CONTRATO, GLOBALIZAÇÃO E LEX MERCATORIA
Material desenvolvido para a palestra “Contrato, Globalização e Lex Mercatoria”, realizado em novembro de 2015, em Curitiba/PR, no LLM em Direito Empresarial da FIEP-PR. Material licenciado sob o regime Creative Commons, permitida a divulgação desde que sem finalidade lucrativa e preservada a autoria.
PROFESSOR Frederico Eduardo Z. Glitz o Advogado. Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais (UFPR); Especialista em Direito e Negócios Internacionais (UFSC) e em Direito Empresarial (IBEJ). Professor do Mestrado em Direito da UNOCHAPECÓ. Coordenador dos Cursos de Pós-graduação em Direito Civil e Processo Civil (2011 a 2015), Direito Contratual (2013 a 2015) e Direito Empresarial (2011) do Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Professor dos cursos de Graduação e Pós-graduação do Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Professor convidado de diversos cursos de Pós-graduação. Membro do Conselho Editorial de vários periódicos especializados nacionais e internacionais. Vicepresidente da Comissão de Propriedade Intelectual da OAB/PR. Membro do Instituto dos Advogados do Paraná (IAP). Componente da lista de árbitros da Câmara de Arbitragem e Mediação da Federação das Indústrias do Paraná (CAMFIEP).
O QUE É A LEX MERCATORIA
MITOS Tem origem medieval? É um Direito de origem comercial? É um Direito autônomo ao Estado? Se confunde com o Direito consuetudinário? Não existe! Eis que todo Direito decorre, direta ou indiretamente, de concessão estatal....
CRISE? Processos globais, regionais e locais de produção normativa passam a importar do ponto de vista contratual. Não só agentes estatais influem na definição dos contornos jurídicos do contrato. Produção técnica descentralizada e internacionalizada.
CONSEQUÊNCIAS As normas estatais perdem as exclusividade. Abertura para fontes “alternativas”: costumes, cláusulas padrão, princípios gerais, etc. Valorização da soft law; Busca de alternativas ao “juiz” estatal; Tendência: Harmonização, Uniformização e internacionalização do Direito.
O QUE É, ENTÃO? Em um ambiente globalizado também são globalizadas as fontes do direito contratual internacional. Forma de produção normativa, baseada na criatividade e liberdade privada e sujeita a controles normativos estatais. Método de decisão para definição de um direito aplicável a um determinado conflito de origem.
SUGESTÃO DE LEITURA GOLDMAN, Berthold. As fronteiras do Direito e a lex mercatoria. In Archives de Philosofie du Droit, Vol. IX, n. 9, p. 177-192, 1964. GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin . Apontamentos sobre o Conceito de Lex Mercatoria. Revista do Instituto do Direito Brasileiro da Faculdade de Direito da Universidadede Lisboa - RIDB, v. 1, p. 307-334, 2012. (inteiro teor)
INTERVALO
QUAIS SÃO AS FONTES DA LEX MERCATORIA?
MONOPÓLIO ESTATAL? Ao lado da legislação, muitas vezes escassa surgem outras fontes. Princípios contratuais (restatements); Iniciativas de organismos internacionais não estatais; Tratados internacionais de ampla aceitação ainda que não incorporados; Costume internacional;
UNIDROIT Instituto Internacional de Unificação do Direito Privado, sediado em Roma, criado em 1926. Foi responsável: Convenção de Haia de 1964 sobre a formação do contrato de compra e venda internacional de bens móveis; da Convenção de Bruxelas de 1970 sobre contrato de turismo; da Convenção de Washington de 1973 sobre testamento internacional; da Convenção de Genebra de 1983 sobre representação nas vendas internacionais e da Convenção de Ottawa de 1988 sobre leasing internacional. DESTAQUE: Princípios Unidroit Site
RESTATEMENT Tentativa de uniformização do Direito contratual em âmbito internacional e regional. Exemplos: Princípios UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais (2010) (link) Princípios Europeus do Direito dos Contratos (link).
PRINCÍPIOS UNIDROIT Corresponde à tentativa de harmonização legislativa por meio de espécie de codificação, de origem privada. Seus AUTORES: doutrinadores vinculados à UNIDROIT. Experts de renome mundial. Seu ÂMBITO: contratos comerciais internacionais. Sua NATUREZA: controvertida. Sua utilidade: material didático, modelo para elaboração legislativa nacional e internacional, guia para condução de negociações, Direito escolhido pelos contratantes para regência de seus contratos internacionais e Direito aplicado por procedimentos judiciais e arbitrais (para interpretar legislação local, direito uniforme ou como Direito de regência). Versão (2010) em português: http://www.unidroit.org/overview-principles2010-other-languages/portuguese-black-letter
POR QUE UTILIZÁ-LOS? Preâmbulo dos Princípios UNIDROIT 2010: Devem ser aplicados caso as partes tenham acordado que o seu contrato será regulado por eles. Podem ser aplicados caso as partes tenham acordado que o seu contrato será regulado por princípios gerais de direito, pela lex mercatoria, ou similares. Podem ser aplicados caso as partes não tenham escolhido nenhuma lei para regular o seu contrato. Podem ser usados para interpretar ou suplementar instrumentos internacionais de direito uniforme. Podem ser usados para interpretar ou suplementar leis nacionais. Podem servir de modelo para legisladores nacionais e internacionais.
