COORDENAÇÃO GERAL
COORDENAÇÃO ACADÊMICA
ESCRITOS MENORES SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS VOLUME 10
ESCRITOS MENORES SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS VOLUME 10 ISBN: 978-1540617606 Capa: Le Passage de Kay Sage (1956) COORDENAÇÃO GERAL: Célia Barbosa Abreu Fábio Carvalho Leite Tauã Lima Verdan Rangel COORDENAÇÃO ACADÊMICA: André Hacl Castro Márcia Bataglin Dalcastel Paola de Andrade Porto Editora do Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense Rua Tiradentes, nº 17 – Ingá Niterói-RJ, CEP: 24.210-510 +55 (21) 3674-7477 e-mail:
[email protected] Conteúdo: Os textos apresentados nesta obra são de inteira responsabilidade dos autores. A reprodução dos trabalhos fica autorizada mediante citação da fonte.
CONSELHO EDITORIAL Adalberto Cardoso (IUERJ) Margarida Camargo Lacombe (UFRJ) Carmem Lucia T. Felgueiras (UFF) Mauricio Vieira Martins (UFF) Cláudia Ribeiro Pfeiffer (UFRJ) Napoleão Miranda (UFF) Eliane Junqueira (PUC-RJ) Nuria Belloso Martín (Universidade de Burgos) Glória Márcia Percinoto (UERJ) Renan Springerde Freitas (UFMG) Henri Acserald (UFRJ) Ricardo Perlingeiro M. da Silva (UFF) Joaquim Leonel de R. Alvim (UFF) Sam Moyo (African Institute of Agrarian Studies – Zimbábue) Juliana Neuenschwander Magalhães Samuel Rodrigues Barbosa (USP) (UFRJ) Luis Carlos Fridman (UFF) Selene Herculano de Freitas (UFF) Marcelo da Costa Pinto Neves (IDP) Sophie Olfield (University of Cape Town) Marcelo Pereira de Mello (UFF) Wilson Madeira Filho (UFF)
CONSELHO CIENTÍFICO Adriano Moura (UNESA) Jeancezar Ditzz de Souza Ribeiro (UNILASALLE-RJ/UCAM-RJ) Adriano Pilatti (PUC-RJ) João Carlos Castellar (IAB) Alexandre de Castro Catharina Manoel Messias Peixinho (UCAM-RJ) (UNESA) Benedicto de Vasconcellos Luna Marcelo Pereira de Almeida (UCP) Gonçalves Patrão (UFF/ UNILASALLE-RJ) Carlos Alberto Lima de Almeida Maria Lúcia de Paula Oliveira (PUC(UNESA) RJ) Célia Barbosa Abreu (UFF) Monica Paraguassu Correia da Silva (UFF) Carolina Altoé Velasco (UCAM- Paulo Jorge Fonseca Ferreira da RJ/PUC-RJ) Cunha (Universidade do Porto – Portugal) Eduardo Manuel Val (UFF/UNESA) Rafael Mario Iorio Filho (UNESA) Elian Araújo (MACKENZIE-RJ) Sérgio Sant’Anna (UCAM-RJ) Fábio Carvalho Leite (PUC-RJ) Stella Emery Santana (FAESA-ES) Florian Fabian Hoffman Técio Lins e Silva (IAB) (Universidade de Erfurt – Alemanha/ PUC-RJ) Gustavo Sampaio Telles Ferreira (UFF)
COORDENAÇÃO GERAL Célia Barbosa Abreu Pós-Doutorado em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ/2016). Doutora em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ. 2008). Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ/2000). Graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC/RJ. 1991). Professora Adjunta III de Direito Civil da Universidade Federal Fluminense. Professora do Corpo Docente Permanente do PPGDC (Programa de PósGraduação Stricto Sensu em Direito Constitucional) da Faculdade de Direito - UFF. Autora das obras: Contornos Dogmáticos & Eficácia da Boa-fé Objetiva, Curatela & Interdição Civil (1a e 2a edição) e Primeiras Linhas sobre a Interdição após o Novo Código de Processo Civil, além de artigos publicados em revistas especializadas e capítulos de livros publicados. Experiência em Direito, com ênfase em Direito Comparado; Direito Constitucional Comparado nas Relações Privadas & Públicas; Direitos Fundamentais nas Relações Privadas & Públicas; Direito Fundamental à Saúde (especialmente, Saúde Mental); Direito Civil-Constitucional. Advogada. Fábio Carvalho Leite Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro - PUC-Rio (1999), mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro - PUC-Rio (2002) e doutorado em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ (2008). Professor Assistente de dedicação exclusiva da PUC-Rio. Bolsista de Produtividade em Pesquisa (PQ) do CNPq. Membro do International Consortium for Law and Religion Studies (ICLARS). Atualmente, é professor de Direito Constitucional e Coordenador adjunto da pósgraduação em Teoria do Estado e Direito Constitucional da PUC-Rio. É Coordenador da área de ênfase em Estado e Sociedade do curso de graduação em Direito da PUC-Rio. É Assessor Jurídico Adjunto da Reitoria da PUC-Rio. Membro da Comissão de Direito Constitucional da OAB-RJ (2016- ). Tauã Lima Verdan Rangel Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), Linha de Pesquisa em Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais, obtendo aprovação no processo seletivo no ano de 2015. Mestre, com bolsa (CAPES), em Ciências Jurídicas e Sociais pelo Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). Especialista em Práticas Processuais, Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES, 2014-2015. Integrante do Grupo de Pesquisa Direitos Fundamentais UFF, coordenado pela Professora Dra. Célia Barbosa Abreu (PPGDC-UFF), e Ecossocial, coordenado pelo Professor Dr. Wilson Madeira Filho (PPGSD-UFF). Possui pesquisas em desenvolvimento nas seguintes áreas temáticas: (i) Direito Ambiental e Direito Urbanístico, com especial atenção para o Meio Ambiente Urbano; (ii) Direito do Patrimônio Cultural, com ênfase e tutela jurídica e salvaguarda do patrimônio material e imaterial capixaba; (iii) Métodos Extrajudiciais de Tratamento de Conflito, com ênfase em mediação e conciliação; (iv) Acesso à Justiça, com ênfase em Juizados Especiais, Ativismo, Assistencialismo e Demandismo Judicial, bem como desafios na promoção do acesso à justiça; (v) Justiça Ambiental, com ênfase para os impactos das instalações de indústrias petrolíferas no litoral sul-capixaba; (vi) Direito Processual, com destaque para o Novo Código de Processo Civil, Ondas Renovatórias de Acesso à Justiça de Cappelletti; (vii) Direitos Humanos, com ênfase na reconstrução dos direitos humanos, novos direitos humanos e direito humano à alimentação adequada; (viii) Segurança Alimentar e Nutricional, com especial atenção para equipamentos públicos de alimentação e nutrição (banco de alimentos, cozinha comunitária e restaurante popular) e políticas públicas locais de promoção de segurança alimentar e nutricional.
COORDENAÇÃO ACADÊMICA André Hacl Castro Professor Auxiliar de Direito do Consumidor na Universidade Federal Fluminense até março de 2015. Assessor Jurídico da Secretaria Municipal de Urbanismo e Mobilidade de Niterói/RJ. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais e Mestre em Justiça Administrativa, ambos pela Universidade Federal Fluminense. Bacharel pelo Centro Universitário Metropolitano de São Paulo. Márcia Bataglin Dalcastel Advogada, professora e pesquisadora. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (2002) - PUCPR, mestre em Direito pela Universidade Gama Filho (2005) UGFRJ e Doutora em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2011) UERJ. Ex professora da Mackenzie-Rio, Universidade Cândido Mendes - UCAM, UniverCidade e Gama Filho. Atua na área de Direito Empresarial, com ênfase em Direito Comercial, Consitucional e Administrativo. Orientadora da FAPERJ. Atualmente professora adjunta da Universidade Federal Fluminense (UFF) e Pesquisadora CNPQ. Paola de Andrade Porto Doutoranda em Ciências Jurídicas e Ciências Sociais pela Universidade Federal FluminenseUFF. Mestre em Ciências Jurídicas e Ciências Sociais pela Universidade Federal FluminenseUFF; Pós-Graduanda em Direito Privado pela Universidade Federal Fluminense (Latus Sensu); Graduada em Direito pelo Centro Universitário Plínio Leite ? UNIPLI; Assessora Jurídica da Fundação de Arte de Niterói - FAN, Professora de Direito Administrativo e Direito Empresarial pela Universidade Salgado de Oliveira. Pregoeira formada pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro; Editora de Livros Digitais. Advogada liberal; Atua precipuamente, na área de Direito Administrativo, tendo ocupado os cargos de: Secretária Municipal da CorregedoriaGeral e Diretora de Material e Licitação e na cidade de Armação dos Búzios; Chefe do Departamento Jurídico e Chefe de Gabinete de Gabinete da Niterói Transporte e Trânsito S/A NITtrans. Assessora Jurídica da Secretaria Estadual de Trabalho e Renda - SETRAB. Aprovada em 1º lugar em concurso de professor substituto em direito privado para Universidade Federal Fluminense - UFF. Professora de Pós-graduação na Fundação Getulio Vargas - FGV.
AGRADECIMENTO O conhecimento é daquelas coisas que não se afeiçoa à solidão. Antes, o coletivo, a soma de esforços, são fermento para a sua produção, assim como a generosidade o é para o aprimoramento: quem gosta de conhecer, gosta de ensinar, afinal, muito mais se aprende quando se ensina. A palavra universidade – e isso merece ser sempre lembrado – encontra sua origem etimológica em universum que, na literalidade, significa “tornado um”, pois se forma da junção de unus, “um”, e versus, particípio passado do verbo vertere,”voltar, virar”, daí o porquê o uso correntio apontar para a ideia de uma “comunidade de mestres e estudiosos”. Esta Coleção de e-books, com a qual somos todos brindados, contém uma coletânia de trabalhos de talentosos investigadores da ciência social reunidos através da soma de esforços de uma comunidade que faz as coisas acontecerem. Magnetizados pela vocação da Profa. Dra. Célia Barbosa Abreu, líder do Grupo de Pesquisa em Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense, pesquisadores abnegados das mais diversas formações – graduandos, bacharéis, mestrandos, mestres, doutorandos, doutores e pósdoutores – todos igualmente irmanados, organizaram o II Seminário Internacional em Direitos Fundamentais, com a também notável participação de dois outros programas de mestrado de escol, destacadamente o Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio), através do Prof. Dr. Fábio Carvalho Leite e o Programa de Mestrado em Direito da Universidade Cândido Mendes (UCAM-Rio), pelas mãos do Prof. Dr. Manoel Messias Peixinho, primoroso evento que já se pode afirmar, ancorado em dados objetivos, entrou definitivamente para o calendário da pesquisa em Direito em âmbito internacional (afinal, além de contar com notável palestrante estrangeiro, o insigne Prof. Dr. Paulo Ferreira da Cunha, da Universidade do Porto, Portugal, recebeu a inscrição de 218 trabalhos, tendo o sítio do evento na rede mundial de computadores – seminarioduff.blogspot.com.br, contado, até a data de 23.11.2016, com 23.824 visitas). Trabalho desta magnitude, como sói ocorrer na academia, não é tarefa de ermitão, antes contou com o decisivo apoio de tantos – organizadores do evento,
tais como os responsáveis pelo recebimento de e-mails, pela manutenção e atualização do blog e páginas de facebook do seminário, digitadores, editores, técnicos em informática e web design, além de pesquisadores, que merecem, todos, para além dos parabéns, muitos agradecimentos. Aquí, parafraseando o Presidente John Kennedy, como ninguém se pôs a perguntar o que a academia podia fazer por ele, mas sim, o que cada um podia fazer pela academia, o resultado não poderia ter sido outro senão o SUCESSO. Novembro de 2016, Pedro Paulo Carneiro Gasparri Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal Fluminense Especialista em Direito Processual pela PUC-RIO Especialista em Direito Público e Privado pela EMERJ Graduado em Direito pela PUC-RIO Graduado em Ciências Econômicas pela PUC-RIO Integrante do Grupo de Pesquisa em Direitos Fundamentais/UFF Tauã Lima Verdan Rangel Doutorando do PPG em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense Especialista em Práticas Processuais pelo Centro Universitário São Camilo-ES Graduado em Direito pelo Centro Universitário São Camilo-ES Integrante do Grupo de Pesquisa em Direitos Fundamentais/UFF Vice-Líder do Grupo de Pesquisa em Saúde Mental, Direitos Humanos e Desenvolvimento/UFF
SUMÁRIO Prefácio de Daniel Borrillo ............................................................................................................................. 11 Prefácio de Wilson Madeira Filho, Napoleão Miranda e Célia Barbosa Abreu .......................... 15 Introdução ............................................................................................................................................................ 18 Cristo Gay Crucificado: movimento LGBT, religião e liberdade de expressão – Ricardo Adriano Massara Brasileiro e Thiago Lopes Decat .............................................................. 23 O contrato de seguro de vida e a execução do capital estipulado pela prática da eutanásia – Carolina Altoé Velasco e Mayara Martins Vasconcelos Rodrigues ......................... 28 Toda ideia é uma incitação: evolução jurisprudencial da liberdade de expressão e censura prévia na Suprema Corte e no Supremo Tribunal Federal – Guilherme Candeloro Ribeiro .............................................................................................................................................. 32 O principio da não remoção no Estado Democrático de Direito – Gabriella de Souza e Silva e Tauã Lima Verdan Rangel ............................................................................................................. 38 O direito à educação e a política de cotas: aparente isonomia com consequente institucionalização da desigualdade – Pedro Paulo Carneiro Gasparri e Leila Maria Barquete Quintarelli ......................................................................................................................................... 42 O exercício da democracia deliberativa nas decisões dos Órgãos da Administração Pública – Carina de Castro Quirino e Márcia Bataglin Dalcastel ..................................................... 48 Greve e exceção: uma narrativa subalterna durante o Estado Novo – Fátima Gabriela Soares de Azevedo ........................................................................................................................... 51 As violações de tratados e acordos internacionais que viabilizam o ajuizamento da denúncia de homo-transfobia institucionalizada do Estado Brasileiro perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos – Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia e Rainer Bomfim .................................................................................................................... 55 A violação da autonomia privada da pessoa transexual pela submissão do reconhecimento da identidade de gênero à realização da cirurgia de redesignação sexual- André Grandis Guimarães e Maila de Oliveira Bianor ......................................................... 60 O direito à liberdade de crença das religiões afro-brasileiras – Ana Alice de Carli; Gabriel Sá Souza e Thais Ferreira de Vasconcellos ............................................................................... 64
Interpretativismo e Justiça: Dworkin e a racionalidade rawlseniana na construção de princípios de justiça - Rafael Bitencourt Carvalhaes ..................................................................... 69 O núcleo essencial dos direitos sociais: o direito à saúde e a crise dos Estados – Mavili Moura e Taiane Mello ......................................................................................................................... 74 Direito social à educação e ao ensino propício ao aprendizado: política pública de Estado ou de governo – Regina Vera Villas Bôas e Cláudia Abbass Corrêa Dias ....................... 79 Análise jurídico-social da neoescravidão – Carla Sendon Ameijeiras Veloso e Luiz Eduardo da Silva Pinto ..................................................................................................................................... 83 O planejamento familiar da pessoa com deficiência – Alexander Seixas da Costa e Regina Célia Martinez....................................................................................................................................... 86 O direito de ser pai: uma análise sob a ótica do provimento n. 52 do CNJ – Denise Taveira Cruz e Lívia Pitelli Zamarian ......................................................................................................... 91
11
PREFÁCIO DE DANIEL BORRILLO ¿CÓMO UN EMPRESARIO MEDIOCRE E INCOMPETENTE, HA CONSEGUIDO LLEGAR A LA CASA BLANCA SIN PROGRAMA POLÍTICO Y EXULTANDO UN DISCURSO RACISTA, MISÓGINO, ANTISEMITA Y HOMÓFOBO?
E
s con inmenso placer que acepto la invitación para redactar el prefacio a la colección de doce volúmenes de los Escritos menores sobre Direitos Fundamentais provenientes de una
iniciativa del Master de Derecho Constitucional da Universidade Federal Fluminense, en el marco del Segundo Seminario Internacional sobre Derechos Humanos Fundamentales. Hago llegar a los lectores de dicha obra, un artículo publicado en el periódico argentino Pagina 12 intentando explicar la victoria de Donald Trump y los peligros que conlleva tal elección política1. Espero que mi reflexión permita abrir el debate acerca de la necesidad de construir espacios de resistencia ante el creciente conservadurismo al que asistimos a nivel mundial. *** ¿Cómo un empresario mediocre e incompetente, ha conseguido llegar a la casa blanca sin programa político y exultando un discurso racista, misógino, antisemita y homófobo? Varias líneas de análisis han sido propuestas, las más superficiales se refieren al abstencionismo (sobre todo de los latinos y las mujeres) que ha hecho que Hilary Clinton pierda seis millones de votos de electores que simplemente no se han manifestado. Otras señalan el sufrimiento de la clase obrera blanca, los bajos salarios, la angustia de la globalización, el terrorismo y el miedo a las olas de refugiados. Ahora todas estas explicaciones se presentan como evidentes (cuando en realidad no todos los electores de Trump son pobres o victimas) pero nadie, ningún politólogo, ningún sondeo de opinión, ningún perito ha podido prever el desastre, lo que demuestra la increíble burbuja en la que vive el mundo político, los medios de comunicación y los institutos de opinión pública.
1
Pagina 12, suplemento Soy del 18/11/2016 : https://www.pagina12.com.ar/suplementos/soy/notas
12 Profundizando aún más el análisis, el escritor Paul Berman, considera que el origen del mal se encuentra en el colapso de la inteligenzia norteamericana. El antiintelectualismo, la actitud de hostilidad y desconfianza respecto de los intelectuales es particularmente fuerte en sociedades avanzadas de consumo como la estadounidense donde se desprecia el esfuerzo intelectual. El célebre escritor Isaac Asimov dice que “existe un culto de la ignorancia en los Estados Unidos, siempre ha sido así. La tradición del anti-intelectualismo fue una constante que ha hecho brecha en nuestra vida política y cultural, nutrida por la falsa idea que la democracia significa que mi ignorancia vale tanto como el saber”. La expansión del evangelismo explica asimismo el rechazo de la razón, el espíritu crítico y la especulación, promoviendo la emoción y el sentimentalismo (81% de los protestantes blancos votaron por Trump). El vicepresidente de Trump, Mike Pence es un ex católico convertido al evangelismo, abiertamente homofóbo que ha financiado con fondos públicos terapias de conversión de los homosexuales hacia la heterosexualidad, ha propuesto poner fin a la gratuidad de los tratamientos contra el sida y ha promovido, como gobernador del estado de Indiana, una ley sobre la libertad religiosa que permite a los patrones y comerciantes no contratar, emplear ni atender a homosexuales, judíos o musulmanes invocando razones religiosas. La victoria del pastor evangélico Marcelo Crivella en las recientes elecciones municipales de Rio de Janeiro confirman dicho análisis. Como Pence, el grupo de diputados evangélicos del Parlamento de Brasil, propone introducir en las escuelas públicas la teoría creacionista y prohibir cualquier referencia a la homosexualidad en los programas, lo cual sería considerado una propaganda inmoral. Según Guy Sorman, la victoria de Trump puede interpretarse como la revancha del macho blanco. Después de varios años de política de igualdad y paridad, emancipación de la mujer y discriminación positiva en favor de las minorías étnicas, el macho blanco se siente amenazado y el miedo irracional a perder su supremacía lo lleva a adoptar soluciones extremas. Según el ensayista Adam Shatz, las elecciones de 2016 son el fruto de una política de resentimiento cultural; los electores de Trump desean “recuperar su posición de dominación natural, no solo económicamente sino sobre todo políticamente, luego de haber visto la Casa Blanca “confiscada” por una
13 familia de negros y ser disputada por una mujer. Se trata, para este electorado, de restaurar la primacía blanca contra el multiculturalismo de Obama” La nefasta astucia de Trump es haberse dirigido no a la razón de los electores sino a su cerebro reptiliano, es decir a la parte del cerebro que controla las emociones más primitivas como la rabia, la territorialidad, la agresión, la violencia. Al considerar a los mexicanos como ladrones y violadores, Trump le habla al cerebro reptiliano del obrero norteamericano blanco que teme que su empleo sea ocupado por un inmigrante. Al considerar a los musulmanes como terroristas, Trump le habla al cerebro reptiliano del evangelista que se siente amenazado por una religión que crece tanto o más que la suya. Al considerar que la mujer deber ser ama de casa y ocuparse de sus hijos, Trump le habla al cerebro reptiliano del machista que se siente amenazado por el éxito profesional de las mujeres. Al prometer destruir el Obamacare, Trump se dirige al cerebro reptiliano del paciente blanco que teme que el paciente negro ocupe su cama de hospital. Al pronunciarse contra el matrimonio igualitario, Trump le habla al cerebro reptiliano del heterosexual que teme que sus hijos sean seducidos por los gays. Su exhibicionismo de nouveau riche, le habla al cerebro reptiliano del pobre que sueña hacerse rico como por toque de magia. El problema es que el cerebro de reptil existe también en los latinos (29%), las mujeres (42%), las personas LGBT (14%), los judíos (24%) los negros (8%) y los musulmanes (4%) que han votado por Trump (una forma de xenofobia, misoginia, homofobia y racismo interiorizado por las propias minorías… ) Espinoza decía que la pasión triste es una imperfección del ser que nos conduce al odio, al miedo y la ansiedad. Trump ha sabido provocar las pasiones tristes latentes…. La victoria de Trump, como el Brexit, el triunfo de Crivella y el aumento de los partidos de extrema derecha en Europa constituyen un retroceso de la civilización política. El sexismo, la homofobia, el racismo, el antisemitismo, la xenofobia y la misoginia del discurso del Trump que le permitió llegar al poder de la principal potencia mundial constituyen los ingredientes de esta forma oscura y arcaica de la política que remplaza al ciudadano por el guerrero y a la civilidad por la jungla. Como dice el sociólogo francés E. Fassin, “los electores de extrema derecha no son víctimas
14 que hay que escuchar en su sufrimiento sino sujetos políticos a los que hay que combatir políticamente”. Prof. Dr. Daniel Borrillo Profesor de derecho en la Universidad de Paris Ouest, investigador del Centre d’études en sciences administratives et politiques, CNRS Paris, perito de la Unión Europea en materia de igualdad y no discriminación.
