Combate ao Cibercrime. Para quê e como? Apontamentos desde uma perspetiva europeia
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Combate ao Cibercrime.
Para quê e como? Apontamentos desde uma perspetiva europeia
Manuel David Masseno
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Combate ao Cibercrime. Para quê e como?
I. Um pré-entendimento… até conclusivo
como será óbvio, mas nem sempre é colocado em evidência, sobretudo num Estado de Direito, as questões dos fins e dos meios devem estar sempre presentes no combate ao (Ciber)crime id est, as ações de prevenção, de investigação criminal e também a atuação dos tribunais apenas se estão legitimadas se tiverem como finalidade e decorrerem no estrito quadro dos Direitos Fundamentais, de todos, incluindo os investigados e os arguidos, tendo por referência constante o Princípio da Proporcionalidade por outras palavras, não é sequer concebível um Direito Penal do Inimigo… ainda que eletrónico 2
Combate ao Cibercrime. Para quê e como?
II. A Centralidade das Fontes Europeias no que se refere ao Combate ao Cibercrime
Do Conselho da Europa:
a Convenção sobre o Cibercrime, assinada em Budapeste a 23 de novembro de 2001 a Convenção para a Proteção das Crianças contra a Exploração Sexual e os Abusos Sexuais, assinada em Lanzarote a 25 de outubro de 2007
Da União Europeia:
a Diretiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, relativa à luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, e que substitui a Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho a Diretiva 2013/40/UE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos ataques contra os sistemas de informação, e que revoga a Decisão-Quadro 2005/222/JAI, do Conselho 3
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Respetivamente, no quadro:
E bem assim:
do Tratado que institui o Conselho da Europa, assinado em Londres a 5 de agosto de 1949 e, sobretudo da Convenção para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma a 4 de novembro de 1950 do Tratado da União Europeia (TUE), do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) e da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, com o conteúdo resultante do Tratado de Lisboa, assinado a 13 de dezembro de 2007
Agora, como um bloco só:
“A União adere à Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais [e, também] Do direito da União fazem parte, enquanto princípios gerais, os direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais […]” (Art.º 6.º n.ºs 2 e 3 do TUE) 4
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III. Das Finalidades
Na Convenção de Budapeste, designadamente:
“Tendo presente a necessidade de garantir um equilíbrio adequado entre os interesses da aplicação da lei e o respeito pelos direito fundamentais do ser humano, tal como garantidos pela Convenção […]” (§10º do Preâmbulo e Art.º 10.º)
E sobretudo na União Europeia:
desde o Programa de Tampere, adotado pelo Conselho Europeu a 15 e 16 de outubro de 1999, tendo por objeto a instituição de “Um espaço de liberdade, de segurança e de justiça” na União Europeia em 2009, com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a UE passou a dispor de poderes próprios em matéria penal, especificamente, no que se refere à “exploração sexual de mulheres e crianças [e à] criminalidade informática e [à] criminalidade organizada.” (Art.º 83.º n.º 1 do TFUE) 5
Combate ao Cibercrime. Para quê e como?
Por sua vez, o Conselho Europeu adotou o Programa de Estocolmo: “Uma Europa aberta e segura que sirva e proteja os cidadãos”, de 4 de maio de 2010 (2010/C 115/01) seguido da Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeo e ao Comité das Regiões, de 20 de setembro de 2011: “Rumo a uma política da UE em matéria penal: assegurar o recurso ao direito penal para uma aplicação efectiva das políticas da UE” (COM(2011) 573 final), afirmando os Princípios Fundamentais:
“O direito penal deve manter-se sempre uma medida de último recurso; As sanções penais são reservadas aos crimes especialmente graves; As medidas de direito penal podem afectar os direitos fundamentais, pelo que a nova legislação deve respeitar plenamente os direitos fundamentais previstos na Carta dos Direitos Fundamentais da UE e na Convenção Europeia de Proteção dos Direitos do Homem; Todas as decisões quanto ao tipo de medida ou sanção penal a adoptar devem ser acompanhadas de provas fatuais claras e respeitar os princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade.” 6
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mais recentemente, a Estratégia da União Europeia para a Cibersegurança: “Um ciberespaço aberto, seguro e protegido” (JOINT(2013) 1 final), apresentada a 7 de fevereiro de 2013, enuncia os “Princípios da Cibersegurança”, nomeadamente:
os valores fundamentais da UE aplicam-se tanto no mundo digital como no mundo físico (Art.º 2.º do TUE) e o essencial é proteger os direitos fundamentais, a liberdade de expressão, os dados pessoais e a privacidade
por outras palavras, a Segurança não é um valor em si e por si, estando funcionalizada aos Valores Fundamentais do Estado de Direito aliás, na linha da Declaração do Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre os “Princípios de Governação da Internet”, de 21 de setembro de 2011 7
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IV. E termino com duas Concretizações
a Diretiva 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no sector das comunicações eletrónicas, de novo relevante neste ponto…
“Os Estados-Membros podem adoptar medidas legislativas para restringir o âmbito dos direitos e obrigações previstos [desde que] que essas restrições constituam uma medida necessária, adequada e proporcionada numa sociedade democrática para salvaguardar a segurança nacional a defesa, a segurança pública, e a prevenção, a investigação, a detecão e a repressão de infrações penais ou a utilização não autorizada do sistema de comunicações eletrónicas. [na linha do Art.º 8.º n.º 2 da CEDHLF] Para o efeito, os Estados-Membros podem designadamente adotar medidas legislativas prevendo que os dados sejam conservados durante um período limitado, pelas razões enunciadas no presente número.” (Art.º 15.º n.º 1) 8
Combate ao Cibercrime. Para quê e como?
o Acórdão de 8 de abril de 2014, do Tribunal de Justiça da União Europeia, Digital Rights Ireland e Seitlinger (Processos apensos C-293/12, C-594/12)
anula a Diretiva 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março de 2006, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações “Em conformidade com o artigo 52.º, n.º 1, da Carta, quaisquer restrições ao exercício dos direitos e liberdades reconhecidos por esta devem ser previstas por lei, respeitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades e, na observância do princípio da proporcionalidade, essas restrições só podem ser introduzidas se forem necessárias e corresponderem efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União, ou à necessidade de proteção dos direitos e liberdades de terceiros.” 9
Combate ao Cibercrime. Para quê e como?
“No que respeita ao caráter necessário da conservação dos dados […], cabe observar que é verdade que a luta contra a criminalidade grave […] assume primordial importância para garantir a segurança pública e a sua eficácia pode depender em larga medida da utilização das técnicas modernas de investigação.” e “Quanto ao direito ao respeito pela vida privada, em conformidade com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a proteção deste direito fundamental exige, em quaisquer circunstâncias, que as derrogações à proteção dos dados pessoais e as suas limitações devem ocorrer na estrita medida do necessário.” seguindo a ratio do Acórdão S. e Marper c. Reino Unido, do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, de 27 de fevereiro de 2008, a propósito da criação de uma base de dados de ADN incluindo todos os investigados e não apenas os condenados ou mesmo os acusados criminalmente, considerada incompativel com a CEDHLF 10
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