Da existência de um direito de oposição do trabalhador à transmissão ope legis do contrato de trabalho no direito angolano - 2012

DA EXISTÊNCIA DE UM DIREITO DE OPOSIÇÃO DO TRABALHADOR À TRANSMISSÃO OPE LEGIS DO CONTRATO DE TRABALHO NO DIREITO ANGOLANO

Sofia Vale Professora da Faculdade de Direito Da Universidade Agostinho Neto

I - ENQUADRAMENTO E ENUNCIADO DO PROBLEMA; II- A LIGAÇÃO DO TRABALHADOR À EMPRESA E O PRINCÍPIO GERAL DA MANUTENÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO; III – A LIGAÇÃO DO TRABALHADOR AO EMPRESÁRIO E O EXERCÍCIO DO DIREITO DE OPOSIÇÃO; IV – CONCLUSÕES.

I – ENQUADRAMENTO E ENUNCIADO DO PROBLEMA O direito do trabalho apartou-se do direito civil em geral e conquistou a sua autonomia dogmática com o firme propósito de regulamentar a relação jurídica particular que se estabelece entre o trabalhador (colocado numa posição de subordinação jurídica1 e alienidade2) e o empregador (uma organização dotada de meios próprios onde o trabalhador disponibiliza a sua prestação de trabalho). Esta relação, que se aponta como desigual ou desequilibrada do ponto de vista factual, justifica que se consagre o princípio de tutela do trabalhador3 com o intuito de promover um maior equilíbrio jurídico: fixam-se um conjunto de regras laborais através das quais se procura reduzir a dependência jurídica do trabalhador em face da sua entidade patronal. Deste modo, a relação de direito privado que se estabelece entre o empregador e o trabalhador (consagrada no contrato de trabalho) decorre do exercício da autonomia de vontade de ambos, sempre balizada por um conjunto de normas imperativas que o Estado impõe com o objectivo de proteger a parte mais fraca4 da relação laboral: o trabalhador.

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MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, “ ‘De la Servidumbre al Contrato de Trabajo’ – Deambulações em Torno da Obra de Manuel Alonso Olea e da Singularidade Dogmática do Contrato de Trabalho”, in Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Prof. Manuel Alonso Olea, coordenado por António Monteiro Fernandes, Almedina, Coimbra, 2004, p. 529, onde se faz uma abordagem evolutiva do modelo de trabalho subordinado a que hoje chegamos. 2 ANTÓNIO GARCIA PEREIRA, “As Lições do Grande Mestre Alonso Olea – A Actualidade do Conceito de Alienidade no Sec. XXI”, in Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Prof. Manuel Alonso Olea, coordenado por António Monteiro Fernandes, Almedina, Coimbra, 2004, p. 59. 3 PEDRO ROMANO MARTINEZ, “A Razão de Ser do Direito do Trabalho”, in II Congresso Nacional de Direito do Trabalho, coordenado por António Moreira, Almedina, Coimbra, 1999, p. 129. 4 JOSÉ JOÃO NUNES ABRANTES, “O Código do Trabalho e a Constituição” in VI Congresso Nacional de Direito do Trabalho, coordenado por António Moreira, Almedina, Coimbra, 2004, p. 154, que refere que

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É neste contexto que se inserem as disposições do Capítulo IV, Secção I, arts. 71º a 75º da Lei Geral do Trabalho5 (doravante simplesmente designada por “LGT”), que tratam da modificação da relação jurídico-laboral no que respeita à mudança de empregador. O legislador cuidou aqui de assegurar a estabilidade da relação laboral em caso de modificação da situação jurídica do empregador (art. 71º, n.º 2 da LGT, que abarca, designadamente, a sucessão, fusão, transformação ou cisão da empresa) e em caso de mudança da titularidade da empresa6 (art. 71º, n.º 3 da LGT, que engloba qualquer negócio jurídico que tenha por consequência a transmissão da exploração da empresa ou de parte desta, designadamente, a cessão de arrendamento7). Em qualquer destes casos, a relação jurídico-laboral mantém-se, não podendo a mudança de empregador ser invocada como fundamento de justa causa de despedimento (art. 71º, n.º 1 da LGT). Assegura-se ainda aos trabalhadores que os seus direitos adquiridos não são afectados pela operação (art. 72º, n.º 2, 73º e 74º, todos da LGT). O quadro legal relativo à mudança de empregador (expressão que engloba as duas realidades anteriormente indicadas, ie, modificação na situação jurídica do empregador e mudança na titularidade da empresa) pressupõe que a posição jurídica deste se transmita sem que haja necessidade de qualquer intervenção do trabalhador (contrariamente às regras gerais do direito das obrigações em matéria de cessão da posição contratual), denotando que, no entender do legislador, é indiferente para o trabalhador quem é o titular da empresa8. Quando assim não seja, ie, quando o trabalhador entenda que a pessoa do empregador é essencial para si e não pretenda continuar a trabalhar para o novo empregador, assiste-lhe o direito de se despedir, nos termos do art. 72º, n.º 4, 1ª parte da LGT (no prazo de trinta dias a contar da data em que ocorreu a mudança de empregador). Porém, o trabalhador só poderá requerer uma indemnização com fundamento em despedimento indirecto se alegar e conseguir provar que a mudança de empregador pode acarretar prejuízos para a relação jurídico-laboral (art. 72º, n.º 4, 2ª parte da LGT). Apesar do legislador ter concedido ao trabalhador o direito de rejeitar a continuação da relação laboral com o novo empregador, ele não consagrou expressamente a possibilidade do trabalhador optar pela continuação da sua relação laboral

“a feição proteccionista” do direito do trabalho sempre manterá a sua actualidade enquanto houver necessidade de assegurar a igualdade material entre as partes outorgantes do contrato de trabalho. 5 Lei n.º 2/00, de 11 de Fevereiro de 2000, publicada no Diário da República, I Série, n.º 6. 6 Note-se que a arrematação em hasta pública deve ser considerada abrangida pelo regime da mudança de titularidade da empresa, pois o importante é que “sejam transmitidos os elementos essenciais que permitam ao adquirente continuar a exercer o mesmo ramo de comércio ou indústria, mantendo-se ou o mesmo ou idêntico complexo jurídico-económico, onde o trabalhador continue a exercer a sua actividade”, como refere VITOR NUNES DE ALMEIDA, “A Manutenção dos Direitos dos Trabalhadores em Caso de Transferência de Empresas, Estabelecimentos ou de Partes de Estabelecimentos”, in Estudos em Homenagem ao Conselheiro Cardoso da Costa, volume I, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 93 e ss. 7 Esta expressão do nosso legislador não é muito feliz, uma vez que, entre nós, se fala ou em cessão da exploração ou em locação da empresa (ou do estabelecimento). 8 BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, Regime Jurídico do Contrato de Trabalho- Anotado, Atlântida Editora, Coimbra, 1969, p. 80. Como refere ORLANDO DE CARVALHO, “Empresa e Lógica Empresarial”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Ferrer Correia, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. IV, Edição da FDUC, Coimbra, 1997, disponível em http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/dcomrevest.html, p. 14, “a empresa é a ocasião, o lugar e o produto da decisão empresarial”, decisão essa que, no decurso da vida da empresa, poderá importar a mudança do empregador nos termos já indicados.

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com o antigo empregador, quando tal seja possível (sem prejuízo do disposto no art. 72º, n.º 3 da LGT, que abre caminho a esta opção por iniciativa do antigo empregador). Tendo em conta o quadro legal que acabámos de descrever, a questão que se coloca é a de saber se o trabalhador está mais ligado à empresa (o que justifica a manutenção do seu contrato de trabalho em caso de mudança do empregador) ou, nos casos em que se encontra mais ligado ao empresário, lhe assiste o direito de se opor à transmissão do seu contrato, mantendo-se ao serviço do anterior empregador (caso isso seja possível) ou recebendo uma eventual indemnização pelo facto de não mais poder continuar a prestar o seu trabalho ao antigo empregador. Neste trabalho, propomo-nos analisar em que medida o nosso legislador abriu as portas à consagração de um verdadeiro direito de oposição do trabalhador à transmissão do seu contrato de trabalho, identificando o seu fundamento, conteúdo e efeitos. Este nosso estudo cinge-se às questões que o direito de oposição coloca no âmbito do contrato individual de trabalho, pelo que não nos debruçaremos sobre o modo como este direito poderia ser exercido no âmbito de contratos colectivos de trabalho9. Uma vez que não temos conhecimento de qualquer decisão judicial angolana ou de qualquer estudo académico nacional que directamente versem sobre esta questão, apenas tomaremos por referência a doutrina e, quando tal se justifique, a jurisprudência estrangeiras que mais têm tratado este tema.

II- A LIGAÇÃO DO TRABALHADOR À EMPRESA E O PRINCÍPIO GERAL DA MANUTENÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 1. A SOLUÇÃO DO LEGISLADOR ANGOLANO E A SUA RAZÃO DE SER As partes intervenientes num contrato de trabalho individual são o trabalhador e o empregador. Cedendo o empregador a sua posição jurídica no contrato de trabalho a um terceiro (novo empregador), deveriam aplicar-se as regras da cessão da posição contratual previstas no art. 424º do Código Civil (doravante “CC”), só produzindo a cessão os efeitos pretendidos caso houvesse acordo do trabalhador. O regime jurídico consagrado no art. 71º, n.º 1 da LGT configura uma excepção a esta regra geral, na medida em que ficciona uma ligação mais estreita entre o trabalhador e a empresa10 (entendida como unidade jurídico-

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Veja-se a este propósito PEDRO FURTADO MARTINS, “Duas Questões a Propósito doa Efeitos da Transferência do Estabelecimento nas Relações de Trabalho: Artigo 321º do Código do Trabalho e Oposição do Trabalhador à Transmissão do Contrato de Trabalho”, in IX e X Congressos Nacionais de Direito do Trabalho, coordenado por António Moreira, Almedina, Coimbra, 2007, p. 307 e ss, EDUARDO GONZÁLEZ BIEDMA, El Cambio de Titularidad de la Empresa en el Derecho Del Trabajo, Ministerio de Trabajo Y Seguridad Social, Madrid, 1989, p. 274 e ss e JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, “Novas, novíssimas e não tão novas questões sobre a transmissão da unidade económica em Direito do Trabalho”, in Questões Laborais, Ano XV, n.º 32, 2008, p. 152 e ss. 10 MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2010, p. 763, refere que “este regime […] evidencia a dimensão organizacional do vínculo laboral, na medida em que valoriza a ligação incindível do contrato de trabalho com a organização no seio da qual se desenvolve”.