15
PREFÁCIO DE WILSON MADEIRA FILHO, NAPOLEÃO MIRANDA E CÉLIA BARBOSA ABREU Prezados Leitores,
C
om satisfação, nos reunimos para prefaciar a presente Coleção intitulada “Escritos Menores sobre Direitos Fundamentais”, resultado dos esforços originários do Grupo de Pesquisa em
Direitos Fundamentais/UFF, cadastrado no CNPQ, liderado pela Professora Dra. Célia Barbosa Abreu, Docente Permanente do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense (PPGDC/UFF), que também este subscreve. A eles se somaram o imprescindível apoio do Corpo Docente e Discente do próprio Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense (PPGDC/UFF), do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Universidade Cândido Mendes (UCAM) e do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Pontifícia Universidade Católica (PUC Rio), presente ainda o apoio dos Programas de Pós-Graduação em Sociologia e Direito (PPGSD/UFF) e em Justiça Administrativa (PPGJA/UFF), bem como do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros) e do ILADISC (Iniciativa LatinoAmericana de Direito, Sociedade e Cultura). O material que se disponibiliza ao público consubstancia o conjunto dos resumos expandidos aprovados e selecionados para o II Seminário Internacional sobre Direitos Humanos Fundamentais, contendo os comentários interdisciplinares e os estudos jurídicos em geral sobre a temática do evento, os quais estão sendo gratuitamente publicados (como capítulos de livro) em formato de e-book no blog do evento, antes mesmo do começo de sua realização. Cuida-se, efetivamente, de uma proposta inovadora realizada na área acadêmica e que vislumbra viabilizar a leitura prévia pelos participantes dos Grupos de Trabalho dos resumos a serem apresentados por outros pesquisadores então presentes, incitando um debate mais rico durante a 2a edição deste seminário. A Comissão Organizadora investe, portanto, neste projeto que crê resultará em textos completos futuros melhor articulados para os anais, dada a maior discussão entre os autores, fruto de uma reflexão conjunta.
16 Cada volume desta coleção passou por membros de uma Coordenação Geral e de uma Coordenação Acadêmica. Os volumes 1 a 4 tiveram a Coordenação Geral dos Professores Célia Barbosa Abreu, Manoel Messias Peixinho e Tauã Lima Verdan Rangel. Os volumes 5 a 8 foram coordenados pelos Professores Célia Barbosa Abreu, Fábio Carvalho Leite e Tauã Lima Verdan Rangel. A Coordenação Acadêmica do volume 1 foi realizada pelos Professores Benedicto de Vasconcellos Luna Patrão, Pablo Dominguez Martínez e Sheila Regina Matos de Azeredo. Os Coordenadores Acadêmicos do volume 2 foram os Professores Antonio Fernandes de Oliveira Netto, Carlos Alberto Lima de Almeida e Karyne Castro da Silva. Atuaram na Coordenação Acadêmica do volume 3 os Professores Emerson Affonso da Costa Moura, Jeancezar Ditzz de Souza Ribeiro e Tatiana Fernandes Dias da Silva. No volume 4, assumiram a Coordenação Acadêmica os Professores Carolina Altoé Velasco, Joyce Abreu de Lira e Tauã Lima Verdan Rangel. Relativamente ao volume 5, os Coordenadores Acadêmicos foram os Professores Alex Assis de Mendonça, Monica Paraguassu Correia da Silva e Pedro Paulo Carneiro Gasparri. Do volume 6, ficaram encarregados da Coordenação Acadêmica os Professores Elian Pereira de Araújo, Letícia Rayane Dourado Pinto e Sergio Luiz Pinheiro Sant’Anna. Do volume 7, cuidaram da Coordenação Acadêmica os Professores: Felippe Borring Rocha, Fernando Gama de Miranda e Jurema Schwind Pedroso Stussi. Da Coordenação Acadêmica do volume 8, se encarregaram os Professores: Alexander Seixas da Costa, Carlos Magno Spricigo Venerio e Sérgio Gustavo de Mattos Pauseiro. Abraçaram a Coordenação Acadêmica do volume 9 os Professores: Bárbara Gomes Lupetti Baptista, Dalton Robert Tibúrcio e Daniela Juliano Silva. No volume 10, os responsáveis pela Coordenação Acadêmica foram os professores: André Hacl Castro, Márcia Bataglin Dalcastel e Paola de Andrade Porto. No volume 11, a Coordenação Acadêmica coube às professoras: Cibele Carneiro da Cunha Macedo Santos, Fernanda Pontes Pimentel e Giselle Picorelli Yacoub Marques. Os Coordenadores Acadêmicos do volume 12 foram os professores: Clarisse Stephan Farhart Jorge, Laércio Melo Martins e Marcus Fabiano Gonçalves. O trabalho desenvolvido pelos supracitados docentes resultou num total de 191 trabalhos, divididos em 12 volumes, com aproximadamente 982 páginas, em torno dos principais temas sobre direitos humanos fundamentais discutidos na atualidade. Cada um destes volumes traz múltiplos e variados aspectos desta que é a matéria central objeto do seminário. Esta obra digital nasce como uma consequência
17 da boa e expressiva recepção do evento pela Comunidade Acadêmica, atraindo pesquisadores dos mais diversos e qualificados Programas de Pós-Graduação Stricto Sensu do país. À guisa de conclusão, esta Coleção é ofertada não somente como fonte de consulta e inspiração para os participantes de cada um dos participantes grupos de trabalho, na elaboração de seus artigos completos a serem enviados futuramente, em conformidade com as normas do Edital do evento, mas também como um pequeno estímulo aqueles que desejarem se valer destes “escritos menores” em suas atividades profissionais e acadêmicas. Nestes, vem expressa a preocupação existente no sentido de oferecer um espaço para reflexões e diálogos interdisciplinares, especialmente num momento em que o país vive o corte do fomento em pesquisas, a despeito da importância destas como instrumento de transformação social e cultural. A iniciativa da Coleção se deu também com o propósito de agradecer e homenagear a todos os autores e colaboradores desta segunda edição do seminário. E, nesse viés, que venha 2017 e, com ele, uma nova Coleção inspirada nesta iniciativa tão gratificante para todos. Novembro de 2016. Prof. Dr. Wilson Madeira Filho Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense e Presidente da Associação Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação Interdisciplinar em Sociais e Humanidades (ANINTER-SH) Prof. Dr. Napoleão Miranda Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense Profª. Dra. Célia Barbosa Abreu Docente Permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense
18
INTRODUÇÃO
A
intenção geral da presente obra é propiciar aos pesquisadores um espaço de troca de conhecimento científico o mais diverso e multidisciplinar possível, em torno da temática Direitos
Humanos Fundamentais. Nesse sentido, sem pretender nisso nenhuma invenção revolucionária, se deu início no ano de 2015 à primeira edição do Seminário Internacional sobre Direitos Humanos Fundamentais, no âmbito do Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense. Com grata surpresa, então, vimos que o referido evento, de imediato, recebeu uma acolhida muito além de qualquer expectativa do Grupo de Pesquisa em Direitos Fundamentais/UFF, cadastrado no CNPQ e sob minha liderança, que trouxe para si a tarefa de dar vida a este projeto. Nesta segunda edição, a Comunidade Acadêmica novamente nos surpreendeu, abraçando a proposta de um segundo seminário, o que se verificou pela expressiva demanda de inscrições e envio de trabalhos. Nesse sentido, o que se tem presente agora é o reflexo disto, quando se verifica a imensa gama de trabalhos, que foi possível compilar para propiciar aos participantes do evento o conhecimento prévio das pesquisas a serem debatidas pelos estudiosos presentes no ámbito de cada Grupo de Trabalho. Em se tratando dos resumos expandidos que, oportunamente, gerarão os artigos completos a serem encaminhados para os Anais do evento, se entendeu por bem, de forma singela, intitular esta coleção de obras coletivas em formato de e-books de Escritos Menores sobre Direitos Fundamentais. Para tanto, contamos com a colaboração de trinta e seis docentes, que se dispuseram a realizar o trabalho de leitura e seleção dos textos recebidos, tendo cada grupo de trabalho permitido que fosse gerado um e-book respectivo. A eles, o meu sincero muito obrigada, por tornarem este sonho possível. Antes, então, que os senhores dêem início às suas leituras, a exemplo do que fez em seu Prefácio o Professor Daniel Borrillo, permito-me igualmente trazer
19 à baila, por oportuno, o artigo da filósofa estadunidense, Judith Butler, que também foi publicado no periódico argentino Pagina 12, que certamente servirá às reflexões deste seminário quando correlaciona a privação de direitos humanos existente na sociedade com o triunfo de Donald Trump, conferindo um olhar ao ser humano e à situação deste que teria contribuído para tanto. Nesse sentido, indaga como não se teria visto o que estava por vir. Segue o texto, boa leitura a todos, Profª. Dra. Célia Barbosa Abreu Pós-Doutorado pelo Programa de Pós-Graduação em Direito/UERJ Doutora e Mestre em Direito Civil/UERJ Docente Permanente do Mestrado em Direito Constitucional/UFF Professora Adjunta do Departamento de Direito Privado/UFF
20 PODREDUMBRE ANUNCIADA. EL TRIUNFO DE DONALD TRUMP REPRESENTA LA MÁXIMA EXPRESIÓN DE LA PASIÓN RACISTA Y MISÓGINA EMANCIPADA. PERO ELLA SIEMPRE HA ESTADO ALI.2 Judith Butler Hay dos preguntas que parece importante formular sobre las secuelas de esta terrorífica elección: ¿quiénes son las personas que votaron por Trump y por qué nadie se esperaba realmente que llegara a esos números? Aquellas personas que vivimos y trabajamos en entornos urbanos y progresistas no leemos demasiado acerca del populismo de la clase trabajadora blanca y las vías por donde conducen su rabia. Bernie Sanders entendió que la rabia es lo más importante. En todo caso, ahora nos toca hacer algunos esfuerzos para entender cómo las formas de privación de derechos económicos especialmente cuando se trata de hombres blancos se convierten en xenofobia, racismo, homofobia y misoginia. Por un lado nos debemos plantear cómo nuestras propias posiciones son difamadas como las opiniones de una élite educada. Por otro, debemos volver a la pregunta básica de la democracia: ¿cómo m… son las personas? Es fácil desdeñar a todos esos votantes como irracionales y viles racistas. Lo son. Pero debe haber un modo de quebrar nuestro propio círculo y examinar esa rabia, sus fuentes y nuestras propias prácticas de autoaislamiento. De modo que mientras nos preguntamos quién m… son esas personas, también debemos preguntarnos cómo somos nosotros y cómo hemos restringido nuestro campo de visión para no haber visto venir lo que vino. Tal vez los trumpistas mintieron a los encuestadores o tal vez eran invisibles para los encuestadores. Probablemente debamos volver a la pregunta de por qué Bernie eligió hacer su llamado como lo hizo: dejando en claro que entendía las condiciones económicas de esta impredecible porción del electorado. Las formas de racismo, xenofobia, homofobia y misoginia que estamos viendo no son nuevas. Las crueles campañas contra Obama nos recordaron que estaban allí. La simpatía hacia los policías que mataban personas negras Pagina 12, suplemento https://www.pagina12.com.ar/suplementos/soy/notas. 2
Soy
del
18/11/2016 :
21 desarmadas ha sido otro signo muy claro. El horrible tratamiento de los migrantes que vienen del sur y el ardor de la islamofobia también lo fueron. Pero todo esto parecía para muchos de nosotros tan irracional y aberrante que no era posible imaginar que la mitad de la ciudadanía surfearía esa ola de podredumbre. Trump modeló un racismo y una misoginia desvergonzados y enorme cantidad de personas se acomodaron a ellos para votar por él. Otro enorme grupo de personas fueron tocados y conmovidos por su discurso racista y se sintieron por fin liberados del superego censor de los movimientos feministas y antirracistas. Las denuncias públicas acerca del racismo de Trump lo único que hicieron fue llevar ese odio a la clandestinidad. Tump logró emancipar una pasión racista que siempre había estado ahí expresada, por ejemplo, por lo que conocemos como cultura policiaca. El discurso amoroso de Hillary sólo ayudó a alentar la furtiva vida del odio. Y Trump pudo monopolizar la rabia de los hombres blancos de la clase trabajadora. Un punto más: la educación. Muchos de estos votantes no están bien educados y desconfían de las instituciones educativas, incluidas las universidades. Las consideran caras, elitistas e innecesarias. La división de clases en este punto es brutal. Mientras más se aleje el acceso a la educación más formas de odio atentarán contra nuestras vidas políticas. Trump es una persona que no lee y no considera que deba hacerlo. Desde la izquierda, perdimos la oportunidad de conectar esa rabia con la privación económica y con una agenda política progresista. Ahora tenemos que pensar seriamente en las perspectivas de un partido socialista en Estados Unidos, uno que se sustente en fuertes alianzas de solidaridad con otros países. La degradación económica y la aceleración de la inequidad fueron oportunamente nombradas por Occupy Wall Street y otros movimientos antiglobalización del mismo modo que Black Lives Matter pudo identificar y mostrar fuentes abrumadoras de sufrimiento contemporáneo. Pero cómo esas mismas condiciones pueden llevar -y lo han hecho- a políticas reaccionarias que incluso atentan contra nuestros preceptos constitucionales más básicos es lo que tenemos que estudiar ahora. Eso significa cambiar nuestro propio marco y terminar con nuestro propio aislamiento en la izquierda para que algo así no nos vuelva a sorprender tanto. Las minorías sexuales, de género y raciales -y los
22 indocumentados- estaremos entre los más vulnerables a la acción de este poder de policía recargado. Deberemos organizarnos y luchar con toda nuestra pasión.
23
CRISTO GAY CRUCIFICADO: MOVIMENTO LGBT, RELIGIÃO E LIBERDADE DE EXPRESSÃO Ricardo Adriano Massara Brasileiro3 Thiago Lopes Decat4 Palavras-chave: liberdade de expressão; liberalismo; intolerância.
Em 2011, na cidade de Ribeirão Preto, nas vésperas da ocorrência de passeata pelo orgulho LGBT, determinada entidade religiosa veiculou outdoors atribuindo ao Deus judaico-cristão algumas passagens bíblicas de conteúdo discriminatório, precisamente em lugares onde se daria a manifestação. As veiculações conclamavam os supostos pecadores ao arrependimento, que seria a condição do perdão divino. O caso alcançou o Judiciário do Estado de São Paulo que determinou a retirada das veiculações, sob pena de multa, tendo sido a sentença confirmada na instância revisional no ano de 2016. 5 É correta ou equivocada esta decisão? Já no ano de 2015, no contexto da parada do orgulho LGBT de São Paulo, uma atriz transexual desfilou semi-nua, caracterizada como Cristo crucificado, tendo afixado na parte superior da cruz, sobre sua cabeça, os dizeres: “Basta homofobia GLBT”. Uma imagem da atriz, capturada por um fotógrafo da agência Reuters, teve ampla divulgação, o que gerou larga repercussão nos meios midiáticos. Contra essa caracterização religiosa, determinados políticos de orientação evangélica manifestaram-se, de modo bastante agudo, o que valeu um pedido indenizatório, posteriormente rejeitado, por parte da atriz (G1.GLOBO.COM, 2015 e 2016). Neste caso, o ponto que gostaríamos de analisar, no entanto, diz respeito a um hipotético pedido de indenização que poderia ser eventualmente ajuizado por pessoas ou entidades que se dissessem ofendidos. Quid iuris?
3
Doutor e Mestre em Direito (UFMG), Professor do PPGD da Faculdade de Direito Milton Campos, Procurador do Estado de Minas Gerais, Advogado;
[email protected]; CV: http://lattes.cnpq.br/9708483814217990 4 Doutor em Filosofia do Direito (PUC/Minas), Mestre em Filosofia (UFMG), Professor do PPGD da Faculdade de Direito Milton Campos;
[email protected]; CV: http://lattes.cnpq.br/3304021503105782 5 Trata-se da pe ação c e mero . . -08.2011.8.26.0506. A íntegra do acórdão está disponível em: CONJUR, 2016.
24 Os casos em apreço prestam-se à análise sobre a razoabilidade de certos discursos e seus limites legais. O caráter não absoluto dos direitos numa teoria do direito pós-positivista permite a emergência da questão sobre quão ampla deve ser a liberdade de expressão quando se trata de criticar encarnações de concepções de vida boa. É um problema conhecido da Teoria do Direito, em geral, e do pensamento liberal em questões de direito e política, em particular, estabelecer em que medida as pessoas deveriam ser autorizadas a fazer algo errado ou danoso. Embora geralmente aceite o direito de dizer o que se quer quando se trata de questões políticas e sociais, o liberalismo precisa revisitar seus fundamentos diante de casos limítrofes de liberdade de expressão tais como os discursos de emancipação e reconhecimento social ou como os discursos de ódio. O presente trabalho pretende abordar a questão de como a Teoria do Direito pode lidar com o discurso intolerante no domínio público. Pretende também tratar da relação do discurso intolerante com o discurso de tolerância incorporado no direito da maior parte dos estados modernos. Tudo isto a partir da análise dos dois casos acima reportados, afetos à comunidade LGBT. O artigo resulta de pesquisa bibliográfica, de natureza filosófico-jurídica, e emprega como metodologia a contraposição de perspectivas liberais e comunitaristas acerca da liberdade de expressão para a resposta à sua questão problema: se a autorização, sem limitações de expressões depreciativas de culturas ou modos de vida é garantida pelo direito de liberdade de expressão. O argumento é desenvolvido do seguinte modo: Primeiramente, é abordado o ponto de vista liberal de Dworkin, que identifica dois raciocínios capazes de conferir justificação a atitudes permissivas, dirigidas a manifestações danosas, que podem ser consideradas como decorrendo da proteção concedida pela liberdade de expressão. (DWORKIN, 1996a, p. 336) O primeiro raciocínio sustenta que as consequências mediatas de censurar ou suprimir algum tipo de expressão são piores do que as consequências que decorreriam diretamente da expressão danosa suprimida. Ele chama esta justificação e eme te uti itarista de “estratégia baseada em objeti os”. O segu do racioc io, co siderado uma “estratégia baseada em direitos”, justifica a permissão do discurso danoso argumentando que tal censura ou restrição viola direitos políticos e morais dos cidadãos.
25 Dworkin reivindica a existência de um direito a não sofrer desvantagens na distribuição de bens, oportunidades sociais e liberdades de ação apenas porque as autoridades ou a maioria dos cidadãos considera determinada opinião sobre como viver errada ou repu si a. O autor omeia este direito como “direito à i depe dê cia mora ” (DWORKIN, 1996a, p. 353) Para este autor, no que diz respeito à liberdade de expressão, o Estado viola o direito de independência moral quando a única justificação identificável de um esquema regulativo da expressão ou manifestação apoia-se na hipótese de que as opiniões manifestadas são asquerosas, repulsivas ou inapropriadas a bons seres humanos. Ainda no campo da argumentação liberal, será analisada a posição de Joseph Raz no concernente aos maus discursos. O todo exposto significa que, nas situações em tela, levar os direitos à sério ao modo de Dworkin exige dar precedência aos direitos em detrimento das políticas (policies) e, dada a compreensão liberal das noções de sujeito autônomo e de dano, não restringir ou limitar a expressão em termos de conteúdo. Assim, nesta concepção liberal, deveriam ser considerados lícitos tanto os outdoors religiosos que censuram a homossexualidade, como a encenação do Cristo Gay, ainda que, no primeiro caso, os outdoors gerassem repulsa na comunidade LGBT afetada, e ainda que, no segundo caso, a encenação do Cristo Gay gerasse a repulsa da comunidade religiosa, dado que ambas as manifestações constituem exercício legal e direto do direito de liberdade de expressão e, indiretamente, do direito de independência moral. No entanto, os casos apresentados para discussão no texto, apresentam contrastes suficientes que recomendam soluções distintas, acaso perspectivados de um ângulo valorativo e substancial. E é propriamente no campo de uma análise valorativa e substancial que se encontra a reflexão de Sandel. Para o autor, a justificação dos direitos depende da importância moral dos fins a que servem e reflexões sobre o direito e a justiça inevitavelmente acarretam juízos de valor. Com esse posicionamento, o autor abre uma via distinta, comparativamente à posição liberal básica, que sustenta que a defesa de direitos deve ser neutra em relação a doutrinas morais e religiosas substantivas. (SANDEL, 1998, p. x-xi)
26 Como dito, os casos apresentados para discussão no texto, apresentam contrastes suficientes que recomendam soluções distintas. Há diferenças nos conteúdos dos discursos e na natureza das causas promovidas, bem como, possivelmente, no valor moral das comunidades cuja integridade se encontra em causa. Portanto, uma perspectiva amplamente liberal e pretensamente neutra é inadequada ao trato dos casos apresentados. Sua concepção estreita de dano, tendencialmente vinculada a um dano físico, bem como sua concepção estreita de sujeito autônomo, desvinculada de papéis ou funções sociais concretos, parecem não fornecer um quadro teórico adequado à admissão de restrições ou limitações da liberdade de expressão em termos de conteúdo. Parece mais adequada uma perspectiva teleológica e valorativa, segundo a qual o que importa é a relevância moral da expressão concreta em comparação com o valor moral das identidades que o discurso subestima ou promove. Nos casos concretos dos outdoors discriminatórios e do Cristo Gay, a liberdade de expressão deve ser contrastada com o valor das comunidades cuja integridade é ameaçada.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CONJUR (2016). Contra o preconceito: Entidade religiosa é proibida de publicar outdoors homofóbicos. Publicado em 11.01.2016. Disponível em: . Acesso em 28 jun. 2016. DWORKIN, Ronald. (1996a) Do We Have a Right to Pornography? In: DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle. Oxford: Clarendon Press, 1996. _____. Law’s Empire. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986. _____. The Farber Case: Reporters and informers. (1996b) In: DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle. Oxford: Clarendon Press, 1996. G1.GLOBO.COM Justiça nega indenização de R$ 700 mil a transexual crucificada na Paulista. (2016). Pulbicada em 09.03.2016. Disponível em: . Acesso em 28 jun. 2016. _____. “Represe tei a dor que se timos”, diz tra sexua “crucificada” a Parada Gay. (2015). Publicado em 08.06.2015. Disponível em: . Acesso em 28 jun. 2016. HONNETH, Axel. The Struggle for Recognition: the Moral Grammar of Social Conflicts. Translated by Joel Anderson. Polity Press, 1995. MACINTYRE, Alasdair. After virtue. Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1981. RAZ, Joseph. Free expression and personal identification. In: RAZ, Joseph. Ethics in the public domain: Essays in the morality of law and politics. Revised Edition. Oxford: Clarendon Press/Oxford University Press, 1996. SANDEL, Michael J. Justice: What’s the Right Thi g to do. New York: Farrar, Straus a d Giroux, 2009. _____. Preface to the Second Edition: The Limits of Communitarianism. In SANDEL, Michael: Liberalism and the Limits of Justice, 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 1998.
