As excludentes da conduta humana sob o enfoque do finalismo e da teoria da ação significativa

As excludentes da conduta humana no contexto finalista de ação
(significativa)

Rodrigo Murad do Prado
Defensor Público do Estado de Minas Gerais
Mestre em Direito Processual
Aluno regular dos cursos de Doutorado da Universidad de Buenos Aires
Pós-graduado em Direito Privado
Pós-graduado em Criminologia, Política Criminal e Segurança Pública
Professor Universitário


O presente artigo tem como proposta analisar as excludentes da conduta
humana (ação/omissão) sob o contexto da teoria finalista (finalismo)
proposto por Welzel e adotado pela grande maioria dos código penais latino
americanos.


Para tanto, torna-se necessário examinar a teoria finalista de ação
(conduta) e os conceitos de delito tendo por referencia autores brasileiros
e argentino e a doutrina suíça e alemã.


Não obstante o enfoque do tema na teoria finalista de ação, foi
salutar trazer a baila o proposto por Paulo Roberto Busato sobre Ação
Significativa que, dentro do contexto finalista, reanalisa as excludentes.




Teoria Finalista da Ação

A teoria finalista de ação, conforme dispõe o autor Luiz Regis
Prado[1], veio para se opor ao critério utilizado pela causal, que separava
a vontade e o conteúdo da ação. Haveria distinção entre o querer e o
desejar.


Sobre tal distinção salutares são os ensinamentos do professor
ZAFFARONI[2]:


"Quase unanimemente admite-se que toda conduta deve ser voluntária,
isto é, que sem vontade não há conduta. Os problemas surgem quando se trata
de precisar o conteúdo da vontade requerida pela conduta. Esclareceremos
repetidamente este ponto, mas, de momento, começaremos por distinguir a
"vontade" do "desejo", o "querer" do "desejar".


Voluntário é o querer ativo, o querer que muda algo, enquanto desejar
é algo passivo, que não se põe em movimento para mudar coisa alguma. Querer
é viver e desejar é desejar-se viver (Hidegger). Aquele que quer – tem
vontade – movimenta-se em direção ao resultado; o que "deseja" apenas
espera o resultado, como o qual se alegrará se sobrevier.


Assim, distinguidos os conceitos, fica claro que se pode ter vontade
sem desejo e desejo sem vontade. Um sujeito pode querer obter uma soma de
dinheiro mediante uma ação violenta, mas não ter desejado esta ação, e ter
sido coagido a cometê-la por um terceiro que o ameaçava de morte.
Inversamente, pode ocorrer que um sujeito queira a morte de um tio rico,
para herdar-lhe o patrimônio, e apesar disto nada faça para matá-lo.


A vontade implica sempre uma finalidade, porque não se concebe que
haja vontade de nada ou vontade para nada; a vontade sempre é vontade de
algo, isto é, a vontade sempre tem um conteúdo, que é uma finalidade. Isto
é reconhecido por quase todos os autores, pois é quase uma verdade
evidenciada, só que, enquanto nós sustentamos – junto com boa parte da
doutrina – que este fenômeno é inegável em qualquer conceito de conduta
humana (...).Uma vontade sem conteúdo não é vontade, porque isto é
inimaginável. A distorcida idéia de uma vontade sem finalidade só pode ser
filha de uma posição idealista, porque, sob o ângulo do realismo é
absurda.(...)por ora, o que nos interessa é deixar claro que para uma
análise do delito que toma como base o realismo, a vontade implica
finalidade, de tal forma que a expressão "vontade final" resulta
tautológica.


Em razão de ser impossível a conduta sem vontade, e a vontade sem
finalidade, resulta por conseqüência que a conduta requer sempre uma
finalidade".


A ação humana (conduta) passou a consistir em um exercício de uma
atividade finalista. O homem se baseou no saber causal. Passou a prever
psiquicamente dentro dos seus limites a possibilidade das consequências de
seus atos, conforme a busca de seu objetivo previamente determinado.


Assim, podendo antecipar as consequências, juntamente com a seleção de
meios, considerando seu efeito, poderia prever o resultado final do
esperado.


A vontade finalista, consciência do fim e querer do agente, dirigiam o
processo causal externo, convertendo-se em um fim.


Contudo, perante esse conceito de ação, pode-se selecionar
comportamentos humanos de capacidade valorativa jurídico-penal, passando o
conceito a ser mais axiológico (ciência dos valores) do que ontológico
(ciência do ser).


Por esse conceito, Luiz Regis Prado[3] diz que, o homem passou a
seguir as seguintes etapas:


1)Subjetiva: esfera intelectiva ou pensamento


a)antecipação do fim esperado (o pretendido);


b)seleção dos meios para a execução do fim (meios de execução);


c)visualização dos efeitos relacionados ao uso dos meios e o fim a ser
alcançando (consequências);


2)Objetiva: ocorre na realidade, a experiência.


Tais etapas ocorrem dentro do conteúdo da vontade, ou do querer do
agente, e do fator causal.

TEORIA DO CONCEITO SIGNIFICATIVO DE AÇÃO


Conforme referido acima, para a análise das excludentes da conduta
humana propomos a adoção do denominado conceito significativo de ação
contido na obra do professor Paulo Roberto Busato o qual reza que o
conceito significativo da ação é uma moderna interpretação sobre a ação,
que demonstra uma nova direção para o conceito de conduta.


Conforme expressou o digno doutrinador Paulo César Busato[4], o
conceito nasceu com Vives Antón, que se baseou em Ludwig Wittgenstein e na
teoria da ação comunicativa de Jürgen Habermans, também alcançando George
Fletcher.[5]


Essa nova filosofia passou a se preocupar com a interpretação do
conceito de ação dentro da ordem social, buscando o subjetivismo
individual. Encontrou uma nova ideia de percepção da ação a partir da
transmissão do significado que se pode demonstrar.

Deixou de ser um conceito ontológico (do ser), naturalista e muito
menos axiológico (de valores), conforme Paulo César Busato:


... passando a ser uma composição do fato físico (movimento corporal)
e outro mental (a volição); deste modo, resultava factível estabelecer uma
diferença ontológica entre as ações e os demais fatos, baseada na
aportação da mente... a ação passou a ser entendida não como algo que os
homens fazem, mas como o significado do que fazem;... como um sentido[6].


Assim sendo, a percepção do sentido da ação não provém da realidade do
sujeito (condição interna), nem do objeto (interna), mas do inter-
relacionamento dos dois elementos.


Enfim a percepção é um sentido. Consequentemente, o conceito
significativo de ação passou a se identificar com a interpretação social.
Deixou-se de falar sobre aquele que atua, mas sim sobre a ideia que a
conduta transmite.


A ação passou a ser vista no contexto a que ocorre. Visto que a
determinação da ação não depende unicamente da intenção, mas da sociedade,
onde é extraído o seu sentido e significado.


Somente seria possível se dizer ação, aos agentes que pudessem ter
capacidade de formular e expressar intenções, dando a ela o verdadeiro
significado social[7].


