Deveres fundamentais: uma revisão de literatura (Fundamental duties: a survey)

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Diretora Responsável MARISA HARMS Diretora de Operações de Conteúdo JULIANA MAYUMI ONO Editores: Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Danielle Oliveira, Iviê A. M. Loureiro Gomes e Luciana Felix Assistente Editorial: Karla Capelas Produção Editorial Coordenação JULIANA DE CICCO BIANCO Analistas Editoriais: Amanda Queiroz de Oliveira, Andréia Regina Schneider Nunes, Danielle Rondon Castro de Morais, Flávia Campos Marcelino Martines, George Silva Melo, Luara Coentro dos Santos, Maurício Zednik Cassim e Rodrigo Domiciano de Oliveira Analistas de Qualidade Editorial: Maria Angélica Leite e Samanta Fernandes Silva Assistentes Documentais: Beatriz Biella Martins, Karen de Almeida Carneiro e Victor Bonifácio Capa: Chrisley Figueiredo Administrativo e Produção Gráfica Coordenação CAIO HENRIQUE ANDRADE Analista Administrativo: Antonia Pereira Assistente Administrativo: Francisca Lucélia Carvalho de Sena Analista de Produção Gráfica: Rafael da Costa Brito

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Direitos fundamentais e jurisdição constitucional : análise, crítica e contribuições / Clèmerson Merlin Clève, Alexandre Freire coordenação. – 1. ed. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014. Bibliografia ISBN 978-85-203-5449-0 1. Brasil – Constituição (1988) 2. Brasil – Constituição (1988) - Jurisprudência 3. Direito constitucional 4. Direito constitucional – Brasil 5. Direitos fundamentais 6. Jurisdição (Direito constitucional) 7. Jurisdição – Brasil I. Clève, Clèmerson Merlin. II. Freire, Alexandre. 14-08136

CDU-342.4(81)

Índices para catálogo sistemático: 1Brasil : Constituição de 1988 : Direitos fundamentais : Direito constitucional 342.4(81)

DEVERES FUNDAMENTAIS: UMA REVISÃO DE LITERATURA*

JULIO PINHEIRO FARO Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais e Bacharel em Direito pela FDV. Diretor Secretário-Geral da Academia Brasileira de Direitos Humanos (ABDH). Pesquisador nos Grupos de Pesquisa “Estado, Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais” (na linha de pesquisa: “Deveres Fundamentais”) e “Direito, Sociedade e Cultura”, ambos do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu (Mestrado/Doutorado) da FDV. Professor Universitário. Servidor Público Federal.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A distinção entre deveres e obrigações – 3. Classificação dos deveres fundamentais – 4. Espécies de deveres fundamentais – 5. Regime, natureza e conceito de deveres fundamentais – 6. Considerações finais – 7. Referências bibliográficas.

1.

Introdução

“Quando aparece uma nova instituição ou um novo campo científico, nem sempre se tem, imediatamente, a dimensão do que está surgindo e nunca se sabe aonde as mudanças produzidas vão nos levar”.1 É exatamente esse o momento pelo qual passa o tema dos deveres fundamentais. Por ser uma temática relativamente nova, não há como dizer em que direção os ventos sopram. Porém, é possível soprar, a partir do que já se tem e abrir novos caminhos. Construir novas perspectivas. Promover mudanças positivas no comportamento da sociedade. E, por que não, no modo de encarar a concretização dos direitos fundamentais. A revisão de literatura aqui proposta, além de ser uma novidade no campo jurídico, tem um objetivo um pouco diferente das revisões habituais.2 Normalmente, o * Agradeço a: Pedro Gallo Vieira e Bruno Costa Teixeira, pelo constante diálogo sobre o tema; André Filipe Pereira Reid Santos, pelas orientações sobre como fazer uma revisão de literatura, ainda que eu não tenha seguido todas elas; Adonai S. Sant’Anna, pelos esclarecimentos sobre teorias dos conjuntos e das categorias; Alexandre Freire e Clèmerson Merlin Clève, pela oportunidade de expor minhas ideias. 1. SANTOS, André Filipe Pereira Reid. Principais abordagens sociológicas para análise das profissões. BIB, n. 71, 2011, p. 25. 2. Para explicações mais aprofundadas sobre o procedimento de revisão de literatura, ver, dentre outros: ECHER, Isabel Cristina. A revisão de literatura na construção do trabalho

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objetivo é o de mostrar os caminhos possíveis, apontar as mudanças e se manifestar criticamente. A intenção, neste trabalho, é esclarecer que deveres fundamentais não é um tema esquecido; mas, talvez pouco enfrentado, se comparado com os direitos fundamentais. É, também, mostrar os caminhos possíveis, pois, há, sim, desenvolvimento teórico, embora não haja muitas tentativas de organização e de sistematização do que já foi produzido.3 Não que se vá trazer tudo o que já se produziu sobre o tema escolhido, mas, sim, uma parte. Claro, com análise crítica. E a finalidade disso? Tentar conduzir as pesquisas sobre os deveres fundamentais a traçar os possíveis caminhos, a plantar as mudanças futuras e a criar os traços teóricos, para que a temática se mantenha em constante renovação até o momento em que começarem a se formar sólidos consensos. Nesse sentido, a revisão de literatura proposta é útil para todos, inclusive para o autor. O motivo? Ela permite ter um conhecimento geral sobre o tema, saber quem tem se debruçado sobre ele e o que produziu, ou seja, ela funciona como uma fonte para construir caminhos e, por que não, teorias. Trata-se, portanto, de um trabalho científico de preparação para outro, mais profundo e concentrado. O resultado pretendido? A construção científica do saber, mas de um ponto de partida que inviabiliza suposições infundadas e desinformadas. Isso faz com que haja uma necessidade de revisão para organizar e sistematizar a literatura existente sobre deveres fundamentais. Se a tese acerca de seu esquecimento é falsa, não se pode dizer o mesmo daquela que diz ser um tema pouco desenvolvido. Mesmo porque os autores até fazem referência aos deveres, mas normalmente apenas de passagem,4 ou, então, como um adorno ou recurso de retórica.5. Isso acontece porque há certa preferência pelo tema dos direitos. Alguns vão afirmar que esse fato se deve à herança do Estado liberal;6 científico. Revista Gaúcha de Enfermagem, vol. 22, n. 2, 2001; MOREIRA, Walter. Revisão de literatura e desenvolvimento científico: conceitos e estratégias para a confecção. Janus, vol. 1, n. 1, 2004. 3. Talvez as duas principais sejam: ASIS ROIG, Rafael de. Deberes y obligaciones en la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991; CASALTA NABAIS, José. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2009. 4. ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel. Los deberes en la constitución española: esencialidad y problemática. Teoría y Realidad Constitucional, n. 23, 2009, p. 271. 5. BUSCH VENTHUR, Tania. Deberes constitucionales. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta, n. 1, 2011, p. 64. 6. VIEIRA, Pedro Gallo; PEDRA, Adriano Sant’Ana. O rol de deveres fundamentais na Constituição como numerus apertus. Derecho y Cambio Social, n. 31, 2013; PEDRA, Adriano Sant’Ana. Los deberes fundamentales y la tutela efectiva de los derechos fundamentales. In: XI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2013. Disponível em: [www.iberoconstitucional.com.ar/wp-content/uploads/2013/09/2A-012.pdf]. Acesso em: 13.10.2013. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 226; CASALTA NABAIS, José. Op. cit., p. 18, 28 e 42-43; ASIS ROIG, Rafael de. Op. cit., p. 224-226. De certa forma, também faz uma observação, porém crítica, sobre essa

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mas, na verdade, a herança é resultado da natureza humana e social, especialmente naquelas sociedades em que predominam o individualismo – que é apenas uma das características do liberalismo e, mesmo assim, foi substituída aos poucos por novas perspectivas liberais – e o subjetivismo, que marcaram a sociedade a partir do constitucionalismo dos séculos XVII e XVIII.7 Essa questão, mais filosófica que jurídica, não cabe, no entanto, nesta revisão. A opção, aqui, é o caminho jurídico, com foco no ramo constitucional e na teoria geral do Direito. Dessa perspectiva, a revisão inicia com a distinção entre deveres e obrigações, a fim de que se possa, em seguida, tratar a classificação e as espécies de deveres, para, ao final, fazer considerações delineadoras sobre seu regime jurídico, a natureza e conceito, fechando-se com breves considerações conclusivas. 2.