28
O CONTRATO DE SEGURO DE VIDA E A EXCLUSÃO DO CAPITAL ESTIPULADO PELA PRÁTICA DA EUTANÁSIA Carolina Altoé Velasco6 Mayara Matias Vasconcelos Rodrigues7 Palavras-chave: Eutanásia; Seguro de Vida; Boa-fé; Indenização
OBJETIVOS
Um dos princípios que regem os contratos de seguros é a boa-fé. Sendo este o princípio indenitário que vigora entre as partes quando celebram contrato de seguro de vida, tem-se de um lado o segurado, que deve ser claro ao informar possíveis causas para um aumento do risco de sinistralidade ainda na fase pré-contratual, e de outro, o mesmo princípio impõe à seguradora deveres e obrigações. Questiona-se como deve a seguradora agir diante de um segurado que, acometido de uma condição insuportável e/ou de um desamparo extremo provocado por uma doença8, decide abreviar sua vida. Conforme ressaltam Letícia de Campos Velho Martel e Luís Roberto Barroso, a expressão eutanásia foi empregada durante algum tempo de forma genérica e abrangia condutas comissivas e omissivas. Atualmente, entretanto, seu conceito foi revisto e é compreendido como a conduta realizada de modo ativo por médicos a pacientes terminais “cuja morte é i e itá e em um curto apso”.9 Para os autores a eutanásia pode ser defi ida como “a ação médica i te cio a de apressar ou pro ocar a morte – com 6
Doutora em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Professora de Direito da Universidade Candido Mendes. Professora dos cursos de extensão e especialização da PUC-Rio. Membro da Comissão de Bioética e Biodireito da OAB-RJ. E-mail:
[email protected] Lattes: http://lattes.cnpq.br/0497719736621077 7 Pós-graduanda do curso LLM em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas. E-mail:
[email protected] 8 PITELLI, Sergio Domingos; OLIVEIRA, Reinado Ayer de. Eutanásia e sua relação com casos terminais, doenças incuráveis, estados neurovegetativos, estados sequelares graves ou de sofrimento intenso e irreversível e morte encefálica. Disponível em: http://www.revistas.usp.br/sej/article/view/44917/48541 9 BARROSO, Luís Roberto; MARTEL, Letícia de Campos Velho. A morte como ela é: dignidade e autonomia individual no final da vida. Disponível em: http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/a_morte_como_ela_e_dignidade_e_autonomia_no_final_da_vida.pdf
29 exclusiva finalidade benevolente – de pessoa que se encontre em situação considerada irreversível e incurável, consoante os padrões médicos vigentes, e que padeça de intensos sofrime tos f sicos e ps quicos”.10 O legislador constitucional tutela a vida humana no artigo 5º, sendo sua prática punida pelo código penal11 na forma do tipo penal homicídio. Sobre o tema, existe projeto de ei para o o o Código Pe a que tipifica a euta ásia especificame te: “ rt. 22. Matar, por piedade ou compaixão, paciente em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento f sico i suportá e em razão de doe ça gra e”.12 Com base na boa fé contratual, e utilizando a analogia, pois o legislador previu a possibilidade do segurado cometer suicídio, por exemplo, não deixando de indenizá-lo desde que respeitados os limites estabelecidos pela lei, entende-se que a celeuma promovida pela eutanásia encontra possível solução nos meios de integração da norma, isto é, da analogia.
ABORDAGEM TEÓRICA
O mercado securitário cresce largamente ao longo dos anos, reflexo de um mundo globalizado que faz surgir a cada momento eventos imprevisíveis e inevitáveis para o ser humano. Tal evento incerto é o que se compreende por risco no contrato securitário, ou como popularmente se diz: pode-se sair de casa e não saber se retornará vivo face aos riscos enfrentados nesse mundo cada vez mais violento, fato que faz nascer no individuo o interesse de contratar um seguro de vida. O contrato securitário busca repor uma perda, uma vez que cobre desde um mero acidente até o evento morte, muito embora se saiba que nenhum valor pecuniário seja capaz de repor tamanha perda para os familiares e entes queridos. Mas é capaz de amenizar as condições financeiras desfavoráveis que seus familiares poderiam enfrentar 10
BARROSO, Luís Roberto; MARTEL, Letícia de Campos Velho. A morte como ela é: dignidade e autonomia individual no final da vida. Disponível em: http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/a_morte_como_ela_e_dignidade_e_autonomia_no_final_da_vida.pdf 11 Homicídio simples. Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. 12 Eutanásia. Art. 122. Matar, por piedade ou compaixão, paciente em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável em razão de doença grave. Pena – prisão, de dois a quatro anos. § 1º O juiz deixará de aplicar a pena avaliando as circunstâncias do caso, bem como a relação de parentesco ou estreitos laços de afeição do agente com a vítima.
30 com a concretização do risco previsto no contrato. O que não há como prever é como o evento morte acontecerá. Os contratos de seguros são regidos por diversos princípios e entre eles se destaca a boa-fé. A questão aqui apresentada se baseia na boa-fé de ambas as partes, que firmaram contrato securitário e em determinado momento o segurado se viu acometido de uma doença incurável a ponto de desejar a prática da eutanásia. Diante desse panorama verifica-se que o Código Civil regulou a possibilidade de o beneficiário de contrato de seguro pleitear indenização em caso de suicídio13 do segurado, fixando lapso temporal específico para a possibilidade de indenização – ou não – entre outros requisitos consolidados pela jurisprudência brasileira.
CONCLUSÕES
O tema possui por finalidade analisar o problema sugerido em face da lacuna legal se socorrendo dos princípios e dos meios de integração da norma, em específico da analogia. Assim, a pesquisa pretende responder como a prática da eutanásia pode interferir na indenização decorrente de celebração de contrato de seguro de vida, analisando os aspectos daí decorrentes.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. BARROSO, Luís Roberto; MARTEL, Letícia de Campos Velho. A morte como ela é: dignidade e autonomia individual no final da vida. Disponível em: http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/a_morte_como_ela_e_dignidade_e_autonomia_no_final_da_vid a.pdf
13
Art. 798. O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente.
31 BAUTISTA, Luz Esperanza Guzman. El contrato de seguro de vida de cara a la eventual decisión del asegurado o su familia de no prorrogar su vida con medios artificiales. Disponível em: http://intellectum.unisabana.edu.co/handle/10818/2990?localeattribute=es BEYLEVELD, Deryck. BROWNSWORD, Roger. Human dignity in bioethics and biolaw. Oxford: Oxford University Press, 2004. DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003. LUNA, Florencia. Consentimento livre e esclarecido: ainda uma ferramenta útil na ética em pesquisa. In: DINIZ, Debora; SUGAI, Andréa; GUILHEM, Dirce; SQUINCA, Flávia. Ética em pesquisa: temas globais. Brasília: UnB, 2008. MASCARENHAS, Igor de Lucena; VASCONCELOS, Fernando Antônio De. As lacunas legislativas e o risco sistêmico: o direito à indenização no contrato de seguro de vida em casos de eutanásia. Disponível em: http://www.conpedi.org.br/publicações/y0ii48h0/vgn7y7g7/YieK13hjlXC9GY59.pdf PITELLI, Sergio Domingos; OLIVEIRA, Reinado Ayer de. Eutanásia e sua relação com casos terminais, doenças incuráveis, estados neurovegetativos, estados sequelares graves ou de sofrimento intenso e irreversível e morte encefálica. Disponível em: http://www.revistas.usp.br/sej/article/view/44917/48541 SANTOS, Ricardo Bechara. Direito de seguro no novo Código civil e legislação própria. Rio de Janeiro: Forense, 2006. SUÁREZ, Franscisco Javier Tirado. Eutanasia y seguros de personas. Disponível em: http://eprints.ucm.es/25090/1/Eutanasia%20y%20seguros%20de%20personas.pdf
32
TODA IDEIA É UMA INCITAÇÃO: EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E CENSURA PRÉVIA NA SUPREMA CORTE E NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Guilherme Candeloro Ribeiro14 Karina Abreu Freire15
Palavras-Chave: Liberdade de expressão, censura prévia, discurso de ódio, Caso Gitlow v. New York, Caso Ellwanger.
1 OBJETIVOS
É possível inferir limites objetivos para o direito de liberdade de expressão? O presente resumo expandido pretende, em breves linhas, organizar e preparar o terreno para uma análise mais profunda sobre o tema, buscando investigar, em uma perspectiva de direito comparado, quais são as diferenças e semelhanças de tratamento do direito à liberdade de expressão, um dos mais centrais dentre os de primeira geração, na jurisprudência norte-americana e brasileira a partir do século XX. Para tanto, o artigo se utilizará de metodologia mista (CRESWELL, 2013), ao utilizar determinada lente teórica – que será apresentada no tópico seguinte - para realizar uma análise crítica dos dados coletados, que serão casos-paradigma sobre o tema da liberdade expressão tanto da Suprema Corte dos Estados Unidos (SCOTUS) quanto do Supremo Tribunal Federal da República Federativa do Brasil (STF).
14
Graduado em Direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Advogado. Mestrando no Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional (PPGDC-UFF). Bolsista da Coordenadoria de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES). Pesquisador do Laboratório de Estudos Interdisciplinares em Direito Constitucional Latino-Americano (LEICLA-UFF). Bolsista de Extensão do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade Federal Fluminense da Faculdade de Direito de Volta Redonda (NPJ/UFF/PUVR). EditorAssistente da Revista Culturas Jurídicas (RCJ). E-mail:
[email protected]. Currículo Lattes: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4089836Z3 15 Graduada em Direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Advogada. E-mail:
[email protected]. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/7258079784509270
33 Como supramencionado, intenta-se explicitar semelhanças, diferenças e lacunas no tratamento da mesma questão, um problema jurídico universal, em dois países de matriz e contexto diferentes. Utilizar-se-á o método da macrocomparação (SILVA, 2005 e CARPIZO, 2005), realizando o confronto e penetração nas ordens jurídicas enquanto entidades globais, tendo como objeto a estrutura fundamental desses ordenamentos. A investigação tem como objetivo selecionar, ordenar e classificar os resultados parciais obtidos pelo método comparativo, de maneira a combinar os conhecimentos novos em um domínio inexplorado. Este objetivo, por sua vez, tem sua importância justificada na busca de uma melhor e mais harmônica doutrina para o direito fundamental à liberdade de expressão, que vise garanti-lo de forma a causar o menor número possível de colisões com outros direitos, ao mesmo tempo limitando-o o menos possível, da forma mais razoável possível.
2 ABORDAGEM TEÓRICA
Abordar-se-á a evolução da jurisprudência norte-americana a partir do caso Gitlow v. New York, utilizando do aporte teórico e biográfico exaustivo do estudioso Marc LENDLER (2012) sobre o caso, e as posições a respeito de liberdade de expressão, ora extraídas de William BLACKSTONE, ora de Stuart MILL, para justificar ou rechaçar a limitação à liberdade de expressão. O caso supramencionado foi fundamental para a mudança de posicionamento da SCOTUS sobre a aplicação do Bill of Rights aos estados-membros dos EUA16, que até então só aplicava a restrição judicial às leis estaduais caso elas interferissem com o mercado ou o
16
Pela questão federativa e questões de contexto político nos Estados Unidos, as primeiras dez Emendas à Constituição norte-americana (o Bill of Rights idealizado por James Madison, o founding father), a jurisprudência da Suprema Corte era caracterizada pela autocontenção; as Emendas, na época de sua promulgação, só se aplicavam a leis do governo federal, e o Bill of Rights era visto como uma carta de limitação aos poderes de uma autoridade central, resguardando a autonomia legislativa dos estados. Todavia, com a passagem da Décima Quarta Emenda, que traz no seu texto a previsão de aplicação das primeiras Emendas também aos estados, imaginou-se que essa posição iria mudar. Contudo, nos Slaughterhouse cases, em 1873, a Suprema Corte já se posicionou pela autocontenção judicial, afirmando que a 14ª Emenda só se aplicava dessa maneira à decisão do caso Dred Scott, em casos de escravos libertos, nos quais não poderia haver legislação sobre escravidão novamente nos estados. Destarte, a Suprema Corte prestava deferência às legislaturas estaduais e à presunção de constitucionalidade das leis dos estados.
34 livre-comércio entre os estados. Esse posicionamento ficou conhecido como doutrina da liberdade de contrato ou do laissez-faire, e era criticado ferrenhamente pelo Justice Louis Brandeis, que afirmou no caso Lochner v. New York que a Constituição não comportava uma teoria econômica subjacente, e que era possível que a legislação estadual, visando a proteção de valores como a vida ou o bem-estar dos cidadãos, regulasse as condiçoes sanitárias das padarias. Essa posição da maioria da corte se dá em um contexto conhecido como a Lochner Era, um período muito grande que vai de 1888 até a presidência de Frank Delano Roosevelt e o pacote de medidas econômicas keynesianas conhecido como New Deal. Durante esse período, a corte utilizou-se da cláusula do devido processo legal da Décima Quarta Emenda para colocar em prática a doutrina da liberdade contratual – isso ficou conhecido como substantial due process of law. Contudo, capitaneado pelos Justices Oliver Wendell Holmes e Louis Brandeis, o posicionamento da Corte, sobretudo no que tange aos direitos de liberdade de expressão, começou a mudar a partir do caso Gitlow. Gitlow, membro célebre do Partido Socialista da América – posteriormente do Partido Comunista da América – e que veio a se tornar, nos anos da perseguição Macarthista, um ferrenho anticomunista, foi condenado em corte estadual de Nova Iorque pela publicação do Left Wing Manifesto, veiculado pelo jornal Revolutionary Age, do qual ele era gerente de negócios. Ele era acusado perante a singular alegação de que o esse manifesto, veiculado pelo advogava a derrubada violenta do governo por meios ilegais, que era vedada pela Criminal Anarchy Law de 1902, uma lei estadual. Em recurso de writ of error para a Suprema Corte, sua defesa baseou-se no ataque à inconstitucionalidade da Criminal Anarchy Law, alegando que ela violava a seção 8 do artigo 1º da Constituição do estado, que garantia a liberdade de expressão e a cláusula do devido processo da Décima Quarta Emenda à Constituição dos Estados Unidos – sem mencionar violação à Primeira Emenda, a emenda do Bill of Rights que garante aos cidadãos o direito de liberdade de expressão e imprensa perante o governo federal. Por 7 a 2, decidiu-se pela manutenção da condenação de Gitlow. A maioria decidiu que incitação se tratava da defesa de ideias que podem trazer atos ilegais em algum ponto no futuro. A maioria da corte via o direito à liberdade de expressão como o fogo: que consume imediatamente, concluindo que é próprio ao Estado extinguir essa
35 chama a tes que e a se propague (“ki the s ake whe it’s you g”). Para a corte, a oção de BLACKSTONE, apoiada por Madison na redação do Bill of Rights, de que bastava que não se fizesse censura prévia – prior restraint doctrine – era suficiente para resguardar a liberdade de expressão; dessa forma, desde que não houvesse esse tipo de cerceamento, os estados membros poderiam estabelecer limitações à expressão de certas doutrinas, de modo a se autopreservar. Contudo, embora o caso pareça uma derrota dos direitos de liberdade de expressão, tanto a opinion do Justice Sandford, que redigiu o voto da maioria, quanto o dissent do Justice Oliver Holmes, tem grande importância para a discussão posterior desse caso e a mudança da Suprema Corte para uma postura mais ativista. A decisão propriamente dita teve dois vereditos: um, de 344 linhas, sobre a aplicação judicial da primeira emenda, e outro, de seis linhas, e a razão pela qual o caso ainda é discutido hoje, sobre o que ficou conhecido como incorporation doctrine – a liberdade de expressão e imprensa, na opinion redigida pelo Justice Sandford, passava a ser considerada protegida pela due process clause da Décima Quarta Emenda, e dessa forma, aplicável aos estados-membros. O dissent do Justice Oliver Holmes ficou famoso por sua eloquência; nele, o jurisco su to defe deu que “toda ideia é um i citame to. Oferece-se para ser acreditada e se o for, serve de base à ação, salvo se vencida por outra crença, ou se a falta de energia sufocar o movimento no nascedouro. A única diferença entre a expressão de uma opinião e um incitamento, em sentido estrito, é o entusiasmo de quem fala pe o resu tado” e “se, no decurso do tempo, as crenças expressas na ditadura do proletariado estiverem destinadas a ser aceitar pelas forças dominantes da comunidade, o único sentido da liberdade de palavra é o de que elas tenham a sua oportunidade e prossigam eu seu cami ho” (In: RODRIGUES, 1992). A liberdade, para o Justice, superava o conceito Blackstoniana e se galgava na ideia de MILL. Os casos de liberdade de expressão analisados posteriormente o caso Gitlow marcaram uma mudança de postura da corte, que passou a utilizar o dissent de Holmes, e não o voto da maioria, como precedente. Claro que essa mudança de posição também se deve à mudanças na composição da corte com a entrada dos Justices Sutherland e Roberts, e a mudança de posicionamento de Van Devanter, que passou a votar com
36 Holmes e Brandeis nos casos de liberdade de expressão. Alguns casos emblemáticos posteriores (como Stromberg v. California e Brandenburg v. Ohio) demonstram que a Corte se ateve a esse precedente. A intenção do paper é contrastar esses casos com as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, em especial no caso Ellwanger (HC 82424/RS – 17/09/2003 Relator: Ministro Moreira Alves) e das biografias não-autorizadas (ADI 4815), para analisar em que pontos a evolução da expansão dos direitos de liberdade de expressão no Brasil é semelhante ou diferente à dos Estados Unidos, e se há a defesa judicial em moldes ativistas desse direito em terras brasileiras, principalmente no que diz respeito ao discurso de ódio.
3 CONCLUSÕES PRELIMINARES
Preliminarmente, pode-se afirmar que a jurisprudência brasileira, no que tange à limitação do discurso, é menos garantista do direito à liberdade de expressão que a da Suprema Corte; esse entendimento fica claro no contraste entre os casos Ellwanger e Brandenburg v. Ohio, nos quais é possível observar posicionamentos diametralmente opostos. Enquanto no caso brasileiro foi negado o habeas corpus a Siegfried Ellwanger, condenado com base no art. 20 da Lei 7.716/1989 – tipificava discriminação racial -, por uma publicação que foi considerada revisionista do holocausto - e destarte, ofendia o povo Judeu - sob o fundamento de que bastava o autor não sofrer censura prévia e que a ofensa do autor justificava a limitação ao seu direito de liberdade de expressão por ser ofensivo ao princípio democrático ao discriminar uma raça, no caso Brandenburg, a Suprema Corte não manteve a condenação estadual de Ohio sobre seu cidadão, que era membro da K ights Ku K ux K a e ha ia dado uma e tre ista dize do que os “ egros de iam ser deportados para a África e Judeus para Israe ” e que se o “go er o federa co ti uasse a oprimir a raça bra ca, ha eria i ga ça”; o fu dame to da SCOTUS nesse caso, era o de que só deveria haver limitação à liberdade de expressão caso as consequências do discurso fossem ilegais e iminentes – clear and present danger, proximity and degree – de forma a
37 concluir que o discurso só é limitável ou criminoso quando dirigido a incitar ação ilegal iminente e é provável que o resultado do discurso se materialize. Dessa forma, pretende-se estudar mais sobre o tema para produzir artigo que lide com todas essas questões e aborde, de forma sincrética, conteúdos jurídicos, políticos e sociológicos da produção dessas posições em seus lugares geográficos e históricos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PRELIMINARES
BAUM, Lawrence. The Supreme Court. Los Angeles: CQ Press, 11a. Ed., 2016. BARCELLOS, Ana Paula de. Intimidade e Pessoas Notórias. Liberdades de expressão e de informação e biografias. Conflito entre direitos fundamentais. Ponderação, caso concreto e acesso à justiça. Tutelas específica e indenizatória. Parecer, 2013. BEARD, Charles. A Suprema Corte e a Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1965 BLACKSTONE, William. Commentaries on the Laws of England: A Facsimile of the First Edition of 1765--1769. Chicago: University of Chicago Press, 1979. CRESWELL; John W.; CLARK, Vicki L. Pesquisa de Métodos Mistos. Porto Alegre: Penso, 2013. GREENHOUSE, Linda. The U.S. Supreme Court. A Very Short Introduction. Oxford: Oxford University Press, 2012. LENDLER, Marc. Gitlow v. New York: every idea an incitement. University Press of Kansas, 2012. MILL, Stuart. On Liberty. Batoche Books, Kitchener, 2001. RODRIGUES, Lêda Boechat. A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2a. ed., 1992. SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional Comparado e Processo de Reforma do Estado. In: Metodologia del derecho comparado, 2005. Disponível em: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1793/14.pdf acessado em 16.11.2016, p. 2-31. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros Ed, 13ª Ed., pp. 239-240.
38
O PRINCÍPIO DA NÃO REMOÇÃO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO17 Gabriella de Souza e Silva18 Tauã Lima Verdan Rangel19 Palavras-chaves: Políticas Públicas; Direito à Moradia; Programas Habitacionais; Princípio da não remoção.
O direito à moradia encontra-se consagrado na Constituição Federal no Art. 6, caput, por força da Emenda Constitucional de nº 26, de 14 de fevereiro de 2000. Apesar de sua recente inserção no rol dos direitos sociais, o próprio conteúdo deste direito evoluiu, e vem ganhando cada vez mais proteção no ordenamento jurídico nacional e internacional. Nada obstante, o impacto da globalização e do crescimento econômico produzem efeitos diferentes nas diversas regiões do País, provocando grandes disparidades e abismos sociais. Os direitos sociais, dentre eles, saúde, educação, moradia, entre outros, são os que mais sofrem o impacto desse crescimento, e necessitam para sua concretização, a intermediação dos entes estatais. Porém, esses são os que mais sofrem as omissões da Administração Pública. No caso da moradia, as leis infraconstitucionais são superficiais, atingindo somente uma camada da população brasileira, excluindo os demais, em que pese a boa intenção do legislador. O direito à moradia é bem complexo, rico em características, que não se resumem simplesmente ao direito de ter uma casa própria. Não possui apenas a ideia de habitação, porém envolve a qualidade de vida, higiene e a garantia de um desenvolvimento social, a fim de concretizar uma habitação digna e 17
Este artigo é resultante de estudos desenvolvidos no âmbito do Grupo de Pesquisa em Direitos Fundamentais/UFF, sob a liderança da Profa. Dra Célia Barbosa Abreu, cadastrado junto ao CNPQ, do qual os autores são integrantes. 18 Bacharel em direito pela UFF.
