CRÍTICA À JURISPRUDÊNCIA DO STF EM MATÉRIA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

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CRÍTICA À JURISPRUDÊNCIA DO STF EM MATÉRIA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Revista de Processo | vol. 215 | p. 409 | Jan / 2013DTR\2013\362 Georges Abboud Mestre e doutorando em direitos difusos e coletivos pela PUC-SP. Advogado. Área do Direito: Constitucional Resumo: O presente artigo consiste na versão escrita da palestra proferida no dia primeiro de outubro no evento "Semana de Palestras Constituição 22". O tema circunscreveu-se a uma análise crítica da jurisprudência do STF em matéria de controle de constitucionalidade. Nesse contexto, a partir dos julgados selecionados demonstramos a ausência de coerência e padrão decisório da jurisprudência do STF. Palavras-chave: Direitos fundamentais - Constitucionalismo - Interesse público - Controle difuso de constitucionalidade - Controle abstrato de constitucionalidade - Decisão discricionária. Abstract: This article does constitute a redacted version of the speech delivered on October 1st at the "22's Constitution Speech Week" event, which theme consisted of a critical analysis on the STF jurisprudence with respect to constitutionality control. In that context, picking some decisions, we did demonstrate the lack of coherence and criterion on the STF. Keywords: Fundamental rights - Constitutionalism - Public interest - Diffuse constitutionality control Abstract constitutionality control - Discricionary decision. Sumário: - 1.AUSÊNCIA DE PADRÃO E COERÊNCIA DECISÓRIA NA JURISPRUDÊNCIA DO STF - 3.ADIN 3.999/DF E ADIN 4.086/DF (REUNIDAS), REL. MIN. JOAQUIM BARBOSA, J. 12.11.2008 (CASO “INFIDELIDADE PARTIDÁRIA”) - 4.HC 82.959/SP, REL. MIN. MARCO AURÉLIO E RCL 4.335/AC, REL. MIN. GILMAR MENDES (CASO “MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 52, X”) - 5.ADIN 4.578 REFERENTE À LEI DO FICHA LIMPA. A QUESTÃO CONTRAMAJORITÁRIA

Recebido em: 10.10.2012 Aprovado em: 26.10.2012 1. AUSÊNCIA DE PADRÃO E COERÊNCIA DECISÓRIA NA JURISPRUDÊNCIA DO STF De início,1 gostaria de parabenizar o Centro Acadêmico pela organização do evento “Semana de Palestras Constituição 22”. Quero agradecer a oportunidade de participar do evento ao lado de grandes nomes, como o Prof. Néviton Guedes e o brilhante Lenio Streck, por quem tenho profunda admiração e que me deu a honra de escrever, em coautoria, a obra recém-lançada “O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes?”.2 O objeto da palestra, que foi a mim designado, consiste em examinar mediante perspectiva crítica as decisões mais relevantes e polêmicas proferidas pelo STF em controle de constitucionalidade. Assim, tendo em vista o tempo determinado, elenquei alguns dos julgados que reputo mais significativos e polêmicos sobre o tema. A palestra parte de um pano de fundo dworkiano,3 consequentemente, entendo que a dimensão democrática do direito precisa atingir o direito em todas as suas nuances atingindo inclusive a decisão judicial. Digo isso porque quando era aluno de graduação, em diversas ocasiões em sala de aula, o professor explicava tema polêmico afirmando existir corrente que diz “X” e outra “Y” e, se perguntado qual o Página 1