A distinção entre deveres e obrigações

Para que se possa chegar às considerações conclusivas de uma revisão de literatura sobre um tema relativamente novo no campo constitucional, é necessário justificar a razão pela qual se opta pela expressão dever invés de obrigação. De início, cabe apontar certa divergência sobre essa opção. Isso porque há autores que parecem entender inexistir distinção entre um e outro termo, utilizando-os como sinonímias.8 Em geral, os autores entendem haver distinção, no entanto, divergem quanto à maneira que ela se apresenta. Nesse sentido, é possível identificar os seguintes posicionamentos: (a) a diferença depende do uso dos termos, que podem assumir formas jurídicas ou morais;9 (b) deveres se referem a situações jurídicas pessoais, ao passo que as obrigações dizem respeito a relações patrimoniais, determinando o comportamento apenas dos contratantes e de seus herdeiros;10 (c) o termo dever não tem, em sua origem, significado moral, mas jurídico, estabelecendo uma relação pela qual alguém detém algo de outrem, quer dizer, um debitum, diferenciando-se do significado moral, que advém do latim officia, que se refere àquilo que as pessoas devem fazer, ou como devem se comportar,

7.

8. 9.

10.

influência: ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Madrid: Civitas, 1997. p. 33-45. Sobre a relação entre individualismo e subjetivismo, ver, por exemplo: RENAUT, Alain. L’ère de l’individu. Paris: Gallimard, 1989. Sobre as transformações do pensamento liberal, ver, dentre outros: FARO, Julio Pinheiro. Liberalismos políticos. Revista dos Tribunais, vol. 914. São Paulo: Ed. RT, 2011. CICERÓN, Marco Tulio. Los oficios o los deberes. Trad. Manuel de Valbuena. México, DF: Porrúa, 2006. esp. p. 6. MARQUES, Fabiano Lepre; FABRIZ, Daury César. Breves considerações sobre deveres com sanção e deveres sem sanção no direito brasileiro. Derecho y Cambio Social, n. 31, 2013; REDONDO, María Cristina. El carácter práctico de los deberes jurídicos. Doxa, n. 21-II, 1998, p. 364-369; DUTRA, Delamar José Volpato. Direitos, deveres não: o teor cognitivo da moral moderna. Veritas, vol. 56, n. 3, 2011, p. 116. RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, Lino. Construcción de la obligación natural como deber jurídico (nuevas aportaciones a la teoría comunitaria del derecho). Revista de la Facultad de Derecho de México, n. 9, 1952, p. 143-144.

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distinguindo-se, também, de obrigação, derivado do latim obligatio, que tem significado jurídico apenas;11 (d) deveres são apenas morais, enquanto as obrigações podem ser jurídicas ou morais;12 (e) os deveres assumem sentido amplo, circunscrevendo deveres em sentido estrito, que levam em consideração interesses gerais e objetivos, e as obrigações, que dizem respeito a interesses individuais e subjetivos, sendo possível existir deveres para cujo cumprimento se estabeleça obrigações.13 Analisando-se as teses listadas, o mais sensato parece dizer que há distinção. Todavia, não se pode afirmar que um ou outro termo se refira tão somente a uma questão jurídica ou moral. Até porque, atos tidos como devidos são atos tidos, de acordo com certa perspectiva, como obrigatórios, isto é, o que se espera seja feito ou realizado,14 um comportamento esperado. Então, há deveres jurídicos e deveres morais, e há obrigações jurídicas e obrigações morais. A diferença é como essas obrigações e esses deveres são determinados: ou por normas jurídicas, ou por normas morais. Nesse passo, como a revisão de literatura volta-se ao campo jurídico, o foco recai sobre normas jurídicas que estabelecem deveres e obrigações. Logo, sempre que aqui se falar, a partir de agora, em deveres e obrigações, há que se ter em mente que tais termos se referem à espécie jurídica. Cumpre, assim, diferenciar um e outro termo. Apesar de o conceito de dever ser originariamente um conceito moral, seu uso no âmbito jurídico está consolidado, fato que revela uma conexão entre Direito e Moral,15 o que enveredaria a análise para o campo da Filosofia Moral e desvirtuaria a proposta. Portanto, afasta-se a explicação etimológica, adotando-se, então, como ponto de partida o seguinte: tanto deveres quanto obrigações são condutas determinadas por normas jurídicas. É comum dizer: o Direito é um instrumento que se propõe organizar a vida social. Como o Direito é essencialmente linguagem, ele se revela em texto prescritivo, ou, ainda, em discurso prescritivo, exprimindo uma diretiva, um modelo de agir ou 11. BANDIERI, Luis María. Derechos fundamentales ¿y deberes fundamentales? In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang; CARBONELL, Miguel (coord.). Direitos, deveres e garantias fundamentais. Salvador: Jus Podivm, 2011. p. 216-217. 12. ASIS ROIG, Rafael de. Deberes y obligaciones en la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991; BAYÓN MOHINO, Juan Carlos. Los deberes positivos generales y la determinación de sus límites (observaciones al artículo de Ernesto Garzón Valdés). Doxa, n. 3, 1986, p. 41; ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel. Los deberes en la constitución española: esencialidad y problemática. Teoría y Realidad Constitucional, n. 23, 2009, p. 279-280; LANCHESTER, Fulco. Los deberes constitucionales en el derecho comparado. Revista de Derecho Constitucional Europeo, vol. 7, n. 13, 2010, p. 71; BUSCH VENTHUR, Tania. Deberes constitucionales. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta, n. 1, 2011, p. 66. 13. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Derechos humanos y deberes fundamentales. Sobre el concepto de deber constitucional y los deberes en la Constitución Española de 1978. IUS – Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, vol. 5, n. 28, 2011, p. 284-286. 14. SGARBI, Adrian. Introdução à teoria do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013. p. 179. 15. ASIS ROIG, Rafael de. Op. cit., p. 54-55 e 448.

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se comportar.16 O que se extrai desses textos prescritivos são as normas, isto é, enunciados prescritivos que se referem àquilo que é normal, a algo que deve ou costuma acontecer, enfim, a uma regra.17 Portanto, normas jurídicas são regras,18 uma estrutura sintático-condicional, dotada de um antecedente (causa, hipótese, descritor) e de um consequente (efeito, resultado, prescritor): o primeiro descreve uma situação hipotética, o segundo prescreve o efeito esperado com a ocorrência da hipótese. O que esses enunciados normativos significam (visão semântica) ou como são utilizados (visão pragmática) deixa-se, aqui, de lado. A preocupação é saber de qual maneira se pode identificar, a partir da interpretação literal de um texto normativo, ou seja, da primeira etapa da formação da norma jurídica, quais normas estabelecem deveres e quais fixam obrigações. Para isso, é necessário conhecer as estruturas possíveis de uma norma jurídica que prescreve uma conduta; e elas são basicamente duas: normas jurídicas às quais se agregam sanções jurídicas e aquelas às quais não se agregam sanções jurídicas. Além disso, convém dizer que ao determinarem padrões de comportamento, as normas jurídicas podem gerar obrigações (ordens ou proibições) e faculdades (autorizações ou permissões). Portanto, em resumo, uma norma jurídica pode: ordenar, proibir ou permitir/autorizar; e, ainda, fixar ou não, para a conduta contrária à esperada, uma sanção. Intuitivamente, normas que estabelecem obrigações devem ser normas que ou ordenam ou proíbem, pois ambas expressam um mandato, positivo, no primeiro caso, negativo, no segundo caso, sendo, por isso, denominadas normas imperativas.19 A princípio, portanto, as normas que não estabelecem um imperativo não estatuem obrigações; normas desse tipo são as permissivas, as quais fixam uma faculdade ou dão um consentimento para que o indivíduo se comporte ou não de alguma maneira, e as potestativas, as quais expressam um poder ou competência, que autoriza ou habilita determinado sujeito a criar normas ou a fazer funcionar mecanismos que respaldem a exigência do cumprimento de deveres jurídicos.20 No entanto, mesmo normas permissivas e potestativas expressam um dever-ser, prescrevem (impõem) uma conduta, ou, em outros termos, quando uma norma autoriza (dá poder) ou permite (dá consentimento) para um indivíduo se comportar de determinada maneira, ela,

16. MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do direito tributário. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 28; SGARBI, Adrian. Introdução à teoria do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013. p. 54. 17. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Fabris Ed., 1986. p. 5; ROBLES, Gregorio. Considerações sobre a teoria da norma jurídica em Kelsen. In: FARO, Julio Pinheiro; BUSSINGUER, Elda Coelho de Azevedo (org.). A diversidade do pensamento de Hans Kelsen. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 92. 18. Princípios não são normas, mas metanormas jurídicas. Defendo isso em: FARO, Julio Pinheiro. Far beyond from norms, distinguishing between rules and principles. ARSP – Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie, vol. 97, n. 2, 2011. 19. ROBLES, Gregorio. Considerações sobre a teoria da norma jurídica em Kelsen cit., p. 97. 20. Idem, ibidem.