[email protected], 97308-3196. Lattes: http://lattes.cnpq.br/7331826408395526 19 Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pelo Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense. Especialista em Práticas Processuais – Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo. Bolsista da Comissão de Aperfeiçoamento de Pessoal do Nível Superior (CAPES). Integrante do Grupo de Pesquisa em “Direitos Fundamentais – UFF” e Vice-L der do Grupo de Pesquisa em “Sa de Me ta , Direitos Huma os e Dese o ime to”, ambos cadastrados no CNPq e coordenados pela Professora Doutora Célia Barbosa Abreu. E-mail:
[email protected]; link para o currículo lattes: http://lattes.cnpq.br/8802878793841195;
39 adequada. O direito de ter uma moradia digna está no mesmo grau de importância do direito à saúde, tendo em vista que ambos se complementam. Como é um direito integrante do rol dos direitos sociais, econômicos e culturais, para que tenha eficácia jurídica e social, necessita de ações positivas do Estado, por meio de políticas públicas sólidas. qui cabe po tuar que a po tica habitacio a brasi eira é um ref exo das disparidades socioeco ômicas dos sécu os XIX e XX.
mi ha experiê cia a Procuradoria
Gera do Mu ic pio do Rio de Ja eiro, especificame te o setor de a ugue socia , bem como, a i serção a Comu idade do Horto
20
foram fatores primordiais para a a isar o
tema sobre duas perspecti as: a socia e a do direito. Segu do dados di u gados o a o de 2
pe a Fu dação João Pi heiro
21
, o Brasi , o deficit habitacio a é de mais de 6
mi hões, tor a do-se o i cio da ref exão acerca das desigua dades eco ômicas o pa s. pesar das di ersas po ticas habitacio ais imp eme tadas o Brasi , o direito fu dame ta à moradia ai da se e co tra sem o de ido respa do pe o egis ador, se do dia após dia io ado ou eg ige ciado pe as autoridades p b icas, de ido à crise eco ômica que asso a o Brasi , que ati ge pri cipa me te os setores sociais. O direito à moradia de e ser i terpretado essas duas dime sões, quais sejam: a dime são egati a, o qua de e abster-se de promo er des ocame tos i o u tários de determi ada popu ação me os fa orecida eco omicame te, que pode ser regu arizada os ocais que ocupam; a sua dime são positi a, cuida-se de um de er do poder p b ico de imp eme tar uma po tica de habitação de i teresse socia . Desta dime são egati a do direito à moradia, surge o Pri c pio da Não Remoção, que poderá ser i terpretado por meio de uma co strução ormati a, a qua tem origem de co quistas sociais e de uma cresce te a orização e proteção dos direitos huma os a ordem jur dica i ter acio a , que ape as pode ser mitigado o mome to em que as áreas ocupadas irregu arme te por pessoas care tes, resu tem em risco para sua ida. Porta to, os despejos autoritários e arbitrários i e ciados co sta teme te pe os meios midiáticos, 20
O Horto é um local de origem tradicionalmente operária, constituído por um misto de famílias que chegaram para trabalhar como operários das fábricas de tecidos e as famílias que vieram para trabalhar no Jardim Botânico, na cidade do Rio de Janeiro. Até então os trabalhadores moravam longe e enfrentavam dificuldades para chegar ao trabalho, por conta da falta de transporte adequado. O Parque do Jardim Botânico então ofereceu uma área para que os funcionários construíssem suas casas. 21 Disponível em http://www.fjp.mg.gov.br/index.php/produtos-e-servicos1/2742-deficit-habitacional-nobrasil-3
40 ão podem ser aceitá eis, co soa te pre isto o item
do Come tário Gera
º 7 do
Comitê dos Direitos Eco ômicos e Sociais e Cu turais das Nações U idas. s remoções de determi adas moradias só poderão ser feitas qua do hou er perigo de ida para os próprios moradores. Nas pa a ras do Professor Da ie Sarme to, a importâ cia da preser ação do oca da moradia para os grupos re e a-se uma forma de preser ar a ide tidade daque a co eti idade.22 Este fe ôme o da ão remoção pode ser me hor isua izado as metrópo es por exemp o, qua do ocorre a ocupação de áreas de proteção ambie ta pe a popu ação de baixa re da ou abaixo da i ha da pobreza, cu mi a do em des izame tos, po uição de rios e doe ças. Sob essa perspecti a, há que se destacar que, dia te das situações co so idadas, em os imperati os ambie tais mais fortes de em pre a ecer, de e do a remoção perma ecer excepcio a ssima23, te do em ista o respeito ao direito fu dame ta à moradia e a história a i co stru da. Com a adoção prática do Pri c pio da ão remoção, o Estado tem a obrigação de empree der meios que sejam de fato efeti os, para dar as áreas segregadas, rede de água, esgoto, e ca a ização, como meio de i tegração com as demais regiões. Porta to, a co strução de o as moradias é esse cia para o dese o ime to de uma o a po tica urba a, uma ez que é fu ção do Estado gara tir e resguardar esses direitos, possibi ita do uma mistura socia
a cidade. Rememore-se que
o pa o
co stitucio a estabe eceu-se uma po tica de dese o ime to urba o a ser executada pe o Poder P b ico, a fim de gara tir o bem-estar de brasi eiros e reside tes o pa s (art. , III, CRFB/ 988). É importa te esc arecer, que o aprimorame to da operacio a ização fática da imp eme tação de tais direitos poderá ser e ado a efeito por meio de uma gestão orçame tária participati a como pri cipa i stituto eco ômico, com o escopo de iabi izar o crescime to eco ômico e socia das cidades. Desta forma, o processo de orde ação do espaço urba o ecessita ser direcio ado a uma po tica de regu arização fu diária, para
22
A proteção judicial dos direitos sociais – alguns parâmetros ético-jurídicos. In: SOUZA NETO, C. P. de; SARMENTO, D. (Orgs.). Direitos sociais – fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 23 LIR , Ricardo Pereira. O Estado socia e a regu arização fu diária como acesso à moradia. I : NEVES, Thiago Ferreira Cardoso. Direito & Justiça Socia : por uma sociedade mais justa, i re e so idária. São Pau o: t as, 2 ,
41 ate der as áreas de oteame to irregu ares e as de asse tame tos das fa e as, articu a dose com uma po tica de sa eame to e urba ização dessas áreas. 24 Neste contexto, urge a aplicação do Princípio da não remoção como vetor orientador da atuação estatal, concretizando o direito fundamental à moradia digna, de modo que sejam respeitadas as identidades socioculturais dos indivíduos e promovidas condições mínimas para o seu processo de emancipação social. Ademais, constata-se o aumento da demanda judicial individual pleiteando o recebimento de benefícios sociais temporários, como o aluguel social. Ou então, obriga do a Faze da P b ica a rea izar o cadastro em programas como “Mi ha Casa, Mi ha Vida. ” O direito social à moradia ainda passa por fase de consolidação de sua implementação, através de políticas públicas que assegurem a sua efetividade. Entretanto, estas políticas não podem ser resumidas tão somente a auxílio habitacional temporário e programas habitacionais do governo. Em suma, é necessário o investimento em saneamento básico, saúde, transporte, entre outros, a fim de dar maior efetividade ao direito fundamental à moradia. O investimento nessas áreas possibilita um melhor desenvolvimento social, econômico e urbano, garantindo de fato, uma moradia digna para uma boa parte da população, evitando consequentemente uma segregação socioespacial.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS LIR , Ricardo Pereira. O Estado socia e a regu arização fu diária como acesso à moradia. I : NEVES, Thiago Ferreira Cardoso. Direito & Justiça Socia : por uma sociedade mais justa, i re e so idária. São Pau o: t as, 2 . S RMENTO, Da ie . proteção judicia dos direitos sociais – a gu s parâmetros éticojur dicos. In: SOUZ NETO, C. P. de; S RMENTO, D. (Orgs.). Direitos sociais – fu dame tos, judicia ização e direitos sociais em espécie. Rio de Ja eiro: Lumen Juris, 2 8 Dispo e em:
24
LIR , op. cit. p
42
O DIREITO À EDUCAÇÃO E A POLÍTICA DE COTAS: APARENTE ISONOMIA COM CONSEQUENTE INSTITUCIONALIZAÇÃO DA DESIGUALDADE? Pedro Paulo Carneiro Gasparri25 Leila Maria Barquette Quintarelli26 Palavras-chave: educação, cotas, isonomia, institucionalização, desigualdade
OBJETIVO
A presente investigação objetiva refletir sobre a busca da promoção da isonomia na concretização dos direitos fundamentais trazidos no bojo da Constituição Federal de 198827, em especial para a superação da desigualdade social, econômica e cultural que, historicamente, se cristalizou na sociedade brasileira. Considerando já existirem, concretamente, ações e políticas públicas em curso e com repercussão em novas sociabilidades no campo do direito à educação, e por tratar-se da base da promoção integral do indivíduo, para a conquista inalienável de sua personalidade, e para a transformação positiva e permanente da coletividade em que se insere, tem-se como importante e atual pesquisar se, ao atuar beneficiando apenas a um determinado seguimento, com leis de caráter permanente, sem um limite para sua vigência, que agem no final da cadeia educacional, envolvendo curso superior e concurso público, e que não
25
Mestre pelo Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense PPGDC/UFF. Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC-Rio. Especialista em Direito Público e Privado pela Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ. Graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC-Rio. Graduação em Ciências Econômicas pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro- PUC-Rio. Professor de Direito Processual Civil da Universidade Estácio de Sá. E-mail:
[email protected]; CV: http://lattes.cnpq.br/9851130881451024. 26 Graduanda do 9º período, Curso de Ciências Jurídicas, Unidade: Nova América, Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro/RJ. Projeto de Pesquisa: Os Movimentos Sociais e a Judicialização dos Conflitos Coletivos no Supremo Tribunal Federal, PIBIC – UNESA, 2015/2016, Linha de pesquisa: Acesso à Justiça e Efetividade do Processo, com re atório fi a “Recome dado”. E-mail:
[email protected], Lattes: http://lattes.cnpq.br/8738431795307173 27 O artigo 2 da CRFB/88 e u cia: “ educação, direito de todos e de er do Estado e da fam ia, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. E prossegue no artigo 206, trazendo os princípios em que se deve basear. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acesso: 15/11/2016
43 trazem em perspectiva qualquer cobrança/compromisso efetivo do Estado na melhoria da Educação Básica para todos, não se estaria atuando predominantemente de forma paliativa, institucionalizando a desigualdade de acesso à melhoria socioeconômica e cultural, e acirrando o sentimento de animosidade entre os múltiplos grupos carentes que formam nossa sociedade plural - hipossuficientes de diferentes matizes e não apenas por estarem vinculados a determinado grupo étnico-racial -, ao invés de apaziguá-la28.
ABORDAGEM TEÓRICA Já no ano de 189029, ogo após a abo ição da escra atura, o “Comitê dos Libertos”, um grupo de ex-escra os, “comissio ados pe os ossos compa heiros de árias faze das, do mu ic pio de Vassouras”, escre eu ao “Gra de cidadão Ruy Barboza” pedi do sua intercessão para a ajuda a “educação” dos fi hos dos ex-escravos, fundamentando o pedido a própria “Lei do Ve tre Li re”30, que já previa esse cuidado com os futuros libertos. É de notar-se que, embora a referida lei também previsse a constituição de um pecúlio, dentre outras providências protetivas, o pleito foi pela garantia da educação, talvez pela já consciência de que esta é a única forma real de empoderamento e conquista da autonomia para todo cidadão.
28
Aristóteles, em Ética a Nicômacos, tratando da espécie de justiça distributiva como mediação proporcio a : “(...). Com efeito, se as pessoas não são iguais não receberão partes iguais, as disputas e as contendas originam-se quando, sendo iguais, as pessoas possuem ou se lhes atribuem partes desiguais, ou quando, sendo desiguais as pessoas, seus quinhões são iguais." Disponível em: http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1120/a_justica_segundo_aristoteles Acesso: 15/11/2016 29 Citação do programa exibido em / /2 “G obo ews – Miriam Leitão mostra arquivos privados da escra idão o Brasi ”, que tratou da exposição: “Registros Pri ados da bo ição”, que aco tecia a Fu dação Casa de Rui Barbosa à época, e mostrou esse e outros documentos preciosos. Link: http://globosatplay.globo.com/globonews/v/3349279/ 30 Pesquisa realizada na Lei do Ventre Livre, revela o artigo em que ela tratava desse cuidado para com as cria ças ibertas, “ rt. 2º, § . s ditas associações terão direito aos serviços gratuitos dos menores até a idade de 21 anos completos e poderão alugar esses serviços, mas serão obrigadas: 1 A criar e tratar os mesmos menores. 2 A constituir para cada um deles um pecúlio, consistente na quota que para este fim for reservada nos respectivos estatutos. 3 A procurar-lhes, findo o tempo de serviço, apropriada colocação. §3. A disposição deste artigo é aplicável às casas de expostos e às pessoas a quem os Juízes de Órfãos encarregarem a EDUCAÇÃO dos ditos menores, na falta de associações ou estabelecimentos criados para tal fim. ” (Grifos meus.) Dispo e em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/LIM2040.htm Acesso: 15/11/2016.
44 Neste contexto, as ações afirmativas (políticas públicas) que atualmente são e ge dradas como as que “i stitu ram sistema de reser a de agas com base em critério étnico-racial (cotas) no processo de seleção para ingresso em instituição pública de ensino superior”31 e que, posteriormente, se estenderam para o surgimento de uma “ o a sociabi idade” (C TH RIN , 2
, passim), com as mesmas razões de decidir do
precede te judicia formado a primeira ação, a saber, a “reser a aos egros 2 % ( i te por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos p b icos o âmbito da admi istração p b ica (...)” 32 merecem destaque e análise,
haja vista que, a própria tramitação da referida ação declaratória de
constitucionalidade ainda está a demonstrar que a questão ainda não se encontra pacificada no seio da sociedade. Realmente, esta pesquisa, no marco teórico de Amartya Sen para quem:
(...) O reconhecimento de que a democracia tem de se preocupar com a regra da maioria e com os direitos das minorias não é uma ideia nova, embora (...), no contexto organizacional, a democracia seja com frequência vista inteiramente com relação a eleições e regra da maioria. Um compreensão mais ampla da democracia como argumentação racional pública (...), que inclui o uso de votações, mas vai muito além disso, pode acomodar a importância dos direitos das minorias sem ignorar os votos da maioria como parte da estrutura total da democracia (SEN, 2011, p. 386),
tem por finalidade discutir a compatibilidade da política de cotas para ingresso na universidade p b ica e gratuita como meca ismo de “promoção de equidade a justiça” e, portanto, opção política a ser implementada para a redução das enormes desigualdades sociais e econômicas, além de mecanismo apto a concretizar as liberdades democráticas. É ainda do supracitado Ruy Barbosa a lição, lançada quando lhe foi dirigido requerimento solicitando a fundação de um banco para indenizar os ex-proprietários de escra os pe os preju zos causados com a abo ição da escra atura, de que “(m)ais justo seria e melhor se consultaria o sentimento nacional se se pudesse descobrir meio de indenizar os ex-escravos, ão o era do o tesouro (...)”. Dessa forma, co soa te esse “se time to acio a ”, destaca-se aqui a essencialidade de se atuar de forma positiva e
31 32
Veja-se, por importante, a ADPF – STF nº 186 e a Lei nº 12.711 de 29/08/2012. Lei 12.990 de 09/06/2014 e ADC 41.
45 firme combatendo quaisquer expressões de preconceito e marginalização que ainda reverberem em nossa cultura. Na importante reflexão de Azevedo (AZEVEDO, 2013, passim.) encontram-se alguns importantes registros:
Nesse caso, para serem justas e igualitárias, para alcançar com unitariedade e qualidade o conjunto da população, as escolas públicas precisariam receber ainda mais atenção, mais recursos, melhores professores e melhor estrutura. Ou seja, as escolas públicas necessitam de um tratamento diferenciado para melhor, de modo que se possa visualizar um cenário de real oferta universal e unitária de educação de qualidade substantiva, algo que, atualmente, ainda está reservado à minoria dominante que constrói, com a conivência do Estado, diferenciais de distinção social que perpetuam as desigualdades substantivas. Por conseguinte, a continuar a política de "direito igual" entre desiguais, como ocorre na educação brasileira, a tendência é a reprodução social das desigualdades na forma, por exemplo, da "adaptação" das escolas às condições sociais, culturais e econômicas dos alunos (TENTI FANFANI, 2008). Em próprias palavras, assevera Tenti Fanfani (p. 21) O conhecimento das condições sociais emergentes deveria permitir evitar dois erros opostos. O primeiro é a educação como adaptação. De acordo com certos sujeitos, a melhor resposta da escola é a simples "adaptação" às características sociais dos alunos. Isto é o que muitas vezes ocorre quando as instituições acabam se mimetizando com a origem social dos alunos ("escolas pobres para os pobres", "escolas ricas para os ricos"). Por sua vez, tampouco tem que se cair na tentação de insistir com velhas receitas homogêneas que permitem o êxito escolar para alguns poucos e o fracasso para as maiorias. O ensino institucionalizado (a educação escolar legitimada) faz parte do processo geral de incorporação de habitus e de aquisição de capital cultural, cujas qualidade e natureza são fundamentais para a ocupação, pelos sujeitos, dos espaços sociais no campo social de atuação. O processo de transmissão de conhecimento, cultura e disposições por intermédio da escola torna-se ainda mais importante para aqueles que, não sendo nascidos em famílias das classes privilegiadas e vivendo em condições sociais e econômicas não favoráveis, travaram menor contato com a cultura universal e com as estruturas de valorização "desinteressada" (não utilitarista) do conhecimento. É imprescindível que o contingente proveniente de grupos e classes sociais subordinados frequente adequadamente instituições de ensino de qualidade. Desse modo, os "deserdados" terão acesso à herança cultural universal. (Grifouse.)
46
CONCLUSÕES Embora se verifique que, tanto o legislador, como o Poder Judiciário, assim também a própria sociedade civil organizada – que já se mobiliza em torno do direito à educação e encontram um caminho de acesso à sua jurisdição por instrumentos processuais que pluralizam o debate (CATHARINA, 2015) -, algumas questões ainda fazemse prementes e requerem um debate mais amplo da sociedade, como, sumariando, a de que a desigualdade socioeconômica e cultural, que hoje se procura corrigir, será perpetuada com a falta da previsão de ações reais e de base para melhorar a Educação, tornando-os sempre dependentes dessas ações afirmativas, paliativas. Igualmente, a incorporação permanente de leis no ordenamento pátrio, que estabeleçam políticas afirmativas sem um tempo de vigência para a reserva de vagas, e sua extensão aos concursos públicos, precisa ser analisada para não ferir a isonomia constitucional de direitos dos demais seguimentos sociais. Em uma sociedade tão complexa e miscigenada, talvez seja preciso estabelecer com precisão os descendentes de determinado grupo étnico para que não se crie uma injustiça nos critérios de promoção de vantagens sob o condão de uma política afirmativa. Finalmente, parece que essas medidas, com efeito, colaboram para adiar o debate acerca de outras formas de agir que o Estado teria com eficácia social plena sobre o problema.
REFERÊNCIAS:
AZEVEDO, Mário Luiz Neves de. Igualdade e equidade: qual é a medida da justiça social? Avaliação (Campinas) [online]. 2013, vol.18, n.1, pp.129-150. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1414-40772013000100008 Acesso: 15 nov. 2016 BRASIL, Deilton Ribeiro. A Justiça Segundo Aristóteles. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 27 de fevereiro de 2002. Disponível em: http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1120/a_justica_segundo_aristoteles Acesso: 15 nov.2016 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF: arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 186. 2012 - Disponível em:
47 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=6984693 Acesso: 15 nov. 2016 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC: Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41 – Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProce ssoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4917166 Acesso: 15 nov. 2016 BARROSO, Luís R. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, p. 189. São Paulo: Saraiva, 2003. CATHARINA, Alexandre de Castro. Movimentos sociais e a construção dos precedentes judiciais. Curitiba: Juruá, 2015; HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991, pág. 24. SEN, Amartya. A ideia de justiça. São Paulo: Companhia das Letras, 2011.
48
O EXERCÍCIO DA DEMOCRACIA DELIBERATIVA NAS DECISÕES DOS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Carina de Castro Quirino33 Marcia Bataglin Dalcastel34 Resumo: O objeto do trabalho é analisar o comportamento de agentes públicos que estão na Administração há muito tempo e já passaram por diversos Governos e que se veem na posição de terem que deliberar com novos agentes, chegados recentemente na Administração Pública. Para fins de recorte teórico, entenda-se deliberação interna como a realizada nos órgãos da Administração Pública, sem a participação dos cidadãos diretamente no processo. A hipótese que se pretende analisar pode ser assim posta: os agentes mais antigos tendem a se afastar das questões políticas momentâneas que norteiam a administração atual e buscam se concentrar nas rotinas e nos procedimentos institucionalizados, fazendo com que os indivíduos mais afinados politicamente com o governo atual deliberem com me os “paixão” e mais troca de co hecime to e informações ou não? O marco teórico do trabalho é institucional, advindo da teoria norteamericana que é pautada por uma visão pragmática, que descarta o normativo apriorístico e, portanto, encara a fluidez da realidade de forma a evidenciar as múltiplas relações entre os agentes e as instituições que os abrigam. Amparam-se os anseios críticos dessa pesquisa, sobretudo, nos trabalhos dos professores Cass Sunstein e Adrian Vermeule, e na literatura de teoria institucional e análise econômica do direito muito influenciadas pela escola de direito de Chicago. Metodologicamente, a presente pesquisa é teórica e pretende ser desdobrada, em momento futuro, em testes empíricos para verificação. O estudo possui como principal instrumento de análise o recurso às áreas teóricas e doutrinárias das Ciências Jurídicas, mediante adoção do método dedutivo-analítico.