UNCITRAL Em português CNUDMI – Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional. Criada em 1966 para fomentar a harmonização e unificação do direito comercial internacional. Entre outras, responsável pelos trabalhos e aprovação da Convenção de Viena de 1980 sobre compra e venda internacional de mercadorias (CISG) e pela Lei modelo de arbitragem de 2002. Site: http://www.uncitral.org/uncitral/es/index.html
EXEMPLO Visa uniformizar a regras internacionais para as compra e vendas internacionais de mercadorias. Entrou em vigor no Brasil em 1°/04/2014, mas ratificado apenas em outubro (Decreto n°8.327/2014) Exemplos de influência: duty to mitigate the loss; quebra fundamental; quebra antecipada, etc.
Recepção pelo STJ? DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO. (...) Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade. (...)” Recurso Especial n° 758518/PR, Rel. Min. Vasco Della Giustina, 17/06/2010.
SUGESTÃO DE LEITURA Costumes na CISG (download) Juros na CISG (download) Princípio da liberdade de forma na CISG (download) Inadimplemento antecipado (download) Transferência do risco (download)
CCI Câmara de Comércio Internacional de Paris é instituição privada, criada em 1919. Objetivos: representar todos os setores de atividade econômica internacional; contribuir para a harmonização e liberdade das relações comerciais no domínio jurídico e econômico e fornecer serviços especializados e pragmáticos à comunidade de negócios internacional DESTAQUE: responsável pelos incoterms e pela UCP e por diversas cláusulas modelo. Site: http://www.iccwbo.org/
INCOTERMS 2010
Conferência da Haia Organização intergovernamental para progressiva unificação do Direito internacional privado. Diversos são os tratados provenientes de seus esforços. Atualmente discutindo a escolha do Direito aplicável aos contratos internacionais: http://www.hcch.net/index_en.php?act=te xt.display&tid=49
Câmaras arbitrais Várias câmaras arbitrais tem seus próprios regulamentos que dada a qualidade técnica acabam sendo utilizados como padrão. Exemplos: American Arbitration Association (AAA), CCI e London Court of Arbitration (LCA). Pesquisa 1 e Pesquisa 2
CLÁUSULAS PADRÃO Padronização de contratos e influência na própria redação contratual. Exemplos: Creative commons (link) (artigo). Cláusulas de risco: hardship (livro), força maior e incoterms. Cláusulas arbitrais e de foro (exemplos). Considerandos e “glossários”.
EXEMPLO - ITunes O serviço iTunes é operado pela Apple a partir de seus escritórios nos Estados Unidos . Você concorda em cumprir todas as leis locais , estaduais , federal e as leis nacionais , estatutos, portarias e regulamentos que se aplicam ao seu uso do Serviço iTunes. Todas as transações no Serviço iTunes são regidos pela lei da Califórnia, sem dar efeito a seus conflitos de disposições legais. Seu uso do Serviço iTunes também podem estar sujeitos a outras leis . Você concorda expressamente que a jurisdição exclusiva para qualquer reivindicação ou disputa com a Apple ou relacionados de alguma forma ao seu uso do Serviço iTunes reside nos tribunais do Estado da Califórnia. Risco de perda e titularidade de todas as transações entregues por via electrónica passam para o comprador na Califórnia sobre a transmissão eletrônica para o destinatário. Nenhum funcionário da Apple ou o agente tem a autoridade para alterar este Acordo. i. As leis do Estado da Califórnia , excluindo seus conflitos de leis , governam esta licença e uso do Aplicativo Licenciado . Seu uso do Aplicativo Licenciado também pode estar sujeito a outros locais , estaduais, nacionais ou internacionais .
EXEMPLO - FACEBOOK Resolveremos reclamações, causas processuais ou disputas (reclamações) que você tiver conosco em decorrência ou em relação a esta Declaração ou ao Facebook exclusivamente em um estado ou fórum federal localizado no condado de Santa Clara. As leis do estado da Califórnia regem esta Declaração, bem como qualquer reclamação que possa surgir entre você e nós, independentemente de conflitos das disposições da lei. Você concorda em enviar para a jurisdição pessoal dos fóruns localizados no condado de Santa Clara, Califórnia, com o propósito de pleitear todas essas reclamações.
EXEMPLO -WhatsApp 11. geral Você concorda que: (i) o Serviço WhatsApp serão considerados exclusivamente com base na Califórnia, (ii) o Serviço WhatsApp será considerado um servidor passivo que não dá margem à jurisdição pessoal sobre o WhatsApp, seja específica ou geral, em diferentes jurisdições Califórnia, e (iii) que concorda em submeter-se à jurisdição da Califórnia, em caso de qualquer disputa legal. Estes Termos de Serviço serão regidos pelas leis internas do Estado da Califórnia, sem respeito aos seus princípios de conflito de leis. Qualquer reclamação ou disputa entre você e WhatsApp que surge no todo ou em parte, do Serviço WhatsApp será decidida exclusivamente por um tribunal competente localizado no condado de Santa Clara, na Califórnia.
CONCLUSÃO A Lex mercatoria é polêmica doutrinária no Brasil. Seu conteúdo e limites não são unânimes. Pode se entendida como método de decisão. Suas fontes são baseadas em autonomia privada e como tal proporcionam: flexibilidade, adaptabilidade técnica e internacionalização. É possível enxergar seus reflexos na prática contratual brasileira (nacional e internacional) e na própria adaptação da jurisprudência.
LEITURA RECOMENDADA
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