, para aqueles que ocupam o topo da pirâmide social, a ação judicial só existe quando a vítima quer e move a ação, para os que se encontram mais abaixo, a lei simplesmente dispensa os ônus necessários para tal, mas condiciona o processo à sua requisição, mantendo-se assim, sua submissão ao juízo volitivo e a conveniência da parte ofendida. Assim seja, a ação é direito de todos, ao alcance de todos, não podendo a jurisdição ser benéfica a alguns e inexistente a outros, ela deverá ser inafastável, inerte e proporcionar condições de todos lhe acessarem.

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Referências Bibliográficas JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – V. 1 – Parte Geral. 31 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Ed. RT, 2009. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. Vade Mecum Saraiva / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. – 15. ed. atual. e amp. – São Paulo : Saraiva, 2013. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v.1. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 19. ed. rev. e atual São Paulo: Atlas, 2003-2004. v.1.

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