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económica objecto da transmissão11), assegurando que caso a empresa seja transmitida o contrato de trabalho acompanha a transmissão. Estamos perante uma sub-rogação legal12 (como expressamente refere o art. 72º, n.º 1 da LGT), que opera fazendo com que o novo empregador ingresse em todos os direitos e obrigações que o anterior empregador detinha, e cujos efeitos se produzem automaticamente sem que haja necessidade de consentimento de qualquer um deles ou dos trabalhadores abrangidos. A transmissão dos contratos de trabalho conseguida por via da mudança subjectiva da entidade patronal ou de operações que resultam na transmissão da empresa opera ipso iure, sem mais. Do mesmo modo, também não ocorre qualquer novação13 nos contratos de trabalho, que se mantêm intactos, com o mesmo conteúdo, direitos e deveres, assegurando-se o respeito pelos direitos adquiridos (designadamente em matéria de antiguidade – art. 72º, n.º 2 da LGT) dos trabalhadores. Quer isto dizer que a sub-rogação do novo empregador (cessionário) nos direitos e obrigações do antigo empregador (cedente) não pode ser afastada nem os seus efeitos alterados por acordo entre ambos. Como facilmente se vislumbra, o trabalhador posiciona-se como um terceiro, estranho à alteração da entidade patronal que ocorre, uma vez que o seu contrato de trabalho não é afectado. Para o trabalhador tudo se mantém na mesma: presta o seu trabalho (em princípio) no mesmo local, exerce as mesmas funções, recebe o mesmo salário. Esta instrumentalidade do trabalhador ante as situações em que se verifica uma mudança de empregador, na qual assenta a nossa solução legal, não pretende assemelhar a prestação de trabalho aos demais elementos englobados no âmbito de transmissão da empresa, não sendo a prestação de trabalho tratada como um mero activo da empresa14.

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JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Da Empresarialidade (As Empresas no Direito), Almedina, Coimbra, 1999, p. 304 define empresa em sentido objectivo como “a unidade jurídica fundada numa organização de meios que constitui um instrumento de exercício relativamente estável e autónomo de uma actividade de produção para a troca” (que é sinónimo de estabelecimento comercial), por oposição a empresa entendida em sentido subjectivo que se reconduz ao empresário (empresário em nome individual ou sociedade). Veja-se ainda JOSÉ LUÍS MONEREO PÉREZ, La Noción de Empresa en el Derecho Del Trabajo Y Su Cambio de Titularidad, Ibidem Ediciones, Madrid, 1999, p. 50 e ss, que fala nas vertentes subjectiva, funcional, patrimonial e institucional em que a empresa é vista, concluindo pela impossibilidade de elaboração de um conceito jurídico geral e unitário de empresa que seja válido para todos os ramos do direito. Esta conclusão é também apontada por BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, Curso de Direito do Trabalho, 3ª edição, vol. I, Verbo, Lisboa, 2005, p. 330 e ss. 12 CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, Cessão da Posição Contratual, Almedina, Coimbra, 1970, p. 88 e ss, e ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 1991, p. 774. 13 FRANCISCO LIBERAL FERNANDES, “Transmissão do Estabelecimento e Oposição do Trabalhador à Transferência do Contrato: Uma Leitura do Art. 37º da LCT Conforme o Direito Comunitário”, in Questões Laborais, n.º 14, Ano VI, 1999, p. 217. 14 JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, “O Conflito entre a Jurisprudência Nacional e a Jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em Matéria de Transmissão do Estabelecimento no Direito do Trabalho: o art. 37º da LCT e a Directiva de 14 de Fevereiro de 1977, 77/187/CEE”, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XXXVIII (XI da 2ª Série), n.ºs 1, 2, 3, e 4, Jan-Dez, Lex, 1996, p. 169, que destaca a imperatividade do “respeito que se impõe pela sua [do trabalhador] dignidade enquanto pessoa e deve afastar, obviamente, qualquer tentação de tratá-lo como coisa, como um mero activo ou elemento do estabelecimento”.

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A justificação deste regime jurídico tem em vista, parece-nos, a salvaguarda de dois interesses15 que, nesta sede, se jogam. Por um lado, a promoção da segurança no trabalho (art. 76º, n.º 2 da Constituição16) e da estabilidade dos vínculos laborais dos trabalhadores cujos contratos são abrangidos pela transmissão: os contratos de trabalho não sofrem qualquer vicissitude no seu conteúdo, mantendo-se incólumes na sequência da operação de transmissão da empresa. Por outro lado, a manutenção do funcionamento da empresa objecto desta transmissão: a unidade jurídico-económica que é transmitida está a operar e deve manter-se apta para continuar em funcionamento ao longo de todo o processo, assegurando a productividade inerente e os rendimentos que justificaram o interesse do novo empregador em adquiri-la, e que são essenciais para que o pagamento dos salários dos trabalhadores seja assegurado. Em suma, o legislador procurou acautelar o interesse do trabalhador na manutenção do contrato de trabalho e o interesse do empresário em que a empresa se mantenha em laboração (que não deixa de se reconduzir ao interesse dos trabalhadores, como vimos). Assim, e fazendo apelo à teoria dos âmbitos de transmissão17, muito cara ao direito comercial para tratar da transmissão (temporária ou definitiva) da empresa, os contratos de trabalho cairiam no âmbito natural de transmissão, que é definido como aquele cujos elementos se transmitem ainda que no silêncio das partes. Na verdade, quando há uma modificação do titular do estabelecimento (transmissão definitiva da empresa) ou do seu direito de exploração (transmissão temporária da empresa), interessa tanto aos trabalhadores como aos empresários (antigo e novo empregador) que os contratos de trabalho se mantenham e que a empresa não veja a sua actividade interrompida. A capacidade produtiva da empresa (a que tradicionalmente se chama aviamento) só pode ser assegurada no âmbito de um processo de transmissão se os trabalhadores não virem a sua situação jurídica laboral (direitos, deveres, condições de trabalho) afectada. E é por isso que se reconhece na prática empresarial, tal como o legislador reconheceu na solução que erigiu como princípio geral, que existe uma forte ligação dos trabalhadores à empresa, mais do que uma ligação dos trabalhadores ao empresário. As relações de trabalho são transmitidas como um todo, com a sua hierarquia e organização consistente e consolidada, onde estão presentes e se mantêm actuantes as estruturas representativas dos trabalhadores. O sistema de relações de trabalho inerente a cada unidade jurídico-económica objecto de transmissão deve ser encarado como um valor18 que o novo empregador teve em conta na respectiva aquisição e que, por isso, carece de ser mantido. Para além dos dois interesses apontados supra, pensamos que o quadro legal que aqui analisamos se destina também a promover, ainda que por via indirecta, um terceiro interesse.

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No mesmo sentido, FERNANDES, “Transmissão…”, op. cit., p. 218. O art. 76º, n.º 2 da Constituição da República de Angola estatui que “todo o trabalhador tem direito à formação profissional, justa remuneração, descanso, férias, protecção, higiene e segurança no trabalho, nos termos da lei.” 17 ABREU, Da Empresarialidade…, op. cit., p. 309 e ss. 18 No mesmo sentido, PEDRO FURTADO MARTINS, “Efeitos da Aquisição de Empresas nas Relações de Trabalho”, in Aquisição de Empresas, coordenado por Paulo Câmara, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, p. 228. 16

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O Estado e a comunidade em geral19 têm interesse em que as empresas continuem a sua laboração, evitando que a mudança de empregador conduza a paragens na produção que sempre trariam consequências nefastas para a productividade e rentabilidade das empresas e, por consequência, para o crescimento económico do nosso país. Se o legislador não tivesse expressamente imposto a sub-rogação legal do novo empregador na posição do antigo empregador, os vínculos laborais seriam extintos em virtude da transmissão da empresa. O novo titular da empresa ficaria sem poder receber o trabalho das pessoas que se encontravam a trabalhar na empresa transmitida pois a transmissão importaria um encerramento definitivo da empresa em relação ao antigo empregador e, posteriormente, uma reabertura da empresa pelo novo empregador. O encerramento definitivo da empresa importaria a cessação de todos os contratos de trabalho, quer através de despedimento colectivo quer através da caducidade20. Caso o novo empregador desejasse manter ao seu serviço os trabalhadores deveria celebrar com eles novos contratos de trabalho, mas já não estaria vinculado a assegurar-lhes os direitos de antiguidade e outros que tivessem sido acordados com o antigo empregador. Por tudo, entendemos que a solução do legislador angolano erigida em princípio geral tem o mérito de promover a segurança no trabalho e a estabilidade dos vínculos laborais, bem como o interesse do novo empregador em adquirir uma unidade jurídico-económica que mantém a capacidade productiva que motivou a sua aquisição, evitando-se, assim, paragens de produção que teriam uma repercussão indesejável na productividade nacional, bem como a extinção das relações laborais existentes, o que acarretaria sérios prejuízos sociais. A questão que se coloca, e sobre a qual nos debruçaremos no ponto III deste trabalho, procura indagar em que medida esta solução deve manter-se como princípio geral quando os interesses acima indicados se apresentem conflituantes e, sendo caso disso, se o direito de oposição pode ser configurado como excepção a este princípio. A resposta, como veremos, depende do modo como, no século XXI, encaramos os direitos fundamentais dos trabalhadores e o exercício da sua autonomia privada no âmbito do contrato de trabalho.

2. CONTRATOS DE TRABALHO ABRANGIDOS PELA OPERAÇÃO QUE FUNDAMENTA A MUDANÇA DE EMPREGADOR A mudança de empregador importa para o novo adquirente a sub-rogação legal em todos os contratos de trabalho existentes à data da mudança (art. 71º, n.º 1 e 72º, n.º 1, ambos da LGT). Nesta medida, parece que o critério utilizado pelo legislador para determinar quais os contratos de trabalho abrangidos pela mudança é o critério da “pertença à empresa”21, ie, à unidade jurídico-económica que é objecto de modificação, critério esse que agora nos ocuparemos em precisar.

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PINTO, Cessão…, op. cit., p. 93. Em sentido contrário, GOMES, “O Conflito…”, op. cit., p. 169. MARTINS, “Efeitos…”, op. cit., p. 229. 21 Expressão utilizada por MARTINS, “Efeitos…”, op. cit., p. 230. 20

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No caso da transmissão da empresa, o nosso legislador considera que o objecto da transmissão pode ser a empresa (na sua globalidade), o centro de trabalho, ou parte da empresa22 (art. 71º, n.º 1 e 3 da LGT). Deste modo, ainda que a pessoa colectiva (sociedade comercial) não seja transmitida, deve considerar-se que existiu uma transmissão para efeitos da aplicação do regime jurídico previsto no Capítulo IV, Secção I, da LGT, quando se transmitam sucursais da empresa. Dito de outro modo, sempre que se verifique a transmissão de um estabelecimento comercial enquanto unidade económica (ainda que não possua autonomia jurídica) ocorre uma transmissão de parte da empresa. Consequentemente, se os trabalhadores exercem a sua actividade no estabelecimento comercial que foi transmitido, os seus contratos de trabalho passarão para o novo empregador. Este é o princípio geral. Atenta a regra geral acima exposta, que dizer em relação aos trabalhadores que prestam serviços em diferentes estabelecimentos pertencentes à mesma empresa, quando apenas um deles é transmitido? Imagine-se um decorador de montra, que exerce a sua actividade em três lojas pertencentes à mesma empresa, localizadas em Luanda, Huambo e Benguela. Se a loja do Huambo é transmitida, será que o contrato de trabalho do decorador de montra também se transmite? Em situações como esta, pensamos que não poderá bastar o facto do trabalhador prestar serviços no estabelecimento transmitido para justificar a transmissão ope legis do seu contrato, sendo também necessário considerar outras circunstâncias específicas do caso concreto (exercer a sua actividade exclusivamente no Huambo poderá implicar muito mais deslocações a esta província e, em última instância, uma mudança de residência do trabalhador). A justiça da solução a encontrar passa por atender às particularidades da concreta relação laboral que, em princípio, seria abrangida pela transmissão do estabelecimento, ajudando a concretizar a intenção do legislador plasmada na regra geral23. Do mesmo modo, haverá trabalhadores cujo centro de trabalho físico pode ser a sede da empresa, mas cuja actividade desenvolvida se destina exclusivamente a apoiar o estabelecimento objecto da transmissão. Imagine-se um contabilista cuja actividade exclusiva se destina a apoiar uma fábrica pertencente à empresa, mas cujo local de trabalho não são as instalações fabris mas a sede da empresa. Neste caso, o critério do exercício da actividade no estabelecimento objecto da transmissão não satisfaz. Este trabalhador, pensamos, está ligado ao estabelecimento transmitido na medida em que a sua actividade se dirige exclusivamente a este, o que justifica que, em princípio, o seu contrato de trabalho seja transmitido juntamente com o estabelecimento. Também aqui é necessário avaliar a situação concreta do trabalhador em questão, procurando um critério de delimitação dos contratos de trabalho abrangidos pela transmissão que se revele adequado. De acordo com o art. 72º, n.º 3 da LGT são excluídos do âmbito de transmissão os contratos de trabalho referentes a trabalhadores que continuem ao serviço do antigo empregador num outro centro de trabalho. O legislador autoriza o transmitente a operar uma modificação unilateral do local de trabalho (art. 83º, n.º 1, al. c), por remissão directa do art. 72º, n.º 3, 22