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indiretamente, pode lhe impor que se comporte observando limitações, porque, do contrário, poderá incorrer em uma proibição.21 Logo, uma norma jurídica pode estabelecer dois tipos de condutas devidas (duas espécies de dever-ser), de modo que alguém: (a) tem de se comportar (norma imperativo-positiva, obrigação de fazer, ou apenas obrigação); (b) tem de não se comportar (norma imperativo-negativa, obrigação de não fazer/se abster/tolerar, ou apenas proibição/ vedação), estando autorizado a (norma autorizativa, de competência, potestativa ou poder) ou podendo (norma permissiva, ou faculdade) se comportar de outra maneira. Toda norma estabelece uma dessas espécies de dever-ser. É dizer, toda norma primária de conduta estabelece um dever-ser, cuja carga semântica é diferente daquela suportada pelo termo dever, o qual aqui se procura distinguir de obrigação. Qualquer uma dessas espécies de dever-ser pode estabelecer um dever ou uma obrigação. Assim, não é clara, a partir apenas da análise da norma primária, em que se distinguem essas duas palavras. É, portanto, necessário analisar também a norma secundária de conduta, a qual estabelece uma sanção para o caso de descumprimento de uma norma primária. A norma sancionadora tem, igualmente, estrutura sintático-condicional, possuindo um antecedente (a negativa do consequente da norma fixadora da conduta) e um consequente (a sanção propriamente dita). Comumente, define-se a sanção como um ato constritor cujo fim é inibir o descumprimento da norma primária de conduta por seus destinatários.22 Em outros termos, a sanção é uma técnica de controle que legitima a possibilidade de emprego da força estatal, resultando na privação de um bem. Todavia, nem todo descumprimento de uma norma primária de conduta terá como consequência a aplicação de uma sanção, até porque há normas que expressam um dever-ser, mas não preveem ou não preveem diretamente uma sanção. Assim, a sanção não é elemento essencial da norma jurídica.23 Fala-se na existência de normas de conduta com e sem sanção. Dentre aquelas que admitem sanção estão normas perfeitas, independentes e completas – aquelas em que a norma primária e a secundária são extraídas do mesmo texto normativo – e normas imperfeitas, dependentes e incompletas – aquelas em que a norma primária e a secundária são extraíveis de textos normativos distintos. Entre as que inadmitem sanção estão normas imperfeitas, independentes e completas, que são imperfeitas por não prever uma sanção, pois esta é inútil ou inaplicável diante do tipo de conduta estabelecida, daí serem, também, completas e independentes. É essa dualidade entre normas que admitem ou não sanção que permite distinguir entre deveres jurídicos e obrigações jurídicas. Embora a prescrição de sanção não seja elemento essencial da norma jurídica, pode-se afirmar o seguinte: em geral, as 21. Conferir: KELSEN, Hans. Op. cit., p. 121-122. 22. SGARBI, Adrian. Op. cit., p. 185. 23. ROBLES, Gregorio. Considerações sobre a teoria da norma jurídica em Kelsen cit., p. 92-93 e 101-102.

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normas imperativas contam com a previsão de uma sanção para o descumprimento da conduta por elas prescrita, enquanto as normas permissivas e as potestativas não contam com esse tipo de previsão, salvo quando esbarram em alguma limitação, que é estabelecida por uma norma imperativa. Disso resulta, de um lado, em normas com sanção ou normas imperativas, as quais devem ser observadas, pois, se descumpridas, resultam na aplicação de uma sanção; e, de outro lado, em normas sem sanção ou normas permissivas/potestativas, as quais podem ser observadas, já que, se descumpridas, resultam em um ônus para o sujeito. A questão, então, é saber qual desses grupos se refere à obrigação jurídica e qual deles se refere ao dever jurídico. A dificuldade em se diferenciar obrigação de dever, e vice-versa, provavelmente esteja no fato de a palavra dever, ao menos em português, ser tanto um nome quanto um verbo.24 Quando o termo dever assume função de verbo, torna-se sinonímia da expressão verbal estar obrigado a, ou ter de. Isso faz com que se confunda o nome obrigação, o qual se refere à forma verbal estar obrigado a ou ter de, com o nome dever, o qual não necessariamente se refere à forma verbal dever. Em outros termos, ter um dever (nome) pode significar ter uma obrigação (estar obrigado a fazer ou a não fazer), mas também pode significar ter uma não obrigação, quer dizer, pode se referir a uma autorização ou a uma permissão. Dois são os resultados advindos disso: (1) o nome dever é mais amplo e abrange o termo obrigação; (2) o descumprimento de uma obrigação enseja a aplicação de sanção, enquanto o não exercício de uma não obrigação (autorização ou permissão) faz com que se suporte um ônus. Assim, as relações jurídicas baseadas em uma obrigação podem ser diferentes daquelas fundadas em um dever. O critério de distinção é este: quando ao dever jurídico se contrapuser um direito subjetivo, a relação jurídica será obrigacional, já que o descumprimento do dever resultará na violação do direito (subjetivo), cuja proteção poderá ser objeto de uma pretensão e poderá ensejar na aplicação de sanção. De outro modo, quando não há essa contraposição, mas, sim, a existência de um poder (potestade) ou de uma faculdade (permissão), o indivíduo tem dever apenas em relação a si próprio, pois no caso de não exercê-lo, abre mão de um possível direito (subjetivo) que teria, não violando direito algum, apenas suportando um ônus que ele próprio escolheu; esse fato não gera, então, uma pretensão. A conclusão é de que há uma diferença entre o comportamento conforme o dever (onde entraria o conceito de obrigação) e aquele pelo dever: no primeiro a conduta é devida em razão de um vínculo relacional, ou seja, é sempre condicional; no segundo a

24. Em inglês, há palavras diferentes para nome e verbo: o nome dever é duty e o verbo dever é ought to. Também há essa distinção em alemão: o nome dever é Pflicht e o verbo dever é Sollen. Sobre os equívocos quanto ao uso do verbo dever, ver: VERNENGO, Roberto J. Deberes prescriptivos y deberes descriptivos. Anuario de Filosofía del Derecho (Nueva Época), n. 10, 1993, p. 263.

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conduta é devida por seu valor intrínseco, isto é, é sempre incondicional.25 Ou, ainda, pode-se dizer que o dever supõe a vontade como fim em si, ao passo que a obrigação supõe a vontade como meio para se atingir um fim imposto pelo ordenamento.26 Por isso, os deveres (jurídicos) se relacionam com normas não imperativas, permitindo ao indivíduo se conduzir conforme sua vontade, suportando, sozinho, quando de suas escolhas, o ônus que lhe é autoatribuído, isto é, o sujeito assume o controle de sua vontade, suportando um ônus, que não pode senão ser referido como uma autossanção. Já as obrigações (jurídicas) se relacionam com normas imperativas, as quais determinam o indivíduo a se conduzir de acordo com o ordenamento (jurídico), suportando, sozinho, quando de suas escolhas, a sanção que lhe é heteroatribuída, ou seja, a vontade do sujeito é controlada. Como antes se argumentou, os deveres podem ser vistos por uma perspectiva ampla, podendo se referir a obrigações e a deveres propriamente ditos (deveres em sentido estrito). Também se arguiu que as obrigações supõem um vínculo entre pelo menos dois sujeitos, estabelecendo uma correlação entre o direito (subjetivo) de um e o dever de outro, ao passo que os deveres não necessariamente pressupõem essa correlação direito-dever, ou seja, apenas no caso dos deveres em sentido estrito não há deveres correlativos a direitos.27 Confirma-se isso na impossibilidade jurídica de se ter uma pretensão em face do descumprimento de um dever propriamente dito, em razão da inexistência de um direito que se tenha violado e que se busque tutelar, ou seja, não há como aplicar uma sanção jurídica diante do descumprimento de um dever jurídico propriamente dito. Em outros termos, como os deveres em sentido estrito dizem respeito a normas jurídicas não imperativas (faculdades e autorizações), não há como obrigar alguém a cumprir o comando normativo, mesmo porque ele não é obrigatório (ou proibitório), bem como é inadequado falar-se em pretensão, pois inexiste direito subjetivo de outrem vinculado ao dever estrito de um; os deveres em sentido estrito são inexigíveis. Portanto, os deveres jurídicos têm um forte componente moral, enquanto no caso das obrigações jurídicas esse componente é jurídico. E, como tipo de dever jurídico, os deveres fundamentais, humanos e constitucionais seguem a mesma linha. Assim, a explicação mais plausível e razoável para o uso jurídico de uma expressão com carga mais moral que jurídica talvez seja a intenção de justificá-los ou lhes dar maior força emotiva, o que contribuiu para a consolidação de seu uso no âmbito jurídico, sendo ilógico, portanto, seu abandono.28 Logo, emprega-se, neste trabalho, a expressão deveres fundamentais em sentido amplo, advertindo-se que a maioria desses deveres será obrigações, e poucos deveres propriamente ditos.