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certo do ponto de vista de nosso sistema jurídico, a resposta quase sempre era que ambas as correntes têm virtudes e podem ser consideradas certas. O problema é trazer essa tolerância sincrética para o âmbito decisional, pois, quando se pergunta (e eu sempre perguntava) qual dos ministros acertou ao julgar o mesmo caso concreto, não raro o professor e grande parte de nossos juristas afirmam que juridicamente não podemos dizer qual o voto certo, porque ambos são bons votos e legítimos dentro do nosso sistema. Ou seja, é a discricionariedade judicial idolatrada e levada às últimas consequências. O direito em uma democracia constitucional deve ser visto assim? No julgamento do mensalão em que um ministro condena e outro absolve totalmente, nosso sistema jurídico (doutrina + precedentes + princípios etc.) não nos permite apontar qual a solução certa (leia-se constitucionalmente mais adequada) para aquele caso concreto? Ou seja, o direito não permite que digamos para aquele caso concreto que o voto do ministro está certo e aquele outro voto está errado? Aliás, esse relativismo, essa falta de rigorismo e cientificidade não é exclusiva do direito. A título de exemplo, recentemente, Paulo Coelho se manifestou fazendo uma ácida crítica4 a nada mais nada menos do que Ulysses de James Joyce.5 Nem preciso comentar, mas pergunto, a partir do aspecto literário não seria possível reunirem-se padrões e critérios para julgar se Paulo Coelho é melhor ou não do que James Joyce? Bom, fica para reflexão de vocês. Prossigamos com a palestra. Obviamente que não defendo uma resposta correta em abstrato. Até porque não há lei ou súmula que traga uma tutela antecipada de sentido apta a permitir solução dos casos. Não há direito sem interpretação (isso já deveria ter se tornado uma obviedade). Do mesmo modo, o fato de toda aplicação do direito ser interpretativa, não nos autoriza a afirmarmos que todo resultado alcançado para se decidir seja juridicamente válido. Enfim, se o direito servir apenas para apontarmos como incorretas as decisões absurdas e/ou ilegais, então o direito fracassou. Se toda decisão que for abarcada por um bom senso jurídico (sic) puder ser considerada legítima em nosso sistema, então, infelizmente, o direito serve para muito pouca coisa. Se o direito for utilizado apenas para apontar bizarrices, nosso projeto constitucional-democrático está fracassado. Essas são as premissas teóricas em que se assenta a palestra. Afinal, eu não poderia realizar uma crítica às decisões do STF, que é o Tribunal máximo de nosso ordenamento, se eu não acreditasse que há uma resposta constitucionalmente adequada para o caso concreto. De forma simples, como eu poderia criticar as decisões do STF se eu professasse a tese de que para um mesmo caso concreto, em um mesmo ordenamento jurídico, são legítimas diversas decisões diferentes e, em grande parte dos casos, conflitantes? Lembremos do caso mensalão que é bastante didático. O relator condenou e o revisor absolveu o mesmo réu. O direito não me permite apontar qual ministro, juridicamente, acertou? Recordem, se o direito servir apenas para apontar teratologia ou bizarrice, o direito, então, não servirá para quase nada. De certo modo, não seria exagerado afirmarmos que o STF é um microcosmo do que é o próprio direito no Brasil. Em outros termos, o STF permite vislumbrarmos os defeitos e as qualidades do estado-da-arte em que se encontra nosso sistema jurídico. Essa afirmação basicamente decorre de dois pontos, que serão apenas mencionados porque não são temas da palestra. O primeiro é o sincretismo teórico-metodológico que assola a jurisprudência do STF. Não raro, encontramos diversas decisões em que autores conflitantes são trabalhados conjuntamente, por exemplo, Alexy e Dworkin. Juristas do movimento alemão da “Jurisprudência dos Valores” são considerados pós-positivistas. Outro exemplo é o uso indiscriminado da proporcionalidade como uma chave-mestra para desvendar todos os casos aparentemente difíceis. Alguns julgados confundem proporcionalidade com ponderação. Em outros, aplicam o princípio da proporcionalidade sem distinguir a Übermassverbot da Untermassverbot.

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Em parte esse sincretismo do STF é culpa da nossa doutrina, que parte dela faz mixagens teóricas e não apresenta nenhum critério ou padrão jurídico confiável para permitir que a comunidade jurídica possa refletir criticamente sobre a qualidade das decisões de nossa Suprema Corte. O segundo ponto é o ativismo e uma espécie de fetichismo pelo efeito vinculante. No Brasil, aparentemente, caminhamos para tudo ter efeito vinculante, menos a lei. Estamos criando uma espécie de fetiche vinculante, o que nos dá a impressão de que alguns institutos devem ser rigorosamente aplicados, por exemplo, a súmula vinculante. Em contrapartida, a lei, não obstante o princípio da legalidade, sua aplicação fica a critério do julgador. Obviamente que os precedentes precisam ser levados em conta para formulação da decisão. Ocorre que o precedente não se aplica sozinho. No Brasil, aplicam-se simples enunciados – as súmulas que obviamente não são precedentes – como se eles sozinhos pudessem fundamentar o caso concreto. Voltando ao assunto que nos interessa, o problema é que no Brasil temos diversos julgados em que a lei não é aplicada porque o julgador considera a lei inconveniente, obsoleta, defasada etc. Basta lembrarmos da recente decisão do STJ que não permitiu à parte desistir do recurso, em flagrante desrespeito ao que estabelece o art. 501 do CPC ( LGL 1973\5 ) , porque considerou esse artigo obsoleto.6 Em termos simples, no Estado Constitucional, a lei somente pode deixar de ser aplicada se ela for inconstitucional. Do contrário, ela deve ser interpretada e incidir no caso concreto. O problema é quando o desrespeito à lei ocorre no STF, porque nesses casos, em regra, a lei que é desrespeitada é a Constituição. Fixadas as premissas vamos examinar algumas decisões. 2. ADIn 4.029/AM, rel. Min. Luiz Fux, j. 08.03.2012 (caso “Instituto Chico Mendes”) Nessa ação houve a impugnação da inconstitucionalidade da Lei 11.516/2007, fruto de conversão em lei da MedProv 366/2007, que criou o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade. A impugnação fundamentou-se na não observância, no procedimento de conversão da Medida em Lei, do § 9.º do art. 62 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , que exige que Comissão mista de Deputados e Senadores examine as medidas provisórias e sobre elas emita parecer, antes que os respectivos Projetos de Lei de Conversão sigam para apreciação por cada uma das Casas do Congresso. No caso, a Lei 11.516/2007 foi aprovada no Congresso sem exame e parecer da Comissão mista, fato que o autor da ação provou documentalmente. A AGU defendeu que a Resolução do Congresso 1/2002, em seu art. 6.º, autoriza que, esgotado o prazo para a Comissão mista (14 dias) examinar e emitir parecer sobre medida provisória, a medida provisória segue, sem parecer, para a apreciação da Câmara dos Deputados. Com base nessa norma, defendeu a AGU, a Lei 11.516/2007 seria constitucional. Houve outras impugnações de ordem material, bem como questionamentos acerca da legitimidade ativa do autor, mas essas questões não interessam tanto para a crítica da decisão. No mérito, o STF julgou improcedente a ADIn, e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade dos arts. 5.º e 6.º da Resolução do Congresso 1/2002, porque tais dispositivos dispensam o exame e o parecer da Comissão mista, em violação ao § 9.º do art. 62 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , que os exige. Mas o STF modulou a eficácia dessa declaração incidental e atribuindo-lhe eficácia ex nunc, a fim de preservar a validade de todas as medidas provisórias convertidas em lei até o julgamento, bem como as medidas provisórias em tramitação no Congresso Nacional. O detalhe é que, no primeiro dia de julgamento, o STF declarou a Lei 11.516/2007 inconstitucional, mas voltou atrás no segundo dia, após questão de ordem suscitada pela AGU, e declarou a Lei compatível com a Constituição.7 Para começarmos nossa crítica, cumpre salientar que essa decisão já demonstra a ausência que temos de padrão decisório em nosso Tribunal máximo. Frise-se que o Pleno do STF havia decidido declarar inconstitucional a lei, entretanto, em virtude de questões pragmáticas, ele mudou completamente (a decisão) de um dia para o outro. Isso já serve de alerta para refletirmos sobre como são decididas as questões jurídicas no STF. Página 3