Veja-se os conceitos de empresa, parte da empresa e estabelecimento utilizados pela União Europeia em JOANA SIMÃO, “A Transmissão de Estabelecimento na Jurisprudência do Trabalho Comunitária e Nacional”, in Questões Laborais, Ano IX, n.º 20, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 204 e ss. 23 No mesmo sentido, MARTINS, “Efeitos…”, op. cit., p. 231.

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ambos da LGT), cabendo-lhe decidir se o trabalhador se mantém ao seu serviço e, caso se mentenha, não sendo o seu contrato englobado na transmissão do leque contratual de que o novo adquirente do estabelecimento passa a ser titular. Com o intuito de proteger o trabalhador contra esta mudança unilateral do seu local de trabalho por parte do empregador, o nosso legislador consagrou, no art. 83º, n.º 4 da LAV, um verdadeiro direito de oposição do trabalhador, permitindo-lhe opor-se à decisão do transmitente e optar por continuar a exercer a sua actividade profissional no centro de trabalho transmitido, agora junto do novo empregador. Esta solução legal tem o mérito de tomar em linha de conta os legítimos interesses do trabalhador, ao mesmo tempo que garante a segurança no trabalho. Mas caso o transmitente determine a mudança do trabalhador para um outro local de trabalho e este não se oponha, levanta-se aqui um outro problema: o da protecção do adquirente da empresa que tem legítimas expectativas em ter ao seu serviço trabalhadores que, de acordo com a regra geral, se manteriam no estabelecimento transmitido. De facto, a permanência de certos trabalhadores pode ter muita relevância para o adquirente, em especial quando eles desempenham funções estratégicas no estabelecimento transmitido (porque têm um conhecimento profundo do funcionamento da empresa, dominam fornecedores e clientes ou são um factor de coesão do corpo laboral). Sendo este o caso, não nos parece que, de iure constituendo, o novo empregador deva ser chamado a consentir na permanência do trabalhador ao serviço do antigo empregador24, devendo dar-se primazia à vontade do trabalhador em face do interesse do adquirente da empresa. O que o adquirente poderá fazer é, com fundamento no contrato que justifica a transmissão do estabelecimento, requerer ao transmitente uma indemnização por cumprimento defeituoso do referido contrato, uma vez que decidiu unilateralmente excluir do âmbito de transmissão um contrato de trabalho que o adquirente reputa fulcral para o bom funcionamento do estabelecimento. Coloca-se ainda a questão de saber se são englobados pela sub-rogação legal decorrente da transmissão do estabelecimento os contratos de trabalho que importem o desempenho de cargos de confiança ou que se fundamentem na existência de relações de grande proximidade com a pessoa do empregador. Em bom rigor, o regime geral da LGT pressupõe a transmissão de todos os contratos de trabalho que estejam ligados ao estabelecimento transmitido, sem abrir qualquer excepção para categorias específicas de trabalhadores ou para posições de maior ou menor confiança pessoal. Não obstante, como já vimos, o legislador previu no art. 72º, n.º 4 da LGT, que se a mudança de empregador conduzir a prejuízos para a relação jurídico-laboral, o trabalhador tem o direito a rescindir o contrato com justa causa, (art. 251º da LGT), auferindo uma indemnização por despedimento indirecto. Em suma, os contratos de trabalho que impliquem uma ligação particular à pessoa do empregador não ficam de per si excluídos do âmbito de transmissão do estabelecimento, mas, uma vez que a respectiva relação jurídico-laboral pode ficar afectada com a mudança de empregador, a rescisão do contrato de trabalho com justa causa poderá ser invocada. Como de seguida se verá, fica aqui aberta a porta para o reconhecimento de um direito de oposição do trabalhador a que o seu contrato de trabalho passe automaticamente para o novo empregador.

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Em sentido contrário, MARTINS, “Efeitos…”, op. cit., p. 233.

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3. A RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO COM JUSTA CAUSA EM VIRTUDE DE MUDANÇA DO EMPREGADOR: O PRIMEIRO PASSO PARA O RECONHECIMENTO DE UM DIREITO DE OPOSIÇÃO O quadro legal relativo à transmissão das relações laborais operadas na sequência da mudança do empregador pressupõe que o ingresso do novo empregador na posição jurídica do antigo empregador opera por força da lei, não havendo necessidade de consentimento do trabalhador. Sem prejuízo, o trabalhador pode sempre desvincular-se do contrato de trabalho recorrendo aos meios de desvinculação gerais. Caso o trabalhador não pretenda continuar ao serviço do novo empregador poderá denunciar o contrato (“despedir-se” como diz o nosso legislador no art. 72º, n.º 4 da LGT), devendo para o efeito notificar o novo empregador, no prazo de trinta dias a contar da data em que o negócio que fundamenta a mudança de empregador se efectuou. Neste caso, o trabalhador desvincula-se e não lhe assiste o direito ao pagamento de qualquer indemnização. O nosso legislador revelou, a nosso ver, no art. 72º, n.º 4 da LGT, alguma sensibilidade perante a ligação que o trabalhador sempre terá com a sua entidade patronal, a pessoa do empregador, que sofre alteração em virtude da operação de modificação gizada. Por essa razão, possibilita que o trabalhador rescinda o contrato com fundamento em justa causa subjectiva, tendo direito a uma indemnização (art. 251º, n.º 5 e 265º da LGT) caso consiga fazer prova dos factos que fundamentam a justa causa (ie, de que a relação jurídico-laboral ficou prejudicada em virtude da modificação do empregador)25. A doutrina estrangeira26 tem apontado como justificativas as causas em que o novo empregador possa ser considerado manifestamente incapaz para assegurar o pagamento de indemnizações aos trabalhadores ou caso se apure que o trabalhador tem uma incompatibilidade objectivamente reconhecível com o novo empregador. Tem sido também aceite27 como justa causa de rescisão o facto do trabalhador demonstrar que ter celebrado contrato de trabalho com aquele empregador (e não com outro) foi um factor essencial para a sua colaboração com a empresa. Uma vez que o conceito de justa causa é sempre difícil de provar, pensamos que se deverá admitir também a inclusão de uma cláusula no contrato de trabalho que consagre o direito de resolução por parte do trabalhador em caso de modificação do empregador28. O conceito de justa causa é indeterminado e o art. 251º, n.º 1 da LGT apresenta uma enumeração meramente exemplificativa, o que sempre exigirá a sua precisão ante o caso concreto. Se as partes consagrarem no contrato de trabalho que a mudança de empregador ou a alteração da situação jurídica do empregador constituem uma condição que impede o trabalhador de continuar a prestar o seu trabalho ao novo empregador, conferindo ao trabalhador o direito a uma indemnização, então, parece-nos que a justa causa assim definida pelas partes deve ser considerada válida. De facto, se o trabalhador sempre se poderá opor a continuar a trabalhar para o novo empregador (art. 72º, n.º 4 da LGT) então, por maioria de razão, ele também 25

JOÃO LEAL AMADO, Contrato de Trabalho, 2ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 205. MARTINS, “Duas…”, op. cit., p. 330 e PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2006, p. 677. 27 MARTINS, “Efeitos…”, op. cit., p. 235. 28 No mesmo sentido, MARTINS, “Efeitos…”, op. cit., p. 236. 26

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poderá acordar com o antigo empregador que a sua não continuação na empresa após a mudança lhe confere um direito de indemnização. É a liberdade contratual das partes signatárias do contrato de trabalho que impõe esta solução. Do ponto de vista procedimental, um contrato de trabalho com uma cláusula de resolução com o teor indicado importa que a notificação de resolução seja comunicada ao antigo empregador, ficando este contrato fora do âmbito de transmissão do Capítulo IV, Secção I, da LGT; não nos parece que o trabalhador tenha também de notificar o adquirente da empresa nos termos do art. 72º, n.º 4 da LGT. Operando a resolução por força da transmissão da empresa, este contrato não chega sequer a ser englobado no âmbito de transmissão natural do estabelecimento transmitido. A questão de saber se a mudança do empregador pode ser considerada por si só justa causa objectiva para a rescisão do contrato de trabalho tem sido discutida na doutrina estrangeira29. A vantagem, pensamos, seria apenas a de isentar o trabalhador da concessão de aviso prévio (art. 252º, n.º 2 da LGT), uma vez que não lhe conferiria direito a qualquer indemnização (art. 72º, n.º 4 da LGT)30. De qualquer modo, o fundamento da justa causa objectiva não poderia ser a transmissão em si, devendo o trabalhador justifica-la com “uma alteração substancial e duradoura das condições de trabalho” (art. 252º, n.º 1, al. b) da LGT) decorrente da mudança operada na entidade empregadora. Do que antecede, pensamos que o nosso legislador não afastou, por princípio, a existência de um direito de oposição por parte do trabalhador a que o seu contrato de trabalho fosse incluído no âmbito de transmissão da empresa. Ao admitir que, com fundamento em justa causa subjectiva, o trabalhador possa rescindir o contrato de trabalho e exigir do antigo empregador uma compensação, o nosso legislador deu o primeiro passo, como de seguida melhor se verá, para o reconhecimento de um verdadeiro direito de oposição do trabalhador. Estamos, porém, conscientes de que a solução legal é pouco abrangente, uma vez que sobre o trabalhador sempre impenderá o ónus da prova da justa causa, tarefa que se sabe difícil e muitas vezes impossível.