25. 26. 27. 28.

ASIS ROIG, Rafael de. Op. cit., p. 63-64, 74 e 87. Idem, p. 90. ASIS ROIG, Rafael de. Op. cit., p. 153-154. Idem, p. 201, 247 e 448.

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Classificações dos deveres fundamentais

Fala-se, pois, em deveres fundamentais por força de um costume já arraigado. Isso é assim porque a linguagem é uma herança cultural à qual ninguém pode renunciar, por exemplo: apesar da revolução copernicana, ainda se utiliza a terminologia ptolomaica de que o sol nasce e o sol se põe.29 Não se propõe deixar de utilizar a expressão deveres fundamentais, mas conhecer seu real significado, mesmo porque há autores que preferem utilizar nomenclaturas como deveres constitucionais, deveres do homem ou deveres humanos.30 De um modo geral, pode-se afirmar que os deveres jurídicos em sentido amplo podem ser classificados, utilizando o entendimento sobre a fundamentalidade dos direitos,31 da seguinte maneira: (a) deveres formalmente constitucionais: previstos no texto constitucional tão só no catálogo específico dos deveres, topograficamente indicado; (b) deveres tanto formal quanto materialmente constitucionais: previstos no texto constitucional, no rol específico ou fora dele; (c) deveres materialmente constitucionais: previstos nos textos infraconstitucionais, mas que por seu conteúdo e sua importância, por estarem ligados ao regime e à principiologia adotados pela Constituição, equiparam-se aos deveres formal e materialmente constitucionais. Inexiste, pois, distinção prática entre deveres constitucionais e deveres fundamentais,32 já que estes podem ser tanto direta quanto indiretamente constitucionais, possuindo, portanto, uma maior amplitude em relação àqueles. Distinção talvez com maior conteúdo prático se dê entre as expressões deveres fundamentais e as duas seguintes: (a) deveres do homem, que é utilizada entre os francófonos normalmente substitutiva de deveres humanos; (b) deveres humanos, que são aqueles previstos em textos e em documentos internacionais (deveres internacionais, em contraposição aos constitucionais) e que têm natureza moral (o que os distingue dos deveres fun29. ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Madrid: Civitas, 1997. p. 19. 30. BUSCH VENTHUR, Tania. Deberes constitucionales. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta, n. 1, 2011, p. 66-69; DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Derechos humanos y deberes fundamentales. Sobre el concepto de deber constitucional y los deberes en la Constitución Española de 1978. IUS – Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, vol. 5, n. 28, 2011, p. 290; LANCHESTER, Fulco. Los deberes constitucionales en el derecho comparado. Revista de Derecho Constitucional Europeo, vol. 7, n. 13, 2010; RUBIO LLORENTE, Francisco. Los deberes constitucionales. Revista Española de Derecho Constitucional, vol. 21, n. 61. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001; MEYER-BISCH, Patrice (dir.). Les devoirs de l’homme: de la réciprocité dans les droits de l’homme. Fribourg: Étidions Universitaires, 1989. 31. Conferir, por exemplo: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 74-140. 32. RUBIO LLORENTE, Francisco. Los deberes constitucionales. Revista Española de Derecho Constitucional, vol. 21, n. 61. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 21-24.

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damentais), referindo-se a critérios morais, não fazendo parte, pois, do Direito, salvo quando ingressam no ordenamento jurídico nacional.33 Essa distinção entre, basicamente, as expressões deveres fundamentais e deveres humanos é importante para se compreender a relevante relação entre Direito e Moral,34 que influencia bastante a, já discutida, diferença entre deveres e obrigações. Além disso, determina a questão taxonômica, a qual não se refere, aqui, aos deveres humanos (ou do homem), mas tão somente aos deveres fundamentais, que podem se apresentar ou como obrigações ou como deveres propriamente ditos, ambos previstos no texto constitucional ou a ele referentes. Nesse passo, na literatura jurídica sobre o tema pode-se encontrar diversas classificações, dentre elas: a) Deveres específicos e deveres genéricos. Deveres genéricos são aqueles que necessitam de obrigações específicas para serem cumpridos.35 Considerando-se a distinção aqui proposta entre deveres em sentido estrito e obrigações, essa classificação somente faz sentido ao se assumir sua validade apenas para as obrigações, que seriam deveres específicos em relação aos deveres em sentido amplo (genéricos). b) Deveres autônomos e deveres não autônomos (correlatos ou relacionados a direitos fundamentais, direitos-deveres). Alguns autores afirmam que os deveres autônomos mantêm uma relação de integração com os direitos, enquanto os deveres não autônomos mantêm uma relação de exclusão (deveres coligados a direitos) ou delimitação (deveres conexos a direitos) dos direitos.36 Entende-se, no entanto, que a distinção entre esses dois grupos é a característica da autonomia, que pode ser assumida ou não por determinados deveres em sentido amplo, isto é, se os deveres existem por si sós ou se sua existência pressupõe uma correlação com direitos fundamentais.37

33. No mesmo sentido, embora se referindo aos direitos humanos: ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual cit., p. 21-22. 34. Ao contrário do que afirmei em outros trabalhos, dentre eles: FARO, Julio Pinheiro; FABRIZ, Daury Cesar. Dos deveres fundamentais: notas preparatórias para uma survey – a questão taxonômica. In: BUSSINGUER, Elda Coelho de Azevedo (org.). Direitos e deveres fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012; FARO, Julio Pinheiro. Deveres como condição para a concretização de direitos. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 79. São Paulo: Ed. RT, 2012; FARO, Julio Pinheiro. Los deberes fundamentales y la constitución brasileña. Revista de Derecho, vol. 24. Valdívia: Universidad Austral de Chile, 2011; FARO, Julio Pinheiro. Deveres fundamentais e a Constituição brasileira. Revista FIDES, Natal, vol. 1, n. 2, 2010. 35. ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel. Los deberes en la constitución española: esencialidad y problemática. Teoría y Realidad Constitucional, n. 23, 2009, p. 287. 36. CASALTA NABAIS, José. Op. cit., p. 114, 116-117 e 123-124. 37. VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2001. p. 161; SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 228; CASALTA NABAIS, José. Op. cit., p. 80-81.

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A distinção aqui feita entre os deveres e as obrigações permite apontar que os deveres não autônomos ou correlatos (a direitos) dizem respeito às obrigações, pois estas são relacionais, condicionadas; e, por isso, integram a figura dos direitos fundamentais.38 Nem sempre, então, a existência de um dever necessariamente acarretará a de um direito, direta ou indiretamente, que lhe seja correlativo,39 embora possa legitimar a existência de competências estatais, para supervisionar e fiscalizar o seu cumprimento.40 Em geral, os deveres não autônomos, ou, com maior exatidão, as obrigações derivam ou são reflexo dos direitos subjetivos fundamentais.41 Por isso a denominação, genérica, de direitos-deveres ou deveres-direitos, dependendo da primazia assumida (no primeiro caso, os direitos, no segundo, os deveres),42 revelando, por um lado, deveres e, por outro, direitos, ainda que os seus conteúdos sejam diferentes.43 Partindo dessa consideração sobre derivação ou reflexo, há quem afirme que o estudo dos deveres implícitos não tem importância teórica, pois apenas repetiria o que foi dito em relação ao direito fundamental o qual espelha.44 Ainda dentre os deveres não autônomos, que se correlacionam a direitos subjetivos, pode-se distinguir entre deveres de dimensão positiva, um fazer, ou negativa, um não fazer, tolerar ou omitir.45 Isso é importante, pois esses deveres não subsistem