33
Mestra (2014) pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro e doutoranda em Direito Público pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Bolsista CAPES. E-mail:
[email protected] 34 Professora Adjunta de Direito Empresarial da Universidade Federal Fluminense. Doutora em Direito Público pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. E-mail:
[email protected]
49 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Cass Sunstein, em seu recente artigo Deliberative Democracy in Trenches35, apresenta uma perspectiva de operacionalização da instância deliberativa no processo decisório interno do Poder Executivo, salientando seu caráter democrático36. O autor analisa temática recorrente no debate norte-americano: o desafio do Estado Administrativo em conciliar os poderes dos órgãos não eleitos com o compromisso do Governo eleito pelo povo. Muitas das características do direito administrativo contemporâneo – do constitucionalismo administrativo37 – foram justificadas, pelo menos em sua grande parte, como um meio de conciliar as realidades da atuação do agente público com nossos compromissos democráticos38-39. Essa conciliação entre órgãos eleitos e não-eleitos na esfera da Administração Pública possibilita um espaço deliberativo mais saudável (plural e agentes em posições razoáveis) e, portanto, reforça o caráter democrático. Para Sunstein, para que uma democracia que funcione bem, deve existir (i) a responsividade40 da Administração Pública e (ii) o compromisso com a reflexão e com justificativas. Um dos pontos que chama bastante atenção é a participação de agentes públicos que estão na Administração há muito tempo e já passaram por diversos Governos. Eles tendem a se afastar das questões políticas momentâneas que tomam uma administração, e buscam se centralizar nas rotinas e nos procedimentos institucionalizados. São indivíduos que tendem a resistir a mudanças bruscas e geralmente forçam a deliberação para uma aproximação com as práticas já institucionalizadas. 35
SUNSTEIN, Cass. Deliberative democracy in the trenches. Disponível em http://ssrn.com/abstract=2685195. Acesso em 08 de março de 2016. 36 Há quem critique Sunstein por várias questões, mas principalmente por uma suposta ingenuidade, ainda mais se as premissas tomadas pelo autor forem transplantadas para o cenário brasileiro sem maior cuidado crítico. Para os leitores menos atentos, vale uma ressalva: os pressupostos dos quais Sunstein parte não consideram deletérios institucionais endógenos, como a corrupção. Ele sustenta que os agentes institucionais (i) possuem uma tradição moral e que (ii) há uma constante busca por responsividade nos órgãos administrativos. Esta cultura institucional, tão própria do Estado Administrativo norte-americano, não tem exata correspondência no Brasil. 37 METZGER, Gillian. Administrative Constitutionalism. Disponível em http://www.texaslrev.com/wpcontent/uploads/Metzger.pdf Acesso em 08 de março de 2016. 38 Para mim, por exemplo, os quatro paradigmas do Diogo de Figueiredo estão exatamente nesta linha de raciocínio. 39 MATHEWS, Jud. Minimally Democratic Administrative Law. Disponível em http://ssrn.com/abstract=2736426. Acesso em 08 de março de 2016. 40 Em sentido lato.
50 Esta é uma questão que parece ser bastante interessante para se defender o ideal da democracia deliberativa, reforçando, inclusive, o ponto de vista defendido por José Vicente de Mendonça41. Dentre diversas outras perspectivas, o viés do status quo parece possibilitar que o ideal da democracia deliberativa seja alcançado ao passo que pode abafar o “fer or po tico” de determi ados age tes p b icos que estejam po iticame te engajados e capturados por questões políticas altamente controvertidas (quer-se dizer, aqui, com o excesso de engajamento político em decisões administrativas técnicas). Ao “podar os excessos”, os age tes p b icos e iesados pe o status quo podem propiciar um ambiente deliberativo mais equânime entre os participantes e uma disputa razoável entre eles, com posicionamentos mais razoáveis para a deliberação. Clareando: a ideia de vieses cognitivos para a construção de um ambiente decisório propicia à análise da democracia deliberativa um prisma diferente de discussão. Não se está tão só na instância da legimitidade do ideal de democracia deliberativa, tampouco somente rediscutindo sua procedimentalização: a partir das limitações cognitivas dos agentes públicos participantes da deliberação, é possível pensar em como aperfeiçoar um “ecossistema” decisório em sua amp itude. O marco teórico do trabalho é institucional, advindo da teoria norte-americana que é pautada por uma visão pragmática, que descarta o normativo apriorístico e, portanto, encara a fluidez da realidade de forma a evidenciar as múltiplas relações entre os agentes e as instituições que os abrigam. Amparam-se os anseios críticos dessa pesquisa, sobretudo, nos trabalhos dos professores Cass Sunstein e Adrian Vermeule, e na literatura de teoria institucional e análise econômica do direito muito influenciadas pela escola de direito de Chicago. Metodologicamente, a presente pesquisa é teórica e pretende ser desdobrada, em momento futuro, em testes empíricos para verificação. O estudo possui como principal instrumento de análise o recurso às áreas teóricas e doutrinárias das Ciências Jurídicas, mediante adoção do método dedutivo-analítico.
41
MENDONÇA, José Vicente Santos de. Direito Constitucional Econômico. Ed. Fórum, 2014, p. 336.
51
GREVE E EXCEÇÃO: UMA NARRATIVA SUBALTERNA DURANTE O ESTADO NOVO Fatima Gabriela Soares de Azevedo42 Palavras-chave: Greve; Estado Novo, memória, história do direito.
I) Introdução
A presente pesquisa visa a revisitar o período do Estado Novo para demonstrar que a despeito do que narram a historiografia e os manuais de direito em uníssono, houve greves no Brasil entre 1937 e 1945. Embora a legislação tenha sido alterada na década de 1930 para proibir o exercício da greve, sendo endurecida principalmente a partir de 1935 e definitivamente a partir de 1937, os trabalhadores continuaram se utilizando dessa ferramenta para reivindicar direitos e melhores condições de trabalho. A greve era exercida e reconhecida como direito durante a primeira República (SILVEIRA SIQUEIRA; AZEVEDO, 2013). Não se pode dizer que até a metade da década de 1930 elas tenham deixado de ocorrer, ao contrário, consolidaram-se como instrumento político (MATTOS, 2009) num cenário de ascensão da luta anti-fascista (ROMANI,2012). Se as greves do Estado Novo não aparecem na historiografia, não significa que elas não aconteceram. Mas se evidencia, por outro lado, a necessidade de reencontro dos vencidos ou subalternos43 com essa parte de sua própria história. Embora muito já se tenha elaborado sobre a natureza e a composição do movimento sindical no período (sobretudo a corrente tradicionalista, representada, por exemplo por Weffort e Werneck Vianna), que vê populismo no executivo e peleguismo nos sindicatos; e a historiografia mais recente (a partir dos trabalhos de Ângela de Castro Gomes), que com o conceito de trabalhismo reconhece maior protagonismo das organizações de trabalhadores e dos trabalhadores mesmo nas tensões políticas desenvolvidas entre 1937 e 1945; não se fala em greve, o que leva à hipótese de que a
42
Graduada em Direito pela UFRJ. Graduada em História pela UNIRIO. Mestre em Direito pela UERJ e pela PUC-Rio. Bolsista da CAPES. Membro do Núcleo de Estudos em História do Direito da UERJ – NEHD/UERJ, em que se desenvolve a presente pesquisa.
[email protected]; http://lattes.cnpq.br/7127063896899610 43 Conforme Gramsci em História dos grupos sociais subalternos, Caderno 25.(GRAMSCI, 2002).
52 repressão do governo autoritário seria tal que liquidaria tal possibilidade. No entanto, pesquisas nos processos-crime de cunho político do período, a exemplo dos disponíveis no fundo do Tribunal de Segurança Nacional do Arquivo Nacional (equivocadamente catalogados como greve)44 demo stram a crimi a ização de “atos preparatórios” de gre e, que apontam que com certa frequência, elas eram tentadas. Some-se a isto opiniões técnicas da área do direito na defesa de contenção de greves a partir de seu reconhecimento como instrumento legítimo de reivindicação45 (LOPES, 1938). E, por último, se deve levar em consideração a edição de normas que proibem e impõem sanções, gradativamente piores, à prática de greve de 1935 a 1943. Ora, Vargas não precisaria editar uma série de decretos de proibição de greves se não considerasse o perigo, a iminência de seu acontecimento. Daí a necessidade de escovar a história a contrapelo para descobrir a narrativa dos vencidos que corre subterraneamente, por baixo da história oficial, que só enxerga os sindicatos no Estado Novo. Outras organizações havia, contudo, organizações políticas, de trabalhadores, clandestinas, mas reais. A nova historiografia aponta nessa direção. (MATTOS, 2009) A investigação deste trabalho revela, por fim, a ocorrência de greves a partir de 1944, tanto em São Paulo, como no Rio Grande do Sul.
II) Objetivos, abordagem teórica e conclusões
Uma rápida consulta às fontes normativas do Estado Novo revela a inscrição da exceção numa ditadura e o solapamento da viabilidade jurídica da greve, da potencial 44
Tribunal de Segurança Nacional, TSN, MJNI, Ministério da Justiça e dos Negócios Internos, Arquivo Nacional, AN, Rio de Janeiro. 45 Em artigo publicado em revista jurídica em 1938, o jurista Helvécio Xavier Lopes apresenta opinião contraditória sobre a greve. Sob o aspecto histórico, destaca que a greve aparece como fato sociológico e fenômeno social no século XIX no bojo do desenvolvimento industrial. A partir da ideologia do trabalho livre, o autor observa que se dá, no âmbito do trabalho, uma hegemonia patronal e que as greves não podem ser vistas como anti-jurídicas sob nenhuma hipótese. A conquista desse direito, em sua visão, foi grande episódio do sécu o XIX e “Ser e e a para traduzir, uma imagem de C WES, a sa ção direta do direito de co igação: a guerra i dustria ”. Em seguida defe de que gre es e ock-outs não devem existir sem limitações, pois qualquer das vitórias destrói o equilíbrio entre as forças do trabalho e os patrões. Como conclusão, estabelece paralelos entre direito de greve e direito de guerra, afirmando que ambas têm a finalidade de limitar a violência nesses episódios sem extirpar suas possibilidades (no caso da greve: proibição de boicote e sabotagem). Por fim, entende que direito à greve e o direito à guerra constituem o direito do anti-jurídico. Aqui reside uma coincidência, com sinal trocado, com o pensamento de Benjamin e os debates com Schmitt sobre o estado de exceção.
53 violência que funda, pela violência que mantem. A partir de 1935, dispositivos com força de lei, como decretos lei, forma jurídica sintomática (AGAMBEN, 2004), e a própria Constituição outorgada em 1937 proíbem a greve46, até então reconhecida políticojuridicamente (como mostram os debates da constituinte de 1933). A farta produção normativa no sentido de proibição de greve é uma resposta de autoridade do Estado a um fato político, a perseguição da possibilidade comunista, anarquista, socialista, da unidade anti-fascista. Pretende-se aqui entender greve e exceção a partir das leituras de tempo, história, política, vencidos/subalternos dos materialistas históricos Walter Benjamin e Antonio Gramsci. Com estes marcos é que se pode melhor compreender a dinâmica subalterna que emerge, na disputa de hegemonia (na fratura do tempo aberta pelos vencidos, sob a exceção decretada à revelia de sua consulta), e que busca romper com a ordem do seu tempo presente. A perspectiva da história do direito permite, pelo cruzamento de variadas fontes e pelo uso de metodologias complementares, o traçado de um quadro do direito praticado e modificado não apenas pelo Estado, mas, no que tange ao instituto greve, pelos trabalhadores também.
III) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. São Paulo: Boitempo Editorial, 2004. BENJAMIN, Walter. Magia e Técnica, Arte e Política. Obras Escolhidas Vol. I. São Paulo: Brasiliense, 1994 __________. Documentos de Cultura – Documentos de Barbárie (Org. e Trad. Willi Bolle). São Paulo: Cultrix, 1986.
46
O decreto lei nº 38/1935 já proíbe a greve efetivamente política, como movimento que se inicie por “moti os estra hos a re ação de traba ho”, bem como se exti gue a possibilidade juridica da greve no serviço público. Em 1937, a greve aparece na constituição como elemento verdadeiramente odioso, porque é reconhecido seu potencial de fratura na ordem, na harmonia social. Em 1938 as penas para os crimes já expostos em 1935 são aumentadas. Em 1939, numa aceleração do tempo, pretenciosamente controlada pelo Estado, o decreto lei 1237, que regulamenta a JUSTIÇA DO TRABALHO, prevê o tipo penal greve (ao arrepio da tendência de especialização das normas jurídicas). Para fechar o ciclo da dinâmica normativa poderíamos ainda falar do Código Penal de 1940 e da Consolidação das Leis Trabalhistas de 1943.
54 CABRAL, Rafael Lamera. Constituição e sociedade : uma análise sobre a(re)formulação da arquitetura do Estado-Nação na Assembleia Nacional Constituinte de 1933. Dissertação de mestrado. São Carlos : UFSCar, 2011. FRAGOSO, Christiano. Representação penal da greve: uma experiência anti-democrática. Dissertação de mestrado. Rio de Janeiro: Universidade Cândido Mendes, 2007. GOMES, Angela Maria Castro de. A invenção do trabalhismo. 3 ed. Rio de Janeiro: FGV, 2007 GRAMSCI, Antonio. Cadernos do cárcere, O Risorgimento. v. 5. Notas sobre a história da Itália. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002. LOPES, He écio Xa ier. gre e e o “ ock-out” como recursos sociais. Revista Forense. Edição de Março de 1938. MARX, Karl. Manuscritos econômico-filosóficos. São Paulo: Boitempo, 2004. MATTOS, M. B. (Org.) O sindicalismo brasileiro após 1930. 01. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2003. MORAES, Evaristo de. Apontamentos de direito operário. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1905. ROMANI, Carlo. O antifascismo italiano no Brasil. As estratégias de anarquistas e comunistas em diferentes momentos das décadas de 1920 e 1930.. In: XV ENCONTRO REGIONAL DE HISTÓRIA DA ANPUH-RIO, 2012, Sao Goncalo. ANAIS DO XV ENCONTRO REGIONAL DE HISTÓRIA DA ANPUH-RIO. Rio de Janeiro: ANPUH-Rio, 2012. p. 70-70 SCHMITT, Carl. Teologia Política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. SILVEIRA SIQUEIRA, Gustavo; AZEVEDO, F. G. S. . Estado de Direito no Brasil: um debate sobre a Primeira República e o direito de greve. In: Clarice Seixas Duarte; Daniel Francisco Nagao Menezes. (Org.). 60 Desafios do Direito - Política, Democracia e Direito. 1ed.São Paulo: Atlas, 2013, v. 3, p. 168-179. VIANNA, Luiz Werneck. Liberalismo e sindicato no Brasil. 4 ed. Belo Horizonte: Ed. da UFMG, 1999. WEFFORT, Francisco C. O Populismo na política brasileira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978.
55
AS VIOLAÇÕES DE TRATADOS E ACORDOS INTERNACIONAIS QUE VIABILIZAM O AJUIZAMENTO DA DENÚNCIA DE HOMO-TRANSFOBIA INSTITUCIONALIZADA DO ESTADO BRASILEIRO PERANTE A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia47 Rainer Bomfim48 Palavras-chave: homo-transfobia; omissão legislativa; Poder Judiciário; Comissão Interamericana de Direitos Humanos. OBJETIVO GERAL:
O presente trabalho tem como objetivo demonstrar, através de um suporte teórico e doutrinário, bem como tanto fáticos como jurídico-processuais, a viabilidade do oferecimento de denúncia na Comissão Interamericana de Direitos Humanos sobre a tolerância de casos de homofobia/transfobia pelo Estado Brasileiro. Isso se justifica no sentido da violação constitucional ao direito fundamental da Igualdade (artigo 5º – CR/88) e da gara tia da “ ão discrimi ação” (artigo º, IV – CR/88) e além disso uma violação de documentos e tratados internacionais em que o Brasil foi signatário (art. 4º, II c/c art. 5º, parágrafo 2º - CR/88). Essa violação acontece pela inexistência de uma norma que regulamente a homofobia/transfobia no Estado brasileiro de forma específica, a despeito de haver um tipo de violência específica. Hoje não existe mais projeto de lei que tramite no Congresso Nacional sobre o tema, apenas proposta de sugestões de popular, uma vez que as que existiram foram arquivadas por falta de tramitação. Isso mostra uma omissão legislativa, pois não é a decisão negativa de uma proposta que está em pauta, mas sim uma omissão completa em apreciar a questão, uma vez que não se houve uma resposta 47
Bacharel pela Universidade Federal de Minas Gerais(UFMG), Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFMG; Professor Adjunto da Universidade Federal de Ouro Preto e do IBMEC-BH; Bolsista de Produtividade do CNPQ. Email:
[email protected] – Lattes: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4765651A7 48 Bacharelando em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto; Agência de financiamento: Universidade Federal de Ouro Preto. Email:
[email protected] – Lattes: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K8189782U0
56 para a demanda quando ela foi apresentada e tramitou (no caso do PLC122/06) durante mais de dez anos no Congresso Nacional. Além disso, a questão se torna ainda pior uma vez que o Judiciário brasileiro não aplica o próprio entendimento do Supremo Tribunal Federal, haja vista a sua decisão no caso do Habeas Corpus 82.424/RS, que declara a existência de um Racismo Social que deve ser combatido.49 Dessa forma, a homofobia/transfobia se enquadram no conceito – de racismo – e se poderia já ter avançado no Judiciário, apesar da omissão legislativa. Sobre isso há duas iniciativas: no Mandado de Injunção (MI) n. 4733 o Min. Relator do STF, num primeiro momento, julgou que a ação não seria o instrumento adequado para a apreciação do tema pelo STF. No entanto, quando houve a troca de Relator, aquele primeiro despacho foi retratado e a ação voltou a tramitar. Atualmente encontra-se também em tramitação a Ação Direta por Omissão (ADO) n. 26, que tem o mesmo objeto do MI. 4733, que é cobrar do Congresso Nacional a edição de uma norma ou mesmo a discussão sobre a criminalização da homofobia/transfobia no Brasil e, subsidiariamente, que o poder Judiciário edite uma norma para o entendimento dos tribunais a respeito do tema. Porém, ainda não se julgou o mérito da questão. Para além das ações que tramitam no STF a pesquisa entende cabível a denúncia do Brasil à Comissão Interamericana de Direitos Humanos pela demora injustificável do Judiciário condenar casos de violência contra LGBTI. Nesse sentido a pesquisa irá se debruçar sobre um ou alguns casos nos quais houve agressão e o Estado foi chamado a se manifestar – via Judiciário – mas, todavia, não ofertou uma resposta, configurando mora injustificada em comparação a outros tipos de crime. A partir de dados que ainda precisam ser aprofundados percebeu-se que há casos nos quais sequer há o oferecimento de ação penal e outros nos quais, mesmo tendo sido ofertada aquela, não há condenação definitiva, mesmo passados mais de dez anos, o que contrasta com a duração média de outras ações criminais no Brasil. A mora injustificada do Brasil em punir casos de violência contra LGBTI justifica o ingresso na Comissão Interamericana de Direitos Humanos.
49
O “racismo socia ” é defi ido como a uti ização de estigmas que ate tam co tra os pri c pios que se organizam a sociedade humana, baseada na respeitabilidade, na dignidade do ser humano e no seu direito a convivência pacífica no meio social.
57 ABORDAGEM TEÓRICA
A abordagem teórica do trabalho é o estudo de Pactos e Tratados que o Brasil é signatário, uma vez que o este aderiu ao Pacto de San José em 1992, pelo qual os Estados membros se comprometem a respeitar e a cumprir o regimento das Instituições que formam o Sistema Americano de Direitos Humanos, , o que implica presar por promover a proteção internacional dos Direitos Humanos, que, no âmbito regional, é feita pela atuação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH). Assim, uma vez que o Brasil se compromete a seguir os ditames internacionais de proteção dos Direitos Humanos, tanto no âmbito universal (ONU) quanto do regional (OEA), é importante lembrarmos que há inúmeras Resoluções de órgãos internacionais que, direta ou indiretamente impõem aos Estados-parte a obrigação de possuir normas e instituições voltadas para a proteção contra a violência e a promoção de direitos de minorias LGBTI50. Vale a pena mencionar a Reso ução
. 2
: “Direitos Humanos,
Orie tação Sexua e Ide tidade de Gê ero”, aprovada pela Assembleia Geral da OEA em 03 de junho de 2008 – e que vem sendo repetida nas Assembleias anuais da OEA; a “Declaração sobre a Eliminação de Todas as Formas de Intolerância e Discriminação Fu dadas a Re igião ou as Co icções” (Resolução da ONU de 1981), além do “Pacto I ter acio a sobre Direitos Ci is e Po ticos”, de 1966. A existência dessas normas e orientações internacionais e o fato do Brasil ter aderido à competência da CIDH e da Corte IDH implicam que o país deve cumprir e respeitar as decisões sobre a temática de Direitos Humanos e que, caso não o faça, se sujeita a responder a representações ou até a processos internacionais. Além disso, desenvolve-se no trabalho a abordagem da luta de Direitos que envolve igualdade como isonomia (igualdade perante a lei), igualdade como equidade (ou igualdade material) e igualdade como diversidade (que percebe que grupos se autoatribuem traços distintivos e que tais devem ser preservados).51 50
LGBTI: sigla utilizada para fazer referência às lésbicas, gays, bissexuais, travestis/transexuais/transgêneros e intersexuais. 51 BAHIA, Alexandre. Proteção à Minoria LGBT no Brasil: avanços e desafios In: JUBILUT, Liliana L.; BAHIA, Alexandre; MAGALHÃES, José L. Quadros de. Direito à diferença. Volume 2: Aspectos de proteção específica
58 CONCLUSÕES
Diante dos diversos tratados internacionais que o Brasil é signatário, a omissão legislativa do Poder Legislativo Brasileiro e a demora injustificada do Poder Judiciário em oferecer resposta aos casos de agressão contra LGBTI com a não criminalização da homotransfobia demonstram uma violação ao Direito desta minoria. Esta é uma violação ao Direito de Igualdade dos LGBTI, na concepção do termo como igual sendo entendido como Diversidade. Essas razões apresentados justificam o ajuizamento de uma ação de denúncia do Estado Brasileiro na Comissão Interamericana de Direitos Humanos, uma vez que o próprio Estado já aderiu a essa competência jurisdicional. Por se tratar de uma pesquisa inicial, ainda não foram contemplados nesse trabalho o estudo do caso concreto sobre possíveis casos em que se poderia tomar como base para o ajuizamento da questão na Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Como dito acima, já há dados sobre casos nos quais há demora injustificável na solução final de ações penais, bem como casos nos quais esta sequer foi iniciada. A pesquisa pretende estudar tais casos para escolher um paradigma a ser apresentado à Comissão Interamericana.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BAHIA, Alexandre. A Igualdade é Colorida: por uma nova compreensão do direito de igualdade que reconheça o direito à diversidade In: Cândice Lisbôa Alves; Thereza Cristina Bohlen Bittencourt Marcondes. (Org.). Liberdade, Igualdade e Fraternidade: 25 anos da Constituição Brasileira. Belo Horizonte: D'Plácido, 2013, p. 307-327 BAHIA, Alexandre. Fundamentos de teoria da constituição: a dinâmica constitucional no Estado Democrático de Direito brasileiro. In: FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes (et. al) (orgs.). Constitucionalismo e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 101-126.