III – A LIGAÇÃO DO TRABALHADOR AO EMPRESÁRIO E O EXERCÍCIO DO DIREITO DE OPOSIÇÃO 1. RAZÃO DE SER DO DIREITO DE OPOSIÇÃO Todo o regime jurídico relativo à transmissão automática dos contratos de trabalho em caso de mudança do empregador tem, como vimos, o intuito de garantir a manutenção dos direitos dos trabalhadores, procurando não interferir com a estabilidade dos contratos de trabalho em vigor e respectivo conteúdo. A previsão legal da sub-rogação assenta na ideia de que, através dela, nada muda para o trabalhador, para quem é indiferente a identidade do empregador, contanto que as suas condições de trabalho, contratual e legalmente plasmadas, continuem a ser asseguradas. 29

MARTINEZ, Direito…, op. cit., p. 747 e MARTINS, “Duas…”, op. cit., p. 330. Neste sentido, AMADO, Contrato…, op. cit., p.205 e MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Grupos Empresariais e Societários – Incidências Laborais, Almedina, Coimbra, 2008, p. 564. 30

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Se acreditarmos, como acreditamos, que a pessoa do empregador não pode deixar de ter relevância para o trabalhador, então a possibilidade de exercício do direito de oposição por parte do trabalhador faz sentido. E faz sentido que seja inserida no âmbito do quadro legal de que já dispomos, de modo a assegurar plena eficácia ao direito à segurança no trabalho31, ao mesmo tempo que promove, de modo claro e franco, o direito ao trabalho e à livre escolha de emprego32. E esta é hoje a função primordial que o direito do trabalho é chamado a exercer: garantir que os direitos fundamentais da pessoa humana são assegurados no âmbito da relação de trabalho33. São vários os exemplos34 que podem servir para demonstrar que a identidade do empregador não é indiferente para o trabalhador. É o caso da obrigação de não concorrência inserida no contrato de trabalho: a amplitude desta obrigação é determinada em função da identidade do empregador, da dimensão da empresa e do âmbito da sua actividade, podendo condicionar em maior ou menor medida a possibilidade do trabalhador, num determinado âmbito geográfico, temporal e de actividade, aceitar uma oferta de trabalho por parte de outro empregador. Outro exemplo prende-se com os chamados fringe benefits: uma determinada empresa pode ter concedido ao trabalhador o direito a um prémio de desempenho cujo valor seria determinado em função dos lucros anuais; ser esta empresa a empresa-mãe ou uma empresa-filha do mesmo grupo para onde se tenha transmitido o estabelecimento fará toda a diferença na determinação do valor dos prémios. O facto do trabalhador ter celebrado o contrato de trabalho com uma empresa de grande dimensão e, depois, em virtude da cisão de parte dela ou da transmissão do estabelecimento a que se encontra adstrito, o seu contrato de trabalho ser transmitido para uma empresa de pequena dimensão tem relevância na configuração da própria relação laboral35. Todos estes exemplos demonstram que a mudança

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JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, “A Empresa e o Empregador em Direito do Trabalho”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Teixeira Ribeiro - Separata do número especial do Boletim da Faculdade de Direito, Edição da FDUC, Coimbra, 1983, p. 301. 32 Como refere JOSÉ JOÃO NUNES ABRANTES, “Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais”, in II Congresso Nacional de Direito do Trabalho, coordenado por António Moreira, Almedina, Coimbra,199, p. 106,”a importância actual dos direitos fundamentais no âmbito da relação de trabalho representa, pelo contrário, a mais marcante manifestação de uma nova concepção dessa relação, caracterizada pela depuração desses seus elementos comunitário-pessoais e em que a qualidade de vida e de trabalho, bem como a realização pessoal do trabalhador, são elementos determinantes”. 33 Seguimos JOSÉ JOÃO NUNES ABRANTES, “O Direito Laboral face aos Novos Modelos de Prestação de Trabalho”, in IV Congresso Nacional de Direito do Trabalho, coordenado por António Moreira, Almedina, Coimbra, 2002, p. 90 e ss. 34 Exemplos apontados por GOMES, “Novas…”, op. cit., p. 150. 35 A propósito da relevância da dimensão da empresa na configuração das relações laborais, veja-se CATARINA NUNES DE OLIVEIRA CARVALHO, Da Dimensão da Empresa no Direito do Trabalho, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, p. 107 e ss. No que em particular respeita às pequenas empresas, veja-se ANTÓNIO ÁLVAREZ DEL CUVILLO, “Derecho Laboral Italiano Y Pequeñas Empresas: Una Comparación com el ordenamento Español”, in Las Relaciones Laborales en las Pequeñas Empresas en Europa, Monografías de Temas Laborales, nº 28, Editorial Mergablum, Sevilla, 2006, http://www.uca.es/dpto/C144/personales/antonio/publicaciones/italia, p. 149 e ss. JOÃO NUNO ZENHA MARTINS, “A Descentralização Productiva e os Grupos de Empresas”, in Questões Laborais, Ano VIII, n.º 18, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 203, fala na “desmaterialização do conceito de empresa”, porquanto a empresa “perde espessura humana e material” na sequência dos processos de gestão implementados para responder às dificuldades económicas.

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ocorrida na entidade empregadora aporta inevitáveis alterações ao conteúdo do contrato de trabalho, quer estas ocorram porque a empresa é transmitida a um novo empregador quer porque se verifica uma modificação na situação jurídica do empregador. Por outro lado, a não admissibilidade do direito de oposição abre caminho para que se desvirtue, na prática, os efeitos que se pretendem promover através do regime da mudança de empregador. Dito de outro modo, o reconhecimento do direito de oposição dos trabalhadores poderá ser um mecanismo complementador do regime jurídico da transmissão da empresa, evitando que o empregador se socorra das estruturas contratuais subjacentes à mudança para contornar as exigências de manutenção dos direitos dos trabalhadores que a lei lhe impõe. De facto, e ainda que a nossa lei (art. 73º da LGT) preveja a responsabilidade solidária do antigo e do novo empregador pelas dívidas de que os trabalhadores são credores, se a empresa for transmitida para uma sociedade sem património36 ou para uma empresa fiduciária que posteriormente procederá a despedimentos colectivos, o pagamento dos créditos dos trabalhadores e a manutenção dos contratos de trabalho acabam por ser postos em causa37. É hoje já comum entre nós transferir todos os trabalhadores de um estabelecimento detido por uma determinada sociedade para uma outra sociedade pertencente ao mesmo grupo empresarial, criada especialmente para deter esse estabelecimento (outsorcing), cujo objectivo é fundamentar, a posteriori, um despedimento colectivo38. Muitos projectos de fusão, cisão ou agrupamentos de empresas têm em vista propósitos semelhantes. Este tipo de expedientes autoriza legalmente o antigo empregador a desembaraçar-se dos trabalhadores praticamente sem custos, situação que o nosso regime legal pretende evitar mas que, por não prever um direito de oposição, não consegue. Do que antecede resulta claro, pensamos nós, que o trabalhador tem uma clara ligação ao empresário, e não apenas à empresa, como pressupõe o nosso quadro legal relativo à mudança do empregador. A constatação da existência desta ligação não pode, do nosso ponto de vista, ser desconsiderada; por essa razão, justifica-se, como veremos de seguida, o reconhecimento do direito de oposição do trabalhador à transmissão automática do seu contrato de trabalho para o novo empregador. Assim, o que está aqui em causa é a ponderação39 que sempre terá de ser feita entre os interesses que o referido quadro normativo visa acautelar: por um lado, o interesse dos empregadores (o antigo, que terá interesse em passar o contrato de trabalho para a esfera jurídica do novo empregador, e o deste em receber o trabalhador cuja prestação de trabalho

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MOZART VICTOR RUSSOMANO, Comentário à CLT, vol I, 16ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1994, p. 51. 37 No mesmo sentido, GOMES, “Novas…”, op. cit., p. 145. 38 RITA GARCIA PEREIRA, “Natureza Jurídica da Transmissão de Estabelecimento Comercial”, in Verbo Jurídico, 2005, disponível em www.verbojuridico.com/doutrina/trabalho/transmissaoestabelecimento.doc, p. 7, e FERNANDO VALDÉS DAL-RÉ, “Descentralización Productiva Y Desorganización Del Derecho Del Trabajo”, in RUCT, 2002, disponível em http://www.ruct.uva.es/pdf/Revista%202/202.pdf, p. 45 e ss e JESÚS CRUZ VILLALÓN, “Descentralización Productiva y Sistema de Relaciones Laborales”, in Revista de Trabajo y Seguridad Social, 1994, n.º 13, p. 7 e ss. 39 No mesmo sentido, GOMES, “Novas…”, op. cit., p. 151.

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se afigura essencial à manutenção do bom desempenho do estabelecimento que adquiriu) e, por outro lado, o interesse do trabalhador (que não deseja ficar ao serviço do novo empregador, preferindo manter o seu contrato de trabalho com aquele com quem escolheu celebrá-lo). Estes interesses conflituantes reconduzem-se em última instância a dois direitos fundamentais: o direito à livre iniciativa económica (art. 38º da Constituição) por parte dos empregadores e o direito à dignidade da pessoa do trabalhador (art. 31º, n.º 2 da Constituição) e à segurança no trabalho (art. 76º, n.º 2 da Constituição) 40. O mesmo é dizer que, em sede de contrato de trabalho, importa tomar posição quanto a este concreto conflito de direitos, delimitando o seu campo de aplicação e a eficácia respectiva, não podendo um deles ser absolutizado em detrimento do outro: há que proceder a um juízo de proporcionalidade41. O contrato de trabalho está sujeito às regras constitucionais e deve ser visto como um instrumento de promoção “da concordância prática de todos os interesses envolvidos”, pressupondo a “unidade da Constituição”42.

2. FUNDAMENTAÇÃO DO DIREITO DE OPOSIÇÃO O nosso sistema jurídico privilegia claramente uma configuração patrimonial do contrato de trabalho, colocando em segundo plano o elemento de pessoalidade inerente à relação laboral43. Mas esta abordagem deve ser entendida como princípio regra, o que justifica que se aceite que, em determinados casos, o elemento de pessoalidade possa ter maior relevância, conduzindo a soluções jurídicas que, dando-lhe prevalência em relação ao elemento de patrimonialidade, melhor acautelem os direitos dos trabalhadores. O elemento de pessoalidade do contrato de trabalho torna-se evidente quando pensamos no carácter intuiti personae do contrato, na indeterminação da prestação laboral e nos amplos poderes que o empregador tem para modificar o conteúdo da prestação acordada, bem como no imprescindível envolvimento pessoal do trabalhador na prestação de trabalho44. A ponderação destes argumentos é essencial para refutarmos a ideia de que o elemento de pessoalidade se dilui no elemento de patrimonialidade, que normalmente tem maior peso nas soluções legais preconizadas pelo nosso legislador.

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Veja-se um interessante estudo em que estes interesses se jogam em FERNANDO ARAÚJO, “A Análise Económica do Contrato de Trabalho”, in Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, vol. I, coordenado por Pedro Romano Martinez, Almedina, Coimbra, 2001, p. 189 e ss. Também JOSÉ JOÃO NUNES ABRANTES, “Labour Contract and Fundamental Rights”, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXXX, Edição da FDUC, Coimbra, 2004, p. 613 e ss. 41 JAVIER GÁRATE CASTRO, “Racionalidad Y Medidas Empresariales de Géstion Del Trabajo”, in XII Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, coordenado por António Moreira, Almedina, Coimbra, 2009, p. 161 e ss. 42 Neste sentido, ABRANTES, “Contrato…”, op. cit., p. 112. 43 Veja-se, por todos, RUI CARLOS PEREIRA, “A Garantia das Obrigações Emergentes do Contrato de Trabalho”, in O Direito, dirigida por Inocêncio Galvão Telles, Ano 106-119, Edição da Associação Promotora de “O Direito”, Lisboa, 1974/1987, em especial, p. 244 e ss. 44 Estes argumentos são avançados e amplamente desenvolvidos por MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Da Autonomia Dogmática do Contrato de Trabalho, Almedina, Coimbra, 2000, p. 752 e ss.