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Ademais, o STF conferiu eficácia geral a uma questão que integra a fundamentação da decisão (a inconstitucionalidade dos arts. 5.º e 6.º da Resolução do Congresso 1/2002), decidida incidenter tantum. Com isso, o STF proferiu decisão ultra petita. O pedido da ADIn era para declarar a inconstitucionalidade da Lei 11.516/2007, e uma das causas de pedir era a inconstitucionalidade da Resolução do Congresso em tela. Ou seja, o pedido não versava sobre essa Resolução. Por mais que o STF argumente que a declaração da inconstitucionalidade da Resolução tenha sido incidental, é certo que sua eficácia foi geral, porque está expressamente consignado no acórdão que todas as medidas provisórias já convertidas em lei em desconformidade com o § 9.º do art. 62 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) estão a salvo da declaração de inconstitucionalidade dos arts. 5º. e 6.º da Resolução do Congresso 1/2002. Além disso, o juízo de inconstitucionalidade sobre essa resolução não consta apenas da fundamentação, mas está no dispositivo da decisão. É claríssima a intenção do STF em lhe conferir eficácia erga omnes, como fosse a decisão sobre um pedido do autor. Não bastasse isso, o STF ainda modulou os efeitos dessa declaração incidental, o que reforça e torna seguro que a intenção do Tribunal foi conferir eficácia geral à decisão incidental, atingindo todas as medidas provisórias já convertidas em lei sem a observância do § 9.º do art. 62 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) . A causa de pedir da ADIn é aberta; mas o pedido não pode ser alterado pelo STF. Entendo que, nesse caso, houve, sim, alteração do pedido da ADIn, porque o STF decidiu sobre duas inconstitucionalidades, quando houve a impugnação apenas de uma delas (e não há relação de dependência entre elas, a justificar a tal “inconstitucionalidade por arrastamento” – tanto que o próprio STF não cogitou dessa modalidade). Em verdade, há uma clara contradição na fundamentação da decisão: os arts. 5.º e 6.º da Resolução do Congresso 1/2002 são inconstitucionais, porque dispensam o exame e o parecer da Comissão mista, como exige o art. 62, § 9.º, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ; a Lei 11.516/2007 tramitou em conformidade com esses dois artigos contrários à Constituição; mesmo assim, a Lei 11.516 foi reputada constitucional pelo Tribunal, que julgou improcedente o pedido! Ora, se a Lei 11.516/2007 seguiu a resolução, e se a resolução é inconstitucional, consequentemente, a Lei 11.516 padece de vício de forma. Essa Lei, quando apresentada ao Congresso como medida provisória, foi submetida à apreciação da Câmara dos Deputados sem emissão de parecer da Comissão Mista. Logo, desrespeitou o § 9.º do art. 62 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) . Como pôde o STF não declarar essa inconstitucionalidade? Na realidade, a decisão do STF foi consequencialista.8 Ele adotou uma decisão prática, no seguinte aspecto. Se o STF tivesse decidido a ADIn com fundamento na Constituição, ele precisaria declarar inconstitucional a lei. Contudo, para o STF isso criaria uma situação incômoda, sob o ponto de vista prático, qual seja, o STF passaria a precisar analisar a constitucionalidade de diversas medidas provisória convertidas em lei em desconformidade com o que estabelece o § 9.º do art. 62 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) . O STF não julgou de acordo com a Constituição, sua decisão foi pragmática. Ela criou salvo conduto para mais de uma centena de leis que foram convertidas em medidas provisórias. Essa decisão do STF transformou em letra morta o § 9.º do art. 62 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , blindando diversas leis. O controle abstrato de constitucionalidade é o único mecanismo que permite a anulação de leis, quando contrárias à Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) . Portanto, a partir do controle abstrato de constitucionalidade, o STF pode transformar em letra morta a legislação contrária à Constituição. Aqui nesse caso, o STF fez uma inversão, transformou em letra morta o dispositivo constitucional para preservar a legislação. Do mesmo modo, para alcançar o resultado pretendido (preservar os efeitos da Lei 11.516/2007 e o Instituto Chico Mendes), o STF utilizou o meio incorreto. Não deveria ter declarado constitucional essa Lei, que é obviamente inconstitucional. Deveria tê-la declarado inconstitucional, e utilizado a modulação de efeitos para restringir a eficácia dessa decisão “principal” (não da decisão incidental). Isto é, a Lei 11.516/2007 deveria ter, sim, sido declarada inconstitucional, por violação ao § 9.º do art. 62 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) . E, tendo em vista razões de segurança jurídica e até de excepcional interesse social (preservação do meio-ambiente), a modulação deveria ter sido aplicada a tal decisão, para preservar os efeitos da Lei 11.516/2007 por certo tempo (180 dias, por exemplo), até que nova legislação, compatível com a Constituição, viesse a disciplinar o Instituto Chico Mendes. O resultado da decisão final acabou sendo parcialmente acertado (ressalva à necessidade de Página 4

