Aspectos Gerais do Princípio da Precaução

June 1, 2017 | Autor: Luiz Paulo Germano | Categoria: Direito Ambiental, Principios Ambientales
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Aspectos Gerais do Princípio da Precaução

Luiz Paulo Rosek Germano


1.Considerações Iniciais; 2. O Conteúdo Jurídico e o Valor Normativo do
Princípio da Precaução; 3. A incidência dos Princípios da Motivação e o da
Proporcionalidade como mediadores da efetividade do Princípio da Precaução;
4.Considerações Finais.



1- Considerações Iniciais

O estudo do Direito Ambiental, nas últimas décadas, tem
merecido, por parte dos pesquisadores, atenção especial, seja no que diz
respeito aos seus aspectos técnicos, seja no que tange à sua incidência
fática. O desenvolvimento humano, ao lado da diversidade das atividades
econômicas e de uma maior repercussão destas em relação ao meio ambiente,
alcança hoje o discernimento que transcende o mero estudo da ciência
jurídica, consagrando sua especialização, qual seja, o Direito Ambiental,
instrumento capaz de impor limites à atividade nociva a interesses difusos,
tornando-se hábil ferramenta para assegurar, inclusive, os direitos
fundamentais enraizados na Carta Magna.


Dentre esse estudo, evidentemente que se destaca a incidência do
Princípio da Precaução, um dos vetores do Direito Ambiental, cujo propósito
já foi especulado por renomados autores, pátrios e estrangeiros, tais como
Paulo Afonso Leme Machado[1], Juarez Freitas[2], Édis Milaré[3], Álvaro
Luiz Valery Mirror[4], Amadeo Postiglione[5], André de Laubadére[6],
Philippe Kourilsky[7], Cass Sunstein[8], David Kriebel[9], Peter
Montague[10], dentre outros tantos que aperfeiçoam a doutrina ambiental.


A valorização do Direito Ambiental e a necessidade da
instituição de mecanismos acautelatórios relacionados às atividades
vinculadas ao uso do meio-ambiente, ou que nele repercutam, remonta ao ano
de 1972, através da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente
Humano, realizada em Estocolmo, Suécia. As regras de Direito Ambiental,
antes dispersadas e voltadas apenas para o âmbito interno de cada país,
isso se considerado apenas as economias mais avançadas, uma vez que nos
países denominados "emergentes" a legislação praticamente não existia,
passaram a ser sistematizadas também em âmbito internacional, viabilizando,
inclusive, a celebração de inúmeros tratados que precederam a
intercomunicação dos mercados. O Direito Ambiental deixou de ser uma
especialização jurídica regional e passou a ser um instrumento de política
internacional.


Outro marco histórico no estudo do Direito Ambiental
Internacional foi a realização da Conferência das Nações Unidas sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92). Esse encontro, realizado na cidade do
Rio de Janeiro, contou com a participação de 178 Governos e a presença de
mais de 100 Chefes de Estado. Os objetivos atingidos transpuseram os
aspectos jurídicos, alcançando a necessária conscientização de que
programas ambientais teriam de fazer parte de políticas públicas a serem
implementadas nos mais diferentes países.


Dentre os resultados advindos da ECO-92, destacam-se a
instituição da Declaração de princípios sobre meio ambiente e a
implantação de um plano de ação na comunidade internacional, vinculado à
implementação dos objetivos fixados na Agenda 21 (Declaração do Rio), a
qual versa sobre o denominado desenvolvimento sustentável.


Dentre os princípios da Declaração do Rio, um deles ganhou
extrema importância, uma vez que rompeu paradigmas até então existentes,
tal como a avaliação do risco no exercício de atividades e suas respectivas
repercussões ambientais. Trata-se do Princípio 15 do documento, denominado
Princípio da Precaução, objeto do presente ensaio. O referido Princípio
teve origem no direito ambiental alemão (Vorsorgeprinzip), sendo lá
aplicado desde os anos 70, notadamente nas políticas de gestão ambiental. A
aplicação deste princípio conduz a uma discussão primordial no
desenvolvimento de atividades econômicas, qual seja, a de que a preservação
do meio-ambiente prepondera em relação a outras atividades, ainda que tal
medida interfira decisivamente nos mercados econômicos, ocasionando a
polêmica restrição da livre concorrência.


De acordo com esse princípio, há uma inversão de preceitos
lógicos, pois a mera presunção ou indícios do dano seria suficiente para
frear ou impedir a prática de uma atividade, a industrialização ou o
comércio de um produto. Agregada a tal constatação, na prática, aplica-se
literalmente a inversão do ônus da prova (tal qual se possibilita, mutatis
mutantis, na vigência dos preceitos do Código de Defesa do Consumidor),
obrigando o interessado a fazer prova de que a atividade que pretende
realizar não oferece riscos ou danos efetivos ao meio ambiente[11].

A questão que ora se apresenta para fins de debate, entretanto,
não discute a validade e vigência do Princípio da Precaução, mas sim o seu
efetivo valor, inclusive como elemento de satisfação dos direitos
fundamentais dos cidadãos, assim como os limites de sua incidência. Nesse
sentido, existem aqueles que entendem que a aplicação do mencionado
princípio se constitui em verdadeiro obstáculo ao livre comércio e ao
desenvolvimento de novas tecnologias, como já fora manifestado inúmeras
vezes, por exemplo, pelos Estados Unidos da América do Norte. De outro lado
estão aqueles menos pragmáticos, mais cautelosos, que exigem cuidado no
desenvolvimento da pesquisa e na realização de atividades, impondo
restrições às práticas enquanto houver dúvidas quanto à existência de
riscos ambientais.