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Se considerarmos que a autonomia privada é um valor essencial do nosso ordenamento jurídico, no qual se funda o contrato de trabalho45, temos de reconhecer a igualdade formal entre os contraentes (empregador e trabalhador)46 que, com liberdade, decidiram contratar. Simplesmente, a posição real do empregador e do trabalhador no contrato de trabalho não é idêntica, uma vez que o trabalhador dá um contributo muito pessoal para a sua execução (dando o empregador um contributo mais patrimonial). Torna-se particularmente difícil reconduzir a prestação de trabalho às categorias de “pessoa” ou de “coisa”, tão caras ao direito civil, uma vez é impossível separar o trabalho da pessoa que o presta. No contrato de trabalho a prestação (actividade laboral) a que o credor (empregador) tem direito é inseparável do devedor (trabalhador) que a assegura. A posição do trabalhador devedor da prestação de trabalho não é comparável à posição de qualquer outro devedor no âmbito de qualquer outro contrato, tendo em conta as diferenças verificadas quanto ao envolvimento do trabalhador na prestação a que está adstrito, a permanente indeterminação da prestação laboral e o facto do empregador manter poderes determinativos muito amplos47. Deste modo, o elemento de pessoalidade contribui para realçar a verdadeira natureza da relação de trabalho: contratual na sua origem, pressupondo o exercício da autonomia de vontade pelas partes (igualdade formal), mas não permitindo um posicionamento igualitário real e efectivo de ambas as partes (desigualdade material)48. Admitindo-se a relevância do elemento de pessoalidade, não será de aceitar a recondução integral da prestação laboral ao “binómio de troca entre a actividade laboral e a retribuição (que evidencia antes a dimensão patrimonial e formalmente igualitária do vínculo)”49. É este entendimento do elemento de pessoalidade da relação laboral que merece ser autonomamente considerado para efeitos do nosso reposicionamento perante o contrato de trabalho e, no que neste estudo em particular nos interessa, perante a teoria da sub-rogação a que nos referimos supra. A solução legal de que, em caso de mudança do empregador, o contrato de trabalho passa a ser titulado pelo novo empregador, que o recebe como aos demais activos englobados no estabelecimento transmitido, contribui para a despersonalização da relação laboral. E esta despersonalização tem efeitos mais perniciosos no que respeita a um dos sujeitos contratuais, o trabalhador, que, como vimos, está inelutavelmente ligado à prestação laboral. Por essa razão, entendemos ser essencial que se reconheça50 ao trabalhador um direito de se opor a que o seu contrato de trabalho passe ipso

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GOMES, ”Novas…”, op. cit., p. 147. RAMALHO, Da Autonomia…, op. cit., p. 767. 47 RAMALHO, Da Autonomia…, op. cit., p. 768. 48 Como refere JOSÉ JOÃO NUNES ABRANTES, “Cláusulas de Mobilidade Geográfica do Trabalhador. Algumas Questões”, in Direito do Trabalho + Crise = Crise do Direito do Trabalho?- Actas do Congresso de Direito do Trabalho, coordenado por Catarina de Oliveira Carvalho e Júlio Vieira Gomes, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, p. 30, “o Direito do Trabalho nasceu porque a igualdade entre o empregador e o trabalhador não passava de uma ficção”. 49 Citamos RAMALHO, Da Autonomia, op. cit., p. 773. 50 PEREIRA, António Garcia, “O Projecto do Código do Trabalho – (Insistência em) uma estratégia de derrota, uma técnica deficiente, uma oportunidade perdida!, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 62, n.º 3, Lisboa, 2002, cuja versão actualizada em 2003, se encontra disponível em http://www.stfpn.pt/arquivo/seminario7Maio/Texto_integral_Dr_GarciaPereira.pdf, p. 6, defendeu a consagração do direito de oposição no direito português. 46

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iure para o novo empregador, optando, quando isso seja possível, por se manter ao serviço do antigo empregador. A regra geral da sub-rogação legal estabelecida pelo nosso legislador justifica-se mas o reconhecimento de um direito de oposição do trabalhador afigura-se-nos inegável, como consequência natural do peso que o elemento de pessoalidade deve ter hoje no contrato de trabalho e na configuração das soluções juslaborais. Tendo concluído que a pessoa do empregador tem importância para o trabalhador e qualquer mudança que nela ocorra pode, ainda que indirectamente, ter repercussão no conteúdo do contrato de trabalho, a razão de ser da sub-rogação pode ser, em concreto, posta em causa. E, pensamos, a regra geral da sub-rogação só poderá ser mantida se se admitir que, caso essa repercussão seja nefasta para o trabalhador, ele poderá invocar um direito de oposição que lhe permita (se possível) continuar ao serviço do antigo empregador ou, eventualmente, ser ressarcido quando tal não seja possível. Em bom rigor, o contrato de trabalho é, antes de tudo, um contrato. Se a pessoa do empregador tem relevância para o trabalhador, então ela não poderá ser alterada sem que se reconheça ao trabalhador o direito de se opor a essa alteração. É que, se assim não for, não está o direito do trabalho a cumprir cabalmente a função a que se destina51, porquanto permite que o trabalhador fique numa posição desfavorável quando comparado com qualquer outro signatário de qualquer outro contrato. De facto, não só o nosso legislador não confere qualquer posição mais favorável ao trabalhador (favor laboratoris), como lhe retira o direito geral que assiste a qualquer parte contratual de se opor à substituição da contraparte (de acordo com as regras gerais da cessão da posição contratual previstas no art. 424º do CC)52. O reconhecimento de que o direito do trabalho deve promover a redução da assimetria real53 que se verifica entre a posição contratual do empregador e a do trabalhador passa, a nosso ver, não só por consagrar regras que se apresentem como excepcionais face ao normativo do direito civil em geral mas também por impor a aplicação das regras gerais do direito civil54, sempre que estas últimas sejam mais favoráveis à protecção dos direitos dos trabalhadores55. Mas a fundamentação do direito de oposição é ainda mais profunda, reconduzindo-se a um patamar basilar do nosso sistema jurídico: aos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados. Na verdade, o que aqui está em causa é, em última instância, a própria dignidade da pessoa humana do trabalhador, se encararmos o trabalho como uma expressão da personalidade humana56. Na verdade, a empresa é o local onde o trabalhador passa a maior 51

JOSÉ JOÃO NUNES ABRANTES, “ A Autonomia do Direito do Trabalho, a Constituição Laboral e o Artigo 4º do Código do Trabalho”, in Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Prof. Manuel Alonso Olea, coordenado por António Monteiro Fernandes, Almedina, Coimbra, 2004, p. 409 e ss. 52 GOMES, “O Conflito…”, op. cit., p. 176. 53 SIMÃO, “A Transmissão…”, op. cit., p. 216. 54 RAMALHO, Direito…, op. cit., p. 775, admite a utilização de contratos de cessão da posição contratual (que pressupõem o consentimento do trabalhador), em especial, no contexto de grupos de empresas, onde funcionam como mecanismo de mobilidade dos trabalhadores. 55 Como bem refere ABRANTES, “A Autonomia…”, op. cit., p. 414, “ a desigualdade de facto entre o empregador e o trabalhador e a diferente natureza das razões que os levam a contratar fazem o contrato ‘perder o aspecto contratual’, transmutando-se a liberdade contratual do trabalhador na sujeição à ‘ditadura contratual’ do empregador”. 56 PEREIRA, “Natureza…”, op. cit., p. 17, GOMES, “Novas…”, op. cit., p. 148 e ABRANTES, “A Autonomia…”, op. cit., p. 421, este último referindo que “ a Constituição, no seu todo, estabelece, com

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parte do seu tempo, razão pela qual se fala cada vez mais na “cidadania da empresa”57, enquanto local onde o trabalhador se exprime não apenas na sua dimensão laboral mas (inevitavelmente) na sua dimensão de pessoa humana. A consciencialização progressiva que se faz sentir, cada vez mais entre nós, sobre a necessidade de melhorar as condições de trabalho, promovendo uma melhoria da qualidade da vida laboral, na certeza de que a realização profissional do trabalhador é um importante factor da sua realização enquanto pessoa humana58, faz com que não seja possível defender que a pessoa do empregador é irrelevante para o trabalhador. Partindo deste pressuposto, negar ao trabalhador a faculdade de se opor a que o seu contrato de trabalho seja transmitido ope legis, obrigando-o a prestar o seu trabalho a um empregador que não escolheu, conduziria, a nosso ver, à exclusão do direito à livre escolha da profissão, o que não se pode admitir59. Do que antecede, podemos concluir que a autonomia privada do trabalhador é exercida, num primeiro momento, aquando da celebração do contrato de trabalho, escolhendo o trabalhador contratar com um determinado empregador. A pessoa do empregador não é indiferente mas, pelo contrário, determinante para que o exercício da sua autonomia da vontade tenha operado nos moldes em que operou. No decurso da relação laboral, caso se verifique uma mudança na titularidade da empresa ou na situação jurídica do empregador, deve o trabalhador, novamente, poder exercer essa autonomia de vontade, aceitando ingressar no corpo laboral do novo empregador ou opondo-se a que tal suceda. Desde o momento em que celebrou o seu contrato de trabalho, o trabalhador (pessoa humana) deve sempre poder exercer a sua autonomia de vontade, em especial, quando ocorra alguma situação modificativa do seu contrato de trabalho. O facto de reconhecermos no trabalhador uma pessoa, com dignidade inerente, exige que construamos soluções legais que, em todos os momentos, respeitem essa dignidade60. O reconhecimento do direito fundamental à segurança no trabalho e do direito à livre escolha de emprego terão necessariamente de, quando conflituantes, prevalecer sobre a racionalidade económica e a rentabilidade das empresas61, o que implica, em concreto, o reconhecimento do direito de oposição do trabalhador.

efeito, uma ordem de valores, que tem o seu cerne na dignidade da pessoa humana, garantida pelos direitos fundamentais, e que, como tal, tem de valer como estatuição fundamental para todos os ramos do direito, designadamente para o Direito do Trabalho”. 57 ABRANTES, “A Autonomia…”, op. cit., p. 418, que define cidadania da empresa como “o valor que a condição de pessoa e de cidadão do trabalhador traz à estrutura clássica do contrato de trabalho, com o reconhecimento de direitos fundamentais não especificamente laborais, isto é, dos direitos do cidadão que os exercita, enquanto trabalhador, na empresa […]”. Veja-se ainda, do mesmo autor, “Direito do Trabalho e Cidadania. Contributo para uma análise das suas relações”, in Cadernos Sociedade e Trabalho nº 1, coordenado por António Oliveira Neves, MTS/Celta Editora, Oeiras, 2001, p. 97 e ss. 58 PEREIRA, “Natureza…”, op. cit., p. 18. 59 No mesmo sentido, FERNANDES, “Transmissão…”, op. cit., p. 228, GOMES, “O Conflito…”, p. 169, PEREIRA, “Natureza…”, op. cit., p. 18. 60 JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, “Dizer a Norma nas Questões de Trabalho”, in Questões Laborais, Ano I, n.º 2, Coimbra Editora, Coimbra, 1994, p. 65 e ss. 61 ABRANTES, “A Autonomia…”, op. cit., p. 421 explana muito bem esta questão: “Face à Constituição, o Direito do Trabalho não pode, entre outros importantes aspectos, ignorar que o conjunto dos direitos fundamentais especificamente laborais – ou seja, o direito à segurança no trabalho […] e os direitos colectivos […] – é condição necessária de todas as outras suas liberdades e que, por outro lado, encontrando-se a pessoa do trabalhador intrinsecamente envolvida na troca contratual e sendo o