38. CASALTA NABAIS, José. Op. cit., p. 78-83. 39. GOMES, Carla Amado. O direito ao ambiente: vertentes pretensiva e impositiva de um falso direito. Argumenta, n. 16, 2012, p. 323. 40. VARELA DÍAZ, Santiago. La idea de deber constitucional. Revista Española de Derecho Constitucional, n. 4, 1982, p. 69 e 84; GOMES, Carla Amado. O direito ao ambiente: vertentes pretensiva e impositiva de um falso direito. Argumenta, n. 16, 2012, p. 323; 41. PARRA, Dario. Deberes constitucionales. Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, vol. 31, n. 34, 1966, p. 42; NAVAS BENAVENTE, Sara. Observaciones a algunas normas del capitulo III “de los derechos y deberes constitucionales” del proyecto de nueva constitución. Revista Chilena de Derecho, vol. 6, 1979, p. 246-248; VARELA DÍAZ, Santiago. La idea de deber constitucional. Revista Española de Derecho Constitucional, n. 4, 1982, p. 73 e 86; PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Los deberes fundamentales. Doxa, n. 4, 1987, p. 340-341; PALOMBELLA, Gianluigi. De los derechos y de su relación con los deberes y los fines. Derechos y Libertades, n. 17, 2007, p. 129-130; ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel. Los deberes en la constitución española: esencialidad y problemática. Teoría y Realidad Constitucional, n. 23, 2009, p. 279; DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Deveres fundamentais. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang; CARBONELL, Miguel (coord.). Direitos, deveres e garantias fundamentais. Salvador: Jus Podivm, 2011. p. 327. 42. CASALTA NABAIS, José. Op. cit., p. 113. 43. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Derechos humanos y deberes fundamentales. Sobre el concepto de deber constitucional y los deberes en la Constitución Española de 1978. IUS – Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, vol. 5, n. 28, 2011, p. 292. 44. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Op. cit., p. 327. 45. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Op. cit., p. 336.

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por si só, articulando-se com posições de caráter pretensivo,46 o que quer dizer que são deveres exigíveis. No que se refere aos deveres autônomos (deveres propriamente ditos), há autores que incluem os “deveres autônomos dos particulares”, argumentando se tratar de dever que obriga os particulares a adotarem um comportamento positivo, voltado para a concretização de direitos fundamentais de terceiros, sem que estes tenham o direito fundamental de exigir o cumprimento de tais deveres.47 Perspectiva essa que, aliás, condiz com e é essencial para a diferenciação aqui adotada. Passível de crítica nessa classificação é a nomenclatura deveres implícitos, a qual parece revelar a possibilidade de, por meio de interpretação, colher-se de um texto normativo ou de uma situação jurídica uma obrigação que não se encontra expressamente fixada.48 Talvez seja melhor dizer, então, que a classificação se dê entre deveres autônomos (independentes ou puros) e deveres não autônomos (dependentes dos/ correlatos aos direitos, direitos-deveres). Uma tipologia claramente relacionada com a distinção quanto à autonomia dos deveres é aquela proposta por alguns autores, que os divide em deveres relacionais e deveres para consigo próprio.49 De acordo com essa classificação, os deveres relacionais podem vincular o cidadão ao Estado (deveres cívicos), os indivíduos à coletividade a que pertencem, ou as pessoas umas às outras, sendo, portanto, obrigações; enquanto deveres para consigo próprio, às vezes chamados de autoobrigações, são deveres propriamente ditos. c) Deveres individuais e deveres coletivos. Distinguem-se por serem realizados por um único indivíduo, para si ou para outrem, ou por uma coletividade.50 Essa classificação pode se aplicar aos deveres em sentido estrito, que são normalmente autointeressados, mas podem ser heterointeressados, ou seja, não revelam uma relação ou uma condição para serem realizados, nem a existência de uma correlação com algum direito que possa ser exigível; e também cabe para as obrigações, que são sempre relacionais e condicionais, além de correlacionadas com direitos exigíveis. d) Deveres positivos e deveres negativos. A princípio, a distinção é feita entre o que se deve (ordem) ou não (proibição) fazer. Nesse sentido, ambos limitam o comportamento dos indivíduos, estabelecendo uma imposição positiva, uma ordem, ou 46. GOMES, Carla Amado. Op. cit., p. 323; COLOMER SEGURA, Ana. Una aproximación a los deberes positivos desde la doctrina del buen samaritano. In: VVAA. 1er Encuentro de Jóvenes Investigadores de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política: neoconstitucionalismo en tiempos de postdemocracia, 2012, p. 4. Disponível em: [www.uv.es/drets/Colomer_Ana. pdf]. Acesso em: 15.09.2013. 47. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Op. cit., p. 329. 48. FARO, Julio Pinheiro; FABRIZ, Daury Cesar. Op. cit. 49. CASALTA NABAIS, José. Op. cit., p. 115. 50. Proposta em outro trabalho: FARO, Julio Pinheiro; FABRIZ, Daury Cesar. Op. cit.

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negativa, uma proibição ou vedação,51 a sua inobservância resulta na violação de um direito de outrem, fato o qual enseja tanto uma exigência de cumprimento, mediante a formulação de uma pretensão, quando a possibilidade de se aplicar uma sanção. No entanto, essa classificação também se pode aplicar aos deveres propriamente ditos, que não se correlacionam aos direitos de outrem.52 Portanto, a distinção proposta se dá entre condutas positivas ou negativas que podem ser autolimitadoras ou heterolimitadoras da liberdade individual. e) Deveres imperfeitos e deveres perfeitos. A distinção tem a ver com a ocorrência ou não de uma situação para o indivíduo (ou grupo de indivíduos) se comportar de certa maneira. No grupo dos deveres imperfeitos são geralmente posicionadas as obrigações. Neste caso, a conduta só existe quando a situação já aconteceu. O dever existe e é exigível ante uma situação concreta, podendo ser individual (somente pode ser exigido de um indivíduo) ou compartilhado (pode ser exigido de mais de um indivíduo). A exigibilidade do cumprimento permite um retorno aos deveres individuais, exigíveis individualizadamente, e coletivos, exigíveis coletivamente. A diferença de exigibilidade diz com a possibilidade, no caso dos deveres coletivos, de haver o descumprimento do dever por um ou alguns indivíduos, gerando o efeito carona, salvo se for estabelecido algum tipo de sanção,53 efeito este que não existe no caso de deveres individuais, pois impossível que o descumprimento passe despercebido. O fato de serem exigíveis liga essa classificação com aquela de direitos-deveres, deveres não autônomos,54 implicando o fato de que os titulares dos direitos correspondentes poderão ser determinados ou não, o que para alguns autores impossibilitaria a exigibilidade,55 enquanto para outros não.56 Se da exigibilidade desse tipo de dever resultar ao agente algum prejuízo, este deverá ser suportado na medida da respectiva capacidade pessoal – aqui o dever será mais que imperfeito. Diante da exigibilidade intrínseca às obrigações, pode-se subclassificar tais deveres em deveres de conduta pessoal (exigíveis dos indivíduos), social (exigíveis 51. GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Los deberes positives generales y su fundamentación. Doxa, vol. 3, 1986, p. 18 e 28; BAYÓN MOHINO, Juan Carlos. Los deberes positivos generales y la determinación de sus límites (observaciones al artículo de Ernesto Garzón Valdés). Doxa, n. 3, 1986, p. 39; CASALTA NABAIS, José. Op. cit., p. 112. 52. BAYÓN MOHINO, Juan Carlos. Los deberes positivos generales y la determinación de sus límites (observaciones al artículo de Ernesto Garzón Valdés). Doxa, n. 3, 1986, p. 41-42. 53. Parece entender dessa maneira: LAPORTA, Francisco J. Algunos problemas de los deberes positivos generales (observaciones a un artículo de Ernesto Garzón Valdés). Doxa, n. 3, 1986, p. 59. 54. GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Los deberes positives generales y su fundamentación cit., p. 18. 55. LAPORTA, Francisco J. Algunos problemas de los deberes positivos generales (observaciones a un artículo de Ernesto Garzón Valdés). Doxa, n. 3, 1986. 56. GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Algunos comentarios críticos a las críticas de Juan Carlos Bayón y Francisco Laporta. Doxa, vol. 3, 1986, p. 67.