Nesse sentido, as linhas gerais do estudo devem objetivar a
busca de um denominador capaz de sugerir a correta interpretação do
Princípio da Precaução, cujos efeitos devem compatibilizar os meios e os
fins que se objetiva. E, diante disso, não há como se estudar o Princípio
da Precaução dissociando-o de outros dois princípios que com ele interagem,
a saber: O Princípio da Motivação e o Princípio da Proporcionalidade.


A motivação e a proporcionalidade complementam o princípio da
precaução, concedendo-lhe plena validade e eficácia, o que, nos dizeres de
Juarez Freitas[12], "com os juízos de verossimilhança que o perfectibilizam
e respeitada a reserva do possível orçamentário, deve ser exercido de
maneira a coibir excessos e insuficiências.".


A partir desses propósitos, o desafio de todo e qualquer
intérprete não é outro senão, nessa seara de incertezas, apresentar,
objetivamente, uma proposta interpretativa.


2. O Conteúdo Jurídico e o Valor Normativo do Princípio da Precaução


O Princípio da Precaução está presente no Direito alemão desde a
década de 70, sendo utilizado, no entendimento de Paulo Afonso Leme
Machado[13], como um princípio norteador das políticas de gestão ambiental,
em casos de ameaça de dano irreversível ao meio ambiente. Porém, como texto
escrito, só surgiu pela primeira vez em 1987, na 2a Conferência
Internacional para a proteção do Mar do Norte.

No início, o Princípio da Precaução era utilizado apenas e tão
somente no direito internacional, sendo consagrado universalmente através
da Declaração das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento[14]. No âmbito do Direito Comunitário Europeu, este
Princípio foi estabelecido pelo Tratado de Maastricht[15] e,
posteriormente, reiterado pelo Tratado de Amsterdã.[16]


Com o passar dos anos, o Princípio da Precaução foi sendo
recepcionado pelas legislações locais, sendo a Suécia o primeiro país a
aprovar uma Lei sobre Produtos Perigosos para o homem e para o meio
ambiente, nos idos de 1973. Entretanto, foi a Alemanha, na lição de José
Adércio Leite Sampaio[17], quem melhor esclareceu o princípio que já
integrava algumas legislações e práticas administrativas em relação a
proteção ambiental: die Vorsorgeprinzip. De imediato, surgiram alguns
sinônimos: Daseinvorsorge (precaução como existência") e Zukunftvorsorge
(precaução com o futuro). Nos Estados Unidos da América do Norte, um
precedente jurisprudencial merece registro, em todo e qualquer estudo sobre
o Princípio da Precaução, no famoso episódio Tennessee Valley. Em linhas
gerais, após seis anos do início da construção de uma hidrelétrica, no rio
Tennessee, o Congresso norte-americano aprovou uma Lei (Endangered Species
Act of 1973) que, entre outras coisas, autorizava o Secretário de Interior
a declarar espécies de vida animal e seus habitats críticos, com o objetivo
de impedir que ações, ainda que administrativamente autorizadas, pudessem
agravar a situação de risco. Na hipótese em apreço, tratava-se de um
investimento de quase cem milhões de dólares, dos quais oitenta por cento
já haviam sido aplicados. A espécie apontada como em extinção era um peixe,
cujas medidas não ultrapassavam três polegadas, denominado snail darter.
Reformando decisão da Corte Distrital, a Corte de Apelação decidiu pela
suspensão das obras da hidrelétrica, sustentando que "o impacto prejudicial
de um projeto sobre espécies ameaçadas nem sempre podia ser bem avaliado
antes da conclusão das obras", concluindo que "o bem-estar de espécies em
extinção deveria pesar mais na consciência pública (...) do que a perda
total dos vários milhões de dólares já despedidos (...)". A Suprema Corte
dos Estados Unidos manteve esta decisão.[18]


Atualmente, o Princípio da Precaução encontra-se reconhecido em
diversos e variados textos internacionais, tais como a Convenção de Viena
para a Proteção da Camada de Ozônio (1985) e a Convenção sobre Diversidade
Biológica (1992). Todavia, repisa-se, foi na Declaração do Rio que o
princípio foi definitivamente consagrado. Naquela oportunidade, foi
denominado de item ou Princípio 15 da Declaração[19], cujo propósito
destinava-se a evitar que medidas de proteção ao meio ambiente fossem
adiadas, em face da insegurança ou incerteza científica de experimentos ou
atividades, econômicas ou tecnológicas.


Embora a reconhecida atualidade do tema, já há muitos conceitos
acerca do Princípio da Precaução. A priori, não há grandes divergências no
tocante ao significado do princípio em estudo, repousando as dúvidas quanto
à sua aplicabilidade no sistema jurídico. Em virtude de tal constatação,
muitas propostas têm sido elaboradas buscando a efetivação do princípio, as
quais contemplam pensamentos diversos, mas que possuem um grau de
identidade entre si. Uma delas é apresentada por Kourislsky & Viney[20],
para quem o Princípio da Precaução deve orientar qualquer pessoa que tome
decisões concernentes a atividades que comportam um dano grave para a saúde
ou para a segurança das gerações presentes e futuras, ou para o meio
ambiente. Este princípio teria o caráter impositivo em relação a todos,
notadamente frente ao Estado, que deve fazer com que prevaleça os
imperativos de saúde e segurança em relação a livre concorrência. Nesse
particular, o Princípio da Precaução obriga a observância dos preceitos
jurídicos, contextualizados a partir de legislações consolidadas, como
forma de se garantir um desenvolvimento socialmente sustentável, detectando-
se situações de risco que possam colocar em xeque o meio ambiente, assim
como os recursos naturais. Nesse sentido, surge a proporcionalidade, como
elemento que regulará a dimensão do risco da atividade, bem como a
possibilidade de sua manutenção ou, em sentido oposto, a impossibilidade de
sua realização.