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3. CONTEÚDO E EFEITOS DO DIREITO DE OPOSIÇÃO Como já tivemos oportunidade de referir, a LGT apenas admite que os trabalhadores cujos contratos de trabalho são transferidos possam rescindir o seu contrato com fundamento em justa causa subjectiva, o que lhes confere o direito a uma indemnização. Poderá ainda admitirse a resolução do contrato de trabalho fundada em justa objectiva mas, neste caso, já o trabalhador não terá direito a qualquer indemnização. Em qualquer dos casos, o trabalhador acaba por perder o seu emprego. O problema do conteúdo e dos efeitos do direito de oposição é outro: pretende saber-se em que medida poderá o trabalhador opor-se à transmissão do seu contrato para o novo empregador, sem perder o seu emprego, ie, mantendo-se (caso isso seja possível) ao serviço do antigo empregador62. Dito de outro modo, há que aquilatar se o trabalhador tem o direito potestativo de se opor à sub-rogação legal, mantendo-se ao serviço do antigo empregador. Como vimos, o direito fundamental à segurança no trabalho representou uma opção política do nosso legislador, com inelutáveis consequências para a evolução da sociedade angolana: a manutenção das relações laborais é erigida como prioridade. E deverá continuar a sê-lo, ainda que conflitue com outros direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, tais como o direito à livre iniciativa económica. Transposto este raciocínio para o problema de que tratamos neste estudo, somos levados a concluir que o respeito pelo direito à segurança no trabalho exige que, em primeiro lugar, se admita que, em caso de modificação na titularidade da empresa ou na situação jurídica do empregador, o trabalhador possa optar por se manter ao serviço do empregador com quem celebrou o seu contrato de trabalho. A solução legal do art. 72º, n.º 4 da LGT, que possibilita ao trabalhador rescindir o contrato com fundamento em justa causa deverá ser vista como último reduto, apenas aplicável quando se apurar que não é, de todo, possível que o trabalhador se mantenha ao serviço do empregador com quem contratou63. Este entendimento, pensamos, estaria mais bem acautelado se obtivesse

trabalho um valor fundamental para a dignidade do homem e para o livre desenvolvimento da sua personalidade, os direitos fundamentais (tanto aqueles direitos fundamentais específicos dos trabalhadores como os direitos fundamentais não especificamente laborais) devem ser encarados como componentes estruturais básicas do contrato de trabalho.”, e conclui dizendo, na p. 422 que “A dignidade humana é o primeiro e o mais imprescindível dos valores do ordenamento jurídico. Como tal, os direitos fundamentais, em que ela se traduz, não podem deixar de constituir um limite intransponível para a autonomia da vontade, a liberdade negocial e os poderes do empregador.” No mesmo sentido, veja-se, do mesmo autor, “Segurança no trabalho e Justa Causa de Despedimento”, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Out-Dez, Lisboa, 1990, p. 9 e ss. 62 Note-se que as soluções jurídicas apresentadas pelos países da União Europeia quanto à existência de um direito de oposição do trabalhador estão longe de ser consentâneas. Veja-se, por todos, JOHN MCMULLEN, “The ‘right’ to object to transfer of employment under TUPE”, in Industrial Law Review, Oxford University Press, Oxford, 2008, vol. 37, Issue 2, p. 169 e ss. 63 No mesmo sentido, PEREIRA, “Transmissão…”, op. cit., p. 23, SIMÃO, “A Transmissão…”, op. cit., p. 217, GOMES, “O Conflito…”, op. cit., p. 185, CATARINA NUNES DE OLIVEIRA CARVALHO, “Admissibilidade de um Acordo entre Transmitente e Transmissário no Sentido de Excluir a Transmissão de Contratos de Trabalho”, in Questões Laborais, Ano X, n.º 21, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 99 e ss, e da mesma autora Da Mobilidade dos Trabalhadores no Âmbito dos Grupos de Empresas Nacionais,

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consagração legal expressa, solução que defendemos de iure condendo. Não obstante, pensamos que, apelando aos princípios gerais do direito anteriormente invocados (autonomia da vontade e liberdade contratual) e aos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados (direito à segurança no trabalho e à dignidade da pessoa cidadão-trabalhador), os nossos tribunais terão base legal suficiente para implementar a solução aqui defendida de iure constituto64. Consequentemente, torna-se necessário apurar como deve este direito de oposição ser exercido pelo trabalhador e quais os seus efeitos, ie, como podemos concluir se é ou não viável (na situação concreta) que o trabalhador se mantenha ao serviço do antigo empregador. Para que o trabalhador se possa opor à transmissão do contrato de trabalho ele deve ser necessariamente informado de que se projecta uma mudança do empregador. O nosso legislador estabeleceu a obrigatoriedade de publicação de um aviso, que deve ser afixado nos locais frequentados pelo trabalhador, na empresa ou no centro de trabalho (art. 73º, n.º 2 da LGT), com pelo menos trinta dias de antecedência em relação à data em que a mudança ocorrerá (art. 73º, n.º 1 da LGT), ou de comunicação ao órgão representativo dos trabalhadores (art. 73º, n.º 2 da LGT). O nosso legislador configurou esta obrigação de informação65 por referência ao regime da responsabilidade das dívidas dos trabalhadores66, permitindo ao antigo empregador limitar a sua responsabilidade em relação aos créditos reclamados até ao segundo dia anterior à data prevista para a mudança (art. 73º, n.º 1 da LGT). Por essa razão, a informação que o referido aviso deve conter inclui apenas a referência ao tipo de mudança, à data em que esta vai ocorrer, à necessidade dos trabalhadores reclamarem os seus créditos e à data em que termina essa reclamação (art. 73º, n.º 2 da LGT). Do nosso ponto de vista, o dever de informação, nos termos em que o legislador o configura, pode constituir um obstáculo sério ao direito de oposição do trabalhador, uma vez que não se estabelece a obrigatoriedade de informação quanto aos motivos da mudança, suas consequências jurídicas e económicas nem quanto às medidas que serão tomadas pelo novo empregador e que aportem consequências para os trabalhadores67. A efectivação do direito de Edição da Universidade Católica, Porto, 2001, p. 171, e FERNANDES, “Transmissão…”, op. cit., p. 234, e, do mesmo autor, “Harmonização Social no Direito Comunitário: a Directiva 77/187/CEE, Relativa à Transferência dos Trabalhadores da Empresa – Suas Implicações no Direito Português”, in Ab Vno Ad Omnes – 75 Anos da Coimbra Editora, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 1327 e ss. 64 Como teve o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia, a quem se deve a criação jurisprudencial do direito de oposição, no âmbito da Directiva 77/187/CEE (2001/23/CE), tendo surgido pela primeira vez com o Acórdão Katsikas, de 16 de Dezembro de 1992, Processos apensos C-132/91, C-138/91 e C139/91, disponível para consulta em http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61991CJ0132:PT:PDF. 65 BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, Procedimentos Laborais de Empresa, edição da Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, 2008, p. 73, onde se trata o procedimento relativo à transmissão da empresa na legislação portuguesa já revogada, que apresenta semelhanças com a nossa LGT. 66 M. COSTA ABRANTES, “A Transmissão do Estabelecimento Comercial e a Responsabilidade pelas Dívidas Laborais”, in Questões Laborais, Ano V, n.º 11, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 1 e ss, por referência ao direito português entretanto revogado mas que mais se assemelha ao nosso direito angolano. Em relação ao actual direito português, veja-se MARTINS, “Efeitos…”, op. cit., p. 242 e ss. 67 Andou melhor o legislador português que, no art. 286º, n.º 1 do Código do Trabalho actualmente em vigor, estabeleceu como conteúdo obrigatório do dever de informação “a data e os motivos da transmissão, suas consequências jurídicas, económicas e sociais para os trabalhadores e medidas

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oposição passa, em nosso entender, por permitir ao trabalhador (e aos seus órgãos representativos) obter informação aturada e fidedigna quanto às razões, natureza jurídica e consequências da operação que subjaz à mudança projectada, possibilitando ao trabalhador avaliar em que medida a mudança do empregador poderá produzir efeitos indesejáveis na sua situação jurídico-laboral que o conduzam a exercer o direito de oposição. Para o efeito, é importante indicar a natureza jurídica da operação projectada (fusão, cisão, transformação com entrada de novos sócios, venda de participações sociais, trespasse do estabelecimento, locação do estabelecimento, etc.) e, de preferência, as razões que determinam a sua realização, designadamente, se o objectivo foi expandir a rede comercial, aumentar o controlo do mercado por parte do adquirente, aquisição de nova tecnologia ou produto desenvolvido pelo transmitente68. Quanto às consequências da operação para os trabalhadores, elas devem incluir menção às modificações da natureza jurídica da actividade laboral sem natureza contratual (que decorrem do exercício do poder do empregador), designadamente a alteração de horários de trabalho, afectação de trabalhadores a outras unidades productivas e mudança de funções69. Como consequência, defendemos que o legislador proceda a uma maior concretização desta obrigação de informação numa próxima reforma da nossa LGT, consagrando, inclusivamente, sanções capazes de demover o empregador de violar esta obrigação de informação70. Outra questão importante prende-se com o momento em que o trabalhador deve exercer o seu direito de oposição. Pensamos que tal direito deverá ser exercido após a publicação do aviso informativo a que se refere o art. 73º, n.º 2 da LGT e até ao termo do prazo nele indicado, o que pressupõe que o trabalhador se manifeste antes da concretização da operação de mudança71. Assim, pensamos que se o trabalhador não exerce o seu direito de oposição dentro do prazo indicado e se apresenta a trabalhar perante o novo empregador, só poderá desvincular-se através dos mecanismos tradicionais de denúncia ou de justa causa previstos no art. 72º, n.º 4 da LGT72. Após o exercício do direito de oposição e até que a operação de mudança (quer na situação jurídica do empregador quer na titularidade da empresa) se concretize, o (antigo) empregador deve procurar enquadrar o trabalhador num outro posto de trabalho que seja compatível com as suas funções, o que deve, do nosso ponto de vista e na medida do possível, ser negociado entre ambos73. Se o empregador mantém a sua actividade e projectadas em relação a estes”, diploma aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, publicado no Diário da República nº 197, Série I-A, disponível em http://intranet.uminho.pt/Arquivo/Legislacao/RelacaoJuridicaEmprego/L99-2003.PDF. 68 Exemplos dados por MARTINS, “Efeitos…”, op. cit., p. 223 e 224. Veja-se ainda GOMES, “Novas…”, op. cit., p. 160 e ss. 69 Seguimos MARTINS, “Efeitos…”, op. cit., p. 224. 70 Veja-se a este propósito GOMES, “Novas…”, op. cit., p. 161. 71 No mesmo sentido, PEREIRA, “Transmissão…”, op. cit., p. 24. 72 Não seguimos aqui a posição de GOMES, “O Conflito…”, op. cit., p. 182 e ss. 73 Para evitar a criação de “empregados sem posto ou local de trabalho, o que conduzirá, quase inevitavelmente, à cessação do respectivo contrato”, como bem aponta RODRIGO SERRA LOURENÇO, “Sobre o Direito de Oposição dos Trabalhadores no Direito de Transmissão do Estabelecimento ou da Empresa, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 69, vol. I/II, edição da Ordem dos Advogados, Lisboa, 2009, disponível em http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=30777&idsc=84043&ida=84106, p. 5. A participação dos trabalhadores nos processos de decisão da empresa e a promoção da democracia