às minorias e aos grupos vulneráveis. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 339-374; BAHIA, Alexandre. A Igualdade é Colorida: por uma nova compreensão do direito de igualdade que reconheça o direito à diversidade In: Cândice Lisbôa Alves; Thereza Cristina Bohlen Bittencourt Marcondes. (Org.). Liberdade, Igualdade e Fraternidade: 25 anos da Constituição Brasileira. Belo Horizonte: D'Plácido, 2013, p. 307-327; BAHIA, Alexandre. Fundamentos de teoria da constituição: a dinâmica constitucional no Estado Democrático de Direito brasileiro. In: FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes (et. al) (orgs.). Constitucionalismo e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 101-126.
59 BAHIA, Alexandre. Proteção à Minoria LGBT no Brasil: avanços e desafios In: JUBILUT, Liliana L.; BAHIA, Alexandre; MAGALHÃES, José L. Quadros de. Direito à diferença. Volume 2: Aspectos de proteção específica às minorias e aos grupos vulneráveis. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 339-374;
60
A VIOLAÇÃO DA AUTONOMIA PRIVADA DA PESSOA TRANSEXUAL PELA SUBMISSÃO DO RECONHECIMENTO DA IDENTIDADE DE GÊNERO À REALIZAÇÃO DA CIRURGIA DE REDESIGNAÇÃO SEXUAL André Grandis Guimarães52 Maila de Oliveira Bianor53 Palavras-chave:
autonomia
privada;
identidade
de
gênero;
transexualidade;
autodeterminação; atuação do Estado.
I OBJETIVOS
O presente trabalho pretende discutir o conflito entre a autonomia privada e a exigê cia de cirurgias de “redesig ação sexua ” para o reco hecime to ega da ide tidade de gênero das pessoas transexuais no Brasil. Pretende-se demonstrar que, não obstante a inexistência de lei e de uniformização da jurisprudência brasileira no sentido de pacificar a controvérsia, a co ocação da “adequação” dos corpos tra sexuais, por meio de cirurgias, como co dição para o reconhecimento legal de sua identidade e das consequências jurídicas dela advindas – tais como a alteração do prenome e do sexo no registro civil – se contrapõe ao direito à autonomia privada e à dignidade da pessoa humana. Além disso, objetiva-se demonstrar que a escolha pela não realização de cirurgia de redesignação sexual constitui uma liberdade individual que, como dimensão da autonomia privada, deve ser protegida pelo Direito e assegurada pelo legislador, pois configura expressão relevante para a efetivação da dignidade das pessoas transexuais.
52
Pós-graduando do Curso de Especialização em Direito para a Carreira da Magistratura da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ,
[email protected], http://lattes.cnpq.br/3942774224155355. 53 Advogada, Mestranda do Programa de Pós-graduação Políticas Públicas em Direitos Humanos – NEPP-DH; Especialista em Gênero, Sexualidade e Direitos Humanos, Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro,
[email protected], http://lattes.cnpq.br/9429185707122034.
61 II ABORDAGEM TEÓRICA
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 nasceu no período de redemocratização do país e, notadamente, prioriza os direitos fundamentais em seu texto não apenas de uma forma programática, mas buscando garantir a efetividade e aplicabilidade desses direitos. Com destaque, a Carta de 1988 confere especial atenção à proteção do direito à liberdade previsto em seu artigo 5º, caput. A liberdade é a capacidade de um indivíduo agir por si mesmo, isto é, a capacidade de se autodeterminar e de viver de acordo com sua vontade subjetiva. Nesse sentido, a autonomia privada é uma dimensão essencial da liberdade e engloba além da esfera patrimonial a existencial que será objeto de análise do presente trabalho. A proteção constitucional da autonomia privada é mais evidente quando se trata da proteção das liberdades existenciais, pois tais liberdades são reconhecidamente necessárias para a efetivação de uma vida digna. Não obstante as liberdades existenciais não serem absolutas, não cabe ao Estado determinar o modo que os indivíduos devem viver, cabendo a cada pessoa, pela sua autodeterminação, as escolhas que guiarão a sua existência. Isso porque, existem dimensões da autonomia privada que são essenciais e sem as quais não se alcança uma vida digna. São as liberdades fundamentais que compõem a autonomia privada e ostentam importância ímpar para a tutela e efetivação da dignidade da pessoa humana. Por outro lado, hodiernamente no Brasil pessoas transexuais sofrem violações de sua autonomia privada tanto pela omissão legislativa quanto por decisões judiciais que lhes negam o reconhecimento de suas identidades de gênero. Como principal exemplo que evidencia essa negação de reconhecimento da autonomia privada de pessoais transexuais, tem-se a demanda pela alteração do prenome e do sexo em seus registros civis e documentos, que encontra limite com frequência em decisões judiciais de instancias ordinárias que indeferem o pedido, especialmente em casos onde não houve a realização de cirurgia de redesignação sexual, que, nesse caso, é aprese tada como co dição para a “co cessão” do direito à a teração do registro ci i .
62 Existe um conflito evidente entre a autonomia privada da pessoa transexual que não deseja realizar cirurgias de redesignação sexual e a atuação ou omissão do Estado, que não legisla sobre a questão nem tampouco garante judicialmente a efetivação desse direito, o que caba por negar às pessoas transexuais a liberdade de autodeterminar sua identidade de gênero, o direito de não se submeter a um tratamento médico com risco de vida (artigo 15 do Código Civil) e o direito ao nome (artigo 16 do Código Civil), que são condições essenciais ao alcance de uma vida digna. Diante desse cenário, justifica-se o debate que ora se propõe, até mesmo diante da ausência de tutela pela legislação nacional e da pendência de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, que em agosto de 2014, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 670.422/RS, reconheceu repercussão geral à questão constitucional referente à necessidade ou não de cirurgia de transgenitalização para a alteração no registro civil de pessoas transexuais, bem como ao conteúdo jurídico do direito à autodeterminação sexual. III CONCLUSÕES A Constituição Federal de 1988 coloca a liberdade não apenas como ideal que deve ser protegido, mas sim como um objetivo que se deve alcançar, dirimindo as mazelas sociais em busca de uma sociedade mais justa e equilibrada, privilegiando a autonomia privada dos indivíduos a fim de que se possibilite uma existência plena e digna. Isto posto, é inconcebível a limitação do direito das pessoas transexuais existirem conforme sua concepção subjetiva, isto é, sua autodeterminação, ainda que isso signifique i er co traria do o se so da “maioria” e as co cepções co eti as do que é “ atura ” ou “ orma ”, pois essa imitação em si frustra a possibi idade de rea ização existe cia (SARMENTO, 2005). Cabe ao Estado, no entanto, papel fundamental na efetivação dessa liberdade de autodeterminação que tem por base a autonomia privada, devendo, para tanto, não limitar os direitos das pessoas transexuais – impondo-lhes condições que contrariam as liberdades existenciais, como a obrigatoriedade da realização de cirurgias –, e sim criar condições que permitam o desenvolvimento e o gozo de uma vida plena e digna, para o que é indispensável o reconhecimento da identidade.
63 IV – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 670.422. Relator: Ministro Dias Toffoli. Disponível em: . Acesso em: 15 nov. 2016. _______. Código Civil. Disponível em: . Acesso em: 15 nov. 2016 MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civilconstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9.ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. SARMENTO, Daniel. Os princípios constitucionais da liberdade e da autonomia privada. Boletim Científico Escola Superior do Ministério Público da União, Brasília, ano 4, n.14, p. 167-217, jan./mar. 2005. _______. Direitos fundamentais e relações privadas. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
64
O DIREITO À LIBERDADE DE CRENÇA DAS RELIGIÕES AFRO-BRASILEIRAS. Ana Alice de Carli54 Gabriela Sá Souza55 Thais Freire de Vasconcellos56 Palavras- chave: Intolerância religiosa; Religiões afro-brasileiras; Liberdade de crença; Estado.
1. INTRODUÇÃO. JUSTIFICATIVA E OBJETIVO
O presente estudo justifica-se basicamente por que, apesar do apogeu tecnológico e da evolução de direitos e garantias fundamentais, o Brasil, e em grande parte no mundo, ainda há situações, nas quais o preconceito religioso afronta a dignidade humana e viola o direito de liberdade. No Brasil, conforme acentua Uadi Lammego Bulos (2014, p. 577), a questão da liberdade religiosa já chegou a mais alta Corte de Justiça do país, o Supremo Tribunal Federal, que julgou inconstitucional sentença que havia proibido indivíduo beneficiado pelo instituto do sursis de realizar culto religioso em casa. Diante deste cenário, buscar-se-á neste texto discorrer sobre a liberdade de crença das religiões afro-brasileiras e a importância do Estado Regulador para promover tais movimentos e para coibir manifestações de intolerância religiosa.
2. ABORDAGEM TEÓRICA
De fato, vive-se atualmente no Brasil com um exponencial crescimento de registros de denúncias associadas à intolerância religiosa57.
Nos últimos anos, presenciamos o aumento do número de denúncias referente à intolerância religiosa recebidas pelo Disque 100 da Secretaria 54
Professora do Programa de Pós-graduação Stricto Sensu em Tecnologia Ambiental –UFF. Currículo Lattes disponível em:http://lattes.cnpq.br/2137627912894977.Email:
[email protected] 55 Estudante de graduação do Curso de Direito UFF/VR. Currículo Lattes disponível em:http://lattes.cnpq.br/7923250283152021. Email:
[email protected]. 56 Estudante de graduação do Curso de Direito UFF/VR. Curriculo Lattes disponível em: http://lattes.cnpq.br/1787276629008621.Email:
[email protected]
65 de Direitos Humanos da Presidência da República. Estima-se que o aumento foi sete vezes maior em 2012 em comparação a 2011. A despeito de, tais valores, a secretaria ressalta que os números apresentados não representam a real dimensão do problema, grande parte das denuncias que ocorrem são feitas perante as autoridades polícias ou órgãos estaduais de proteção dos direitos humanos (STECK, 2013)
Nesse contexto, a ampliação do número de denúncias deve ser compreendida não só como um meio de representação do aumento dos casos de intolerância religiosa no país, mas, sobretudo, como forma de resistência e reivindicação. Assim, por meio do exercício da liberdade de crença e de expressão – garantia plasmada na Carta Constitucional brasileira de 1988 -, os adeptos das religiões de matriz africana podem impor ao Estado, e a todos que obstam suas opções, seus direitos de ir e vir e de crença, porquanto, ainda que tais direitos não estivessem expressamente estabelecidos na Constituição, eles poderiam ser exercidos por consubstanciarem valores ínsitos dos indivíduos, tendo como corolário a liberdade interior. A Constituição Federal de 1988, frente às demais, tem um extenso rol de direitos fundamentais, e, em seu art. 215, §1º58, por exemplo, trata da proteção e do incentivo às manifestações culturais africanas e tudo o que delas decorre. Além disso, nosso ordenamento jurídico compreende diversas normas, cuja proteção à liberdade de crença das religiões de matriz africana é objeto. Como é o caso do Estatuto da Igualdade Racial, a Lei de nº 12.288/10, na qual é reser ado o cap tu o III para tratar “do direito à iberdade de co sciê cia e de cre ça e ao livre exercício dos cu tos re igiosos” (BR SIL, 2
) de matriz africa a.
Nesse sentido, o presente trabalho visa a analisar o processo de acolhimento das religiões africanas pelo ordenamento jurídico brasileiro e bem assim a evolução da relação do Estado com essas religiões. A especial relevância deste tema permeia um dos mais profundos aspectos da psique humana, na medida em que “a religião ou as convicções, para quem as professa,
58
“ rt. 2 . O Estado gara tirá a todos o p e o exerc cio dos direitos cu turais e acesso às fo tes da cu tura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. § 1º - O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participa tes do processo ci i izatório acio a ” (BR SIL, 988).
66 co stituem um dos e eme tos fu dame tais da co cepção de ida da pessoa” (ONU, 1981), evidenciando, pois, que as mesmas devem ser respeitas, tendo assegurado o seu livre exercício e sua livre manifestação pelo Estado. É necessário ressaltar que, num momento anterior, nosso ordenamento jurídico utilizava de instrumentos que acossavam e vilipendiavam as religiões de matrizes africanas, e, ao analisá- o, “e ide cia-se a sistemática perseguição a que foram submetidas as religiões afro-brasileiras no Brasil, sustentada em vários períodos, inclusive na República, na força da lei, do direito penal e também das próprias co stituições” (SILV JR, 2
7).
O advento da Constituição da República de 1891 trouxe consigo uma rigorosa separação entre Estado e religião, aceitando todas as confissões religiosas. Contudo, as religiões só poderiam ser consideradas como tais se estas se encaixassem no conceito aceito pelo Estado. De acordo com Campos e Rubert (2014):
“ iberdade re igiosa” co cedida pe o Estado repub ica o, ão se proporcionou de uma forma tão simples, pois o Estado necessitava enquadrar todas as formas de religiosidades, diferentes da matriz cristã, existe tes aque e per odo uma mesma co cepção de “re igião” (grifos no original).
Nesse sentido, vale ressaltar a importância da análise das relações estabelecidas entre o Estado brasileiro e as religiões afro-brasileiras ao longo do tempo, a fim de perpassar por suas nuances e compreender o seu processo, não só de aceitação pelo Estado, mas, sobretudo, o de proteção.
3. DA METODOLOGIA ADOTADA
A pesquisa em tela, sob a perspectiva metodológica, segue o modelo críticodialético (SILVA; MENEZES, 2016)59, visto que a temática em exame evolui paralelamente às transformações sociais, culturais, econômicas e políticas na sociedade. 59
SILVA, Edna Lúcia da. e MENEZES, EsteraMuszkat. Metodologia da Pesquisa e Elaboração de Dissertação. 3 ed. Disponível em . Pesquisa realizada em 23/12/2010. Prelecionam as autoras, com base em E a Maria Lakatos e Mari a de drade Marco i, “o método dia ético “fundamenta-se na dialética proposta por Hegel, na qual as contradições se transcendem dando origem a novas contradições que passam a requerer solução. É um método de interpretação dinâmica e totalizante da realidade. Considera que os fatos não podem ser considerados fora de um co texto socia , po tico, eco ômico, etc.” p.26.
67 Nessa perspectiva, os avanços e retrocessos no tratamento do tema - o qual envolve a liberdade de crença, em particular, dos adeptos das religiões afro-brasileirasrelacionam-se dialeticamente com elementos ideológicos, filosóficos, culturais e religiosos, a partir de uma visão de mundo heterogênea. Afinal, como acentua Nestor Garcia Canclini, vive-se a era da “hibridação”, ou seja, as cu turas moder as recebem e eme tos exóge os de outras culturas. No tocante às fontes cognitivas, objetiva-se trabalhar, a partir dos planos qualitativo60 e quantitativo61, a doutrina pátria e estrangeira, a legislação pertinente.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo, portanto, constitui-se em uma análise, no contexto brasileiro, acerca da importância de o Estado tutelar o exercício da liberdade de religiões de matriz africana. Nesse contexto, cabe trazer à baila o Decreto nº 42.557, da cidade do Rio de Janeiro – que tem por escopo grande simbologia acerca do reconhecimento de direitos para os praticantes da umbanda, religião de matriz africana. Tal ato normativo declara a Umbanda como patrimônio cultural de natureza imaterial da cidade do Rio de Janeiro. Sua atualidade apenas reafirma a necessidade de tratarmos um dos mais variados aspectos que circundam um tema tão rico quanto a liberdade religiosa. À luz dessa renovada perspectiva que buscaremos compreender como o Estado passa de um agente repressor da presente minoria para um agente protetor e assegurador de sua liberdade de crença.
60
SILVA & MENEZES. Op. Cit. A pesquisa qualitativa leva em consideração a relação entre o mundo da vida e o sujeito, ou seja, a objetividade dos fatos da vida se interconectam com a subjetividade do “sujeito, que ão pode ser traduzido em meros”. 61 Idem. Ibidem. E si am as autoras: “a pesquisa qua titati a co sidera que tudo pode ser qua tificá e , o que significa traduzir em números opiniões e informações para classificá-las e analisá-las. Requer o uso de recursos e de técnicas estatísticas (percentagem, média, moda, mediana, desvio-padrão, coeficiente de corre ação, a á ise de regressão, etc.)”.
68 REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em . Acesso em 14 nov. 2016. BRASIL. Lei n° 12.288 de 20 de julho de 2010. Institui o Estatuto da Igualdade Racial; altera as Leis nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, 9.029, de 13 de abril de 1995, 7.347, de 24 de julho de 1985, e 10.778, de 24 de novembro de 2003. Disponível em . Acesso em 15 nov. 2016. CAMPOS, Isabel Soares; RUBERT, Rosane Aparecida. Religiões de matriz africana e a intolerância religiosa. Cadernos do LEPAARQ Vol. XI, n°22. 2014. ISSN 2316 8412. CANCLINI, Néstor Garcia. Culturas Híbridas. Estratégias para entrar e sair da Modernidade. Tradução Ana Regina Lessa e Heloisa Pezza Cintrão. Tradução Introdução Gênese Andrade. São Paulo: Editora USP, 2001. GIUMBELLI, E. A Presença do Religioso no Espaço Público: Modalidade no Brasil. Religião e Sociedade, Rio de Janeiro, v. 28, n. 2, p. 80-101, 2008. ONU. Assembleia das Nações Unidas. Declaração Sobre A Eliminação De Todas As Formas De Intolerância E Discriminação Baseadas Na Religião Ou Convicção. 1981. Disponível em . Acesso em: 14 nov. 2016. RIO DE JANEIRO (RJ). Decreto Rio nº 42.557, de 07 de novembro de 2016. Declara Patrimônio Cultural e Natureza Imaterial a Umbanda e cria o cadastro dos terreiros de umbanda. Diário Oficial do Município do Rio de Janeiro; RJ, 07 nov. 2016; p.3. SILVA JR., Hédio. Notas sobre Sistema Jurídico e Intolerância Religiosa no Brasil. In: SILVA, V.G. (Org.). Intolerância Religiosa: Impactos do Neopentecostalismo no Campo Religioso Afro-Brasileiro. São Paulo: EDUSP, 2007, p. 303 – 323. SILVA, Edna Lúcia da. e MENEZES, Estera Muszkat. Metodologia da Pesquisa e Elaboração de Dissertação. 3 ed. Disponível em . Pesquisa realizada em 16 nov. 2016. STECK, Juliana. Intolerância religiosa é crime de ódio e fere a dignidade. Disponível em https://www12.senado.leg.br/jornal/edicoes/2013/04/16/intolerancia-religiosa-e-crimede-odio-e-fere-a-dignidade. Acesso 12 de novembro de 2016.
69
INTERPRETATIVISMO E JUSTIÇA: DWORKIN E A RACIONALIDADE RAWLSENIANA NA CONSTRUÇÃO DE PRINCÍPIOS DE JUSTIÇA Rafael Bitencourt Carvalhaes62 Palavras-Chave: Princípios de Justiça, Interpretativismo e Teoria da Justiça.
O presente resumo pretende abordar a influência do pensamento de John Rawls na teoria interpretativista de Ronald Dworkin, demonstrando a conexão entre os princípios de justiça idealizados em Rawls com a ideia de legalidade pretendida no interpretativismo de Dworkin. John Rawls foi um dos maiores críticos do discurso utilitarista; sua teoria de justiça pretendia ser uma virtude das instituições sociais, na qual cada indivíduo possuía uma inviolabilidade fundamentada em uma justiça oponível ao próprio bem-estar da sociedade. Não seria exigível que os sacrifícios impostos a alguns tivessem menos valor do que as a tage s oferecidas à co eti idade (R WLS, 2
, p. ). Para Raw s, “ uma sociedade
justa as liberdades da cidadania igual são consideráveis invioláveis; os direitos assegurados pela justiça ão estão sujeitos à egociação po tica ou ao cá cu o do i teresse socia ” (RAWLS, 2000, p.4). Neste caso, o objeto primário da justiça é a distribuição de direitos e deveres fundamentais e a divisão de vantagens auferidas pela cooperação social. Rawls se utiliza da teoria contratual para justificar sua concepção de justiça como equidade na formulação da posição original, diferentemente da teoria contratual de Hobbes, Locke e Rousseau: “essa posição origi a ão é, ob iame te, co cebida como uma situação histórica real, muito menos como uma condição primitiva de cultura. É entendida como uma situação puramente hipotética caracterizada de modo a conduzir a certa co cepção de justiça.” (R WLS, 2
, p.
).
Esta posição original consiste na interpretação mais adequada da escolha inicial, ou seja, o ponto de partida das escolhas realizadas pela sociedade em busca de uma concepção de justiça como equidade. Tais escolhas são realizadas através de um processo
62
Mestre em Direito e Políticas Públicas pela Unirio. e-mail:
[email protected]; Lattes: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4401555Y3
70 equitativo, de forma desinteressada, destituída de sentimentos altruístas e egoístas, encobertos pelo véu da ignorância, a fim de que se justifique a escolha dequalquer princípio como justo. O véu da ignorância tem por objetivo anular as contingências específicas capazes de deturpar as escolhas dos indivíduos, a fim de que eles não saibam quais alternativas poderão de alguma forma afetar o seu caso particular, sendo obrigados a escolher com base em considerações gerais (RAWLS, 2000, p.146). Diante destas questões, John Rawls apresenta os seus dois princípios de justiça 63 que serviriam de base para organização da sociedade: (a) Cada pessoa tem o mesmo direito irrevogável a um esquema plenamente adequado de liberdades básicas iguais que seja compatível com o mesmo esquema de liberdades para todos; e (b) As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer duas condições: primeiro, devem estar vinculadas a cargos e posições acessíveis a todos em condições de igualdade equitativa de oportunidades; e, em segundo lugar, têm de beneficiar ao máximo os membros menos favorecidos da sociedade (princípio da diferença) (RAWLS, 2003, p.60).