Na opinião de Álvaro Luiz Valery Mirra[21]:


(..) em termos práticos, o princípio da precaução
significa a rejeição da orientação política e da visão
empresarial que durante muito tempo prevaleceram, segundo
as quais atividades e substâncias potencialmente
degradadoras somente deveriam ser proibidas quando
houvesse prova científica absoluta de que, de fato,
representariam perigo ou apresentariam nocividade para o
homem ou para o meio ambiente.




Percebe-se que o conceito jurídico de precaução sofreu
significativa alteração com o passar das últimas décadas. É dever daquele
que pratica atos potencialmente lesivos ao ambiente demonstrar os
procedimentos adotados, visando a diminuição ou eliminação de riscos.


Diante da situação até então esposada, surge a primeira questão
a ser proposta: qual seria o conteúdo jurídico e o valor normativo do
Princípio da Precaução? Sabe-se que o estudo dos princípios é hoje uma
constante no Direito, sendo que, entretanto, alguns são invocados sem
qualquer fundamentação técnica ou jurídica, ao passo que outros,
efetivamente, encontram-se respaldados pela própria Constituição Federal.
Para Paulo Bonavides[22], muitos princípios, reconhecidos no direito
público, têm o caráter "normativo", ou seja, são admitidos, ao lado das
"regras", como espécie de "normas jurídicas". Karl Larenz[23] define os
princípios como normas de grande relevância para o ordenamento jurídico,
uma vez que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e
aplicação do Direito. O jurista português, J.J. Gomes Canotilho[24], por
seu turno, assevera que o conteúdo dos princípios, embora não tão concreto
como o das normas, são úteis no seguinte sentido: a) constituem-se em
padrão para aferir a validade das leis, declarando, em face delas,
constitucionais ou ilegais disposições ou atos que o contrariem; b)
auxiliam decisivamente na interpretação de outras normas; e c) servem a
integração de lacunas. Paulo Afonso Leme Machado[25] salienta,
relativamente aos princípios vinculados ao estudo do Direito Ambiental, que
eles "têm apoio em declarações internacionais", o que aumentaria as
possibilidades de se tornarem normas costumeiras, quando efetivamente não
redundassem em normas jurídicas sobre convenções.


O fato é que os princípios vinculados ao Direito Ambiental, tais
como o da prevenção, precaução, eqüidade intergerencial, o da
responsabilidade ecológica, o do usuário-pagador e o do poluidor-pagador,
dentre outros tantos, decorrem de inúmeros tratados e convenções
internacionais, que, uma vez firmados ou ratificados pelos mais diferentes
países, produzem efeitos jurídicos no âmbito do Direito Internacional[26].
A questão que se apresenta, entretanto, é o caráter cogente decorrente dos
atos internacionais. Diante de declarações genéricas e não impositivas,
será que delas se pode extrair uma regra de Direito Internacional?


Sabe-se que a inexistência do caráter cogente acaba por tornar
difícil a aceitação de que desses atos internacionais possam derivar
obrigações juridicamente concretas[27].


Diante desse cenário, outros fatores devem ser considerados para
fins de análise. As convenções internacionais de proteção ao meio ambiente
são vistas, sob a ótica de alguns organismos, como, por exemplo, a
Organização Mundial do Comércio (OMC), como meras normas de indicação de
conduta, tais como instruções "de boa política", em virtude de que muitas
delas não possuem o caráter efetivamente punitivo. Porém, importante
frisar, que a falta de sanção não pode ser suficiente para desvirtuar a
validade e o caráter jurídico do Princípio da Precaução, cujo objeto, por
primeiro, é justamente antecipar a valoração de condutas ou atividades
eventualmente lesivas ao meio ambiente, diante de um suposto risco. Nem
todo dever vem associado a uma sanção em face de seu descumprimento e, nem
por isso, deixa de fazer parte do ordenamento jurídico. O entendimento e a
vigência do Princípio da Precaução, como princípio geral do Direito
Ambiental, embora estudado e aplicado, ainda precisa ser absorvido
culturalmente.


Diante disso, o fato de que em alguns países a aplicação do
Princípio da Precaução não resulta, em hipótese qualquer, em atividade de
natureza punitiva, o faz ingressar no rol daqueles princípios que meramente
orientam condutas, sendo denominados de soft law, no entendimento de Guido
Fernando Soares[28].


Na soft law os atos (e princípios) nele inseridos tem por
propósito estabelecer comportamentos futuros dos Estados, não chegando a
ter o status de normas jurídicas, mas que representam, em tese, uma
obrigação moral a eles atribuída (obrigações imperfeitas, mas, de qualquer
forma, com caráter normativo). Vislumbram-se dois objetivos: a) fixar metas
para futuras ações políticas nas relações internacionais; b) recomendar aos
Estados que adaptem as normas de seu ordenamento interno às regras
internacionais contidas na soft law. Podem assumir diversas formas ou
denominações, como declarações conjuntas, memorandos, non binding
agreements, gentlemen's agreements, ou até denominações costumeiramente
reservadas a normas da hard law, como acordos e protocolos[29]. Entretanto,
registre-se, não há o caráter cogente, o que não gera qualquer obrigação
ou, diante do descumprimento, a aplicação de alguma penalidade. Na hard law
as regras dela decorrentes são de natureza imperativa, obrigando sua
observância e tipificando comportamentos, sob pena de imputação
sancionatória.