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da coletividade) ou estatal (exigíveis do Estado). Alguns autores se referem a essa distinção pelo par: deveres específicos e deveres genéricos, assumindo que estes não se relacionam a um direito subjetivo de uma pessoa específica, mas a um direito amplo e genérico, enquanto aqueles mantêm uma relação desse tipo.57 No grupo dos deveres perfeitos estão, usualmente, os deveres propriamente ditos. Aqui, a conduta existe independente da ocorrência de uma situação. O indivíduo age, sabendo que sua ação poderá ajudar outrem, despreocupadamente (ou desinteressadamente). Não se pode, nesse caso, falar em exigibilidade, ante a não obrigatoriedade de conduta por inexistência de um direito correspondente, o que dá à pessoa autonomia para escolher como se comportar.58 Embora não haja exigibilidade nessa hipótese, pode ser que o indivíduo se comporte de uma maneira que lhe traga prejuízos significativos, como nos casos de atos heroicos, também denominados superrogatórios, por, exatamente, não possibilitarem a aplicação de uma sanção diante de uma inexecução – aqui o dever será mais que perfeito.59 Tais deveres não podem ser confundidos com as obrigações funcionais em que do agente se pode exigir um ato heroico, podendo ser aplicada a ele uma sanção caso não se comporte como o esperado. Essa classificação leva a discussão aos limites do cumprimento de deveres, ou seja, a se apurar qual o nível de sacrifício que um indivíduo pode suportar para cumprir seus deveres.60 A resposta que parece ser mais plausível é de que um indivíduo deve cumprir seus deveres, no caso de eles poderem ser exigíveis, com base em sua própria capacidade, ou, no caso de não poderem ser objeto de exigibilidade, com base em suas próprias escolhas, isto é, com base em sua autonomia.61 f) Deveres de função pública e deveres de prestação particular. Essa classificação diz respeito a obrigações de conduta positiva, ou seja, ao que deve ser feito (ordens), podendo pertencer a órgãos públicos, no primeiro caso, ou a particulares, no segundo caso.62 Deveres de prestação podem, por sua vez, subdividir-se em deveres de prestação geral, válidos para todos, e em deveres de prestação especial, válidos para determinadas classes de pessoas.63

57. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Los deberes fundamentales. Doxa, n. 4, 1987, p. 336. 58. GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Los deberes positives generales y su fundamentación cit., p. 17; GONZÁLEZ LAGIER, Daniel; RÓDENAS, Ángeles. Los deberes positivos generales y el concepto de “causa”. Doxa, vol. 30, 2007, p. 106. 59. FISHKIN, James S. Las fronteras de la obligación. Doxa, vol. 3, 1986, p. 73-74. 60. BAYÓN MOHINO, Juan Carlos. Los deberes positivos generales y la determinación de sus límites (observaciones al artículo de Ernesto Garzón Valdés). Doxa, n. 3, 1986, p. 45. Ver, também: FISHKIN, James S. Las fronteras de la obligación. Doxa, vol. 3, 1986. 61. BAYÓN MOHINO, Juan Carlos. Op. cit. 62. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Op. cit., p. 339. 63. RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, Lino. Construcción de la obligación natural como deber jurídico (nuevas aportaciones a la teoría comunitaria del derecho). Revista de la Facultad de Derecho de México, n. 9, 1952, p. 142; PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Op. cit., p. 339.

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g) Deveres gerais e deveres particulares. Essa tipologia se parece, mas é diferente da anterior. Os autores que a apontam, o fazem a partir do entendimento de que os deveres gerais são aqueles que todos têm dentro de um mesmo Estado ou comunidade/ sociedade, enquanto os particulares são aqueles que apenas alguns indivíduos têm em virtude de uma posição ou função que desempenham dentro do Estado, comunidade/ sociedade.64 h) Deveres naturais e deveres positivos. A distinção se refere ao modo como os deveres são reconhecidos, isto é, se eles resultam da positivação ou da natureza do indivíduo como ser social. Alguns autores chamam os deveres naturais de deveres nacionais,65 faz mais sentido falar em deveres nacionais com base no conjunto de deveres que os nacionais ou cidadãos têm em relação à nação à qual estão vinculados.66 i) Deveres recíprocos e deveres unilaterais. Essa tipologia é apontada apenas em relação aos deveres recíprocos, isto é, dos indivíduos para o Estado ou sociedade, e destes em relação àqueles.67 Mas também se pode acrescentar, formando um par tipológico, deveres unilaterais, aqueles cumpridos em uma única direção. Além disso, há que se observar que os deveres recíprocos não determinam, necessariamente, a existência de uma contraprestação. j) Deveres legais e deveres judiciais. Essa classificação adota um critério simples, quem criou os deveres, se um órgão legislativo ou um órgão judicial.68 Usualmente, o legislativo é competente para criar deveres em sentido amplo, enquanto o judiciário apenas pode criar obrigações. Pode-se ampliar essa tipologia para fazer referência à distinção entre deveres legais, criados pelo legislador ordinário e, por isso, previstos na legislação infraconstitucional, e deveres constitucionais em sentido amplo, criados pelo constituinte, originário ou derivado, e se referem tanto aos deveres formalmente quanto aos materialmente constitucionais. 4.

Espécies de deveres fundamentais

Considerando as diversas classificações dos deveres fundamentais, têm-se listado as mais várias espécies. O número varia conforme se entenda que o rol de deveres é aberto,69 como no caso dos direitos, ou fechado.70 Dizer que a lista é aberta significa 64. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Op. cit., p. 330. 65. NAVAS BENAVENTE, Sara. Observaciones a algunas normas del capitulo III “de los derechos y deberes constitucionales” del proyecto de nueva constitución. Revista Chilena de Derecho, vol. 6, 1979, p. 244. 66. PARRA, Dario. Deberes constitucionales. Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, vol. 31, n. 34, 1966, p. 43. 67. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Op. cit., p. 331. 68. Idem, p. 336. 69. ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel. Op. cit., p. 285; VIEIRA, Pedro Gallo; PEDRA, Adriano Sant’Ana. O rol de deveres fundamentais na Constituição como numerus apertus. Derecho y Cambio Social, n. 31, 2013. 70. CASALTA NABAIS, José. Op. cit., p. 87-91.

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afirmar que há deveres não apenas no catálogo específico, indicado topograficamente na Constituição pelo constituinte, mas também fora dele e, ainda, fora do próprio texto constitucional. Esse, como já adiantado, é o entendimento aqui adotado, e a partir dele se propõe uma lista de espécies de deveres contidos no ordenamento jurídico brasileiro. A proposta do rol é feita com base na distinção entre deveres e obrigações e sua posição no texto constitucional; sua utilidade é ajudar a pensar o regime jurídico geral e o conceito dos deveres fundamentais em sentido amplo. Não se busca aprofundar cada espécie, mas algumas sobre as quais se tem encontrado trabalhos, alguns dos quais são indicados, para se colaborar para o futuro desenvolvimento de cada uma delas e de uma teoria geral dos deveres. Na Constituição da República de 1988 (CR88), o primeiro capítulo (dos direitos e deveres individuais e coletivos) do segundo título (dos direitos e garantias fundamentais) constitui-se como o rol específico de deveres individuais e coletivos. Dele podem ser extraídas algumas obrigações constitucionais expressas, que se juntam a outras, implícitas, ambas correlatas a direitos reconhecidos no mesmo rol e decorrentes de um dever geral de cumprir e de respeitar a Constituição, a lei e os direitos alheios, o qual é um dever jurídico propriamente dito,71 não expresso. Entre as obrigações jurídicas expressas pode-se listar: a) Obrigação de reunião pacífica. Pode-se extrair do art. 5.º, XVI, da CR88, a obrigação de as pessoas, ao se reunir, fazê-lo pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, com prévio aviso à autoridade competente e sem frustrar outra reunião que tenha sido anteriormente convocada para o mesmo local. b) Obrigação de representação expressamente autorizada. Do art. 5.º, XXI, da CR88, é possível extrair a obrigação das entidades associativas possuírem expressa autorização para representar seus filiados, judicial ou extrajudicialmente. c) Obrigação de dar função social à propriedade. Extraível do art. 5.º, XXIII, da CR88, bem como dos arts. 182 a 191.72 d) Obrigação de trabalhar a pequena propriedade rural. O art. 5.º, XXVI, da CR88, fixa que a família tem de trabalhar a pequena propriedade rural, assim definida em lei, para que não seja objeto de penhorar para o pagamento de débitos advindos de sua atividade produtiva. Além disso, podem ser encontradas regras sobre a função social da pequena propriedade rural familiar entre os arts. 184 e 191 da CR88. e) Obrigação de não violar os direitos e as liberdades fundamentais. Essa obrigação está presente de maneira geral no art. 5.º, XLI, da CR88, mas pode ser encontrada também nos incisos XLII, LXVII a LXIX, LXXI a LXXIII e LXXV.

71. PARRA, Dario. Deberes constitucionales. Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, vol. 31, n. 34, 1966, p. 44. 72. Sobre deveres fundamentais relacionados à propriedade, ver, entre outros: COMPARATO, Fábio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade. Disponível em: [http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/5/55/Comparato.pdf]. Acesso em: 24.10.2013.