Para o referido autor Paulo César Busato[8], não resta dúvidas que a
ação tem uma finalidade específica, mas que este fim não seja a
determinação da realização da ação e que essa ação deva ser conectada a
valores normativos.


O conceito significativo de ação passou a se basear na comunicação da
ação, formando um processo cooperativo de interpretações que envolvem
participantes nesse contexto.


A ação acaba por ser percebida, mas não se determina. É um fenômeno
que se relaciona com a comunicação, entre o sujeito e o meio em que ele
vive, adotando a interpretação dessa inter-relação.


Novamente o mesmo autor[9] acima citado, diz que:


Nem todas as condutas são vistas como guiadas por intenções. Algumas
ações são vistas como causadas por acontecimentos, á margem do que o autor
pretendia. A resposta dos demais a uma ação depende de se a consideram
causada ou intencional.


Assim, por meio de um movimento corporal exteriorizado que se muda o
mundo. Mas pode-se pelo conceito significativo de ação distinguir o
movimento que modifica o mundo, do que movimento que se realiza e põe-se de
significado.


Novamente o mesmo autor anteriormente citado diz que:


Evidentemente é distinto o movimento físico em si de estender a mão
para cima e este mesmo movimento realizado por um guarda de trânsito
ordenando que o fluxo de tráfego se detenha. A ação só pode ter sentido
jurídico desde que interpretada em conjunto com seu entorno. ... A ação
significativa é portanto, resultado da comunicação[10].


CONDUTA


Sobre a conduta humana, existem vários conceitos sobre a conduta no
Direito Penal. A mais típica citada, por autores como por exemplo Damásio
E. de Jesus[11], Rogério Greco[12], e Francisco Munhoz Conde[13], é
definida como a ação ou omissão humana consciente e dirigida a uma
determinada finalidade.


Damásio E. de Jesus, comenta que a conduta tem como características:
o comportamento do homem como forma de expressão de sua personalidade, e
que essa não pode ser realizada por animais, pois os animais são
irracionais, e não possuem consciência para determinarem-se conforme a sua
personalidade[14].


Precisa ainda, no Brasil pelo menos, ser pessoa física, porque pessoa
jurídica não tem condão de delinqüir.


Também, considera-se como características as condutas externas, que
não punem a atividade psíquica, isto é, o que o sujeito tem em mente.


Deve a conduta ser voluntária, a partir de um movimento ou uma
abstenção de movimento corporal. Portanto fala-se em conduta quando há uma
opção pelo autor do fato. Quando ele pensa
em realizar algo, escolhe os meios e o realiza.


Conforme Damásio E. de Jesus, os elementos da conduta são:


a) ato dirigido a uma determinada finalidade;


b) atuação positiva ou negativa, como forma de manifestação de
vontade.


O mesmo autor, diz também que para Welzel haveria a divisão do item
"a", em: objetivo pretendido, meios usados na execução, e conseqüências
secundárias da prática; e o item "b" em aspecto psíquico e mecânico ou
neuromuscular.


Mesmo com todos esses elementos há, contudo grandes discussões sobre o
conceito de conduta. Desde sua concepção no âmbito penal, dentro de todo o
seu processo evolutivo, aliado a vários acontecimentos históricos.


Surgiram diversas teorias, e as mais aceitas foram a teoria causal,
teoria finalista e a social.


Existem outras, que são adotadas pelo doutrinador Luiz Regis Prado,
Fabio André Guaragni (na obra As Teorias da Conduta em Direito Penal) e
Paulo César Busato (na obra e Direito Penal e Ação Significativa).



A AÇÃO E OMISSÃO


Paulo César Busato[15] cita que dentro da definição adotada por Claus
Roxin, como sendo Hegel "o pai do conceito jurídico de ação Penal",
desenvolveram-se várias outras, tanto para a ação como para a omissão.


A exemplo, de que a ação é todo o comportamento que depende da vontade
humana, uma opção e um ato humano voluntário.


Eugenio Raúl Zaffaroni[16] comenta que o cometimento de um ato é o
mesmo que realizar a ação, e a omissão é a realização de um não fazer.


Damásio E. de Jesus[17], diz que a "ação é a que se manifesta por
intermédio de um movimento corpóreo tendente a uma finalidade", em que se
mostra nos núcleos dos tipos como modo positivo de um agir.


Mas mesmo que um verbo dite um agir positivo, nem sempre o será por
ação, podendo ser mediante a omissão.


Fábio Bittencourt da Rosa[18], semelhantemente a Eugênio Raúl
Zaffaroni, retrata que a conduta é regulada por normas. Se o sujeito
realiza um comportamento que causa modificações no mundo exterior, ele está
praticando uma ação. E se deixar de cumprir algo que a norma lhe imponha,
fica caracterizada a omissão.


Portanto, se se acaba por modificar o mundo externo não há somente a
ação, mas há também a omissão, quando se deixa de fazer algo que se é
obrigado a fazer e não faz.


Explica Munhoz Conde[19]: "A direção final da ação se realiza em duas
fases: uma externa, outra interna".


A fase interna, é quando o sujeito pensa, se propõe a determinada
finalidade, escolhe os meios para poder atingir o fim e considera os
efeitos que podem ser causados. Na fase externa, depois dos meios
escolhidos, procede-se a realizar sua meta proposta.


Logo a ação é uma causalidade, um resultado do agir e a omissão do não
agir, compelido pela norma ao não fazer, em que a vontade, para a Welzel,
implica a uma finalidade voltada a busca do fim.


Crime, sob o enfoque filosófico seria toda manifestação corpórea que
causa um resultado violador de dogmas sociais dentro de um contexto
normativo previsto previamente.


Mas além de haver conduta, deve-se ponderar que o fato em que ela
ocorreu deva ser típico, e também se é contrário ao ordenamento jurídico
(antijurídico) para que exista crime. De tal modo, as características do
crime, sob conceito formal configuram-se em:


a) fato típico;


b) antijuridicidade.


Ainda dentro do fato típico, também se encontra a conduta humana
dolosa ou culposa, o resultado (exceto nos crimes de mera conduta), nexo de
causalidade entre a conduta e o resultado (exceto os crimes de mera
conduta), enquadramento material (conduta, resultado e nexo) a uma norma
penal incriminadora.


Por conseguinte, a doutrina considera que: O delito é um todo, não
podendo ser dividido em partes, como se fosse uma fruta cindida em
pedaços. O crime é um fato a que se agregam características. Pode-se falar,
então, em requisitos ou características do delito, não em elementos. (p.
153)[20]


Conceitua-se materialmente o crime como sendo o desvalor de uma
conduta social, face o bem penalmente tutelado. [21]


O conceito material de crime, para Fábio Bittencourt da Rosa, é pré-
jurídico, vez que se traduz em uma conduta que implica em desordem social.
Sendo o comportamento danoso, já se demonstra lesão a bens jurídicos da
vida. Assim se expressa o autor:


A cultura de uma sociedade, sem dúvida, estrutura-se nos valores por
ela eleitos e que dão a razão de ser das reações na vida... Tais valores,
por seu lado, moldam as normas de convivência que as expressam, em geral,
por preceitos escritos.[22]


Logo, tal definição surge antes da violação\da lei proibitiva.
Inicialmente, um comportamento lesivo fere os valores sociais e os bens da
vida. Secundariamente, viria a norma para tutelar os sujeitos assim
lesionados, e seus bens.