De acordo com Wybe Douma[30], tem-se evoluído no estudo e na
aplicação do Princípio da Precaução, notadamente diante de sua codificação,
como já se vem observando em diferentes sistemas jurídicos. Diante disso, o
princípio em estudo passa por um processo de migração, deixando de ser uma
mera diretriz política (soft law), para ser uma regra de observância
obrigatória (hard law). 


O Princípio da Precaução, partindo-se do pressuposto de que
integra a chamada soft law, nessa primeira avaliação que se faz, não se
apresenta apenas como uma norma de obrigações morais. A exigência da
realização de prévios estudos, tais como o de impacto ambiental; a
elaboração de projetos como requisito para a celebração de financiamentos
internacionais, dentre outros elementos exigidos para a realização de
atividades que tenham potencial repercussão no meio ambiente, não podem ser
consideradas um simples "rito de passagem", no âmbito de um detalhado e
muitas vezes complexo procedimento.
A descoberta do real valor jurídico do princípio da precaução
também passa, necessariamente, pelo nível de associação que ele tem em
relação a outros princípios. E, como já fora afirmado por diferentes
doutrinadores, os princípios não têm fim em si mesmo e o seu nível de
interferência no sistema jurídico depende decisivamente da associação que
se faz em relação a outros vigentes. No âmbito do Direito Ambiental não é
diferente. Os princípios guardam grande sintonia, em sentido de
complementação, cujo único objetivo é a preservação do meio ambiente
através da regulação das atividades humanas. Entretanto, mister que se
saliente suas diferenças, inclusive para análise da repercussão que um ou
outro tenha no sistema jurídico[31].


O princípio da precaução não deve ser confundido com o princípio
da prevenção, segundo o qual a atividade realizada é concretamente perigosa
e o dano materialmente visível. Já o Princípio da Precaução é aplicado com
a simples evidência do risco de uma atividade, procurando inibir o perigo
que potencialmente se apresenta. A distinção entre "risco e perigo", para
efeitos de compreensão das diferenças existentes entre o Princípio da
Prevenção e o da Precaução é de suma importância, embora o entendimento não
unânime dos autores. De acordo com José Rubens Morato Leite e Patryck de
Araújo Ayala[32]:


(...) nas duas espécies de princípios, está presente o
elemento risco, mas sob configurações diferenciadas.
Entretanto, se pretendermos unificar semanticamente as
categorias de risco e perigo, pode-se considerar(...) que
o princípio da prevenção se dá em relação ao perigo
concreto, enquanto em se tratando do princípio da
precaução, a prevenção é dirigida ao perigo abstrato". Na
lição de Kourilsky & Viney[33], "perigo é aquilo que
ameaça ou compromete a segurança, a existência, de uma
pessoa ou de uma coisa, enquanto o risco é um perigo
eventual mais ou menos previsível". E seguem a distinção,
afirmando que a diferença " entre risco potencial (
hipotético ou incerto) e risco confirmado ( conhecido,
certo ou provado) funda a distinção paralela entre
precaução e prevenção.




No Princípio da Precaução se está diante de um perigo abstrato,
ao passo que no princípio da prevenção a atividade é sabidamente perigosa,
sendo objeto do princípio a adoção de medidas que visem impedir a
ocorrência de danos ambientais. De acordo com Paulo Afonso Leme
Machado[34]:


Em caso de certeza do dano ambiental, este deve ser
prevenido, como preconiza o princípio da prevenção. Em
caso de dúvida ou incerteza, também se deve agir
prevenindo. Essa é a grande inovação do princípio da
precaução. A dúvida científica, expressa com argumentos
razoáveis, não dispensa a prevenção.




Juarez Freitas[35] ilustra com exatidão os dois princípios,
referindo-se ao da prevenção como aquele onde:


(...) antevê-se, com segurança, o resultado maléfico e,
correspondentemente, nos limites das atribuições legais,
surge a obrigação de o Estado tomar medidas interruptivas
da rede causal, de molde a evitar o dano ante visto.
(...) Trata-se de iniludível dever de prevenção (não de
precaução) o combate a futuros danos trazidos pela
prática do tabagismos em lugares como aviões, uma vez que
tais malefícios são sobejamente conhecidos.


Mais adiante, referindo-se ao Princípio da Precaução, prossegue:



Já o princípio constitucional da precaução, também
diretamente aplicável, traduz-se, nas relações
administrativas ambientais ( mas não só), como o dever de
o Estado motivadamente evitar, nos limites de suas
atribuições e possibilidades orçamentárias, a produção de
evento que supõe danoso, em face da fundada convicção (
juízo de verossimilhança) quanto ao risco de, não sendo
interrompido tempestivamente o nexo de causalidade,
ocorrer um prejuízo desproporcional, isto é,
manifestamente superior aos custos da eventual atividade
interventiva.




Portanto, tem-se que a precaução é aplicada a riscos potenciais,
enquanto a prevenção é aplicada a riscos conhecidos. A precaução ultrapassa
a prevenção, não sendo necessário que um dano seja efetivamente constatado,
mas simplesmente de possível ocorrência, para que surja o dever de agir,
regulando a atividade potencialmente nociva, ou, radicalmente, eliminando-
a.


Em tempos passados, a proibição de atividades só ocorria
mediante a certeza inequívoca da ocorrência do dano ao meio ambiente. Nessa
esteira, se não houvesse comprovação científica do prejuízo, as atividades
poderiam ser realizadas, ainda que, no futuro, se constatasse o dano. Com a
vigência do Princípio da Precaução essa lógica inverteu-se, uma vez que,
nas palavras de José Adércio Leite Sampaio[36], agora vigora o in dúbio pro
natureza.