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pronunciar, efetivamente, a inconstitucionalidade da Lei 11.516/2007), mas os meios utilizados para alcançá-lo são temerários, não possuem respaldo constitucional normativo e doutrinário. Em suma, a referida decisão pode até ser prática, mas não é jurídica. Aliás, deve ser visto como um sintoma crítico de nosso sistema em que centenas de leis são produzidas a partir da conversão de Medidas Provisórias. 3. ADIN 3.999/DF E ADIN 4.086/DF (REUNIDAS), REL. MIN. JOAQUIM BARBOSA, J. 12.11.2008 (CASO “INFIDELIDADE PARTIDÁRIA”) Nessa ação, houve o questionamento da constitucionalidade da Res. 22.610/2007, do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), que disciplina a hipótese de perda de mandato político por desfiliação partidária sem justa causa. Alegou-se que tal resolução teria criado nova hipótese de perda de mandato, não prevista na Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) , porque a desfiliação partidária sem justa causa não consta no art. 55 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) . A não previsão pelo art. 55 dessa hipótese macularia a Res. 22.610/2007 do TSE de inconstitucionalidade formal. Alegou-se ainda usurpação da competência do Executivo e do Legislativo para disciplinarem matéria eleitoral. O STF rechaçou todas essas alegações e, em conformidade com o entendimento já firmado em precedentes (MS 26.602, 26.603 e 26.604), declarou a Res. 22.610/2007 constitucional. A decisão de improcedência da ADIn se fundamentou, primeiro, no entendimento de que, nas eleições pelo sistema proporcional, o voto pertence ao partido político, e não ao parlamentar eleito. Com isso, se o parlamentar se desfilia do partido sem justa causa, o partido não pode perder a “vaga” até então ocupada por esse parlamentar, porque tal “vaga” pertence à agremiação partidária, não ao parlamentar. E para assegurar esse direito do partido político à vaga e preservar a fidelidade partidária, a perda de mandato deve, sim, seguir o procedimento previsto pela Res. 22.610/2007 do TSE. Embora nenhum dispositivo constitucional preveja essa hipótese, o STF entendeu que uma interpretação constitucional que leve em conta que o sistema eleitoral brasileiro segue o sistema proporcional autoriza tal entendimento e a perda do mandato por desfiliação partidária sem justa causa. Além disso, como ficou estabelecido na ementa do acórdão, a Res. 22.610/2007 surgiu em um “contexto excepcional e transitório, tão somente como mecanismo para salvaguardar a observância da fidelidade partidária enquanto o Poder Legislativo, órgão legitimado para resolver as tensões típicas da matéria, não se pronunciar”. Trata-se de uma decisão “duplamente ativista”:9 ela é ativista porque chancela o ativismo do TSE e porque fornece uma razão adicional para justificar esse ativismo. Em primeiro lugar, o TSE foi ativista porque “aditou” a Constituição. De fato, a Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) simplesmente não prevê a infidelidade partidária como hipótese de perda de mandato. Trata-se de questão grave, de grande repercussão política e sensível relação com a democracia, que não deveria ter sido decidida de modo inovador por um Tribunal. Por meio da decisão da ADIn 3.999, o STF invade a competência legislativa no Congresso. A usurpação não ocorre em razão do STF declarar a fidelidade partidária como um valor constitucionalmente abrangido. A invasão da esfera do Poder Legislativo se dá quando o STF determina que o descumprimento da fidelidade partidária ocasiona a perda do mandado, ainda que essa punição não esteja prevista expressamente em lei alguma. Também excedeu suas funções quando o STF declarou a aplicabilidade das Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008 do TSE que disciplinam o procedimento de justificação da desfiliação partidária e da perda do cargo eletivo. Outrossim, a fixação de penalidade constitui matéria de reserva legal (art. 5.º, XXXIX e XL, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ), espaço em que é problemática a inserção de decisões dotadas de efeito aditivo. Convém destacar que a doutrina, em regra, nega a possibilidade de o Judiciário proferir decisões aditivas acerca de matérias compreendidas como de reserva legal. Aliás, a questão demanda tamanha regulamentação que, por exemplo, se um governador tem seu mandato cassado em razão da infidelidade partidária, quem deve ocupar sua vaga, o segundo mais votado? Ou promovem-se novas eleições?10 Portanto, é vedada a utilização do efeito aditivo em matérias que exigem tipicidade legal – e.g., medidas que prescrevam sanções (administrativa ou penal). Página 5