O conceito estratificado ou analítico de crime é elucidado por Eugenio
Raúl Zaffaroni como sendo uma sequência analítica de passos sucessivos.
Exemplifica que:


Quando queremos averiguar se o que temos diante de nós é uma zebra,
antes devemos dispor do conceito geral de zebra, isto é, do conjunto de
caracteres que deve ser um ente para ser qualificado de "zebra". Supondo
que este conceito geral é um animal e, só no caso de uma resposta
afirmativa, nos perguntamos se seu pêlo apresenta listras de cor mais
escura. Não frá sentido que nos perguntemos se um pato (que não responde ao
conceito de cavalo) ou uma pedra (que não responde ao conceito de animal),
tem pêlo com listras de cor mais escura. As perguntas surgiram em uma certa
ordem a partir de um conceito "estratificado", isto é, de um conceito de
"zebra" que tem estratos; que corresponde a um caráter genérico ("animal")
e outros estratos que correspondem a caráter específico ("cavalo" e
"listrado").[23]


Mas porque é denominado esse conceito como estratificado? O autor diz
que tal terminologia vem da geologia. Estrato quer dizer "camadas minerais
de densidade uniforme que constituem os terrenos sedimentários".




Eugenio Raúl Zaffaroni diz em relação ao conceito analítico de crime:
"são suas características analiticamente obtidas, formando diversos planos,
níveis ou estratos conceituais, mas o delito é uma unidade e não uma soma
de componentes".[24]


Na verdade o que interessa para conceitos práticos são os elementos
necessários que deva ter uma conduta para ser considerada como delito
punível. Desta forma, para se analisar se há crime, se verifica a
existência de conduta, a tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade[25].




ELEMENTOS DO CONCEITO ESTRATIFICADO DE CRIME


A conduta humana constitui o elemento fundamental e inicial do
conceito de analítico do crime.


Segundo o professor Eugenio Raúl Zaffaroni[26] diz que tipo penal é:


...um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza
predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de
condutas humanas penalmente relevantes (por estarem penalmente proibidas).


Francisco de Assis Toledo[27] assimila que: "tipo é a descrição
abstrata da ação proibida ou da ação permitida".


Eugenio Raúl Zaffaroni [28] alude que o tipo pertence à lei, como nos
tipos penais da parte geral e especial do Código Penal e nas leis
especiais.


Considerando que o tipo é uma fórmula legal, que serve para
individualizar as condutas que são proibidas por lei.

Ainda faz-se necessário dizer que o tipo é essencial para averiguação
dos elementos da antijuridicidade e a culpabilidade, pois sem o tipo não há
como se seguir adiante no conceito de crime.


Francisco de Assis Toledo ainda se reporta sobre a existência dos
tipos incriminadores, que descrevem a conduta proibida, e os permissivos ou
justificadores, que se referem às condutas permissivas.

Tipo e Tipicidade


O tipo não pode ser confundido com a tipicidade, pois são coisas
distintas. Isso porque o tipo é uma norma descritiva constante na lei, e a
tipicidade é o segundo elemento de averiguação do crime que pertence à
conduta. Francisco de Assis Toledo[29] narra que a "tipicidade é a
subsunção, a justaposição, a adequação de uma conduta da vida real a um
tipo legal de crime".


Eugenio Raúl Zaffaroni[30] aponta que tipo é a fórmula que descreve a
conduta de "matar alguém", e a tipicidade é a característica da subsunção
do tipo. È exemplo do sujeito que mata alguém com o disparo de cinco tiros
causando-lhe a morte. Portanto essa conduta é típica, já que possui as
especificidades da tipicidade.


As causas que excluem a tipicidade são: o princípio da
insignificância, o da adequação social e o erro de tipo.


Elemento Antijuridicidade


Segundo Eugenio Raúl Zaffaroni[31], a antijuridicidade ou ilicitude
não surge do Direito Penal, mas provém de toda a ordem jurídica. Aquilo que
é contrário a norma pode ser paralisado por uma permissão que é capaz de
aparecer em qualquer área do direito.

Desta forma Eugenio Raúl Zaffaroni[32] elucida que:


A conduta, como caráter genérico do delito, cumpre função de alicerce
dentro de sua estrutura teórica, a qual levada à análise dos casos
particulares traduz-se em uma função de seleção prévia. Assim, através
dela, desde o começo da análise são descartados alguns fatos que não são
conduta, e por cuja tipicidade resultaria absurdo interrogar-se, já que se
sabe que o tipo traduz uma proibição e o direito só pode proibir condutas.

Por isso, torna-se relevante estudar primeiro a conduta e depois as
suas causas de ausência, já que serve de alicerce para a análise dos
delitos penais. Ela incide como primeiro filtro na teoria estratificada ou
analítica de crime.


Mas o que quer dizer com primeiro filtro? É um primeiro passo a se
considerar no conceito analítico de crime, pois dentro da definição de que
se tem, separam-se acontecimentos que não propiciam o mínimo exigido para
se existir um crime.


Portanto, é de suma importância se verificar a existência do elemento
mínimo que configura as ações ou omissões estabelecidas pelo comportamento
humano, porque somente aquelas que sejam relevantes é que interessarão ao
Direito Penal.


Contudo sabe-se que não basta apenas a conduta, existem outros
elementos necessários para se verificar a existência do crime. Isso
significa que são utilizados outros meios que servem de filtragens na
análise do crime.


Fábio André Guaragni[33] comenta que é um "autêntico método de
trabalho consistente na apreciação escalonada dos elementos do crime".


Primeiramente passa-se pela conduta, depois pela tipicidade,
antijuridicidade e por último a culpabilidade.


Cada momento que constitui na definição do crime deve ser visto por
"etapas isoladas" e quando verificado esse fenômeno é que se poderá passar
por uma nova fase seguinte até chegar ao final, para que se revele o crime.


Continuando, o mesmo autor defende que é tal a importância ao elemento
conduta, que aflige também o trabalho do legislador que:


...ao elaborar uma novatio legis incriminadora, tem diante de si um
limite intransponível, porquanto só poderá descrever in thesiuma conduta
humana tomando por base a estrutura conceitual que lhe seja dada (ou seja,
a concepção do injusto jurídico-penal, que, agregado a culpabilidade do
agente, conforma os requisitos essenciais do crime)[34].

As excludentes da conduta humana no contexto finalista de ação

Inicialmente, parafraseando o professor César Roberto Bitencourt, na
obra Tratado de Direito Penal, vol. 1, Editora Saraiva, 8ª Edição, ano
2004, páginas 151 a 237:


"A simples vontade de deliquir não é punível, se não for seguida de um
comportamento externo. Nem mesmo o fato de outras pessoas tomarem
conhecimento da vontade criminosa será suficiente para torná-la punível. É
necessário que o agente, pelo menos, inicie a execução da ação que pretende
realizar.