A incerteza do dano parece permear o Princípio da Precaução, uma
vez que sua simples potencialidade não obriga a anuência do Poder Público
frente ao particular ou a si mesmo, exigindo-se a prova cabal e
irretorquível de que o meio ambiente e a saúde estejam a salvos de
malefícios ocasionados. A contrario sensu, é dever do Estado a
fiscalização, não autorizando a realização de atividades que ocasionem a
degradação ambiental.


Entretanto, cumpre-se destacar que, se por um lado, festeja-se
no mundo a vigência do Princípio da Precaução, por outro, todo esse cuidado
que dele decorre não pode ser objeto de excessos, com o intuito de
inviabilizar ou, até mesmo, impedir investimentos patrocinados na área
pública e privada. O Princípio da Precaução não pode ser um obstáculo
infinito, mas sim um mecanismo importante de controle e proteção ambiental.


Esclarecedora é lição de Carlos Alberto Molinaro[37], ao
esclarecer que:


Os princípios têm limites. Estão demarcados em sua
extensão e proveito. São frutos relacionais, cujo
reconhecimento está contido na experiência comum. O
princípio da proibição da retrogradação socioambiental
também tem seus limites. Sua extensão e proveito deve
servir aos seres relacionados, e não servir-se deles.
Toda imobilidade é gravosa quando travestida de
imobilismo, vale dizer, quando repudia novas conquistas,
apegando-se ao passado, ou fixando-se ao presente não
deixa espaço para a inovação criativa. Por isso, não se
pode imobilizar o progresso e, até mesmo, o regresso,
quando este se impõe com a razão do princípio de
proibição da retrogradação ambiental.



3. A incidência dos Princípios da Motivação e o da Proporcionalidade como
mediadores da efetividade do Princípio da Precaução


Conforme já referido, o Princípio da Precaução não pode ser
indefinidamente obstáculo a realização de atividades. Gize-se que aqui não
se está diante daquelas nocivas e prejudiciais ao meio ambiente, pois estas
efetivamente não poderão ser toleradas, merecendo controle absoluto por
parte das autoridades governamentais. Entretanto, o injustificável zelo
também não pode prosperar, ocasionando prejuízos imotivados as atividades
públicas e privadas. Se por um lado, festeja-se uma ferramenta de extrema
importância à preservação ambiental, por outro, os seus efeitos não podem
ser radicalizados, tornando-se barreira intransponível à execução de
projetos onde não se vislumbram prejuízos ambientais.


Nesse aspecto, registram-se as lições de Cass Sunstein[38], as
quais precisam ser avaliadas com alguma cautela, mas delas é preciso que se
extraia algumas preocupações importantes. Nesse sentido, afirma o Professor
da Universidade de Chicago, em linhas gerais, que as medidas preventivas
deveriam ser proporcionais ao nível de proteção escolhida e "baseadas em um
exame dos benefícios e custos potenciais das ações ou inações". Ou seja, é
preciso sopesar o grau de interferência das atitudes em relação às
repercussões ambientais, para que se faça uma análise da real necessidade
de investimentos financeiros na precaução. De acordo com esse pensamento, a
não ser que a possibilidade do dano seja efetivamente catastrófica, não há
razões para o dispêndio de valores significativos, que poderiam ser
investidos em outros serviços, tais como os de natureza social. Sugere o
autor a mensuração da proporcionalidade, para que se avalie não apenas a
gravidade dos riscos, mas também o quanto em investimentos importará a
precaução.


De acordo com a idéia antes esposada e sem adentrar no
cotejamento de princípios[39], é possível identificar dois outros
instrumentos que devam interagir com o da precaução, a saber: O Princípio
da Motivação e o Princípio da Proporcionalidade. Embora seja correto
reconhecer que o Princípio da Precaução tenha sua própria identidade, não
há como afastá-lo da relação com outros que compõem o ordenamento jurídico.
Nesse particular, os Princípios da Motivação e o da Proporcionalidade
talvez sejam os mecanismos que possibilitem o ponto de equilíbrio na
aplicação do Princípio da Precaução. A legitimidade da conduta do
administrador passa justamente pela aferição dos requisitos que levarão a
autorização ou proibição da realização de uma determinada atividade, e a
preocupação com a inércia não pode levar a prática de excessos, que
inviabilizem atividades factíveis, ou, ainda no entendimento de Cass
Sunstein, agora citado por Juarez Freitas[40], os "medos exacerbados" são
tão nocivos como a carência de temores justificados.


Dentre nós, a Lei nº 9.784/99, em seu artigo 2º, contemplou O
Princípio da Motivação, a exemplo do da Proporcionalidade, dentre aqueles
que deverá ser obedecido pela Administração Pública, relacionando-o com
outros tantos princípios nela expressados. Mais adiante, em seu artigo 50,
prescreve que "os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação
dos fatos e dos fundamentos jurídicos".


No âmbito do Direito Administrativo, a motivação dos atos,
vinculados ou discricionários, tem sido uma crescente[41]. Nesse sentido,
por certo, o princípio da precaução, principalmente no que tange aos seus
efeitos e significados, também não dispensa o dever de justificação dos
atos dele decorrentes. Conforme já se asseverou, o fundamento do Princípio
da Precaução é a dificuldade ou impossibilidade de reparação da maioria dos
danos ocasionados ao meio ambiente, diferenciando-se em relação ao
Princípio da Prevenção, por ser aplicado em situações de incerteza
científica. Ora, se diante da certeza a motivação já é exigível, na
hipótese da dúvida todo e qualquer ato praticado, em função dela, com mais
propriedade, deve ser circunstancialmente justificado. Aqui não pode ser
contemplada a mera suposição como instrumento capaz de viabilizar a
aplicação do Princípio da Precaução, sendo necessária a verificação de
indícios realmente fortes a justificar a prática de um ato, estando
presentes os fundamentos de fato e de Direito que legitimem a precaução.