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apenas transmite um estabelecimento comercial específico ou um determinado sector da sua (mais ampla) actividade, ele deverá enquadrar o trabalhador que exerceu o seu direito de oposição na empresa que mantém, ainda que num estabelecimento distinto. Se, ante o caso concreto, não for de todo possível ao empregador enquadrar o trabalhador num outro posto de trabalho compatível ou o trabalhador invocar um prejuízo sério para a relação laboral em aceitar essa mudança (porque, por exemplo, ficará muito afastado do seu local de residência), então, e como último recurso, deverá admitir-se que o trabalhador rescinda o contrato com fundamento em justa causa, nos termos do art. 72º, n.º 4 da LGT. Pensamos que a solução da invocação da justa causa é a mais adequada porque, em bom rigor, não se verifica uma impossibilidade objectiva do empregador receber a prestação do trabalhador, uma vez que este continua a exercer a sua actividade, verificando-se “uma alteração substancial e duradoura das condições de trabalho” (art. 252º, n.º 1, al. b) da LGT) que é causa bastante e justificativa para a sua não manutenção74. No que respeita aos efeitos do exercício do direito de oposição, importa ainda apurar se o trabalhador que exerce o direito de oposição poderá, caso o enquadramento na empresa do seu (antigo) empregador não se afigure possível pelas razões anteriormente expostas, receber uma indemnização como contrapartida da rescisão do contrato de trabalho. A doutrina estrangeira tende a admitir que não sendo esse enquadramento possível, estar-se-ía perante uma justa causa objectiva de rescisão, fundada na alteração substancial e duradoura das condições de trabalho que consistem exactamente na mudança de empregador75, atento o peso da pessoalidade do vínculo laboral. Esta justa causa objectiva isentaria o trabalhador da concessão de aviso prévio (art. 252º, n.º 2 da LGT) mas não lhe concederia o direito a qualquer indemnização (art. 72º, n.º 4 da LGT)76. Embora pensemos que tal solução deverá ser erigida como princípio geral, sob pena de se furtar, por completo, a viabilidade de todo o regime de mudança do empregador, uma vez que a oposição de diversos trabalhadores a que o seu contrato de trabalho fosse transmitido automaticamente oneraria excessivamente o transmitente e inviabilizaria a continuação ininterrupta da actividade productiva por parte do transmissário, acreditamos que certos casos deverão ter um tratamento diferenciado. È o que sucede com os trabalhadores que desempenham funções de alta direcção, cuja contratação se fundou num elevado nível de confiança recíproca entre trabalhador e empregador. Neste tipo empresarial são factores essenciais para a promoção dos direitos dos trabalhadores e para o sucesso e longevidade de boas relações laborais; veja-se a este propósito, PEDRO ORTINS BETTENCOURT, “Governo das Empresas e Democracia Industrial”, in IX e X Congressos Nacionais de Direito do Trabalho – Memórias, coordenado por António Moreira, Almedina, Coimbra, 2007, p. 375 e ss. 74 No mesmo sentido, PEREIRA, “Transmissão…”, op. cit., p. 23. GOMES, “O Conflito…”, op. cit., p. 176 refere como solução a caducidade do contrato de trabalho, quando “resulte da impossibilidade definitiva, absoluta e superveniente do trabalhador prestar o seu trabalho ou de a entidade patronal o receber”, que entre nós não poderá ser aplicada, uma vez que o art. 219º, n.º 3 da LGT estabelece a impossibilidade da sua aplicação quando o estabelecimento ou a empresa se mantiverem em funcionamento. 75 CARVALHO, A Mobilidade…, op. cit., p. 172. 76 CARVALHO, A Mobilidade…, op. cit., p. 172 e LOURENÇO, “Sobre …”, op. cit., p.4. MARTINS, “Efeitos…”, op. cit., p. 241 e 242, aceitaria esta possibilidade como último reduto, uma vez que, do seu ponto de vista, lhe parece pouco defensável que “a oposição à transmissão […] dê origem a uma pretensão válida de manutenção do contrato com o transmitente e de colocação noutro posto de trabalho”.

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de contratos, o elemento de pessoalidade da relação jurídico-laboral faz-se sentir com maior intensidade, o que justifica, de iure condendo, que se venha a estabelecer que, nestes casos, o exercício do direito de oposição se reconduza a uma justa causa subjectiva, configurando a mudança do empregador em si um prejuízo claro para a manutenção da relação jurídicolaboral (art. 72º, n.º 4 da LGT). A alteração legislativa aqui preconizada vai no sentido de se prever que, atenta a relação iminentemente pessoal das partes, a modificação na situação jurídica do empregador ou a modificação na titularidade da empresa constituem em si uma justa causa subjectiva, desonerando o trabalhador do ónus da prova em relação a esse facto77. Por último, interessa analisar a legitimidade dos despedimentos realizados por causa da mudança do empregador, em particular quando efectuados antes da transmissão, para avaliar se eles não podem ser encarados como uma forma de obstar ao exercício do direito de oposição. O art. 71º, n.º 1 da LGT é muito claro quando refere que a “modificação da situação jurídica do empregador e a mudança na titularidade da empresa […] não constitui justa causa de despedimento”. Não obstante, o poder de despedir continua a poder ser exercido, nos termos gerais, pelo antigo empregador e, após a data da em que a mudança de empregador ocorre, pelo novo empregador. Se o despedimento é realizado pouco antes da modificação do empregador, poder-se-á presumir que foi realizado por causa dessa operação, devendo imporse ao transmitente uma mais forte justificação dos despedimentos por extinção do posto de trabalho78. De outro modo, bastaria ao antigo empregador alegar, pouco antes da operação que motiva a mudança de empregador, a extinção do posto de trabalho para despedir o trabalhador que sabe que sempre exerceria o seu direito de oposição e requereria manter-se ao serviço do transmitente.

4. O EXERCÍCIO DO DIREITO DE OPOSIÇÃO NO ÂMBITO DE MUDANÇAS DE EMPREGADOR OCORRIDAS NO SEIO DE GRUPOS DE EMPRESAS À semelhança do que já sucede no resto do mundo, temos assistido, nos últimos anos, em Angola, ao fenómeno de concentração empresarial, através do qual se vão constituindo grupos de empresas79 que adoptam (ou não) forma societária. Alguns grupos de empresas de origem angolana estendem já os seus braços além-fronteiras, constituindo verdadeiros grupos

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É o que já se encontra previsto na lei espanhola, no Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, publicado no BOE número 192 de 12/8/1985, cujo art. 10º, tres, d), refere que “El alto directivo podrá extinguir el contrato especial de trabajo con derecho a las indemnizaciones pactadas, y en su defecto fijadas en esta norma para el caso de extinción por desistimiento del empresario, fundándose en las causas siguientes: […] La sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, que tenga por efecto una renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal, siempre que la extinción se produzca dentro de los tres meses siguientes a la producción de tales cambios.”, disponível em http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?id=BOE-A-1985-17006. Vejase ainda CARLOS MOLERO MANGLANO, El Contrato de Alta Direccion, Civitas, Madrid, 1995, p. 374 e ss. 78 No mesmo sentido, GOMES, “Novas…”, op. cit., p. 164. 79 MANUEL ENGRÁCIA ANTUNES, Os Grupos de Sociedades, Almedina, Coimbra, 1993, p. 19 e ss.

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empresariais internacionais80. Este tipo de estruturas de grupo pretende aumentar a competitividade das empresas no contexto da economia globalizada, buscando economias de escala81 criadas pela optimização dos factores productivos82. A integração da prestação laboral nos grupos empresariais apresenta especificidades, uma vez que o grupo em si, por não ter personalidade jurídica83, não pode assumir as funções de empregador84; o empregador continua a ser a empresa com quem o trabalhador celebrou o contrato de trabalho. A questão que aqui se coloca, em primeiro lugar, é a de saber se o regime da mudança de empregador se aplica quando esta opere no seio de grupos de empresas. A mudança ocorre através do fracionamento de uma empresa em empresas distintas, em que cada uma destas continua a desenvolver a actividade anteriormente concentrada numa única empresa, ou através da integração num grupo económico de empresas que até então eram economicamente independentes. Seguindo a doutrina estrangeira85 que mais se tem debruçado sobre este assunto, pensamos que o regime da sub-rogação legal (art. 72º, n.º 1 da LGT) se aplica da mesma forma em que é aplicável a empresas que não tenham qualquer relação de grupo entre si. Tal solução justifica-se, uma vez que cada empresa participante na operação tem a sua personalidade jurídica, razão pela qual sempre haverá uma efectiva modificação do empregador que convoca aquele regime. Não obstante, é necessária uma maior atenção quanto aos requisitos em que se funda a mudança do empregador, em especial quando se está perante o desmembramento de uma sociedade em filiais que vão prosseguir parte da actividade anteriormente unificada na sociedade-mãe. E isto porque, como já se afirmou neste trabalho a propósito dos outsorcings, estas operações poderão ter como consequência a fragilização das relações laborais: a empresa-mãe transmite um estabelecimento comercial para uma filial, com parca 80

O investimento é hoje perspectivado à escala mundial e tem reflexos directos nas relações laborais, como refere MUNETO OZAKI, “Relaciones Laborales Y Globalización”, in Relaciones Laborales, I, La Ley – Actualidad, coordenado por Miguel Rodriguez-Piñero, Madrid, 1999, p. 181 e ss. 81 SALVADOR DEL REY GUANTER e MANUEL LUQUE PARRA, “Algunos Aspectos Problemáticos Sobre el Fenómeno de la Descentralización Productiva Y Relación Laboral”, in Relaciones Laborales, n.º 20, Ano 15, coordenado por Miguel Rodriguez-Piñero, Madrid, 1999, p. 10 e ss. 82 CATARINA NUNES DE OLIVEIRA CARVALHO, “O Direito do Trabalho Perante a Realidade dos Grupos Empresariais – Alguns Problemas Ligados à Transmissão de Estabelecimento Entre Empresas do Mesmo Grupo”, in V Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, coordenado por António Moreira, Almedina, Coimbra, 2003, p. 52. 83 ANTUNES, Os Grupos…, op. cit., p. 24., refere que nos grupos de sociedades em sentido estrito, as sociedades que os integram “conservando embora as respectivas personalidades jurídicas próprias e distintas, se encontram subordinadas a uma direcção económica unitária e comum”. 84 A propósito da determinação do empregador no âmbito de grupos empresariais, veja-se ABEL FERREIRA, “Grupos de Empresas e Relações Laborais”, in I Congresso Nacional de Direito do Trabalho, coordenado por António Moreira, Almedina, Coimbra, 1998, em especial p. 290 e 291, e MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Grupos Empresariais e Societários. Incidências Laborais, Almedina, Coimbra, 2008, p. 53. 85 CARVALHO, Da Mobilidade…, op. cit., p. 173 e ss, RAMALHO, Grupos…, op. cit., p. 54, MARIA IRENE GOMES, “Grupos de Sociedades e Algumas Questões Laborais”, in Questões Laborais, Ano V, n.º 12, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 193 no direito português. No direito espanhol, veja-se CAROLINA MARTINEZ MORENO, “Tendencias Jurisprudenciales Recientes en Supuestos de Transmisión de Empresas y Subcontratación”, in Relaciones Laborales, I, coordenada por Miguel Rodriguez-Piñero, La Ley – Actualidad, Madrid, 1999, p. 601 e ss.