Do conceito de ação e de omissão devem ficar fora todos os movimentos
corporais ou atitudes passivas que careçam de relevância ao Direito Penal,
para que, assim, possam cumprir a função limitadora exigida pela dogmática
jurídico-penal. Quando o movimento corporal do agente não for orientado
pela consciência e vontade não se pode falar em ação. No entanto, não se
pode perder de vista que, como lembrava Biagio Petrocelli, o processo
volitivo, no quotidiano, aparece "muitas vezes abreviado, ou pela potência
impulsiva do estímulo, ou por uma particular intensidade e segurança da
deliberação", ou, ainda, "eliminado pelo hábito, vinculando diretamente a
ação à sua idéia".


Há ausência de ação, segunda a doutrina dominante, nos seguintes
casos:

A coação física irresistível

No tocante à coação física irresistível, ou vis absoluta, não há como
considerar- se existente uma guiada por um fim. O coato ( ou coagido) não
sobredetermina o curso causal a partir de um fim. Ao contrário, serve como
instrumento à disposição do coator. Este, sim, tem o controle do curso
causal, na medida em que aplica força física sobre o coato e, com isso,
logra êxito na obtenção de um fim qualquer. Na situação apontada, em que
alguém (coagido) é empurrado contra uma vitrine por um coator, cuja
intenção é danificar a loja do inimigo, quem destrói coisa alheia móvel, na
forma do art. 163 do CP, é o coator. O coagido funciona como massa física
nas mãos do coator, sendo tão instrumental quanto seria uma pedra que fosse
atirada contra o obstáculo com o mesmo fim. Daí dizer que, em relação ao
coagido, não há conduta humana, do que se dessume impossibilidade de
adequação típica de seu papel, que é mera resultante da conduta do coator.
Quando a este, há conduta humana e autoria do crime de dano, no exemplo
laborado, classifica- se como imediata.

Na coação moral há vontade e, portanto, finalidade, que é o conteúdo
da vontade. O que não existe é liberdade na manifestação da vontade, como
por exemplo o gerente do banco que subtrai cosais alheias móveis em favor
do assaltante que o rende, colocando- lhe um colar e explosivos no pescoço
e ameaçando- o com o mecanismo detonador. Esta ausência de liberdade na
vontade não se traduz em inexistência da vontade, mas em existência de
vontade não censurável, de maneira que o coagido, nesta situação, posto ter
praticado conduta humana (atividade dirigida a um fim), pode não ser
merecedor de reproche, afastando- se a culpabilidade (hipótese da coação
irresistível, aventada no art. 22 CP, acima aludido).

Cumpre observar, ao final do cotejo, que a coação moral pode ser
exercida mediante violência física: v.g., o sujeito a quem vão sendo
arrancados tufos de cabelo, ou cuja pele é submetida a cortes
longitudinais, para que preencha um documento falso. O preenchimento do
documento será uma conduta humana, porém não se poderá exigir do agente
conduta diversa, na forma do art. 22 do CP. O sujeito não é culpável pela
conduta. Somente o coator, na hipótese, responde pelo falso sendo hipótese
de autoria mediata.

Ainda, não só a coação física irresistível afasta a conduta humana,
como também forças da natureza com o mesmo caráter de irresistibilidade:
imagina- se a quebra antecipada vitrine, contra o qual uma pessoa é
arremessada por um poderoso vendaval. A irresistibilidade, que caracteriza
força maior, neste caso, afasta também a própria conduta humana
(obviamente, tendo operado sobre o agente uma força da natureza, não há que
se falar de coação). Trata- se, no dizer de Zaffaroni, de uma força física
irresistível é uma conduta, e se deve investigar também sua tipicidade,
ilicitude e culpabilidade para determinar se há delito.

Os atos reflexos

São situações em que não há intermediação, por parte do cérebro,
entre o estimulo e o movimento motor que se lhe sucede. Leciona Jescheck,
"o movimento motor ou a falta dele são desencadeados de forma imediata por
um estimulo diretamente dirigido ao sistema nervoso"[35].

O ser humano responde a um estimulo mediante atuação do sistema
neuromotor obediente ao comando do cérebro. O cérebro lê o estimulo e
determina a resposta neuromotora.

Segundo o professor Cézar Roberto Bitencourt[36]:


Movimentos reflexos


São atos reflexos, puramente somáticos, aqueles em que o movimento
corpóreo ou sua ausência é determinado por estímulos dirigidos diretamente
ao sistema nervoso. Nestes casos, o estímulo exterior é recebido pelos
centros sensores, que o transmitem diretamente aos centros motores, sem
intervenção da vontade, como ocorre, por exemplo, em um ataque epilético.
Com efeito, os atos reflexos não dependem da vontade.


(...)


O conceito finalista de ação já implica uma seleção das condutas
humanas que podem ser objeto de valoração pelo Direito Penal. Uma conduta
não finalista – força irresistível, movimentos reflexos e estados de
inconsciência – não pode ser jurídico-penalmente considerada como uma
conduta humana. Enfim, o conceito de ação, na concepção finalista, cumpre
uma função limitadora, excluindo todo o movimento corporal ou toda
atividade passiva que não respondam ao conceito de ação ou de omissão, que
ficam excluídos do âmbito do Direito Penal".

No caso dos atos reflexos, na há mediação cerebral. É o caso do
atleta que, sentado à beira do leito hospitalar, estimulado pelo toque com
martelo no joelho, efetuado por um médico, instantaneamente aplica um chute
na enfermeira, que estava de costas para o examinando, causando- lhe um
leve hematoma. Não há que se coagitar de conduta típica do crime de lesões
leves, porquanto sequer há conduta: se não mediação cerebral, não há que se
falar de uma finalidade a guiar a atividade do atleta.

Amigos saíram para beber e, altas horas da noite, no interior de um
bar, um deles, em pé, inclina- se em direção ao canto do balcão no intuito
de pegar uma garrafa de vinho. Outro se aproxima dele e, num gesto
repentino dá- lhe forte aperto nos órgãos sexuais, a titulo de pilhéria.
Ato continuo, em movimento reflexo, a vitima da brincadeira, provocando
–lhe a queda e forte pancada na cabeça, pela colisão com o chão no cimento,
após o que fica momentos desacordado e sangramento na testa. Em seguida,
porém, recupera- se e é levado para casa, após negar- se a ir a um
hospital. Os amigos, pela manhã, descobrem que a esposa encontrara- o morto
na calçada, pouco além da fronte da casa, onde fora deixado. A reação
corporal diante da pressão nos órgãos sexuais deveu- se " a um estimulo de
um centro sensorial a um motor gerador do movimento corporal".