Entretanto, a efetividade do Princípio da Precaução não depende
apenas da aplicação do Princípio da Motivação. O Princípio da
Proporcionalidade também é instrumento indispensável para a harmonização de
uma pluralidade de pretensões existentes no âmbito do Direito Ambiental.
Paulo Bonavides[42], com habilidade, leciona que o Princípio da
Proporcionalidade é um daqueles cujo teor e significado são mais fáceis de
compreender do que explicar. Dele resultam a busca pela coerência e
adequação, aplicando-se ao caso em concreto medidas compatíveis entre os
meios e fins.
J.J. Gomes Canotilho[43] insere o Princípio da Proporcionalidade
dentre aqueles fundamentais, o que, nos seus dizeres, caracterizam-se como
"princípios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na
consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no
texto constitucional".


Nesse mister, o Princípio da Proporcionalidade aplica-se no
estudo do Poder de Polícia, atividade administrativa, a priori,
indelegável, cujo propósito é adequar direitos e liberdades ao bem comum.
Percebe-se que os atos de "adequar" ou "condicionar" ensejam uma aferição,
qual seja, a proporcionalidade, com o intuito de que não haja excessos, nem
omissões no desenvolvimento de atividades. Aliás, dessa maneira parece com
maior nitidez se apresentar o Princípio da Proporcionalidade, uma vez que a
simples adequação do binômio meio-fim é insuficiente para caracterizá-lo,
sendo necessária a real avaliação da conduta, no que tange ao mérito de sua
execução, tal como se o administrador público, diante de valores
juridicamente válidos, possa praticar condutas que contemplem
proporcionalmente cada qual, não privilegiando injustificadamente alguns em
detrimento de outros.


A construção teórica do Princípio da Proporcionalidade
contempla, no entendimento de Raquel Denize Stumm[44], três elementos: a
adequação, a necessidade e o princípio da proporcionalidade em sentido
estrito, elementos estes que foram surgindo progressivamente na
jurisprudência alemã.


Juarez Freitas[45] indica três subprincípios que, uma vez
ajustados, aprovam ou desaprovam determinada conduta sob o aspecto da
proporcionalidade: o subprincípio da adequação entre os meios e fins
(Geeignetheit), o subprincípio da necessidade (Erforderlichkeit) e o
subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito.


O primeiro busca adequar os meios escolhidos pelo legislador ou
pelo administrador aos fins objetivados pela lei ou ato administrativo. Não
basta a realização jurídica, sendo necessário que os fins objetivados sejam
alcançados na real intensidade de como perseguidos. Aqui, mais uma vez,
excessos ou omissões são antijurídicas, passíveis de nulidade, a ser
verificada caso a caso.


O segundo subprincípio antes aludido, o da necessidade, refere-
se mais intensamente aos meios do que aos fins objetivados. Diante de uma
diversidade de alternativas, deve o Estado adotar a medida que menos afete
interesses e liberdades adjacentes.


O terceiro e último subprincípio, o da proporcionalidade em
sentido estrito, tem por objeto ajustar a utilização dos meios aos fins
almejados. Sob esse prisma, não basta que os meios escolhidos sejam lícitos
e os fins objetivamente alcançados. É preciso aferir se os meios utilizados
foram os efetivamente adequados para o alcance do objeto que se pretendia
realizar, pois a desproporcionalidade enseja o questionamento e até mesmo a
ilicitude.


Relativamente aos danos ambientais e mais especificamente no que
tange ao Princípio da Precaução, o Princípio da Proporcionalidade pode
atuar como mecanismo de verificação de eventual arbitrariedade existente,
seja nas atitudes governamentais, materializadas através da prática de atos
administrativos, ou mesmo na incidência legal. Evidentemente que apenas o
caso em concreto poderá dimensionar a aplicação do Princípio da
Proporcionalidade. Nessa mesma esteira, os julgados também sofrem a
incidência do abordado princípio, na medida que cabe aos juízes a aplicação
da lei ao caso em concreto.


Um dos Diplomas Legais mais questionados diante da vigência do
Princípio da Proporcionalidade é justamente a Lei da Fauna (Lei nº
5.197/67). Acontece que a referida lei estabelece penas nada brandas diante
da interferência indevida do homem a natureza, em especial no reino animal.
Pois em decorrência de tais sanções, inclusive contemplando crimes
inafiançáveis, mais presente deve-se fazer o Princípio da
Proporcionalidade. Exemplificando, a caça de um jacaré é crime previsto
pelo artigo 1º da Lei nº. 5.197/67, o que, na letra fria da lei, resulta na
aplicação de sanção de natureza penal. Entretanto, é necessário averiguar-
se em que circunstâncias ocorreram os atos passíveis de punição, tais como
a existência ou não de dolo, assim como os fins para os quais ocorreu a
caça etc. Diante da análise de tais elementos fáticos, será possível
avaliar a qualidade da conduta com o intuito de imputação ou não da
penalidade e, paralelamente, a repercussão de tal ato no sistema jurídico.
Nesse sentido, supostamente, a condenação do réu, que matou o jacaré para
se alimentar, sem a finalidade predatória ou mercantil, por menor que seja
a pena a lhe ser aplicada, esta poderá (e deverá) ser desproporcional ao
gravame ocasionado, uma vez que a repercussão de tais atos na natureza são
inferiores ao valor jurídico que se pretende preservar (a própria dignidade
da pessoa humana)[46]. Aliás, a qualificação da dignidade da pessoa humana,
enquanto princípio fundamental, como bem ensina Ingo Wolfgang Sarlet[47],
da forma como prevista na Carta Política brasileira, mais especificamente
no artigo 1º, inciso III:


(...) não contém apenas (embora também e acima de tudo)
uma declaração de conteúdo ético e moral, mas que
constitui norma jurídico-positiva dotada, em sua
plenitude, de status constitucional formal e material e,
como tal, inequivocamente carregado de eficácia,
alcançando, portanto, - tal qual sinalizou Benda – a
condição de valor jurídico fundamental da comunidade.