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Como no caso do Instituto Chico Mendes, o resultado dessa decisão (resguardo da fidelidade partidária) pode ter sido correto, mas o meio empregado para atingi-la é absolutamente questionável. Ambas as decisões parecem seguir a lógica de que os fins justificam os meios. 4. HC 82.959/SP, REL. MIN. MARCO AURÉLIO E RCL 4.335/AC, REL. MIN. GILMAR MENDES (CASO “MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 52, X”) No julgamento do habeas corpus, o STF, alterando sua jurisprudência, reconheceu que o cumprimento das penas privativas de liberdades aplicadas em face de crimes hediondos, em regime integral fechado, ofende o art. 5.º, XLVI, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) . O art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos), que em sua primitiva redação previa tal regime integral fechado, foi declarado incidentalmente inconstitucional pelo STF, que concedeu o HC. Porém, o STF ressalvou expressamente que esse novo entendimento acerca da inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei de Crimes Hediondos, não obstante tomado incidentalmente, na fundamentação do HC, aplicava-se ex nunc a todos os demais casos, o que, de certa forma, abstrativizou os efeitos desse controle realizado em concreto. Na Rcl 4.335/AC, pretendeu-se conferir eficácia erga omnes a essa decisão incidental. Os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau acolheram essa tese, fundamentando na “mutação constitucional” do art. 52, X,11 no sentido de que todas as decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo STF no controle concreto e incidental possuem, por si só, eficácia erga omnes, independentemente da atuação do Senado, que, por conta da mutação constitucional, apenas publica essas decisões (pergunto-me: por que o Senado deveria publicar, se já existe o Diário da Justiça?). Tendo em vista que a Lei de Crimes Hediondos foi alterada para permitir a progressão do regime prisional, quando for retomado o julgamento da Rcl 4.335, provavelmente se decidirá que ela perdeu o objeto. Essa decisão é gravíssima do ponto de vista jurídico. Na medida em que ela desrespeitou texto constitucional, o inc. X do art. 52 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , e a comunidade jurídica em uma passividade assustadora pouco criticou quando não elogiou essa decisão. Foram poucas as vozes que criticaram essa absurda decisão, merecendo destaque Nelson Nery Jr. que fez magistral artigo para evidenciar, a partir da doutrina alemã, qual a origem e a função da legítima mutação constitucional, para concluir que na Rcl 4.335 houve fraude e não mutação à Constituição. A outra voz que merece destaque é a do palestrante ao lado, Lenio Streck, que aponta os riscos de tal decisão e o que ela simboliza. Afinal, se o STF pode proferir decisões que contrariem texto constitucional expresso, qual o limite da atuação do Supremo?12 As decisões comentadas são verdadeira mutação constitucional à brasileira, que é uma tentativa de pequeno setor do STF de criação de inviável e inconstitucional modalidade de mutação constitucional, que ultrapassa o único limite que se impõe à toda e qualquer afirmação de mutação constitucional: o texto constitucional. O mais elaborado estudo já feito sobre mutação constitucional foi escrito pelo Hsü Dau-Lin.13 De acordo com o autor, mutação constitucional é a contraposição produzida na Constituição escrita com a situação jurídica real. Os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau “anunciam” a mutação constitucional. A intencionalidade é a diferença que existe entre mutação constitucional e alteração constitucional. Para eles, não haveria diferença entre controle difuso e controle concentrado de constitucionalidade. Se o STF decidisse em sede difusa, por se tratar do mesmo órgão, essa decisão passaria a ter o mesmo feito. Aliás, essa inexistência de diferença entre o controle difuso e concentrado é uma estultice sem tamanho que tem ganhado seguidores em sede doutrinária. Tal ideia simplesmente joga fora toda a riqueza de quase um século de constitucionalismo, porque não consegue entender que o controle difuso se diferencia do concentrado, em seu objeto, na forma de análise da lei e inclusive de seus efeitos. Em nenhum lugar do mundo eles se equiparam. Não quero dizer com isso que não devemos ser originais, contudo, nossas teses originais precisam ser contrárias à Constituição? Página 6