O caso interessante porque há uma divisão doutrinária tangente aos
atos reflexos puros e aqueles que não tem esta característica. Os primeiros
não são controláveis pelo agente, jamais caracterizando conduta humana, a
exemplo do vomito os acessos de tosse. Os demais, não puramente somáticos,
podem ser contramovimentados, isto é uma contração muscular pode evita- lós
(caso do sujeito que, ao volante, espanta uma mosca que repentinamente lhe
toca levemente o nariz: trata- se de ato reflexo, fulcrado na relação, sem
mediação cerebral, entre estimulo nervoso e reação motora, cuja realização,
porém pode ser evitada pela contração muscular orientada a evitar
finalísticamente a reação motora). Tratar- se- ia de julgar a possibilidade
deste contramovimentado, os atos reflexos- independentemente do duplo
tratamento- não serem ações dentro do finalismo.

A coação física irresistível e os atos reflexos, de todo modo, são
situações absolutamente distintas de outras duas, que dentro do finalismo,
são consideradas condutas humanas. São hipóteses de ação em curto- circuito
e automatismos.

Atuação de animais

Conforme salienta ANA KERYMI SANTOS [37] destaca, "concorda Paulo
César Busato[38] no sentido de que a doutrina, em geral, nega a existência
de ação na atuação de animais, por falta de consciência. Tal negação não se
faz tendo em vista a vontade ou a finalidade, mas no sentido de que nas
atuações dos animais não há existência de ataque a bens jurídicos".


Somente será possível exigir o ataque a bens jurídicos daqueles que
conseguem reconhecer a existência deles. Não podendo compreender, os
animais estão impedidos de tomar uma decisão, v. g., como se os animais
pudessem agir com dolo ou com culpa, pela má escolha dos meios. Eles não
podem ser submetidos às regras comuns que determinam sentidos numa
sociedade, pois são incapazes de identificá-las.[39]


Para que haja a possibilidade de se falar em ação é necessário que no
mínimo se tenha capacidade de demonstração de intenções, e que haja
compreensão dos efeitos que delas podem decorrer. Se os animais não
conseguem mostrar suas intenções, e nem conseguem compreender o significado
social disso, não se poderá falar em existência de ação ou omissão por
parte deles[40].

Ações em curto-circuito

As ações em curto-circuito[41] são atividades humanas muito velozes,
caracterizadas como reações incontidas do agente, " impulsivas ou
explosivas" (Muñoz Conde), ante um estimulo qualquer. O agente é movido
por violenta emoção, como no caso do sujeito que, cancelando a viagem de
rotina fazer uma romântica surpresa à esposa, surpreende- a nos lençóis com
o jardineiro, em pleno ato sexual. A reação violenta furiosa, de sacar a
arma de fogo e atirar repetidas vezes, levada a termo pelo marido traído,
muito embora se forme em um átimo, é um fazer guiado por um fim.
Evidentemente não há, nestes caso, aquele bem planejado passo a passo que
caracteriza a antecipação biocibernética do resultado, bem dividida em
escolha do fim (1), eleição dos meios com consideração de circunstancias
concomitantes (2) e exteriorização do fazer (3). Sustenta Stratenwerth,
neste sentido: "Precisamente no Direito Penal se encontraram múltiplos
comportamentos quais um alto grau de excitação afetiva ou impulsiva tem o
efeito de reduzir a consciência das situações em que se desenvolve obrar ou
desnaturam o processo de formação da vontade convertendo- o em um mero
"curto- circuito" [42].

É comum dizer que nas hipóteses de ação de curto-circuito, a
velocidade da reação humana não permite contramotivação, excluindo-se "as
representações contrarias"[43], não é possível "pôr em movimento uma reação
que impeça incorrer naquela ação". Todavia, dentro do finalismo, tais dados
não desvirtuam a existência da conduta, pois há finalidade , dirigida de
modo consciente embora passional.

Havendo conduta humana, as situações de ação em curto- circuito em
regra constituirão objeto de ulterior análise, tocante à dosimetria da
pena. Afinal, aos estímulos externos que provocam a impetuosa e
descontrolada reação por parte do sujeito ativo podem configurar hipótese
de menor censura, que reflete a dosimetria d apena, mediante atenuantes
(caso art. 65, III, c, do CP, sob a influência de violenta emoção") e
minorantes ( art. 121§ 1º, e art. 129 §4º ambos do CP- " sob domínio de
violenta emoção").

No Código Penal brasileiro de 1890 levava à absolvição aquele que
houvesse cometido o crime sob grave perturbação dos sentidos.[44]

Os automatismos

No concernente aos automatismos, a discussão sobre a existência de
conduta humana é de difícil soluça. Concebidos como produtos de
treinamentos, os automatismos são produtos de prévio condicionamento que o
ser humano realiza, sem que a atuação tenha que ser trazida ao plano da
consciência " as ações voluntárias mais rápidas (Spigel)[45]. O gesto de
caminhar é o exemplo clássico: fruto de um antigo treinamento, torna o
homem condicionado à sua realização sem que para tanto lhe seja obrigatório
ter consciência de que esta caminhando. Daí Mezger, em antológica
definição, ter dito que os automatismos são condutas humanas que se formam
abaixo do " umbral da consciência".[46]

De fato, durante a caminhada pode o sujeito estar pensando em como
resolver dificuldades financeiras, ou conquistar o amor de sua vizinha, sem
absolutamente estar consciente de que caminha em direção ao refeitório,
após o soar da companhia anuncia o horário do almoço e a interrupção do
expediente em uma empresa. A caminhada é inconsciente, podendo todavia, ser
trazida ao plano da consciência. O homem que se recupera de um grave
acidente, nos exercícios fisioterápicos, v.g., traz o gesto da caminhada a
nível da consciência.

Os automatismos de maneira evidente no direito penal, sobretudo
quando se coloca em mira os crimes de transito, afinal dirigir é composto
de inúmeros automatismos. Produzidos pó intenso e antigo treino, gestos
como frenar diante de obstáculos repentinos, parar quando da mudança do
sinal para o vermelho, acionar o pisca- pisca momentos antes de cada curva
são exemplos de automatismos, ao frear bruscamente o veiculo diante de um
cão que atravessa a pista, do qual se percebe de repente, acaba por perder
o controle do veiculo e desgraçadamente mata a noiva que o acompanhava ao
colidir com poste. Há conduta humana no gesto produtor do evento da
frenagem?

Stratenwerth apresenta, no entanto, uma sustentação peculiar para o
fato de tratar- se- aqui- de conduta humana. Afirma que os automatismos
diferem dos atos reflexos, e que esta diferença radica no conceito
finalista de conduta, havendo nos primeiros uma espécie de finalidade
inconsciente, pois a conduta pode ser trazida à luz da consciência.
Comportamentos inconscientes podem ser finalmente dirigidos, e só na medida
em que o sejam, é razoável incorporá-los ao conceito de ação como objeto
possível de valoração jurídico- penal.

Fazer final significa finalidade atualizada, e não possibilidade de
guiar- se por um fim a conduta que se realizou de modo inconsciente.

