Ativismo Judicial vs. Judicial Self-restraint: O Papel do Juiz Constitucional entre a Criatividade e o Passivismo

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ATIVISMO JUDICIAL VS. JUDICIAL SELF-RESTRAINT: O PAPEL DO JUIZ CONSTITUCIONAL ENTRE A CRIATIVIDADE E O PASSIVISMO Adolpho José Ribeiro191 RESUMO: Atribui-se a origem do ativismo judicial à jurisprudência estadunidense do século XIX, não obstante a expressão só tenha sido referida pela primeira vez em meados do século passado, quando Arthur Schlesinger Jr. traçou o perfil profissional dos juízes da Suprema Corte dos Estados Unidos. Apesar disso, nem mesmo o seu criador conseguiu defini-la e, desde então, a doutrina tem se utilizado da elocução para descrever algumas condutas dos juízes – que se manifestam, essencialmente, em atos de intervenção na esfera de atuação dos demais poderes instituídos, sob o argumento de se efetivar direitos – para tentar precisá-la, mas que, até hoje, mantém-se sem uma rigorosa definição. A expressão judicial self-restraint foi preconizada pelo Chief Justice Stone, quando proferiu o seu voto dissidente no caso United States v. Butler, em 1936. Trata-se do fenômeno da autocontenção judicial, que, embora não possua uma definição precisa e admita menos sentidos de conduta em relação ao ativismo judicial, também comporta diferentes significados. Seus defensores basicamente a identificam no comportamento de deferência do juiz em face dos poderes políticos. Nesse sentido, não deve o magistrado se substituir 191

Doutorando em Direito Público pela Universidade de Coimbra, mestre em Ciências Jurídico-Políticas – com menção em Direito Constitucional – e especialista em Direito Constitucional pela mesma instituição. Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Conselheiro científico convidado e membro fundador da Academia Nacional de Estudos Transnacionais (ANET). Membro convidado dos corpos editoriais da Revista Brasileira de Estudos Transnacionais e da Revista Acadêmica Epitácio Pessoa. Presidente Honorário e Membro Fundador do Grupo Político Sala de Justiça. Colaborador e pesquisador em Direito Público pela Universidade Federal da Paraíba e professor de Direito Constitucional, Filosofia do Direito e Ciência Política do Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ).

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Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014

ao legislador para positivar o direito, ou ao governo, para implementar políticas públicas. Acontece que, não raras vezes – para não se dizer comumente –, membros dos poderes Executivo e Legislativo são acusados e condenados de envolvimento em casos de corrupção. Há o desvirtuamento da atividade política, por parte daqueles que são legitimados a exercê-la em nome e em defesa dos seus representados. Por trás de argumentos falaciosos e com o fito de se manterem no poder, parlamentares e governantes atuam em defesa dos interesses daqueles que financiaram as suas campanhas. A má-gestão dos recursos públicos e o desvio de finalidade legislativa aparentam subsistir como regras desse cenário. As necessidades do povo, a partir de então, estarão relegadas à sua própria sorte. Quando não há corrupção, para não serem pressionados a agir conforme as demandas dos lobistas e dos grupos de interesse, os bons parlamentares se distanciam da convivência com desconhecidos, o que acarreta a generalização do seu afastamento em relação aos seus representados. Deputados e senadores, para não perderem votos nas eleições subsequentes, não se arriscam a legislar sobre matérias impopulares de defesa das minorias. Estas, então, permanecerão desamparadas, dependentes da judicialização para suprir o silêncio daqueles que deveriam se manifestar através da legislação. Atualmente, o juiz não mais é aquele autômato conforme previa Montesquieu. Como se sabe, tem decisivo papel de criador do direito, de real aplicador da norma constitucional, para lhe conferir efetividade e força normativa, sob pena desta ser condenada a ser mera “folha de papel”. Entretanto, o bom magistrado será aquele que busca o equilíbrio entre a criatividade excessiva e a passividade doentia. Será, portanto, ao mesmo tempo, prudente, em seu papel de julgador, e realizador, no seu papel concretizador dos direitos das pessoas. Atuará sem se arrogar legislador ou governante, mas também sem excessiva deferência aos poderes eminentemente políticos, pois um Estado subjugado aos grupos de interesse e sem juízes independentes não se pode dizer democrático.

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PALAVRAS-CHAVE: Ativismo Judicial – Auto-contenção Judicial – Poderes Políticos. REFERÊNCIAS CAPPELLETTI, Mauro. Giudici Legislatori? Milano: A. Giuffrè, 1984. HESSE, Konrad. Die normative Kraft der Verfassung. Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1959. KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meanings of “Judicial Activism”. California Law Review. v. 92. n. 5. october. 2004. LASSALLE, Ferdinand. Qu’est-ce qu’une Constitution? Arles: Editions Sulliver, 1999. MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. De l’Esprit des lois. v. 1. Paris: Gallimard, 1995. RIBEIRO, Adolpho José. Ativismo Judicial: Causas e Consequências a partir de Casos Sentenciados pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Artigo em vias de publicação. RIGAUX, François. La Loi des Juges. Paris: Editions Odile Jacob, 1997. UNITED STATES OF AMERICA. Supreme Court. United States v. Butler, 297 U.S. 1 (1936). URBANO, Maria Benedita. Curso de Justiça Constitucional. Evolução Histórica e Modelos de Controlo da Constitucionalidade. Coimbra: Almedina, 2012.

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