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Essa pseudoteoria que equipara os dois controles é chamada de “objetivação do controle difuso”. Ela carrega a ideia de que o STF e STJ não julgam lides. Suas atuações seriam tão somente objetivas. Eu desafio alguém a demonstrar a atuação objetiva desses tribunais quando eles julgam procedente um habeas corpus, enfim… Na realidade, a chamada objetivação permite ao STF fazer o que ele quiser, inclusive afastar-se do texto constitucional. A ideia de que a atuação do STF e do STJ estaria reduzida apenas a uma função objetiva não encontra respaldo no texto constitucional. Nem mesmo mediante emenda constitucional seria possível transformar o STF e o STJ em tribunais que julgam questões exclusivamente de natureza objetiva, uma vez que, mesmo com a alteração dos arts. 102 e 105 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , ainda assim não estaria autorizado tal entendimento. Isso ocorre porque somente seria possível afirmar que o STF e o STJ são tribunais de natureza jurisdicional exclusivamente objetiva se fossem suprimidos do texto constitucional todos os writs constitucionais previstos no art. 5.º da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , tais como: mandado de segurança, mandado de injunção, habeas corpus e habeas data. Outro exemplo de como essa objetivação permite ao STF praticar o ativismo que quiser é a decisão da Min. Ellen Gracie no AgIn 374.011 (Informativo STF/365), que dispensou o preenchimento do requisito do prequestionamento de um recurso extraordinário, sob o fundamento de dar efetividade a posicionamento do STF sobre questão constitucional. No voto, o recurso extraordinário foi equiparado a remédio de controle abstrato de constitucionalidade; assim, dispensou-se o prequestionamento para assegurar posicionamento do STF sobre matéria.14 Ocorre que o prequestionamento (o termo tecnicamente correto é causa decidida) constitui requisito constitucional para que o recurso especial ou extraordinário possam ser admitidos. Em termos simples, a decisão mencionada simplesmente ignorou texto constitucional. Novamente, se o STF puder ignorar o texto constitucional qual o limite para suas decisões? Essas são algumas das razões pelas quais controle abstrato não é a mesma coisa que controle difuso. Por exemplo, a declaração da inconstitucionalidade em sede difusa nunca tem o poder de nadificar a lei, ela não retira a lei do ordenamento. Não retira vigência, apenas validade. Mesmo nos EUA, quando a Suprema Corte declara inconstitucional a lei, ela deixa de ser aplicada pelo sistema de precedentes, mas essa lei entra em estado de dormência. Ela não é retirada do ordenamento. A qualquer momento ela pode voltar a ser aplicada por meio de um overruling. No controle abstrato, a lei é expurgada do ordenamento. Ela é “nadificada” e do nada, nada resta, por isso se diz que ela adquire a aptidão de inclusive vincular os particulares. A doutrina alemã, norte-americana, portuguesa, espanhola dentre diversas outras que poderiam ser citadas escrevem sobre o tema, esboçam os limites de como deve ser feito o controle abstrato de constitucionalidade etc. Ocorre que para alguns setores de nossa doutrina que se embasam na decisão da Rcl 4.335, o constitucionalismo mundial está equivocado. Afinal, nós descobrimos que controle difuso e abstrato são a mesma coisa (sic). Voltando à questão da mutação, quando se anuncia ou prenuncia que determinada circunstância está sendo modificada pelo tribunal constitucional porque se trataria de mutação constitucional, na verdade está ocorrendo ruptura do sistema, com ofensa flagrante ao texto e ao espírito da Constituição, porque o anunciador ou prenunciador está demonstrando à evidência sua intenção de modificar a Constituição sem o due process legislativo. Vale salientar que os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau na Rcl 4.335 ferem frontalmente texto constitucional expresso, in casu, o art. 52, X, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , porquanto neles restou decidido que a Resolução do Senado da República não mais teria o condão de suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF em sede de controle difuso, mas tão somente em conferir publicidade ao acórdão do STF! Ocorre que a art. 52, X, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , que estabelece essa competência para o Senado Federal, é dispositivo da tradição do direito constitucional brasileiro, no sentido de conferir-se à Câmara Alta o poder, legítimo, de suspender a execução da lei, mas não de revogá-la. Se o ato é típico do Poder Legislativo, o Poder Judiciário (STF) só pode sindicá-lo no mérito, vale dizer, Página 7

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examiná-lo e decidir sobre sua higidez constitucional ou não, em sede de controle abstrato, mediante o devido processo legal. Em outros termos, nossa Constituição não equipara controle abstrato ao controle concreto e, por consequência, é defeso ao intérprete fazê-lo, mesmo – e principalmente – que esse intérprete seja o STF. A Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) não deu poderes para o STF, em sede de controle concreto, de aniquilar a lei que entende inconstitucional, mas apenas o poder de, em assim reconhecendo, deixar de aplicá-la na solução da lide. Nesse caso concreto, o STF decide a lide existente entre as partes do processo. Trata-se de processo subjetivo, cujo objeto litigioso está limitado pela petição inicial do autor e não pode ser aumentado de ofício. Para esclarecer bem a questão, merecem destaque as decisões da Suprema Corte norte-americana sobre as questões raciais, que constituem legítimo exemplo de mutação constitucional. No caso Plessy vs. Ferguson, a Suprema Corte havia admitido a raça como fator de discrímen em benefícios dos brancos durante o transporte ferroviário, tal voto consolidou a equivocada premissa (separados, mas iguais). Ou seja, a Suprema Corte admitiu como razoável a segregação racial em locais públicos. O entendimento da Suprema Corte Norte-Americana modificou-se totalmente, posteriormente, no julgamento do caso Brown vs. Board of Education, que revogou a possibilidade de discrímen racial, declarando inconstitucional o “regime Jim Crow” que eram leis estaduais e locais decretadas nos estados sulistas e limítrofes nos Estados Unidos, em vigor entre 1876 e 1965, e que discriminavam afro-americanos, asiáticos e outros grupos minoritários. Conforme se verifica, o texto constitucional nas duas decisões era o mesmo, contudo, houve mutação constitucional sobre a correta dimensão do princípio da igualdade. Ou seja, o texto continuou intacto, mas sua interpretação foi alterada para adequá-lo à realidade. 5. ADIN 4.578 REFERENTE À LEI DO FICHA LIMPA. A QUESTÃO CONTRAMAJORITÁRIA Por fim, a última decisão escolhida é a da Lei do Ficha Limpa. Ela foi selecionada porque o Min. Luiz Fux levantou uma questão bastante sensível, a de se o STF deve levar em conta a vontade da maioria para decidir. Assim, reavivou-se uma discussão, no mínimo perigosa, acerca da (im)possibilidade de o STF exercer função (poder) de forma contramajoritária, sob o argumento de que seria defeso ao Supremo ignorar a vontade popular no momento em que fosse proferir seus julgamentos. Dizemos perigosa, porque ela põe em discussão a função contramajoritária da jurisdição constitucional e do próprio Judiciário e a proteção dos direitos fundamentais. Além de sua importância como instrumentos de limitação do Poder Público, os direitos fundamentais exercem forte função contramajoritária, assim, ter direito fundamental assegura a existência de posição juridicamente garantida contra as decisões políticas de eventuais maiorias políticas. Eles são verdadeiros trunfos contra a maioria. Nesse ponto é que se adquire, vamos assim dizer, a razão de existir da jurisdição constitucional, afinal, quem poderá assegurar proteção a um direito fundamental contra uma agressão praticada pela maioria da sociedade? Ora, a resposta até recentemente, pareceria óbvia: no Brasil seria o Judiciário, mais precisamente, o STF. Todavia, se o Supremo, ao julgar, precisa considerar a vontade da maioria – e se essa maioria é o agente agressor do direito fundamental em questão, qual proteção restaria a esse referido direito? Exemplo interessante e extremante didático, nesse sentido, é a questão da pena de morte. Nossa Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) , em seu art. 5.º, XLVII, a, assegura a inexistência de pena de morte, salvo em caso de guerra declarada. Desse modo, é possível afirmar que em nosso sistema jurídico a vida é direito fundamental sendo vedada em todas as hipóteses a instituição da pena de morte, salvo nos caso de guerra declarada. Podemos estender o exemplo para a perseguição religiosa ou em virtude de opção sexual etc. Nessa perspectiva, ainda que a maioria queira instituir a pena de morte, em nosso ordenamento, isso não será possível. Sendo assim, para encerrar a palestra, tomo a liberdade de utilizar texto que desenvolvi em outra oportunidade para falar a respeito da necessária função contramajoritária da jurisdição constitucional, a partir do conto do Moleiro de Sans-Souci.