O conceito finalista de conduta originário deixa a desejar se a
pretensão é de incluir os automatismos como formas de ação humana. É de
outra parte, também duvidosa a apelação de Stratewerth para a possibilidade
de resultar consciente a conduta humana é inegável que a concepção
finalista primeva de conduta humana é muito restritiva no focar- se na
finalidade do agente, a ponto de implicar uma exclusão das hipóteses de
automatismos como exemplos de conduta humana, tanto quanto caminhar em
direção a um local sem estar concentrado neste gesto, a saída apresentada
por Stratenwerth escapa aos limite ontológicos da teoria finalista, pois a
"possibilidade" de trazer- se à consciência um objeto que não está
presente quando da conduta é uma constatação que depende de um julgamento,
isto é, operante em universo valorativo.

Há solução dentro do finalismo a exemplo do obstáculo na pista de
rodagem ( v.g., um animal), é de ser percebido que a ação do motorista não
pode ser identificada no frear, porem no dirigir do veiculo- situação em
que frear é apenas ato parcial, componente da ação final m sentido lato de
dirigir automotor para algum lugar. Assim, é de se considerar existente a
conduta humana de dirigir, guiada por um fim, e situar- se eventual
possibilidade de punição na má utilização dos meios- como o dirigir
distraído, que leva o agente a frear tarde demais- de modo que eventual
morte daí derivada possa ser lhe atribuída sob forma culposa.

Movimentos mecânicos repetidos

Os movimentos mecânicos repetidos como por exemplo aqueles gestos
realizados por operários em linha de produção, que realizam movimentação
intermitente de uma esteira rolante, por meio de pedais e, em dado
instante, deveria imobiliza-la para que sobre ela passe o engenheiro
responsável pelo equipamento, mas acaba por move-la, causando- lhe a queda
e um ferimento), por serem igualmente guiáveis pela vontade em plano
consciente, embora em regra desenvolvam sem necessidade disso ( o nível de
consciência pode estar ocupado por outro objeto, como operário que pensa
no jogo de seu time a noite). Inserem- se no mesmo tipo de raciocínio
utilizado quanto ao automatismos. Aceita-los como condutas humanas há duas
saídas. A primeira consiste em manejar o conceito finalista de modo que
sejam obrigados também os casos em que a mera possibilidade de condução dos
fatores causais, segundo um fim trazido ao nível de consciência, baste para
configura-las. Esta solução é inadequada ante os pressupostos filosóficos e
ontológicos do finalismo. Situa- se em perceber cada ato repetitivo é, ao
lado dos demais atos, compositor de uma ação final de fabricar um
componente industrial numa linha de montagem qualquer (operando- se como o
exemplo antecipado), de modo que quebra o dever de cuidado aquele que
continua a operar o maquinário na presença de pessoas dentro da área
fabril, quando tal circunstancia está a impor condução diversa dos fatores
causais do fazer final consistente em fabricar um produto. É dizer, há uma
finalidade (fabricar o produto) e o mau dos meios (continuar a operar a
esteira) leva à produção do evento lesivo, atribuído a titulo culposo, de
culpa consciente.

Estados de inconsciência

Os movimentos praticados durante o sono, são contrações musculares,
gesticulações derivadas de sonhos, comportamentos praticados sob estado de
sonambulismo,, não caracterizam conduta humana. Alguém que sonha estar
prestes a cobrar um pênalti e, por conta disso, desfere violento chute na
esposa que dorme virada para o lado contrario do leito. Não há conduta
humana, pois o fim que guiou o gesto- marcar gol- não atua no mundo físico
real, mas num universo onírico alheio à esfera de sentido da existência
humana.

Atua sobestado de inconsciência a pessoa que pratica injurias sob
delírio febril, como sujeito que dirige impropérios à enfermeira, e aquele
que – por conta de convulsões geradas por uma condição patológica
qualquer, durante um estado de inconsciência acaba por quebrar um rico
ornamento de porcelana. A epilepsia também pode levar a análoga situação,
inexistindo ação humana.

Há casos em que a doença mental, como bem aponta Zaffaroni, afasta a
conduta humana – e não a imputabilidade, na forma do art. 26 do CP. É tão
profunda a psicopatologia que os movimentos motores são espasmos, sem
qualquer controle por parte do cérebro, os espasmos produzirem a quebra de
um objeto, não há crime de dano por força de ausência de conduta humana, já
que a situação fica englobada dentre os casos de inconsciência.

A medida de segurança só está prevista como sanção, para os casos de
absolvição impropria, por imputabilidade. Dentro do sistema analítico de
crime, isto significa existência de conduta humana (fazer final, no enfoque
welzeliano) tipicidade objetiva e subjetiva (isto no caso de crimes
dolosos, de modo que o sujeito deverá conhecer e querer o evento objetivo-
dolo direto de primeiro grau) ilicitude e ausência de culpabilidade e
ausência de culpabilidade por incapacidade de compreensão do caráter
ilícito da conduta e/ou de autodeterminação segundo este entendimento
(inimputabilidade). A contrario sensu, impossível impor a medida de
segurança se a absolvição é própria, ou seja, se não há crime porque não há
conduta humana.

A psicopatologia mais profunda, que em determinados casos pode adotar
o agente de maior periculosidade (dentro do discurso positivista que deu
matriz às medidas de segurança) não será objeto de controle estatal voltado
à prevenção especial.

A hipnose

Ser dominante a opinião da existência de conduta humana, negando possa
ser considerado sob estado de inconsciência o hipnotizado teoricamente não
esteja excluída a possibilidade de que o hipnotizador cheque a dominar
totalmente o hipnotizado, sobretudo se este é de fraca constituição
surgindo, neste caso, uma situação muito próxima da força irresistível.

A sustentação da existência de conduta humana, para alguns, situa- se
no fato de o hipnotizado jamais praticar condutas contrarias ao seu
caráter. Por exemplo, não matará mesmo que o hipnotizador apresente- lhe
esta ordem, se tal tipo de conduta contrariar sua índole.

"Era pacifica a personalidade do agente, mas praticou o homicídio
mediante hipnose, caso em há conduta, pois teve que superar a barreira da
personalidade".

Não ser pode falar de inconsciência se os atos praticados neste
estado são, inclusive, objeto de registro mnemônico (daí o expediente de
hipnose forense). A liberdade de escolha do fim é problema a ser discutido
na culpabilidade, já que o grau de domínio do hipnotizador sobre o
hipnotizado ode tolhê-lo quanto à capacidade de agir de acordo com a norma.

A embriaguez

A embriaguez pode levar a absoluta ausência de conduta na hipótese do
estado comatoso. Já nos casos de embriaguez incompleta de primeira fase
(fase de euforia), ou completa de segunda fase (fase depressiva), são
situações em que há deliberação de finalidade: acaso esteja absolutamente
tolhida a dirigibilidade do curso causal, não há conduta humana, porem
sendo possível esta governabilidade, há conduta ( como no caso de andar em
ziguezague). A letra do art. 28, II do CP, que taxativamente afasta a
isenção de pena (leia- se a inculpação, ou o afastamento da culpabilidade)
nas hipóteses de crimes cometidos por agentes sob influência de embriaguez
voluntaria e culposa, numa redação, que pontuada pela adoção de um critério
de responsabilidade puramente objetiva,[47] faz tabula rasa da
possibilidade, em alguns casos, a embriaguez levar à falta de conduta
humana ( ou seja, casos em que sequer se chegaria a analisar o estrato da
culpabilidade).