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rentabilidade, com propósito de, posteriormente, realizar despedimentos colectivos86, não tendo a filial condições económicas para pagar aos trabalhadores as respectivas indemnizações. Estamos certos de que a generalidade destas operações prossegue finalidades legítimas, mas, quando assim não for, há que fazer aplicar os institutos de abuso do direito e de fraude à lei87 de modo a evitar consequências nefastas para os trabalhadores. No que em particular respeita ao direito de oposição, a exercer nos moldes tradicionais do art. 72º, n.º 4 da LGT, importa avaliar se uma operação de transmissão ocorrida entre empresas do mesmo grupo, da qual resulte uma descapitalização do estabelecimento ou um menor poder económico do novo empregador, poderá, por si só, justificar “prejuízos para a relação jurídicolaboral”, fundamentando a rescisão com justa causa aí prevista e o pagamento de uma compensação ao trabalhador (art. 251º da LGT). Pensamos que, à luz do ordenamento jurídico angolano, estas operações não podem de per si fundar a invocação de justa causa de rescisão do contrato de trabalho. Porém, se num determinado caso concreto, houver indícios de que houve fraude, abuso do direito ou simulação, então há que determinar quem é o empregador real (designadamente, através do levantamento do véu da personalidade jurídica do novo empregador88) e promover a responsabilidade solidária entre as empresas envolvidas na operação89. O direito de oposição, nos termos em que o configuramos neste trabalho, pressupõe a faculdade do trabalhador se opor à transmissão do seu contrato de trabalho para o novo empregador, requerendo ao antigo empregador que procure na sua empresa um outro posto de trabalho que seja compatível com o tipo de funções que o trabalhador exerce. Sendo o antigo empregador a empresa-mãe, será que o direito de oposição assim configurado se estende a outras empresas-filhas por ele detidas? Dito de outro modo, deverá a empresa-mãe, na eventualidade de não ser possível para ela ou viável para o trabalhador manter o trabalhador num outro posto da empresa-mãe, colocar o trabalhador num posto equivalente numa outra empresa-filha onde a sua colocação se apresente viável? É que, bem vistas as coisas, a entidade empregadora corresponde a um conjunto de empresas (sociedades) que consubstanciam uma única empresa entendida em sentido económico. Deverá, neste caso, ter relevância apenas a pessoa do empregador, entendida em sentido jurídico, ou o empregador real, entendido como empresa em sentido económico? Não temos ainda uma resposta segura a esta questão, que requer uma mais aprofundada reflexão e suficiente ponderação. Contudo, pensamos que esta situação é, em muito, equiparável à que se suscita em sede de caducidade

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RUSSOMANO, Comentário…, op. cit., p. 51. LUIS MIGUEL CAMPS RUIZ, Régimen Laboral de la Transmissión de la Empresa, Tirant Le Blanch, Valencia, 1993, p. 49. 88 LUIS MIGUEL CAMPS RUIZ, La Problemática Jurídico-Laboral de Los Grupos de Sociedades, 4ª edição, Edição do Ministerio de Trabajo, Madrid, 1986, p. 93. No sentido de que a possibilidade de aplicação do levantamento da personalidade jurídica sempre terá aplicação limitada, FERREIRA, “Grupos…”, op. cit., p. 291. 89 No mesmo sentido, CARVALHO, Da Mobilidade…, op. cit., p. 180. Ainda a propósito da responsabilidade de que são devedoras empresas pertencentes ao mesmo grupo, veja-se JOANA VASCONCELOS, “Responsabilidade Solidária Das Sociedades Coligadas Com a Sociedade Empregadora por Créditos Laborais dos Trabalhadores”, in VII Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, coordenado por António Moreira, Almedina, Coimbra, 2004, p. 203 e ss. 87

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do contrato de trabalho ou de despedimento colectivo no seio de grupos empresariais, onde se vem defendendo um direito de preferência do trabalhador no acesso a outros postos de trabalho ou à possibilidade de reclassificação profissional noutras sociedades que integrem o mesmo grupo empresarial90. A desconsideração da personalidade jurídica do antigo empregador, com fundamento em que o controlo do grupo empresarial é unitário e o propósito de assegurar o direito à segurança no trabalho, poderá abrir caminho para que a obrigação de colocação do trabalhador num posto compatível, na sequência do exercício do direito de oposição, se estenda tanto à empresa-mãe como às demais empresas-filhas integrantes do grupo. Em todo o caso, a solução concreta a que se chegue terá de ter em conta, por um lado, que o modelo típico da relação laboral plasmado na LGT assenta em pressupostos económicos e sociais que sofreram uma grande evolução nos últimos anos e que, por isso, devem ser repensados91. Por outro lado, a abordagem garantística dos direitos dos trabalhadores que dela decorre não deverá ser perdida, tendo em vista a plena realização dos direitos fundamentais do cidadão-trabalhador.

IV - CONCLUSÕES Este trabalho versou sobre a existência de um direito de oposição do trabalhador à transmissão ope legis do seu contrato de trabalho, quando se verifique uma modificação do empregador (quer na situação jurídica do empregador quer na titularidade da empresa). Tivemos em conta a regulamentação contida na LSC e, por não termos conhecimento de qualquer estudo doutrinal ou decisão jurisprudencial angolanos sobre o tema, estudámos a doutrina estrangeira, em particular a portuguesa e a espanhola, que tem tratado do direito de oposição, identificando as soluções mais inovadoras que vão sendo apresentadas. As conclusões a que chegamos são as seguintes: 1. O quadro legal vigente relativo à mudança do empregador erige, como regra geral, a sub-rogação legal do novo empregador na situação jurídica do antigo empregador. Esta solução foi gizada no pressuposto de que o trabalhador se encontra ligado à empresa (sendo-lhe indiferente a pessoa do empresário), com o propósito de

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Esta possibilidade é colocada por RAMALHO, Grupos…, op. cit., p. 55. CATARINA NUNES DE OLIVEIRA CARVALHO, “Cessação do Contrato de Trabalho Promovida pelo Empregador com Justa Causa Objectiva no Contexto dos Grupos Empresariais”, in Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Prof. Manuel Alonso Olea, coordenado por António Monteiro Fernandes, Almedina, Coimbra, 2004, p. 232, defende que se deve “admitir o exercício deste direito [de reintegração] em relação à sociedade dominante, pelo menos, quando esta tenha influenciado a esfera jurídica do trabalhador provocando a perda do seu posto de trabalho, recorrendo o tribunal a técnicas de desconsideração da personalidade jurídica”. 91 MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, “Ainda a Crise do Direito Laboral: A Erosão Típica da Relação de Trabalho ‘Típica’ e o Futuro do Direito do Trabalho”, in III Congresso do Direito do Trabalho, coordenado por António Moreira, Almedina, Coimbra, 2001, p. 253 e ss.

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promover a estabilidade dos vínculos laborais e a ininterruptabilidade da laboração da empresa. Por princípio, são abrangidos pela sub-rogação legal os contratos de todos os trabalhadores que estejam funcionalmente ligados ao estabelecimento transmitido, critério que deverá ser matizado com outros elementos apurados em concreto, permitindo a sua melhor aplicação. Querendo reagir a esta sub-rogação, o trabalhador pode sempre denunciar o contrato de trabalho ou invocar justa causa subjectiva para a rescisão (fazendo prova de que a relação jurídico-laboral ficou prejudicada). Esta solução demonstra, a nosso ver, alguma sensibilidade por parte do nosso legislador quanto à ligação que pode existir entre o trabalhador e a pessoa do empresário-empregador. Como a justa causa é conceito indeterminado de difícil prova, o ideal seria incluir no contrato de trabalho uma cláusula que classificasse a mudança do empregador como justa causa para a resolução. Admite-se a invocação de justa causa objectiva, que apenas tem a vantagem de isentar o trabalhador do aviso prévio, não lhe conferindo direito a qualquer indemnização. O reconhecimento de um direito de oposição em caso de mudança do empregador tem a sua razão de ser no facto de acreditarmos que a pessoa do empregador tem relevância para o trabalhador, e que tal mudança, em regra, sempre aportará consequências ao conteúdo do contrato de trabalho. Concomitantemente, sempre se evitará que as estruturas contratuais em que a mudança de empregador se fundamenta sejam utilizadas para contornar as exigências legais de manutenção dos direitos dos trabalhadores. A regra geral da sub-rogação legal justifica-se mas o reconhecimento de um direito de oposição afigura-se-nos inegável, como consequência natural do peso que o elemento de pessoalidade deve ter hoje no contrato de trabalho e na configuração das soluções juslaborais. Uma boa aplicação da regra geral da sub-rogação pressupõe que se admita que, caso a mudança do empregador seja nefasta para o trabalhador, ele poderá invocar um direito de oposição que lhe permita (se possível) continuar ao serviço do antigo empregador ou, eventualmente, ser ressarcido quando tal não seja possível. O facto de reconhecermos no trabalhador uma pessoa, com autonomia de vontade e dignidade intrínseca, exige que construamos soluções legais que, em todos os momentos, respeitem essa dignidade. Assim, o reconhecimento do direito fundamental à segurança no trabalho e do direito à livre escolha de emprego terão necessariamente de, quando conflituantes, prevalecer sobre o direito à livre iniciativa económica, o que implica, em concreto, o reconhecimento do direito de oposição do trabalhador à sub-rogação legal. O direito de oposição, com o conteúdo que defendemos, implica que o trabalhador possa exercer o direito potestativo de requerer ao antigo empregador continuar ao seu serviço, ficando este com a obrigação de lhe encontrar outro posto de trabalho compatível. Este direito, que ganharia em ser consagrado expressamente na lei, pode ser, do nosso ponto de vista, já exercido de iure constituto, devendo o trabalhador exerce-lo antes da operação modificativa ter lugar. Caso o trabalhador não possa ser enquadradado num outro posto de trabalho compatível, deverá então invocar justa 25

causa de rescisão que, via de regra, terá natureza subjectiva e não conferirá direito a qualquer indemnização. 8. À mudança de empregador que ocorra no seio de grupos de empresas aplica-se também o regime regra da sub-rogação legal. A descapitalização do estabelecimento ou o menor poder económico do novo empregador não fundamentam por si só o direito de oposição, mas havendo uma situação de fraude, poderá conseguir-se responsabilizar o empregador real. Fica em aberto, para futura reflexão, a possibilidade do trabalhador exercer o seu direito de oposição e requerer ao antigo empregador ser colocado num posto de trabalho compatível na empresa-mãe ou, caso tal não seja possível, numa outra empresa pertencente ao grupo.

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