Em linhas finais, a proteção da dignidade da pessoa humana não
é apenas um princípio fundamental, mas uma norma devidamente positivada no
texto constitucional e auto-aplicável.


Repercutindo ainda as lições de Cass Sunstein[48], o controle a
ser exercido sobre determinada atividade deve ensejar não apenas a
precaução em relação ao que se está regulando, mas também as conseqüências,
tais como o eventual incentivo de outra que, merecendo ser controlada com a
mesma intensidade da primeira, não o sendo, resulta em danos ambientais
ainda mais graves. Exemplificando, o enriquecimento de urânio e a energia
nuclear merecem todas as cautelas necessárias para a sua produção,
ocasionando, por certo, investimentos financeiros vultosos. Entretanto, a
desmobilização de usinas pode resultar no incremento de uma outra espécie
de produção de energia, qual seja, a proveniente das termoelétricas, cuja
conseqüência prejudicial ao meio ambiente mantém-se incerta, podendo causar
o aquecimento global que é uma das mais graves preocupações ambientais do
momento.



4. Considerações Finais

O Princípio da Precaução, desconhecido por muitos, confundido com o
Princípio da Prevenção por outros, é uma realidade que já integra o sistema
jurídico. A preocupação com as riquezas ambientais e a importância dessas
em relação a vida obriga as autoridades públicas a não desconhecer as
perigosas conseqüências, por exemplo, de uma devastação, compelindo-as a
tomar providências que objetivem a minimização dos riscos. A sociedade
preocupa-se muito com a sua segurança, nos mais diferentes campos, seja no
que tange a violência urbana, assim como a que se refere a propriedade, não
importando se se está diante de bens particulares, ou, como no caso em
tela, frente a própria natureza. Nessa esteira de inquietações, as ameaças
mais recentes suplantam as pretéritas, ainda que as mais antigas sejam
tanto ou mais perigosas do que as modernas. Vive-se um momento em que as
nações estão preocupadas com o meio ambiente e, na tentativa de frear
impulsividades e abusos, constituem instrumentos que visam regular condutas
que tenham potencial lesivo às riquezas naturais.

Entende-se que o Princípio da Precaução não pode ser visto como um
obstáculo intransponível, mas sim como uma etapa no curso de um processo
que, diante da possível ofensa ao meio ambiente, exige cuidados por parte
do Administrador. E aqui não se está diante daquelas cautelas e projetos
rotineiros, que resultam na concessão de licenças, verbi gratia. É
necessário que se esteja diante de um possível dano extraordinário, em
virtude de uma atividade também incomum. A precaução, a priori, não admite
conceitos objetivos, tornando-se impossível, de antemão, afirmar-se se
determinada atividade é de baixo ou muito impacto, a não ser que se esteja
diante de experiências já mensuradas, mas, nesse caso, a cautela não
decorre do incerto, mas do muito provável, o que estaria a caracterizar o
Princípio da Prevenção.

Entende-se que o Princípio da Precaução insere-se, também, no juízo
de conveniência e oportunidade do administrador público, pois, diante da
inexistência de conceitos exatos, como já foi asseverado, a deflagração de
processos e estudos dependerá da maior ou menor cautela que a autoridade,
no exercício de suas competências, terá em relação a determinada atividade.
Nesse particular, a responsabilidade pelo desencadeamento do estudo poderá
ensejar a da própria autoridade que, diante de sua omissão ou de ação
indevida, não procedendo as devidas cautelas, poderá ser penalizada, tanto
na esfera administrativa, como na cível e criminal.

Por último, concorda-se com a idéia de que a precaução não pode ser
confundida com o medo, nem, tampouco, contemplar o efeito paralisante ou
intimidador. Entretanto, a incerteza do dano, bem como sua intensa
repercussão na natureza, não podem ser desconsiderados pelas autoridades e
pelos cidadãos, exigindo providências administrativas e autorizando,
inclusive, quando insatisfatórias as ações públicas, a intervenção do
Ministério Público. Nessa imensidão de incertezas, o certo é que o homem e
o Estado necessitam juntos caminhar, com as diferenças que lhes são
peculiares, mas em direção a uma das formas de preservação da própria vida.