A problemática da Inconsciência Pré-Ordenada ou Involuntariedade Procurada

Questão tormentosa é a da inconsciência pré-ordenada ou da
involutanriedade procurada. Tal situação ocorre quando um sujeito, querendo
praticar um ato lesivo, por qualquer motivo não consegue realizá-lo ou algo
que não queira fazê-lo conscientemente, acaba se submetendo a um estado
prévio de inconsciência. Explana Eugenio Raúl Zaffaroni, que esse é aquele
indivíduo que procura por um estado de incapacidade psíquica, para realizar
uma conduta, que poderá vir a ser típica dependendo das circunstâncias
postas.[48] O exemplo que Fábio André Guaragni[49] fornece, é o da mãe que
não tem coragem de matar o filho, mas dorme junto dele, esperando que
inconscientemente acabe sufocando-o. Se o matar será processada por
homicídio, mesmo que no exato momento da morte estivesse sem conduta.


Assim o autor faz menção à teoria da actio libera in causa, em que se
verifica o conhecimento e da vontade (dolo) no início do elo causal (caso
que a mãe decide em ir dormir para conseguir matar o filho)[50]. Eugenio
Raúl Zaffaroni[51] interpreta que, nesses casos, a conduta de procurar
estar em fase de incapacidade é causa direta do resultado lesivo, pois o
sujeito com o auxílio "de seu corpo como se fosse uma máquina, pôs-se a
isso. As soluções são as mesmas para casos de indivíduos que se colocam sob
o efeito de uma força física irresistível.


Conclusão

O direito penal não pode ser afastado da política criminal adotada
pelo Estado, pois é ela que guiará o intérprete a saber qual é o contexto
de punibilidade da ação praticada pela pessoa. O estudo do direito penal
deve ser crítico e não divorciado da criminologia quanto às normas
incriminadoras criadas, para que o ordenamento jurídico adotado represente
as regras escolhidas pela sociedade para permitir um controle social, capaz
de permitir uma vida em coletividade. Os bens jurídicos protegidos devem
ser essenciais para um controle tão severo, senão devem ser tratados por
outros ramos do direito, tendo-se então um direito penal mínimo.


Segundo ALINE KERYMI SANTOS[52] "a teoria da ação significativa tem o
condão de demonstrar que o direito não pode ser estudado apenas
teoricamente, afastado da chamada política criminal. O direito penal deve
se ater ao estudo crítico da teoria e da aplicação prática".


A autora continua: "Não é essencial criar um conceito teórico de
conduta que se adeque a todas as situações do dia a dia, mas sim criar um
entendimento da necessidade de entender o significado que a ação praticada
transmite ao meio social".


A interpretação do significado é utilizada na prática para entender
qual era a finalidade do autor ao praticar a conduta, pois não é possível
invadir o seu íntimo, para saber o que pensava e o que desejava, restando
ao jurista interpretar o significado transmitido pelos gestos e fatos no
contexto existente. Essa teoria entende que o mais importante é compreender
a ação praticada dentro do contexto em que ocorre, interpretando a ação
através de um canal de comunicação, que é baseado nas regras de convivência
social. Eles não têm um apego exagerado em explicar a conduta ou a ação,
mas sim de entendê-la, pois é essa a utilidade do direito penal,
compreender a ação praticada pelo indivíduo dentro daquela sociedade e em
determinada época.


O significado da ação pode variar de acordo com o contexto, por isso,
ela não pode ser estudada longe do meio e da comunicação transmitida.


Após a análise do conceito finalista de conduta/ação e adoção do
conceito significativo de ação proposto por Paulo Roberto Busato, haverá
exclusão da conduta humana nos casos de coação física irresistíveis (vis
absoluta); atuação de animais, salvo quando instrumento da vontade de quem
os porta; estados de inconsciência, salvo os casos de hipnose que são
controversos na doutrina;


Os movimentos reflexos, os automatismos e/ou as ações rotineiras que
em razão de uma aprendizagem baseada na repetição se faz automaticamente,
como no caso se apertar a embreagem de um carro, trocar de marcha, acelerar
e arrancar com o veículo, há grande divergência doutrinaria se estaríamos
ou não diante de uma situação excludente da conduta humana.


Ademais, para rememorar, as excludentes da conduta humana admitidas
pela doutrina e jurisprudência, assim como as que excluem a tipicidade
penal (forma e material) são:


a) Caso fortuito e força maior – exclui a conduta.


b) Hipnose – exclui a conduta.


c) Sonambulismo – exclui a conduta.


d) Movimento reflexo – exclui a conduta.


e) Coação física irresistível – aquela que exclui o controle dos
movimentos do corpo – um empurrão por exemplo. – exclui a conduta.


f) Erro de tipo inevitável, invencível, escusável – exclui tanto o
dolo, quanto a culpa – torna o fato atípico. Já o erro de tipo evitável,
vencível ou inescusável somente exclui a tipicidade dolosa, mantém, se
previsto em lei, o crime culposo.


g) Arrependimento eficaz e desistência voluntária – são excludentes de
tipicidade mediata da tentativa, permite que o agente seja punido pelo que
ele causou. Por exemplo: tinha o dolo de matar, iniciou os atos
executórios, desistiu e com isso não houve a morte. Não responde por
tentativa de homicídio, mas por qualquer resultado que a vitima tenha
sofrido, como uma possível lesão corporal.


h) Crime impossível – exclui a tentativa quando por ineficácia
absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto o crime jamais se
consumaria. Não há qualquer punição.
i) Princípio da insignificância – embora o fato esteja formalmente
previsto em lei, não será típico materialmente, pois não houve lesão grave
para o bem jurídico tutelado. O fato é atípico.


A solução apontada pela doutrina portanto, é a de que se deve analisar
isoladamente cada caso para perquirir se o agente estava ou não diante de
uma situação em que o ato foi praticado por movimento reflexo, movimento
automatizado ou ação rotineira puros e capazes de excluir a
responsabilidade pelo ato. O contexto do fato é que guiará o julgador ou
intérprete para dizer se há ou não há conduta.




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-----------------------
[1] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. vol. 1. 5. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 318.
[2] Eugênio Raúl Zaffaroni, na obra, conjunta com o penalista José Henrique
Pierangeli, denominada e consagrada na doutrina atual, MANUAL DE DIREITO
PENAL BRASILEIRO, parte geral, Editora Revista dos Tribunais, 5ª Edição,
páginas 393 e seguintes
[3] Ob. Cit. p. 318 e seguintes.
[4] BUSATO, Paulo César. Direito Penal e Ação Significativa, 2º edição
revista e ampliada. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. P. 152.
[5] Idem. p. 152.
[6] Idem. p. 156
[7] Idem. p. 156
[8] Idem. p.159
[9] Idem. p. 161
[10] Idem. p. 162
[11] JESUS, Damásio E. de. Direito penal. vol. 1. 25. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2002. p. 225.
[12] GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Rio de Janeiro: Impetus,
2006. p. 156.
[13] CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Tradução de Tavares,
Juarez e Prado Luiz Regis. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p.
11.
[14] JESUS, Damásio E. de. Op. cit. p. 225.
[15] BUSATO, Paulo César. Direito penal e ação significativa: uma análise
da função negativa do conceito de ação em direito penal a partir da
filosofia da linguagem. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 01.
[16] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. vol. 1.
6. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 355.
[17] JESUS, Damásio E. de. Op. cit. p. 235.
[18] ROSA, Fábio Bittencourt da. Direito penal: parte geral. Rio de
Janeiro: Impetus, 2003. p. 66.
[19] CONDE, Francisco Muñoz. Op. cit. p. 11.

