26/03/2015
As enchentes e a responsabilidade civil do Estado Artigos | Carta Forense
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THIAGO MARRARA
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As enchentes e a responsabilidade civil do Estado 0 4/ 05 /2 0 10 po r T hiago Marr ara
A alegria dos políticos e do povo durou pouco. Depois de uma fase longa de chuvas densas, provavelmente pensaram alguns que o caos do verão já havia passado e logo seria esquecido. Que engano! A tragédia ocorrida no dia 06 de abril no Rio de Janeiro traz de volta a problemática jurídica, e política, das enchentes. Tragédias dessa natureza, aliás, não são raras no Brasil. Culpa da natureza? Certamente! Mas também em parte dos juristas, dos políticos e dos legisladores. Conforme já se evidenciou na edição digital desse periódico em meados de janeiro, o Direito brasileiro não confere a mínima atenção às estratégias de prevenção das enchentes e dos danos resultantes desses fenômenos naturais que, vale sempre recordar o óbvio, não surgiram ontem, nem há uma década. Enchentes e cheias são descritas na história já de séculos antes de Cristo, mas parece que nosso Legislador nunca ouviu falar de Noé. Insiste em ignorar o tema. Exemplo disso é a ausência de qualquer norma pertinente ao fenômeno no tão celebrado Estatuto da Cidade. Frente a essas mesmas tragédias que inundam os telejornais nacionais, resta então discutir as medidas que estão às mãos do cidadão para se verem compensados pessoalmente pelos danos sofridos em decorrência apenas "aparentemente" exclusiva desses fenômenos. É aí que desponta o debate acerca da responsabilização extracontratual do Estado. O tema, porém, não é simples. Como se sabe, qualquer tipo de responsabilidade pressupõe, de modo geral, a verificação de três elementos: 1) fato jurídico (ação ou omissão), com eventual exame da culpa ou dolo no caso da responsabilidade subjetiva; 2) dano físico ou moral e 3) nexo de causalidade entre o fato e o dano. No entanto, ao se tratar de responsabilidade estatal, há variações nesses elementos. Não obstante o art. 37, § 6º da Constituição da República dando seqüência ao que já vinha disposto desde a Constituição de 1946 tenha reconhecido uma hipótese genérica de responsabilidade objetiva do Estado, que, inclusive, estendese para agentes particulares nãoestatais que atuem em nome daquele, a responsabilidade estatal pode assumir outras estruturas. Em certas situações, ela é "fortalecida", transformandose em
Professor de Direito Administrativo da FDRP USP; Doutor pela Universidade de Munique LMU. Autor da Editora Atlas.
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responsabilidade integral na qual a análise de excludentes é dispensada. É o que se vê em matéria de danos nucleares e também nos casos de atentados terroristas contra aeronaves brasileiras nos termos da Lei 10.744 de 2003. Em outros casos, a responsabilidade é enfraquecida, transformandose em responsabilidade subjetiva. Isso ocorre nos casos em que o Estado atua como pessoa jurídica de direito privado empresas estatais, por exemplo e não exerce função pública típica. Além disso, há autores que defendem a natureza subjetiva do Estado em casos de omissão, tese esta claramente nociva à busca de justiça no país em razão da mágestão pública, inclusive em situações de enchentes em áreas urbanas. Os argumentos dessa corrente doutrinária são simples, porém inaceitáveis. Alegase, a uma, que o Estado não poderia responder objetivamente por omissão, pois, do contrário, transformarseia em um segurador universal. Todo e qualquer dano que acometesse o cidadão serlheia imputado, gerando direito à indenização o que comprometeria diretamente a saúde do Erário e as políticas públicas que dele dependem. A duas, empregase, por vezes, um argumento literal a justificar a tese. Afirmase que o emprego do verbo "causar" na redação do art. 37, § 6º da
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Constituição teria o intuito de incluir apenas "atos" estatais, excluindo as omissões.
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Ora, o segundo argumento dispensa grandes comentários. "Causar" significa "ter por efeito" e nada diz a respeito do "fato jurídico" que gerou a conseqüência danosa. A interpretação literal do art. 37, § 6º jamais seria capaz de excluir as omissões estatais do campo da responsabilidade extracontratual ali prevista. Mais complicado, porém, é a tese do segurador universal. Essa sim merece análise mais cuidadosa. Isso porque a Constituição, ambiciosa como é, previu uma série de princípios e deveres de atuação do Estado nas mais diversas áreas. Ocorre que muitas dessas normas são programáticas e, naturalmente, não devem ser lidas como um dever concreto de ação estatal. Do contrário, qualquer omissão estatal que desrespeitasse um princípio constitucional e gerasse dano teria por efeito a responsabilização civil, o que causaria, sem dúvida alguma, o fechamento das portas do Estado, principalmente no nível municipal da Federação.
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As enchentes e a responsabilidade civil do Estado Artigos | Carta Forense
Justamente para se resolver essa problemática, há que se fazer distinção entre as omissões genéricas e específicas. Para
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haver responsabilidade objetiva por omissão nos termos do art. 37, § 6º é preciso que se comprove a omissão específica. Assim, a questão que se põe, inclusive para fins de responsabilização em casos de enchentes, é se o Estado sabia da existência de um risco, tinha possibilidade objetiva de afastálo, mas não o fez. Em outras palavras, é preciso comprovar três condições: 1) conhecimento real ou presumido do risco pela entidade pública; 2) possibilidade fática de afastamento do risco pelo Estado; e 3) omissão específica que, por conseqüência, dá origem ao dano ainda que em concausa. Em última instância, não se trata de analisar o elemento subjetivo da conduta omissiva (culpa ou dolo), mas simplesmente a razoabilidade da omissão. É nesse sentido, portanto, que a responsabilidade em enchentes deve ser examinada. Caso contrário, continuaremos eternamente sujeitos aos danos oriundos de omissões centenárias e desavergonhadas das entidades públicas em matéria de planejamento urbano, de construção, manutenção e controle de infraestruturas, bem como de cuidado e desocupação de áreas de risco que, nãoraro, são bens públicos.
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