Segundo Rawls, os princípios devem ser aplicados na regulação das vantagens sociais e econômicas da sociedade através de direitos e deveres. Em sua primeira formulação, o primeiro princípio sig ifica a que “as iberdades básicas só podem ser restri gidas em ome da iberdade” (FERES JUNIOR; POGREBINSCHI, 2
, p. 22.). Já o
segu do pri c pio de justiça “se ap ica à distribuição de re da e riqueza e ao escopo das organizações que fazem uso de difere ças de autoridade e respo sabi idade” (R WLS, 2000, p.147). Deveria existir uma ordem serial entre os princípios, no qual o primeiro deve a teceder o segu do, sig ifica do que “as
io ações das iberdades básicas iguais
protegidas pelo primeiro princípio não podem ser justificadas nem compensadas por maiores a tage s eco ômicas e sociais” (R WLS, 2
, p.6 ). O projeto de Raw s é
ambicioso ao vincular os interesses da sociedade aos princípios de justiça. O autor pretende não só justificar as escolhas, mas também apresentá-las como mais justas do ponto de vista da igualdade.
63
O primeiro pri c pio foi re isto por Joh Raw s, sob o argume to de que: “ igua dade equitati a de oportunidades significa aqui a igualdade liberal. Para alcançar seus objetivos, é preciso impor certas exigências à estrutura básica além daquelas do sistema de iberdade atura ” (R WLS, 2 , p. 62).
71 Ronald Dworkin realizou uma leitura filosófica do direito dos postulados de John Rawls, apresentando suas principais contribuições para a teoria jurídica através da filosofia política. Segundo o autor, Rawls não presume que todos os indivíduos compartilham do mesmo entendimento pré-estabelecido acerca de uma instituição justa ou injusta, ao contrário, os indivíduos possuem concepções distintas do que é justiça. Pela fragilidade e falta de conteúdo real deste entendimento comum, os filósofos da justiça deveriam se lançar na busca de um equilíbrio reflexivo, através de princípios gerais que se harmonizem com os casos concretos, a fim de se chegar a um ajuste interpretativo (DWORKIN, 2010, p. 346-348). Neste desiderato, Dworkin reformula a ideia de equilíbrio reflexivo através do exercício interpretativo como método da filosofia do direito. Para tanto, identifica-se o que faz parte do mundo direito, em seguida cria-se outro polo interpretativo para compartilhar um ideal abstrato, que desempenhará na teoria jurídica o mesmo papel que o conceito de justiça desempenhava na teoria de Rawls, chegando-se a um conceito de direito no qual “podemos, então, criar uma concepção adequada de legalidade, isto é, uma concepção de legalidade que equilibre nossos diferentes pressupostos pré-analíticos sobre proposições concretas de direito com os princípios gerais de moralidade política que parecem melhor explicar o valor da legalidade” (DWORKIN, 2010, p. 347). Deste modo, supondo que os indivíduos na posição original escolhessem, além dos princípios de justiça, também uma concepção de legalidade, qual seria a concepção de legalidade escolhida? Dworkin destaca duas opções: “uma descrição positivista simplificada de legalidade, que especifique que os juízes utilizem um critério particular para as verdadeiras proposições de direito, ou uma descrição não positivista interpretativa e simplificada” (DWORKIN, 2010, p. 349-350). Na primeira posição, o positivismo, as regras devem ser aplicadas em conformidade com a legislação, evitando-se ambiguidades. No caso de lacunas, o juiz deve preenchê-la de forma limitada, buscando uma solução similar ao que o legislador teria realizado para solução do caso. Já a segunda, o interpretacionismo simples, os juízes aplicam as regras de igual forma, mas em caso de lacunas, não devem tentar legislar sob a razão legislativa, mas através de princípios procedimentais e substanciais de justiça. Seguindo esta mesma ideia, Dworkin supõe que, caso uma sociedade escolha uma concepção utilitarista de justiça abrangente, eles
72 provavelmente tenderão a uma concepção positivista do direito, ante a forte afinidade existente entre as ideias utilitaristas e o positivismo jurídico. Por outro lado, caso os indivíduos façam a escolha pelos princípios de justiça, “eles rejeitariam o utilitarismo em favor dos dois princípios de justiça, um dos quais dá prioridade a certas liberdades fundamentais, e outro que procura melhorar a situação do grupo social menos privilegiado” (DWORKIN, 2010, p.352). Neste caso, presume-se que eles escolheriam o interpretacionismo em vez do positivismo, ante a possibilidade de se alcançar melhores condições de realizar a justiça. As pessoas que realizam esta escolha estão preocupadas com uma futura opressão da maioria, acreditando que um judiciário com poderes e independente possa garantir os princípios de justiça a todos. O interpretativismo encara a decisão judicial como uma prática social argumentativa, coerente com princípios que fundamentais da sociedade. Diante destes argumentos, a questão que merece nossa atenção, é que Dworkin assume a fundamentalidade do pensamento rawlseniano em sua teoria interpretativista, utilizando um marco teórico substancialista para negação do positivismo jurídico. Dworkin baseia sua leitura moral em princípios gerais que devem seguir um ideal político, em que “o Estado de e tratar todas as pessoas sujeitas ao seu dom io como dotadas do mesmo status mora e po tico” (DWORKIN, 2
, p.
).
No sentido proposto por Dworkin, igual consideração e respeito funcionam como princípios gerais amplamente aceitos na sociedade, possuindo função semelhante aos princípios de justiça de Rawls. O equilíbrio reflexivo de Dworkin é um véu que elimina as contingências criadas pelo desacordo, sendo que uma teoria de justiça condizente com a legalidade deve ser realizada por uma teoria interpretaivista, que leve a sério as questões morais individuais, em detrimento de uma teoria positivista utilitarista. BIBLIOGRAFIA: DWORKIN, Ronald. A Raposa e o Porco Espinho: Justiça e Valor. São Paulo:Martins Fontes, 2014. DWORKIN, Ronald. A justiça de Toga. São Paulo: Martins Fontes, 2010. DWORKIN, Ronald. Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
73 FERES JÚNIOR, João; POGREBINSCHI, Thamy. Teoria Política Contemporânea: uma introdução. São Paulo: Elsevier, 2010. RAWLS, John. Justiça como equidade. São Paulo: Martins Fontes, 2003. RAWLS, John. Uma teoria de Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
74
O NÚCLEO ESSENCIAL DOS DIREITOS SOCIAIS: O DIREITO À SAÚDE E A CRISE DOS ESTADOS. Mavili Moura64 Taiane Mello65 Palavras-chave: Direção Essencial; Saúde: Reserva do Possível; Mínimo Existencial.
OBJETIVOS
A pesquisa objetiva verificar os limites e as possibilidades jurídico-constitucionais das tutelas referentes aos direitos sociais, em especial o direito à saúde, frente à crise que assola os Estados brasileiros, e seus impactos econômicos. A instabilidade do cenário brasileiro tem gerado discussões acerca do limite e da capacidade econômica dos Estados no equacionamento das milhares de ações propostas, em sua maioria, individualmente, baseadas na Constituição Federal de 1988, marcada como um avanço extraordinário na disciplina dos direitos e garantias fundamentais (PIOVESAN, 2010). A Constituição de 1988 consagra o valor da dignidade humana como princípio fundamental e estabelece dentre os direitos sociais o direito à saúde. É indiscutível que os Direitos Sociais possuem um custo elevado de concretização e que parte desse custo deve ser assegurado pelos poderes públicos em sua maioria, e nesse sentido a questão referente ao custeio toma vulto. A necessidade de se estabelecer provisões necessárias para o desempenho de tais funções, sistemas fiscais eficientes, orçamentos equilibrados, dentre outras questões tornam-se necessárias ao debate.
64
Mestranda em Direito pela Universidade Candido Mendes. Pós-graduada em Direito Internacional pela Universidade Estácio de Sá e Bacharel em Direito pela Universidade Candido Mendes. Professora. E-mail:
[email protected]. Lattes: http://lattes.cnpq.br/2287863961384388. 65 Mestranda em Direito pela Universidade Candido Mendes. Pós-graduada em Ciências Criminais e Segurança Pública pela UERJ e Bacharel em Direito pela Universidade Candido Mendes. Advogada. E-mail:
[email protected].
75 ABORDAGEM TEÓRICA
Ainda que previstos na Constituição de 1988 o grande problema dos direitos fundamentais é sua violação. Os direitos sociais como previstos demandam a atuação estatal, mas nem por isso deixam de ser efetivos, e essa efetividade decorre dos instrumentos previstos em seu texto. O direito à saúde pode ser considerado um direito social prestacional, que se divide em prestação em sentido amplo e prestação em sentido estrito, no primeiro incluídos os direitos de proteção e os direitos à organização e ao procedimento, e quanto ao segundo o direito à prestação social material vinculadas a função do Estado Social (SARLET,2005). Assim a questão hoje proposta passa pela discussão acerca da capacidade do Estado Social e mais, na possibilidade de reconhecer um direito subjetivo à fruição da prestação, mesmo que por via judicial, e tal possibilidade é limitada pela previsibilidade dentro da questão orçamentária (SARLET, 2008). As críticas realizadas ao Estado Social e às constituições programáticas-sociais decorrem da sustentabilidade desse modelo (CANOTILHO,2010) posto que colocada em confronto ao crescimento das despesas públicas, ao desequilíbrio e sobretudo ao endividamento do Estado para financiar a despesa social em última análise. Garantir tais expectativas, que decorrem do texto constitucional, pode significar uma nova ótica sobre o Estado Social, que ainda mantém sua tarefa de inclusão social, ainda que em um contexto de carência de recursos. Os problemas sociais, em especial, os referentes à saúde, não são equacionados de maneira satisfatória pelos poderes públicos, de forma que há uma necessidade de se discutir a maneira como tais direitos são concretizados. Em geral os Tribunais vêm reconhecendo o direito ao mínimo existencial, entendido como um conjunto de necessidades básicas de um indivíduo, um núcleo irredutível do princípio da dignidade da pessoa humana e que inclui dentre seus elementos de natureza prestacional o direito a saúde (BARCELLOS, 2002). Mínimo existencial que é considerado por muitos doutrinadores como o núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais e que se associa, em muitos julgados, a reserva do possível, tendo em vista que o Estado possui um limite de recursos
76 econômico-financeiros captados e que tais direitos só podem ser efetivados se o fluxo orçamentário permitir. A reserva do possível não deve ser entendida como parte integrante dos direitos fundamentais, ela em verdade constitui um limite jurídico e fático dos direitos fundamentais, mas que poderia ser utilizada como instrumento garantidor do mínimo existencial em relação a todos os direitos fundamentais (SARLET,2008). A origem do instituto corrobora essa interpretação posto que ao ser utilizado na Alemanha a reserva do possível estava relacionada à exigência de prestações dentro do limite da razoabilidade e não dentro do limite da escassez de recursos. É preciso modificar a ótica com a qual se discutem a concretização dos direitos sociais. O reconhecimento da essência de um direito não é tarefa fácil. Mas o que se pretende é o reconhecimento de um núcleo essencial, doutrina essa desenvolvida tendo em vista o regime de proteção dos direitos, liberdades e garantias. Como ponto de partida é possível compreender que o nível essencial de um direito social é um direito individual que não pode ser restringido posto que fundado nas normas constitucionais, e que os níveis de governo devem possuir certa autonomia normativa e administrativa e ainda que as políticas econômicas e financeiras devem ser condicionadas pelo nível essencial da prestação (CANOTILHO,2010). Mas o que de fato deve ser realizado é a introdução de guide lines de boas práticas aliadas a possibilidade de controle e que dizem respeito aos mecanismos de responsabilidade e de gestão de recursos. É preciso aliar ao direito constitucional outros campos do saber (CANOTILHO,2010), a economia e a regulação, para que o direito constitucional se mantenha como instrumento de direção. A observância de padrões normativos e de boas práticas não se contrapõe a ideia da concretização dos direitos, ainda que judicial. Logo, o que se procurará demonstrar é que se tais prestações possuem um núcleo essencial a aplicabilidade dessas é o problema a ser solucionado, e a reserva do possível não deve ser a solução. Pretende-se buscar saber se o judiciário tem instrumentos para concretizar de fato os direitos sociais segundo a diretriz constitucional e qual a medida da sua interferência nas políticas públicas.
77 Assim, a pesquisa se valerá, especialmente, dos métodos dialético e indutivo, discutindo os argumentos existentes e se a questão orçamentária tem restringido a concretização dos direitos sociais. Em um primeiro momento o enfoque será a do Estado Social, para em seguida o dos direitos fundamentais sociais (SARLET, 2005), e ainda a questão da dignidade da pessoa humana. Posteriormente se buscará analisar a questão da reserva do possível e, por fim, a questão do núcleo essencial dos direitos sociais (CANOTILHO,2010). Para concluir serão feitos comentários sobre os objetivos alcançadas com a presente investigação científica.
CONCLUSÕES
Em linhas gerais, o trabalho evidenciará que a concretização dos direitos sociais não pode ser restringida pela reserva do possível e que o próprio judiciário precisa rever a maneira como vem enfrentando as inúmeras demandas. E que a ideia de núcleo essencial dos direitos sociais demanda uma maior interdisciplinaridade e adoção de boas práticas por parte dos entes públicos.
REFERÊNCIAS
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BARROSO, Luiz Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. CANOTILHO, J.J. GOMES, CORREIA, Marcos Orione Gonçalves, CORREA, Erica Paula Barcha. Direitos Fundamentais Sociais. São Paulo: Saraiva, 2010. PIOVESAN, Flavia in CANOTILHO, J.J. GOMES, CORREIA, Marcos Orione Gonçalves, CORREA, Erica Paula Barcha. Direitos Fundamentais Sociais. São Paulo: Saraiva, 2010 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM,
78 Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, orçamento e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2005. TORRES, Ricardo Lobo. O Orçamento na Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1995.
79
DIREITO SOCIAL À EDUCAÇÃO E AO ENSINO PROPÍCIO AO APRENDIZADO: POLÍTICA PÚBLICA DE ESTADO OU DE GOVERNO? Regina Vera Villas Bôas66 Claudia Abbass Corrêa Dias67 Palavras-chave: direito social fundamental à educação - política pública de Estado – política pública de governo – efetividade dos interesses e direitos.
Resumo: O prese te resumo expa dido é e aborado para ser aprese tado o “II Seminário Internacional sobre Direitos Humanos Fundamentais” – realizado pelo Programa de PósGraduação Stricto Sensu em Direitos Constitucional (PPGD/UFF), com apoio do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), do Mestrado em Direito da Universidade Cândido Mendes (UCAM) e do Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio), que acontece nos dias 29 e 30 de novembro de 2016. A pesquisa, a partir do método interpretativo-dedutivo, perscruta lições sobre o direito social à educação e ao ensino propício ao aprendizado, propondo reflexões sobre qual seria, de fato, a melhor política pública utilizada à efetivação desses interesses e direitos sociais à educação. A matéria abordada no presente artigo é atual, relevante e de grande interesse social, abraçando a temática da educação no contexto da sociedade contemporânea, contexto este em que são praticadas inúmeras violências e injustiças sociais, oriundas da sociedade global e pós-moderna, que enfrenta enormes riscos e de perigos sociais e ambientais, os quais envolvem violências cotidianas experimentadas pelas massas, não contornadas pelos poderes do Estado e, na maioria das vezes, concretizadas pelo homem. 66
Pós-doutorado em Democracia e Direitos Humanos na Universidade de Coimbra. Doutora em Direito Difusos e Coletivos pela PUC/SP. Doutora em Direito Civil, Mestre e Graduada pela PUC/SP. Professora e Pesquisadora nos Programas de Graduação e de Pós-graduação lato e stricto sensu na PUC/SP. Coordenadora do Projeto de Pesquisas "Direito, Complexidade e risco" e do Projeto "Fundamentos e efetividade da tutela dos Direitos", e integrante do Projeto de Pesquisas "Direito Minerário" , todos na PUC/SP. Professora e Pesquisadora no Programa de Mestrado em Concretização dos Direitos Sociais, Difusos e Co eti os o Ce tro U i ersitário Sa esia o/SP, i tegra do o Grupo de Pesquisas “Mi orias, discrimi ação e efetividade de direitos” e o Obser atório de Vio ê cia as Esco as (UNESCO/UNIS L). a iadora do INEPE. http://lattes.cnpq.br/4695452665454054 67 Mestranda em Direito pela Universidade Católica de Petrópolis. Professora da Universidade Estácio de Sá/RJ. http://lattes.cnpq.br/7527656849462823
80 José Joaquim Gomes Canotilho (2008, p. 76) afirma que todos aqueles que são titulares de direitos fundamentais possuem o direito de reclamar do Estado a proteção, tutela e garantias constitucionais relacionadas a estes direitos. Leciona que, conceitualmente, referidas garantias constitucionais não se preocupam somente com as limitações normativas e orientações programáticas dos diversos escalações e instâncias do Poder Público, mas que, outrossim, consideram que elas se tornam efetivas somente por meio desse Poder, corroborando a edificação de uma sociedade solidária, justa e livre. Imperiosa, então, a implementação de políticas públicas que concretizem os direitos fundamentais, constitucionalmente garantidos ao ser humano, como é o caso do direito social fundamental à educação e ao ambiente de ensino propício ao aprendizado, que deve ser considerado para todas as idades, em todos os níveis de ensino e, em quaisquer ambientes onde o ensino é praticado. A educação é direito social que inclui todas as pessoas, não podendo em nenhum momento ser desprezado e/ou desrespeitado pelos Poderes constituídos e pelas pessoas. Ela faz parte da árdua luta dos direitos humanos, sendo considerada um instrumento de crescimento e progresso das pessoas e das nações. Pertencem às conquistas dos direitos humanos, os novos instrumentos processuais que corroboram não só a proteção e tutela dos interesses e direitos individuais, mas também, os coletivos e difusos, abrangendo conceitos, teorias e práticas jurídicas transdimensionais, porque extrapolam as fronteiras nacionais. Teori Albino Zavascki (2014. p. 14) afirma que foram instituídos novos e eficientes instrumentos jurídicos, e concretizadas relevantes reformas jurídicas processuais, ampliando, enriquecendo e sofisticando o sistema legislativo processual brasileiro. Ressalta-se, a esse respeito, a existência de conjunto de normas, regras e princípios especiais que possuem sistemática, aplicabilidade e principiologia próprias, destinadas a tutelar relações jurídicas originárias da nova sociedade massiva, instituidora de relações jurídicas e fáticas, formadas por sujeitos, muitas vezes, indeterminados ou indetermináveis, portadores de interesses indivisíveis. Esta é a esfera jurídica do sistema dos Direitos Difusos e Coletivos que contém um microssistema processual de tutela e proteção dos direitos difusos e coletivos.
81 Quando o direito social fundamental à educação e ao ambiente de ensino propício ao aprendizado é desrespeitado e/ou ameaçado de lesão, a pessoa lesada, o Estado ou a coletividade podem se valer desse sistema dos Direitos Difusos e Coletivos para a efetivação desse direito fundamental que é coletivo e necessita de proteção especial. Mas, a salvaguarda, proteção e concretude desses direitos requer, antes da utilização dos instrumentos de tutela, sejam desenvolvidas e implementadas políticas públicas que produzam resultados eficazes, os quais se realizam com o apoio e a articulação eficiente dos agentes públicos dos respectivos poderes constituídos envolvidos. Nesse sentido, leciona Fernando Aith (2006, pp.243-244) que a necessidade de se distinguir entre as políticas públicas de governo e as de Estado é imperiosa. Para ele as políticas de Estado são as que podem ser realizadas de distintas maneiras, sem grandes flexibilizações, numa linha contínua de tempo, enquanto que as políticas de governo, destinadas ao desenvolvimento do Estado são mais flexíveis quanto à discricionariedade do governo, podendo alcançar idênticos objetivos a partir de distintas maneiras, possibilitando a delegação da produção das atividades porque estas não são essenciais do Estado. As políticas públicas de governo são consideradas mais precisas e detalhadas e se valem de um arcabouço estatal consistente e sólido, relativamente ao desenvolvimento de determinados projetos, enquanto que as políticas públicas de Estado dizem respeito à organização do Estado e devem ser contínuas em razão da sua relevância. Nesse contexto é que o presente resumo expandido propõe reflexões sobre a relevante temática que diz respeito ao desenvolvimento e implemento de política pública – de governo e/ou de Estado – os quais devem concretizar o direito fundamental à educação e ao ambiente de ensino propício ao aprendizado. Seja qual for a política pública selecionada para concretizar o direito fundamental social à educação e ao ambiente propício ao aprendizado, são necessários investimentos compatíveis, adequados e suficientes à promoção desses, devendo tais investimentos garantir o acesso e a permanência contínua e segurança nos ambientes de ensino em que o direito social à educação é concretizado. Necessário, também, a manutenção e a salvaguarda do meio ambiente em que se realiza o aprendizado educacional, mantendo-se o equilíbrio e o estímulo à concretização dos referidos direitos sociais.
82
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
AITH, Fernando. Políticas públicas de Estado e de governo: instrumentos de consolidação do Estado Democrático de Direito e de promoção e proteção dos direitos humanos. In: BUCCI, Maria Paula Dallari. Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 217 a 245. ARAÚJO, Ana Paula de. Lutas Sociais. ttp://www.infoescola.com/sociologia/lutas-sociaisno-chile/ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudo sobre direitos fundamentais. 1. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2008. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34 ed., São Paulo: Malheiros, 2011. SILVA. José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 6 ed., São Paulo: Malheiros, 2007. SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de Direito Ambiental. 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2009. VILLAS BÔAS, Regina Vera, Capítulo de Livro: VILLAS BÔAS, Regina Vera; em coautoria com CELESTINO, Kar a exsa dra Fa cão Vieira. T tu o: “ efeti ação dos direitos fu dame tais sociais por meio da atuação co creta da d ocacia P b ica Mu icipa ”. I : CUNH , Bru o Sa tos; NERY, Cristiane da Costa; CAMPELLO, Geórgia Teixeira Jezler. Direito Municipal em debate. BH: Fórum, 2017. V. 3, p. 91-117. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. 6 ed., rev., atual. e ampl.. São Paulo : Revista dos Tribunais. 2014.