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François Andrieux (1759-1833) em seu célebre conto “O moleiro de Sans-Souci” imortalizou a frase que encerra esse parágrafo. No conto, o rei da Prússia, Frederico II, o Grande, pretendendo aumentar uma ala do seu Castelo, percebe que isso não seria possível em razão da existência do Moinho de Sans-Souci. Assim, para poder atingir seu intento o Rei decidiu comprar o moinho, contudo, o Moleiro recusou-se a vender a casa em que havia morado e falecido seu pai e ascendentes e onde seus filhos ainda iriam nascer. Diante da recusa, o Rei buscou intimidá-lo afirmando que se quisesse poderia tomar-lhe a propriedade. Nesse exato momento, o Moleiro surpreendeu retrucando “como se não existissem juízes em Berlim”. Essa frase tornou-se célebre, e ela simboliza a correta posição do Judiciário para o cidadão, como seu último fronte para proteger seu direito fundamental, independentemente de quem pratique a agressão, se o rei, particular, Estado ou até mesmo a maioria da sociedade. Importante destacar que em uma democracia pluralista, o Tribunal Constitucional não possui tão somente a função de assegurar a preservação normativa do texto constitucional, junto a essa função, ele deve, necessariamente agregar a proteção da minoria perante o legislador e a vontade da maioria. Dessarte, a função contramajoritária do STF não se apresenta relevante apenas no que diz respeito à proteção de direitos fundamentais do cidadão. O próprio sistema constitucional depende dessa atuação, uma vez que, frise-se novamente, nada é mais contramajoritário que o próprio controle abstrato de constitucionalidade. Vale dizer, não se pode deixar de recordar que após o pós-guerra, o Ocidente, a duríssimas penas, constatou que nem todo conteúdo, por maior aprovação popular que ele tenha, pode ser considerado direito, por consequência, a jurisdição constitucional consolidou-se como o locus privilegiado para assegurar a incolumidade do sistema constitucional como um todo, afinal, é sempre importante ter em vista que a democracia é algo valioso, tão valioso que é necessário que seja protegida dela mesma. Muito obrigado.

1 Trata-se de palestra proferida em 01.10.2012 ao lado de Lenio Streck e Neviton Guedes na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo no evento “Semana de Palestras Constituição 22”. O texto reflete com fidelidade o conteúdo da palestra. Foram feitas apenas algumas modificações e adaptações para conferir fluidez e coesão à versão escrita. Aproveitou-se para inserir algumas referências bibliográficas em notas mencionadas na ocasião da palestra. 2 STRECK, Lenio; ABBOUD, Georges. O que é isto – O precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. 3 Dentre inúmeras obras a serem mencionadas, podemos destacar: DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003; Uma questão de princípio. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003; Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. No Brasil, utilizando a obra de Dworkin para combater a discricionariedade judicial, conferir: STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011; O que é isto – Decido conforme minha consciência? 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Decisão judicial e o conceito de princípio? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

4 O escritor Paulo Coelho afirmou em entrevista à Folha de São Paulo que a literatura contemporânea teria caído na desgraça ao perseguir o reconhecimento pela forma, não pelo conteúdo, e atribui este resultado à influência de James Joyce. Nas palavras do Imortal da Academia Brasileira de Letras: “Um dos livros que fez esse mal à humanidade foi ‘Ulysses’ [clássico de James Joyce], que é só estilo. Não tem nada ali. Se você disseca ‘Ulysses’, dá um tuíte” (cf. Folha de São Paulo. Ilustrada. Disponível em: [www1.folha.uol.com.br/ilustrada/1131545-paulo-coelho-que-lanca-seu-22-romance-diz-que-ulysses-fez-mal-a-literatur ).