[20] JESUS, Damásio E. de. Direito penal.vol. 1. 25. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 152-154.
[21] Idem. p. 153.
[22] ROSA, Fábio Bittencourt da. Direito penal: parte geral. Rio de
Janeiro: Impetus, 2003. p. 63.
[23] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. vol. 1.
6. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 332.
[24] Idem. p. 333.
[25] Idem. p. 334.
[26] Idem. p. 381.
[27] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São
Paulo: Saraiva. 1994. p. 84.
[28] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. cit. p. 381.
[29] TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 84.
[30] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. cit. p. 382
[31] Idem. p. 487.
[32] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. cit. p. 371.
[33] GUARAGNI, Fábio André. As teorias da conduta em direito penal: um
estudo da conduta humana do pré-causalismo ao funcionalismo pós-finalista.
vol. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 28.
[34] Idem p. 29.
[35] JESCHECK, H.H>op. Cit.,p.297: no son accions los actos reflejos
puramentes somáticos, em los caules el movimento o la falta del mismo son
desecadenados de forma imediata por um estímul diretamente dirigido al
sistema nervioso".
[36] BITENCOURT, César Roberto, na obra TRATADO DE DIREITO PENAL, vol. 1,
Editora Saraiva, 8ª Edição, ano 2004, páginas 151 a 237
[37] SANTOS, Aline Kerymi. Causas de ausência de conduta no Direito Penal:
a importância das causas de ausência como fator inicial na análise do
crime.
http://www.emap.com.br/conteudo/biblioteca/monografias/Alinne%20Santos.pdf.
Visitado em 02 de dezembro de 2014
[38] BUSATO, Paulo César. Op. cit. p. 225.


[39] BUSATO, Paulo César cita HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho
penal. Trad. de Francisco Muñoz Conde e Luis Arroyo Zapatero. Barcelona:
Bosch, 1984. p. 227.
[40] BUSATO, Paulo César. Op. cit. p. 225.
[41] Não há pacificidade doutrinária tocante ao que seriam as ações em
curto- circuito. Para Juarez Cirino do Santos (op. Cit., p.30), as ações em
curto- circuito são sinônimos de automatismos, enquanto a denominação "
reações instintivas de afeto" é empregada para significar o que aqui
denominamos ações em curto circuito. Porém, nossa terminologia é
consentânea com pensamento de Stratenwerth (v. infra) e Valejjo (op.
Cit.,p. 62) dentre outros.
[42] STRATENWERTH, Günter. Op. Cit., p.53: " Precisamente em el derecho
penal se encuentram múltiples comportamentos em los que um alto grado de
ecitacion afectiva o impulsiva tiene el efecto de reducir la consciência de
las situaciones em que se desarolla el obrar o desnaturalizan el processo
de formación de vonluntad convirténdolo em um mero "cortocircuito". Ya em
tales situaciones resulta dudoso saber si el comportamientos, em general,
há sido conducido em forma todavia consciente o "querido", el
comportamiento, de todos modos, puede, ser puesto em marcha sin uma
planificación conciente voluntaria ( Krümplemann (...) Platzgümmer (...)
Schewe)". Esta também é a posição de Muños Conde (Teoria geral..., cit., p.
18)
[43] MEZGER, E. Op. Cit., p.107: "... el llamado actuar impulsivo que tiene
su origen en um sucesso psíquico, com exclusión de las representaciones
contrarias, se convierte sin más, em acciones dirigidas a um fin. Estas
"acciones de corto cicuito" se realizam eludiendo la personalidade total,
pero no la concencia. Aquí exite um acción..."
[44] Na verdade, a legislação anterior a 1940 era muito criticada por isso,
tendo a doutrina enaltecido a redação do art. 24, I do CP, redação de 1940
(atual art. 28 I do CP, com mesma redação), a exemplo de Ribeiro Pontes
(Código Penal Brasileiro, p. 61-62: " O que o dispositivo (...) visa- tudo
o indica- é a repressão severa dos decantados " crime passionais". O que a
lei tem em vista é a eliminação dos pretextos que tanta fama dão a
advogados, réus e vitimas. O que se pretende é o fechamento da válvula de
proteção- que sem descanso- tem feito voltar à sociedade pretensos
perturbados por um estado que- para os seus defensores- nada mais é que uma
loucura passageira e invencível, transtornadora de modo e qualquer
entendimento". A sistemática absolvição em tema de crimes passionais
contribui, de todo modo, para formar uma cultura popular que até hoje marca
a presença nos veredictos do Tribunal do Júri.
[45] Apud HIRSCH, H.J. Op. Cit., p. 39: " Spiegel ha caracterizado
acertadamente las acciones automatizadas como – y he de aquí su ventaja
para um conductor experimentado- "las acciones voluntarias más rápidas".
[46] Apud VALEJJO, M.J. Op. Cit.,p.67: "... los actos automáticos, " que
yambién se desarollan por del msimo ato, éste há sido bajado, poco a poco,
por debajo del umbral de la conciencai. Tales asociaciones puden estar
innatas (movimentos intuitivos) o adquiridas, es decir, haber obtenido su
mecanización mediante acostumbramiento o ejercicio".

[47] GARCIA, B. Op. Cit., p. 351 " O que há na hipótese ( do que atualmente
é o art. 28 II do CP) é, pura e simplesmente, um caso de responsabilidade
objetiva- responsabilidade excepcionalmente sem culpabilidade, ou, pelo
menos, sem aquele grau de culpabilidade tido como relevante no sistema
jurídico – responsabilidade objetiva que os autores do Código de 1940 não
querem, de forma alguma confessar ter acolhido". Atualmente. C.R Bitencourt
(Manual..., cit.p. 315-317) faz eco às criticas de Basilei Garcia e reparos
corretos à redação do art. 28 do CP.
[48] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. cit. p. 377
[49] ALTAVILLA, Enrico. Op. cit. p. 443
[50] GUARAGNI, Fábio André. Op. cit. p. 188-189.
[51] Idem.
[52] SANTOS, Aline Kerymi. Causas de ausência de conduta no Direito Penal:
a importância das causas de ausência como fator inicial na análise do
crime.
http://www.emap.com.br/conteudo/biblioteca/monografias/Alinne%20Santos.pdf.
Visitado em 02 de dezembro de 2014.