83
ANÁLISE JURÍDICO-SOCIAL DA NEOESCRAVIDÃO Carla Sendon Ameijeiras Veloso68 Luiz Eduardo da Silva Pinto69 INTRODUÇÃO
O trabalho escravo sempre foi objeto de estudos. No Brasil Contemporâneo é um tema que enseja recentemente uma preocupação no Estado. Tal fato se justifica, pois o Estado Brasileiro precisa após denúncia na Corte Interamericana de Direitos Humanos, confessar a existência, em pleno século XXI, deste tipo de trabalho. Através disso, este trabalho aborda o histórico da escravidão como fenômeno social, relatando a sua presença desde os primórdios até os dias atuais. Há uma questão cultural muito forte em nosso país referente a escravidão, assim como na atualidade podemos destacar o analfabetismo, exclusão social, abismo econômico que acarreta na pobreza e desemprego. Tudo isso é somado a ausência eficaz estatal em todos os recantos do nosso país. O intuito de estabelecer as notas históricas serve para diferenciar o tratamento e a dinâmica que ocorria no passado e que ocorre atualmente. No mundo contemporâneo, não há mais distinção entre a etnia, raça, cor, idade, origem para o aliciamento do trabalhador escravo, que, vai voluntariamente prestar serviços em busca de uma vida melhor, e, se depara com uma rede indissolúvel e que parece sem fim.
FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
Analisando e história da humanidade pode-se afirmar que sempre houve escravidão. Embora o trabalho compulsório tenha assumido, ao longo do tempo, uma 68
Mestre em Direito pela Universidade Católica de Petrópolis e Docente da Universidade Estácio de Sá. Email:
[email protected]; lattes: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4269828D0 69 Mestre em Direito pela Universidade Católica de Petrópolis e Docente da Universidade Estácio de Sá. Email:
[email protected]; lattes: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4277279U6
84 variedade considerável de formas, essas são bem diferentes daquela resultante do trabalho assalariado, que exige a abstração conceitual da força de trabalho do trabalhador que a detém. Nas sociedades mais antigas, o trabalho assalariado livre ocorre apenas casual e marginalmente, tanto que no grego ou no latim não existe uma palavra que expresse a noção de trabalho como função social geral. Com a descoberta da máquina à vapor surge a Revolução Industrial que possui com o característica marcante a opressão dos trabalhadores. Coexiste, neste período, a utilização dos escravos como meio de produção e geradores de lucros e trabalhadores livres. As sociedades vão se desenvolvendo através da utilização da mão de obra escrava, fato este visto pelo próprio Marx. No Brasil, ainda há a escravidão colonial que se perpetua até 1888 com a abolição da escravatura.
FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA:
O território descoberto pelos portugueses, em 1500, denominado, primeiramente de Terra de Vera Cruz, e, posteriormente, Brasil, é o lugar onde os portugueses trazem aqueles que já não eram bem-vindos ao continente europeu, ou seja, os degredados, que são os que, posteriormente capturam escravos para venderem aos senhores de engenho, que visam apenas o lucro (BUENO, 1999, p. 14). Na modernidade a sujeição do ser humano do passado vem sendo adaptada ao mundo atual. Se, por um lado, não existem mais correntes ou senzalas, por outro, são inúmeras as semelhanças relatadas por trabalhadores de condições que remetem a uma escravidão contemporânea.
CONCLUSÃO
Os relatos de escravidão contemporânea no Estado Brasileiro remontam ao ano de 1971,embora somente a partir do acordo firmado no Caso José Pereira, perante a Corte Interamericana de Direitos Humanas, é que o Brasil tornou-se uma referência ao combate ao trabalho escravo.
85 A problemática sobre a aplicabilidade dos mecanismos de combate ao trabalho escravo contemporâneo, inicia-se na dificuldade em estabelecer um conceito preciso para caracterizar esta temática, o que incide muitas vezes, na inviabilidade da sua concretização. Observamos que as pessoas aliciadas não encontram trabalho em seus locais de moradia e dada a ausência do Estado são facilmente enganadas e aliciadas pelos "gatos" e quando percebem já estão presas na rede do trabalho escravo. A realidade é que constatamos mais de 125 anos após a abolição da escravatura, que o Estado Brasileiro ainda é insuficiente e ineficaz no combate ao trabalho forçado, valendo destacar, que muitas pessoas são libertadas todos os anos no país em condições análogas à de escravos, e, tantas outras permanecem sem a efetiva aplicação da proteção estatal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALBUQUERQUE, WlamayraR. de. Uma história do negro no Brasil. Brasília: Centro de Estudos Afro-Orientais; Fundação Cultural Palmares, 2006 ALVES, Daniela. Espanhola põe à venda órgãos para evitar despejo. Blog Daniela Alves -Base de Dados sobre o Tráfico da Vida Humana. Acessado em 15 mai 2016.
86
O PLANEJAMENTO FAMILIAR DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA Alexander Seixas da Costa.70 Regina Celia Martinez.71 Resumo: Com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, foi reconhecida a autonomia às pessoas com deficiências em vários aspectos de sua vida, dentre elas, a de formar família e realizar o planejamento familiar. Diante deste quadro, avaliar-se-á o papel desempenhado pela autonomia privada destes indivíduos na concretização de um projeto de vida, no sentido de desenvolvimento da pessoa.
Palavras-chaves: Planejamento; familiar; autonomia; deficiente; solidariedade
O direito civil tende, cada vez mais, a voltar sua atenção para as denominadas situações existenciais da pessoa. Não mais reside a visão de que o direito civil proteja apenas e tão somente o patrimônio – o que não deixa de ter relevância – mas também os projetos que envolvem escolhas existenciais, que definem os rumos que cada um escolhe para sua vida. Neste sentido, o presente resumo apresenta, de forma ainda bem resumida, uma versão preliminar do estudo a respeito do planejamento familiar de pessoas com deficiência, agora reconhecido pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD). O Estatuto da Pessoa com Deficiência promoveu uma grande modificação no tratamento dispensado àquelas pessoas que apresentam algum tipo de deficiência e transtorno mental, seja pela modificação legislativa no que tange o regime das incapacidades, com a revogação expressa dos incisos do art.3º Código Civil (CC) restando apenas a incapacidade absoluta pela idade, e modificações no art. 4º CC. Além disso, conferiu no seu art.6º CC a autonomia para a realização de uma séria de atos, dentre eles, o de formar família e o planejamento familiar.
70
Mestrado em Direito Civil pela UERJ. Universidade Federal Fluminense. E-mail:
[email protected]. Lattes: http://lattes.cnpq.br/1342995859695951. 71 Mestrado e Doutorado pela PUC/SP. Faculdade Metropolitanas Unidas. E-mail:
[email protected]. Lattes: http://lattes.cnpq.br/0547283561424973.
87 Atualmente, é um relativo consenso de que existe uma verdadeira pluralidade familiar, com diversos modelos de família, mas que visa, em última análise, o desenvolvimento da pessoa em si. Não se concebe mais a proteção da família enquanto instituição, mas no sentido de que deve ser um espaço para a realização daqueles que a compõem. Em relação aos princípios que se atribuem à família, podemos ressaltar o princípio da dig idade da pessoa huma a, e te dido como “ a or
uc ear da ordem
constituciona ”72, e o princípio da igualdade e respeito à diferença, que assegura a igualdade material e por conta da igualdade é que cabe ao casal a opção pelo planejamento familiar que deseja observar.73além destes, pode-se apontar ainda o princípio da autonomia privada, que assegura uma maior participação dos membros da família sobre os rumos que deve adotar, como no caso da facilitação à sua dissolução pelo divorcio extrajudicial (Lei 11441/07)74, e também o princípio da solidariedade familiar, entendido nas palavras de Ra f Mada e o como o “oxigê io de todas as re ações fami iares e afeti as”75, que pode ser visualizado na questão pertinente à comunhão plena de vida e nos deveres entre os cônjuges. afeti idade, também é co siderada como um “pri c pio que fu dame ta o direito das famílias na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia em face de co siderações de caráter patrimo ia ou bio ógico”76 “O direito ao afeto está muito igado ao direito fu dame ta à fe icidade. Também há a necessidade de o Estado atuar de modo a ajudar as pessoas a realizarem seus projetos de realização de preferências ou desejos legítimos. Não basta a ausência de interferências estatais. O Estado precisa criar instrumentos – políticas públicas – que contribuam para as aspirações de felicidade das pessoas, municiado por elementos i formacio ais a respeito do que é importa te para a comu idade e para o i di duo.” 77
72
DIAS, Maria Berenice. Manual do Direito das Famílias. 11 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 48. DIAS, Maria Berenice. op cit, p. 51 74 MADALENO, Ralf. Curso de Direito de Família. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 91. 75 MADALENO, Ralf.. op. cit, p. 93 76 LOBO, Paulo. Socioafetividade: O estado da arte no direito de família brasileiro, http://www.cidp.pt/publicacoes/revistas/rjlb/2015/1/2015_01_1743_1759.pdf acesso em 15 de novembro de 2016 p. 14 77 DIAS. Maria Berenice. Manual do Direito das Famílias. 11ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016 p. 55 73
88 Nas relações familiares Paulo Lôbo, identifica na Constituição os fundamentos essenciais do princípio da afetividade: a) igualdade de todos os filhos independentemente da origem ( art. 227 §6º.) b) adoção, como escolha afetiva com igualdade de direitos (art. 227, §§5º e 6º) c) comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, com a mesma dignidade da família ( art. 226 §4º) d) o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança, do adolescente e do jovem(art. 227)78 Mas, em que consiste, efetivamente, um planejamento familiar? A Constituição Federal assegura no art. 226 § 7 que o Estado deve fornecer os recursos para que todo cidadão tenha a liberdade do planejamento familiar, bem como também no Código Civil, a previsão está presente no art. 1565 § 2 CC. Cabe, efetivamente, ao casal a decisão de quantos filhos deve ter, sem restrição a qualquer natalidade. Assim sendo, o planejamento familiar está associado, num primeiro momento, a questão da autonomia privada do casal, avaliando, tanto questões ligadas ao aspecto material, com relação aos gastos com educação, saúde, lazer, etc, quanto também o prisma moral, de atenção, zelo e carinho ao filho, pois a realidade é que os genitores, em regra, trabalham fora e muitas vezes pouco tempo tem para dispe sar aos fi hos, resta do uma erdadeira “so idão fi ia ”. Por outro lado, há que se apontar que o planejamento familiar deve observar a denominada paternidade responsável, ou seja, não se pode ter filhos para depois abandoná-los ou deixá-los em situações precárias, que envolvam, por exemplo, trabalho infantil. O Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei 13146 de 6 de julho de 2015, destina-se a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais da pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania. Em seu art. 2º o legislador nacional pátrio no referido Estatuto, considera como pessoa com deficiê cia “aque a que tem impedime to de o go prazo de atureza f sica, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode
78
LOBO, Paulo. Código Civil Comentado- Famílias.3ª.ed São Paulo: Saraiva, 2010 p.47
89 obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”. Por oportu o, esc arece o art. º. : “ Toda pessoa com deficiê cia tem direito à igualdade de oportunidades com as demais pessoas e não sofrerá nenhuma espécie de discrimi ação.” E comp eme ta o art. 6º “
deficiê cia ão afeta a p e a capacidade ci i da
pessoa, inclusive para:
I.
casar-se e constituir união estável;
II.
exercer direitos sexuais e reprodutivos;
III.
exercer o direito de decidir sobre o numero de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;
IV.
conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;
V.
exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e
VI.
exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
A problemática do presente artigo consistirá em analisar em que medida, por meio da autonomia privada da pessoa com deficiência, é possível realizar um planejamento familiar responsável, a fim de desenvolver uma questão existencial como direito fundamental à felicidade. Este estudo implicará, por via oblíqua, a discussão de temas correlatos, a saber: a incapacidade deste deficiente, as barreiras que enfrentam e o pape da sociedade de compree der que o “cami ho” a ser obser ado ão de e ocorrer na direção do deficiente que se adapta à sociedade, mas a lógica inversa.
REFERÊNCIAS:
ALVES, Leonardo Barreto Moreira(coord.) Código das Famílias comentado. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2010 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 29ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
90 COLARES, Marcos. A sedução de ser feliz: uma análise sociojurídica dos casamentos e separações. Brasília. Letraviva, 2000. DIAS, Maria Berenice. Manual do Direito das Famílias. 11 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. ________________; BASTOS, Eliene; MORAES, Naime Márcio Martins(coords). Afeto e estruturas familiares. Belo Horizonte: Del Rey. 2009. DIAS, Rodrigo Bernardes. Estado, sexo e direito: reflexões acerca do processo histórico de reconhecimento dos direitos sexuais como direitos humanos fundamentais. São Paulo: SRS, 2015. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 8ed. São Paulo: Saraiva, 2013, vol. 5. DOLINGER, Jacob. Direito civil internacional: família no direito internacional privado – casamento e divórcio. V. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. GATELLI, João Delciomar. Adoção internacional de acordo com o novo Código Civil. Curitiba: Juruá, 2006. LEAL, Saul Tourinho. Direito à felicidade. Rio de Janeiro: ABDR, 2014. LOBO, Paulo. Socioafetividade: O estado da arte no direito de família brasileiro. http://www.cidp.pt/publicacoes/revistas/rjlb/2015/1/2015_01_1743_1759.pdf acesso em 15 de novembro de 2016 p. 14 MADALENO, Ralf. Curso de Direito de Família. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 6ed. São Paulo: Forense, 2013 v. 5 RIBEIRO, Ana Cecília Rosário. Alimentos para o nascituro: tutela do direito à vida. Curitiba: Juruá, 2011. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 9ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 12 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
91
O DIREITO DE SER PAI: UMA ANÁLISE SOB A ÓTICA DO PROVIMENTO N. 52 DO CNJ Denise Taveira Cruz79 Lívia Pitelli Zamarian80 Palavras-Chave: Reprodução assistida; Provimento n° 52 do CNJ; direito reprodutivo; Paternidade; desjudicialização.
OBJETIVOS
A Constituição Federal Brasileira de 1988 possui um rol de direitos fundamentais que protegem a família em todas suas formações. A abrangência do significado de tal conceito, em razão da evolução social, foi revisitada ao longo do tempo de diversas maneiras e, atualmente, a proteção desses direitos fundamentais deixou de ser da instituição (família) e com fundamento eudemonista, passou a ser de cada um, de forma individual, dos que formam esse coletivo. A formatação agora é plural, complexa e envolve novas formas de união, baseadas no princípio da afetividade, como as uniões homoafetivas, reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal com a ADI 4.277 e ADPF 132. O surgimento de novas formas familiares reforça cada vez mais a procura por técnicas de reprodução assistida, para exercício do direito de ser pai, e que são também a solução para muitos casos de infertilidade e reprodução post mortem. O registro das crianças geradas por tais técnicas quando não oriundas de casais formados pelo casamento ou união estável registrada em cartório encontrava-se condicionado ao provimento judicial, o que por si só, trazia morosidade e dispêndio, obstaculizando a proteção jurídica a essas crianças e exercício do direito de paternidade. A inovação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no seu Provimento n°52 (2016), com a dispensa da prévia de ordem judicial, parece conferir efetividade a tal direito. O objetivo geral do
79
Discente dia graduação em Direito pela Faculdade Nacional de Direito (FND/UFRJ).
[email protected], http://lattes.cnpq.br/0911804903844467 80 Doutoranda pelo PPGSD da Universidade Federal Fluminense (UFF).
[email protected], http://lattes.cnpq.br/0207380938984292
92 presente estudo é investigar tal procedimento e sua eficácia na desjudicialização dos registros de crianças geradas por técnicas de preposição assistida. O trabalho se desenvolve a partir de um modelo descritivo-analítico, através do qual se faz uma leitura interpretativa da legislação vigente e normativas do CNJ, e buscase, pelo método bibliográfico, a exposição do problema a partir de referências teóricas de forma descritiva e também exploratória. O intuito é traçar um panorama acerca da situação atual dos registros de paternidade, com foco na sua recente desjudicialização para os casos de reprodução assistida, mas também, realizar uma pesquisa exploratória, para maior compreensão do tema e futuro embasamento de aprofundamento empírico, justificado por ser ainda procedimento novo no Direito brasileiro.
ABORDAGEM TEÓRICA
A base teórica da presente análise parte da remontagem do processo de aquisição e ampliação de direitos por casais, sendo estes de qualquer tipo de formatação, homo e heteroafetivos. E, também, pelo avanço biotecnológico que permitiu a reprodução assistida que são cada vez mais procuradas no Brasil: a Agência Nacional de Vigilância Sanitária estima que só em 2015 foram realizados 35.615 ciclos de fertilização in vitro (SISEmbrio, 2015). Com a popularização de tais técnicas cabe ao direito buscar regularizar a situação de tais crianças daí geradas e estender sua proteção a elas. O direito brasileiro não só protege os membros da família, como estimula sua formação, e garante iberdade o p a ejame to fami iar ampara do i c usi e aque es que desejam reproduzir-se mas ão co seguem por meios aturais.
i ferti idade huma a é
tratada como um prob ema de sa de, com imp icações médicas e psico ógicas, e a legitimidade do a seio de superá-la é protegida pelo Estado brasileiro, através de Sistema Único de Saúde, que em 2005 instituiu Política Nacional de Atenção Integral em Reprodução (Portaria n. 426, GM/MS) e a partir de 2012 passou a custear procedimentos de fertilização in vitro (Portaria n. 3149), garantido direitos reprodutivos para mulheres que não podem custear os caríssimo tratamentos particulares. No caso do casamento civil e da união estável registrada existe a presunção natural da paternidade prevista pelo art. 1527, CC, que possibilita que os registros sejam
93 realizados diretamente no Cartório de Registro Civil, inclusive sem a presença do pai (inovação da Lei 13.112/2015). Entretanto, há outras possibilidades que precisam ser trazidas para análise, como, por exemplo, a inseminação artificial post mortem e a reprodução dos casais homoafetivos, que cada vez mais impulsionam o número de fertilizações realizadas, mas cujo registro fica na pendência de decisão judicial. Partindo do debate ético apresentado na resolução do CFM 2121/2015 e do artigo 227, §6° Constituição Federal, combinado com artigo 1609 do Código Civil/2002, deve-se levar em conta nota que não é possível nenhum tipo de discriminação de qualquer forma em relação as diversas maneiras de se ter um filho (adoção, reprodução assistida, forma convencional) garante a todos o mesmo tratamento perante a lei, o que, porém, não era assegurado quando se falava em registro civil. Ao avaliar, tanto a resolução 175/2013 quanto o Provimento 13/2010, ambos do CNJ, cada um a seu tempo e em seus respectivos temas, casamento civil de casais homoafetivos e registro de nascimento, notase que adicionaram munição para o debate em relação a reprodução assistida e como proceder quanto ao registro da criança gerada por tal procedimento médico. A reprodução dos casais homoafetivos, muito embora não tivesse vedação anterior e já fosse uma realidade, passou a ser oficialmente autorizada pelo Conselho Federal de Medicina no ano de 2013 (Resolução 2013/13) que se amoldou à decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 4.277 e ADPF 132. A inseminação artificial post mortem, por sua vez, traz em simbiose o debate do princípio da paternidade responsável, da dignidade humana, do melhor interesse da criança e igualdade dos filhos. A doutrina jurídica, em relação a esta questão, divide-se em duas correntes: Alguns defendem a aplicação direta do art. 1597, III, CC/02, não reconhecendo problema algum em tal prática; outros, consideram não ser possível por não poder ser verificada a vontade do genitor, ferindo seus direitos fundamentais. Nota-se que muito embora a legislação especial tenha avançado em questões relacionadas a inseminação artificial, e haja debates legislativos com posição abstencionista e regulamentados (GAMA, 2004), é possível vislumbrar um vácuo na proteção desses direito. Tal vácuo legislativo, que perdurava inclusive no tocante ao registro civil, fez surgir algumas resoluções no âmbito da ética na medicina, e que muito embora tracem
94 diretrizes de comportamento em relação à reprodução humana assistida, não têm força jurídica vinculante e não garantem proteção jurídica aos pais e crianças. Nessas hipóteses de inseminação, post mortem e de casais homoafetivos, apesar do ordenamento garantir a reprodução, o direito de tornar-se pai não era eficaz já que seu reconhecimento e registro ficava condicionado a autorização judicial, gerando morosidade e dispêndio além de deixar a criança desamparada juridicamente até a obtenção do provimento estatal. Foi visando desobstaculizar o exercício desse direito, que o CNJ no seu Provimento n°52/2016 dispensou a prévia de ordem judicial, tornando o processo mais célere na hora do registro de nascimento de filhos por reprodução assistida para casais homo e heteroafetivos que necessitem, por diversas razões, recorrerem a esse tipo de procedimento médico. O Provimento n°52, estudado no presente trabalho, permitiu que os casais possam ser atendidos diretamente no Cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais, mediante apresentação dos documentos requisitados na legislação. A alteração, embora ainda não perfeita, configura-se como meio de ampliação do acesso à justiça e do direito de ser pai.
CONCLUSÕES
O CNJ concretizou com o Provimento n°52 (2016) o debate acerca dos diretos fundamental de ser pai, consubstanciado na proteção constitucional da família e melhor interesse da criança. O conceito de família mudou, aumentou e com isso, trouxe consigo uma nova gama de possibilidades de direitos que precisam ser materializados. O método de reprodução assistida possibilitou que pessoas que não teriam como conceber seus filhos pudessem ter a chance de viver essa experiência. Casais homoafetivos, casais que um deles faleceu ou até mesmo casais heteros que não conseguiram ter filhos, todos, poderão utilizar a técnica de reprodução assistida. A legislação avançou, mas ainda não está perfeita, porém, o estudo do Provimento demonstra um avanço na luta pela desjudicialização de demandas, e configura forma de acesso à justiça, quando traz celeridade e eficácia a tais direitos familiares.
95 REFERÊNCIAS
AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. 9º Relatório do Sistema Nacional de Produção de Embriões (SisEmbrio). 2015. ÁVILA, Maria Betânia de Melo. Modernidade e cidadania reprodutiva. In: ÁVILA, Maria Betânia de Melo; BERQUÓ, Elza. Direitos reprodutivos: uma questão de cidadania. Brasília: Centro Feminista de Estudos e Assessoria - CFEMEA, 1994. BOBBIO, Norberto. Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1988. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Efeitos civis da reprodução assistida heteróloga de acordo com o novo código civil e o estatuto da criança e do adolescente: um novo horizonte epistemológico. In: Afeto, ética, família e o novo Código Civil brasileiro: anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Imprenta: Belo Horizonte, IBDFAM, Del Rey, 2004. P. 265303. LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo código civil: do direito das sucessões. Vol. XXI. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 110 LINHARES, Leila. As Conferências das Nações Unidas influenciando a mudança legislativa e as decisões do Poder Judiciário. In: Semi ário “Direitos Huma os: Rumo a uma jurisprudê cia da igua dade”, Belo Horizonte, de 14 a 17 de maio de 1998. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. Vol. V. 16ª Ed. rev. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002 por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 318.
96