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[1] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 14º ed. São
Paulo: Malheiros, 2006.
[2] FREITAS, Juarez. Princípio da Precaução: Vedação de Excesso e de
Inoperância. in Interesse Público, Vol. 35; Editora Nota Dez, 2006. pp 33-
48.
[3] MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente; 3º ed. São Paulo: RT, 2004.
[4] MIIRROR, Luiz Valery. Direito ambiental: O Princípio da Precaução e sua
aplicação Judicial; Revista de Direito Ambiental, nº 21, São Paulo p. 95-
98, 2001.
[5] POSTIGLIONE, Amedeo. Il Diritto all'ambiente. Napoli: Jovene Editore,
1982.
[6] LAUBADÈRE, André de. Manual de Derecho Administrativo. Bogotá : Ed.
Temis, 1984
[7] KOURILSKY, Philippe. Príncipe de Précaution. Chroniques du CREA de
Grenoble, 2000.
[8] SUNSTEIN, Cass. Para Além do Princípio da Precaução; Interesse Público,
Vol. 37; Editora Nota Dez, 2006. pp 119-171.
[9] KRIEBEL, David. The Precautionary Principle in Environmental Science;
Environmental Health Perpecctives, Vol. 109, nº 9; p. 871-876.
[10] MONTAGUE, Peter. Answering the Critics of Precaution. Disponível em >. Acesso em 02 set 2006.
[11] Registre-se, por oportuno, que as recentes crises sanitárias, tais
como a "febre aftosa", "o mal da vaca louca", a "gripe suína" e outros
episódios tais como o da febre amarela, despertaram a atenção para o estudo
desse princípio, assim como das conseqüências por ele perseguidas. Da mesma
forma, a produção de transgênicos e o aquecimento global passaram a ser
preocupações dos mais diferentes países.
[12] FREITAS, Juarez. Op.cit. p. 47.
[13] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Op. cit. p. 62.
[14] Nogueira, Ana Carolina Casagrande. O conteúdo jurídico do princípio da
precaução no direito ambiental brasileiro in Estado de Direito Ambiental.
Ferreira Heline Sivini e Leite José Rubens Morato (Org).1º ed. São Paulo:
Forense, 2004. p.285.
[15] De acordo com o que estabelece o artigo 174º (ex-artigo 130°-R do
Tratado de Maastricht) (...) "2 A política da Comunidade no domínio do
ambiente terá por objectivo atingir um nível de proteção elevado, tendo em
conta a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da
Comunidade. Basear-se-á nos princípios da precaução e da ação preventiva,
da correcção, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente e
do poluidor-pagador. Neste contexto, as medidas de harmonização destinadas
a satisfazer exigências em matéria de protecção do ambiente incluirão, nos
casos adequados, uma cláusula de salvaguarda autorizando os Estados-Membros
a tomar, por razões ambientais não económicas, medidas provisórias sujeitas
a um processo comunitário de controlo." ( de acordo com o original).
[16] O Tratado de Amsterdã alterou o Tratado da União Européia, bem como
atualizou os tratados que instituíram as Comunidades Européias.
[17] SAMPAIO, José Adércio Leite; WOLD, Chris; NARDY, Afrânio. Princípios
de Direito Ambiental.1ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.59
[18] Ob. cit. P. 60-61.
[19] Dispunha o Princípio 15, in verbis: "quando haja perigo de dano grave
ou irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser
utilizada como razão para postergar a adoção de medidas eficazes em função
dos custos para impedir a degradação do ambiente".
[20] KOURILSKY, Philippe; Viney. Geneviève. Le Príncipe de Précaution.
Paris: Odile Jacob, 2000; p 215-216.
[21] MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Ação Civil Pública e Reparação do dano ao
Meio Ambiente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 248.
[22] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional; 7ª ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 1998. p.230
[23] LARENNZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft; 6ª ed. Munique:
Beck, 1991, p. 474. Apud Freitas, Juarez. Ob.cit.
[24] CANOTILHO, J.J Gomes (Coordenador) in Introdução ao Direito do
ambiente. Lisboa: Universidade Aberta, 1998; p. 43.
[25] Ob. cit. p. 53.
[26] O presente anteprojeto não ingressará no mérito da recepção desses
tratados e convenções no âmbito do direito interno dos países.
[27] NOGUEIRA, Ana Carolina Casagrande. O Conteúdo Jurídico do Princípio de
Precaução no Direito Ambiental Brasileiro, in Estado de Direito Ambiental:
Tendências; Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p.206.
[28] SOARES, Guido Fernando. A proteção internacional do Meio Ambiente.
Barueri: Manole, 2003. p. 91
[29] Ob.cit. p. 94
[30] DOUMA, Wybe th in The precautionary principle. European Environmental
Law Homepage. Disponível em
Acesso em 08 jul 2006.
[31] Sobre princípios, dentre outros, recomendamos: Juarez Freitas. A
interpretação Sistemática do Direito, São Paulo: Malheiros Editores, 1998.
Humberto Ávila.Teoria dos Princípios, São Paulo: Malheiros Editores, 2006.
[32] LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo. Direito Ambiental
na sociedade de risco. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002. p. 62.
[33] Ob.cit. p. 11
[34] Ob. cit. p. 55.
[35] Ob.cit. p. 35-36
[36] Ob. cit p.59
[37] MOLINARO, Carlos Alberto. Direito ambiental – Proibição de Retrocesso.
Porto Alegre: 2007. p.81.
[38] Ob. Cit. p. 119-171.
[39] FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito, São Paulo,
Malheiros editores, 1998.
[40] FREITAS, Juarez. Princípio da Precaução: Vedação de Excesso e de
Inoperância; Interesse Público, Vol. 35; Editora Nota Dez, 2006. p 38.
[41] Recomendamos a leitura do artigo publicado pelo Professor Juarez
Freitas, intitulado Controle dos atos vinculados e discricionários à luz
dos princípios fundamentais. In Lições de Direito Administrativo – Estudos
em homenagem a Octavio Germano. Luiz Paulo Rosek Germano e José Carlos
Giorgis (org.; Porto Alegre; Livraria do Advogado, 2005; p. 13-38.
[42] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional; 7ª ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 1998.
[43]CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional; 5º ed. Coimbra:
Ed. Almedina, 1992, p.1038
[44] STUMM, Raquel Denize. in O princípio da Proporcionalidade no Direito
Constitucional Brasileiro; 1ª ed. Porto Alegre; Livraria do Advogado, 1995.
[45] Ob.cit. p. 43-44.
[46] TRF-3º Região – AC 97.03060410-2/SP – DJU 07.11.00, seção 2, p. 292.
[47] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4ºed; Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006; p 70.
[48] Ob.cit, p. 118-171.
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