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5 A obra Ulysses foi escrita entre 1918 e 1920, serializada no jornal americano The Litthe Review, e depois publicado em sua totalidade em 1922. É considerada uma das principais obras literárias do séc. XX por ter transformado a literatura moderna. A obra narra a passagem de Leopold Blomm por Dublin durante um dia normal, 16.06.1904. Sua hermeticidade fez que a obra fosse traduzida. Hermético, confuso e indecifrável são alguns dos epítetos em geral dirigidos ao livro, marco da linguagem e do estilo modernistas no século XX, razão pela qual neste ano de 2012 é lançada a 3.ª tradução da obra em português, sendo a primeira de Antônio Houaiss, e a última de Caetano Galindo, professor da UFPR. 6 STJ, REsp 1.308.830/RS, QO, rel. Min. Nancy Andrighi. 7 Veja como ficou o dispositivo do acórdão: “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do relator, julgou parcialmente procedente a ação direta, com modulação da eficácia, contra os votos dos Srs. Ministros Ricardo Lewandowski, que a julgava improcedente, e Marco Aurélio, que a julgava de todo procedente. Votou o Presidente, Min. Cezar Peluso. Impedido o Sr. Min. Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, o Sr. Min. Joaquim Barbosa. Falou, pela Advocacia-Geral da União, o Min. Luís Inácio Lucena Adams, Advogado-Geral da União. Plenário, 07.03.2012.” “Decisão: O Tribunal acolheu questão de ordem suscitada pelo Advogado-Geral da União, para, alterando o dispositivo do acórdão da ADIn 4.029, ficar constando que o Tribunal julgou improcedente a ação, com declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5.º, caput, art. 6.º, §§ 1.º e 2.º, da Res. 1/2002, do Congresso Nacional, com eficácia ex nunc em relação à pronúncia dessa inconstitucionalidade, nos termos do voto do relator, contra o voto do Sr. Min. Cezar Peluso (Presidente), que julgava procedente a ação. Impedido o Sr. Min. Dias Toffoli. Ausentes, justificadamente, o Sr. Min. Joaquim Barbosa e, nesta questão de ordem, o Sr. Min. Marco Aurélio. Plenário, 08.03.2012” (grifos meus). 8 Sobre o tema ver: ABBOUD, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Ed. RT, 2011. n. 3.6.2.5, p. 277 et seq. 9 Essa decisão já foi objeto de análise, ver: ABBOUD, Georges, op. cit., n. 3.5.2, p. 246 et seq. 10 Em conformidade com o que expusemos, a ilegalidade quando cometida pelo STF pode gerar repercussões incalculáveis. Por exemplo, o TSE respondeu afirmativamente à Consulta 1.407 que também expôs os Governadores (majoritários), por exemplo, a sanção da perda do mandato caso haja cancelamento da filiação ou a transferência do eleito para outro partido. É a Res. 22.600. Não bastasse a inovação da Consulta 1.368 que resultou na Res. 22.610 (proporcionais), o TSE “legisla” novamente, ou seja é uma inconstitucionalidade gerando outra. Conferir: “Consulta. Mandato. Cargo majoritário. Partido. Resposta afirmativa” (Consulta 1.407, Res. 22.600 de 16.10.2007, rel. Min. Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto, DJ 28.12.2007, p. 1). Sobre o tema, ver: RASLAN, Alexandre Lima. Infidelidade partidária (Resolução n. 22.610/2007-TSE): legitimidade ativa do Ministério Público e temas relacionados. In: COSTA, Daniel Castro Gomes da (org.). Temas atuais de direito eleitoral: estudos em homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. São Paulo: Pillares, 2008. p. 163-195. 11 Nesse ponto, cumpre esclarecer que faria sentido, mencionarmos a mutação constitucional do art. 5.º, XLVI (individualização da pena). Isso porque, antes o STF entendia que a Lei de Crimes Hediondos, ao impedir a progressão de regime, não ofendia tal dispositivo constitucional. Depois, a mesma Lei de Crimes Hediondos, com o mesmo texto e a mesma interpretação, “passou a ofender” o art. 5.º, XLVI. Ou seja, a interpretação do art. 5.º, XLVI, mudou, mas o seu texto não. Antes, esse dispositivo constitucional era interpretado de um jeito que implicava tornar a Lei de Crimes Hediondos compatível com ele. Depois, a interpretação do art. 5.º, XLVI, mudou, incompatibilizando a Lei de Crimes Hediondos com ele. Essa modificação interpretativa até poderia ser considerada “mutação constitucional” (com todas as reservas que tal fenômeno merece). Já no que se refere o art. 52, X, nada disso aconteceu. Não havia uma interpretação antes, que mudou depois. Ou melhor, essa segunda interpretação só existe em um lugar: nos dois votos mencionados na RCL 4.335. Trata-se de uma tentativa de fazer o texto dizer justamente o que é a vontade dos Ministros. Essa Página 10

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questão configura verdadeiro ativismo em sede de jurisdição constitucional. 12 NERY JR., Nelson. Anotações sobre mutação constitucional: alteração da Constituição sem modificação do texto, decisionismo e Verfassungsstaat. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (orgs.). Direitos fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 79-109. Ver ainda: NERY JR., Nelson; ANDRADE NERY; Rosa Maria de. Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) comentada. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012, coments. 11/17 CF 52, p. 501-505. STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, n. 4.2, p. 51 et seq. STRECK, Lenio; ANDRADE, Marcelo; OLIVEIRA, Cattoni de; MONT’ALVERNE BARRETO, Martônio. A nova compreensão do STF sobre controle difuso de constitucionalidade: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. Revista da Faculdade Mineira de Direito. vol. 10. p. 37-58. Belo Horizonte, 2007. Também já tivemos a oportunidade de examinar essa decisão, ver: ABBOUD, Georges, op. cit., n. 2.7.1, p. 130 et seq. 13 DAU-LIN, Hsü. Mutación de la constitución. Trad. Pablo Lucas Verdú e Christian Förster. Oñati: Instituto Vasco de Administración Pública, 1998, passim. 14 ABBOUD, Georges, op. cit., cit., n. 2.1.2.1, p. 98 et seq.

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