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São, portanto, poucos os deveres (em sentido amplo) no rol específico estabelecido pelo constituinte. A maioria dos deveres constantes do texto constitucional encontra-se fora desse rol ou mesmo, como é mais comum, na legislação infraconstitucional. Na sequência, são listados e comentados os que se tem mais frequentemente encontrado na literatura: f) Deveres organizatórios,73 relativos à organização do Estado e distribuição de seu poder,74 bem como à sua defesa e à de suas instituições. Podem ser chamados, também, de deveres procedimentais ou instrumentais do Estado de Direito, por acompanharem a própria concepção de seu sistema jurídico político.75 Na CR88, esses deveres podem ser encontrados, principalmente, entre os arts. 17 a 144 e 163 a 250, podendo-se extrair também dos arts. 1.º, I e parágrafo único, 2.º e 14. Esse conjunto de deveres se refere, portanto, à forma de governo (República) e de Estado (Federação), ao sistema (Presidencialismo, o qual pressupõe a independência e a harmonia dos poderes) e ao regime (Democracia) de governo, além da defesa do Estado e das instituições democráticas (segurança pública e estado de exceção), das relações entre as entidades federadas e suas competências, da distribuição de funções e atividades entre Legislativo, Executivo e Judiciário, das funções essenciais à justiça e à democracia (Ministério Público, Advocacia Pública de Estado, Advocacia e Defensoria Pública), das finanças públicas e das ordens econômico-financeira e social. A maioria dos deveres que se pode extrair dessa extensa lista é de obrigações, pois para vários deles há sanções como aquelas decorrentes da improbidade administrativa, da declaração de inconstitucionalidade e da intervenção federal ou estadual, dentre outras. g) Deveres de cidadão. Trata-se de um grupo amplo que inclui: (1) o dever de defender a pátria, o qual é um dever em sentido estrito (ou próprio) autônomo, que não possui registro expresso no texto constitucional, advindo especialmente da necessidade de manutenção da soberania (unidade externa) do Estado brasileiro, bem como de suas instituições; invoca-se aí o patriotismo,76 o sentimento de pertencer a um Estado ou nação; (2) a obrigação de prestar serviço militar, em relação à qual há trabalhos que exploram a questão da perspectiva da obrigação dos médicos prestarem serviço militar;77 também há trabalhos que exploram a questão da objeção de consciência;78

73. CASALTA NABAIS, José. Op. cit., p. 76. 74. VARELA DÍAZ, Santiago. La idea de deber constitucional. Revista Española de Derecho Constitucional, n. 4, 1982, p. 88. 75. ASIS ROIG, Rafael de. Op. cit., p. 381. 76. PARRA, Dario. Op. cit., p. 62-63. 77. VIEIRA, Pedro Gallo; PEDRA, Adriano Sant’Ana. O dever fundamental do serviço militar para médicos. In: BUSSINGUER, Elda Coelho de Azevedo (org.). Direitos fundamentais: pesquisas. Curitiba: CRV, 2011; VIEIRA, Pedro Gallo. O serviço militar compulsório para médicos: uma abordagem da teoria dos deveres fundamentais à luz da ética da alteridade (Dissertação de Mestrado em Direito). Vitória: FDV, 2012. 78. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Op. cit., p. 340.

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(3) a obrigação de prestar serviços civis,79 como, por exemplo, a de atuar como mesário em eleições ou a de servir como jurado em tribunais, e, também a de comparecer perante os poderes públicos quando intimado e com eles colaborar; trata-se de casos de cumprir atos impositivos, normas imperativas, decisões judiciais e convocações feitas pelos órgãos públicos; (4) a obrigação de votar,80 que se pode extrair, principalmente, do art. 14, § 1.º, da CR88. h) Obrigação de contribuir com a manutenção dos gastos públicos de acordo com sua capacidade. Esse talvez seja um dos mais tratados deveres em sentido amplo.81 Não há um dispositivo constitucional específico, mas um sistema constitucional tributário inteiro, que se liga fortemente à legislação infraconstitucional. Trata-se de uma obrigação, já que diante do descumprimento da prestação respectiva liga-se a aplicação

79. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Derechos humanos y deberes fundamentales. Sobre el concepto de deber constitucional y los deberes en la Constitución Española de 1978. IUS – Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, vol. 5, n. 28, 2011, p. 297. 80. DOMÍNGUEZ, Andrés Gil. El deber constitucional de votar: el voto oxígeno. Revista Jurídica, n. 7, 2003. Disponível em: [http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/handle/123456789/394]. Acesso em: 24.10.2013. 81. Ver: PARRA, Dario. Op. cit., p. 50-55; CASALTA NABAIS, José. Op. cit.; FARO, Julio Pinheiro. Mínimo existencial e o dever de pagar tributos, ou financiando os direitos fundamentais. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, n. 1, 2009; DANELI FILHO, Eloi Cesar; RODRIGUES, Hugo Thamir. O dever fundamental de pagar impostos, teoria da justiça e imunidades de templos de qualquer culto. Anais do XIX Encontro Nacional do Conpedi. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2010; GUASTI, Rogério Wanderley. Cidadania contributiva – Um dever de sustentabilidade do Estado Democrático de Direito. Anais do XIX Encontro Nacional do Conpedi. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2010; DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Derechos humanos y deberes fundamentales. Sobre el concepto de deber constitucional y los deberes en la Constitución Española de 1978. IUS – Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, vol. 5, n. 28, 2011, p. 301-302; LANA, Fernanda Fagundes Veloso. A responsabilidade tributária como instrumento para assegurar o dever fundamental de pagar tributos (Dissertação de Mestrado em Direito). Belo Horizonte: PUC-MG, 2011; FARO, Julio Pinheiro. Solidariedade e justiça fiscal: uma perspectiva diferente sobre a concretização de direitos a partir do dever de pagar impostos. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 81. São Paulo: Ed. RT, 2012; MACHADO, Álvaro Augusto Lauff; PEDRA, Adriano Sant’Anna. A redução das alíquotas do IPI incidente na comercialização de veículos automotores: uma (in)justificável relativização do dever fundamental de contribuir com os gastos públicos. In: BUSSINGUER, Elda Coelho de Azevedo (org.). Op. cit.; TAVARES, Henrique da Cunha; PEDRA, Adriano Sant’Ana. Obrigações tributárias acessórias na perspectiva do dever fundamental de contribuir com os gastos públicos: uma reflexão acerca dos critérios para sua instituição. In: BUSSINGUER, Elda Coelho de Azevedo (org.). Op. cit.; PEDRA, Anderson Sant’Ana; PEDRA, Adriano Sant’Ana. Dever fundamental de pagar tributos, omissão legislativa inconstitucional e deslocamento provisório da competência legislativa. In: BUSSINGUER, Elda Coelho de Azevedo (org.). Op. cit.; BARCAROLLO, Felipe. O dever fundamental de pagar impostos como condição de possibilidade para a implementação de políticas públicas. Revista de Finanças Públicas, Tributação e Desenvolvimento, vol. 1, n. 1, 2013. Disponível em: [www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rfptd/ article/view/4764]. Acesso em: 15.09.2013.

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de uma sanção. Além disso, como têm demonstrado os trabalhos desenvolvidos, a respectiva prestação direciona-se a financiar a maquinaria estatal e a concretizar direitos fundamentais, independentemente de haver especificação sobre a destinação da verba arrecadada. Essa obrigação pode ser extraída dos arts. 145 a 162, 194, 195 e 201 a 204, da CR88. i) Deveres de família. É um conjunto de deveres em sentido amplo, mas restrito a relações intrafamiliares;82 há, nesse sentido, quem os aluda como deveres de proteção da família,83 estando previstos na CR88 entre os arts. 226 e 230. Nesse grupo, podem ser identificados, por exemplo, os seguintes deveres em sentido amplo: (1) obrigações dos cônjuges; (2) obrigações entre ascendentes e descendentes, as quais incluem obrigações dos pais com os filhos, destes com aqueles e, por vezes, também incluem obrigações em que são partes outros parentes. Em geral, os trabalhos tratam sobre a obrigação dos pais de dar assistência aos filhos, a qual tem por contrapartida o direito dos filhos de usufruírem dessa assistência.84 Há desenvolvimentos sobre o tema voltados para a questão da alienação parental,85 do dever de dar afeto.86 Também há notícias de trabalhos que tratam sobre a assistência inversa: dos filhos aos pais.87 Como se verifica, são deveres não autônomos, pois decorrentes de direitos que os próprios cônjuges, ascendentes e descendentes têm uns em relação aos outros. j) Dever de trabalhar. Trata-se de um dever em sentido estrito, pois não há uma relação e a contrapartida de um direito, quer dizer, até existe o direito ao trabalho, mas o indivíduo que tem o direito é o mesmo que tem o dever; portanto, inexistente o elemento relacional, não se trata de uma obrigação. Além disso, não há uma sanção ao seu não exercício, e sim um ônus à pessoa que decide não trabalhar. Portanto, não se trata de uma obrigação, embora o sistema de produção atualmente vigente estabe-

82. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Op. cit., p. 303; CHÁVEZ ASENCIO, Manuel E. El deber jurídico familiar. Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, n. 13, 1981. 83. BASTOS, Ísis Boll de Araújo. O dever fundamental de proteção da família: dimensões da responsabilidade (Dissertação de Mestrado em Direito). Porto Alegre: PUC-RS, 2012. 84. NAVAS BENAVENTE, Sara. Observaciones a algunas normas del capítulo III “de los derechos y deberes constitucionales” del proyecto de nueva constitución. Revista Chilena de Derecho, vol. 6, 1979, p. 243-246; DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Op. cit., p. 304-305. 85. Ver: SPESSIMILLI, Nayanne Neves; PEDRA, Adriano Sant’Ana. A alienação parental e o dever fundamental de proteção integral à criança e ao adolescente. In: BUSSINGUER, Elda Coelho de Azevedo (org.). Op. cit. p. 37-44. 86. Ver: SILVA, Heleno Florindo da; FABRIZ, Daury César. A família e o afeto: o dever fundamental dos pais em dar afeto aos filhos como mecanismo de proteção ao desenvolvimento da personalidade e concretização da dignidade humana. In: BUSSINGUER, Elda Coelho de Azevedo (org.). Op. cit. 87. Ver: GONÇALVES, Luísa Cortat Simonetti; FABRIZ, Daury César. A medida do binômio necessidade-possibilidade no dever fundamental dos descendentes de proverem os ascendentes. In: BUSSINGUER, Elda Coelho de Azevedo (org.). Op. cit.

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leça o contrário.88 Os elementos relacional e condicional existem entre o direito ao trabalho e o dever do Estado e da sociedade de criar postos de trabalho para os quais o indivíduo esteja e se mantenha capacitado, e sua manutenção neste trabalho, salvo justa causa para sua dispensa.89 Isso quer dizer que se, de um lado, as pessoas podem exigir a oferta de postos de trabalho, pois têm o direito ao trabalho, mas, de outro lado, elas têm o dever de se capacitar para trabalhar, cumprindo com os afazeres do posto ofertado. Alguns autores apontam uma afinidade entre o dever de trabalhar e o dever de se educar, sob o argumento de que o aumento de conhecimentos permite capacitação e melhor desempenho na vida social, aumentando as oportunidades do indivíduo.90 Assim, para a obrigação do Estado e da sociedade de criar (postos de) trabalho e não violar os direitos dos trabalhadores há, especialmente, os arts. 6.º a 11 da CR88; enquanto que o dever propriamente dito pode ser extraído do dever geral, muito mais moral que jurídico, de o indivíduo contribuir para a sua própria dignidade. k) Dever de se educar. Assim como o dever de trabalhar, o de se educar é um dever em sentido estrito, não se constituindo como obrigação devido à ausência de elemento relacional e condicional, além de seu não exercício gerar um ônus, não a aplicação de uma sanção.91 A obrigação é, outra vez, do Estado, que deve oferecer o ensino básico obrigatório e gratuito, bem como da sociedade e da família, os quais devem oportunizar a possibilidade das pessoas de cursar esse ensino. Essa obrigação pode ser encontrada na CR88 nos arts. 6.º e 205 a 224. O dever propriamente dito pode ser extraído do dever geral, muito mais moral que jurídico, de o indivíduo contribuir para a sua própria dignidade e formação. Relaciona-se com o dever de se educar, por identidade de finalidade, o dever de conhecer a língua pátria, ou, ao menos, a língua adotada oficialmente pelo país em que vive, quando houver mais de uma,92 ou quando for o caso de estrangeiro vivendo noutro país; esse dever se pode extrair do art. 13 da CR88 e do dever geral de promover a própria formação e desenvolvimento humano. l) Deveres sanitários. Esse conjunto de deveres parece ser um dos mais genéricos no tema, ligando-se ao desenvolvimento e dignidade das pessoas, bem como sua integridade física e psíquica. Pode se dividir em dois grandes grupos: (1) dever em sentido estrito de cuidar da própria saúde, que se relaciona ao direito de exigir do Estado a execução de políticas sociais e econômicas que visem reduzir o risco de doenças e

88. Nesse sentido, dentre outros: NOVAES, Adauto (org.). Mutações: elogio à preguiça. São Paulo: Edições SESC SP, 2012; CASTEL, Robert. As metamorfoses da questão social: uma crônica do salário. 10. ed. Petrópolis: Vozes, 2012. 89. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Op. cit., p. 299. 90. PARRA, Dario. Op. cit., p. 55; BUSSINGUER, Marcela de Azevedo. Política pública e incluso social. São Paulo: LTr, 2013. p. 64-71. 91. Parecem entender em sentido contrário: VIEIRA, Pedro Gallo; PEDRA, Adriano Sant’Anna. A inelegibilidade do analfabeto e o dever fundamental à educação. In: SILVEIRA, Vladmir (org.). Anais do XX Congresso Internacional do Conpedi. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2011; DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Op. cit., p. 296-297. 92. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Op. cit., p. 305.

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de outros agravos, além de proporcionar o acesso universal igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação; (2) obrigação de não prejudicar a saúde alheia, vedando-se, por exemplo, a tortura e os tratamentos desumanos ou degradantes,93 ou mesmo a disseminação de doenças contagiosas. Tais deveres podem ser extraídos dos arts. 6.º e 196 a 200, da CR88. m) Dever de conservar o meio ambiente. Em geral, os autores que se ocupam desse tipo de dever se referem à proteção do meio ambiente.94 Evitando-se a discussão sobre qual termo seria melhor (conservar ou proteger), esse dever se relaciona fortemente ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, tendo, pois, como estabelece expressamente o art. 225 da CR88, o Estado e a sociedade o dever de defendê-lo e de preservá-lo para as gerações presentes e futuras. Isso quer dizer que o dever de conservar ou proteger o meio ambiente é uma obrigação, a qual se relaciona com o direito ao meio ambiente sano (elemento relacional e também condicional), sendo passível de sanção o descumprimento dessa obrigação. Há quem coloque em dúvida a existência de um direito ao meio ambiente, apontando-o como um falso direito;95 no entanto, não há como se concordar com esse posicionamento, já que se pode exigir o cumprimento da obrigação baseado na existência de um direito, e aplicar-se uma sanção caso este seja violado. Também se incluem dentro dessa espécie de deveres, aqueles de proteção aos animais não humanos.96 n) Dever fundamental de personalidade. Esse dever advém diretamente do fundamento dos Estados democráticos de direitos, garantias e deveres, que é a dignidade humana (art. 1.º, III, da CR88). Assim, o dever de personalidade refere-se ao dever,

93. Idem, p. 302. 94. Ver: FENSTERSEIFER, Tiago. A dimensão ecológica da dignidade humana: as projeções normativas do direito (e dever) fundamental ao ambiente no estado socioambiental de direito (Dissertação de Mestrado em Direito). Porto Alegre: PUC-RS, 2007; RUSCHEL, Caroline Vieira. O dever fundamental de proteção ambiental. Revista Direito & Justiça, vol. 33, n. 2, 2007; ZAMBRANO CETINA, William. Deberes de los particulares en la Constitución y medio ambiente. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2010; SGARIONI, Márcio Frezza; RAMMÊ, Rogério Santos. O dever fundamental de proteção ambiental: aspectos axiológicos e normativos-constitucionais. Direito Público, n. 42, 2011; ABREU, Ivy de Souza; FABRIZ, Daury César. O dever fundamental de proteção das matas ciliares e das nascentes com base no princípio da proibição do retrocesso: uma análise do Código Florestal brasileiro. Derecho y Cambio Social, n. 32, 2013; PINHEIRO, Gleydson Gleber Bento Alves de Lima. O dever fundamental de proteção do meio ambiente e a proibição da proteção deficiente à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal brasileiro. Revista do Instituto de Direito Brasileiro, vol. 2, n. 9, 2013. 95. GOMES, Carla Amado. O direito ao ambiente: vertentes pretensiva e impositiva de um falso direito. Argumenta, n. 16, 2012. 96. GREY, Natália de Campos. Dever fundamental de proteção aos animais (Dissertação de Mestrado em Direito). Porto Alegre: PUC-RS, 2010; MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de; GRAU NETO, Werner. A esquizofrenia moral e o dever fundamental de proteção ao animal não humano. Revista Brasileira de Direito Animal, vol. 10, n. 1, 2012.

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jurídico e moral, de todas as pessoas de promover a dignidade humana.97 Nesse sentido, a maioria (senão todos) os deveres em sentido amplo se relacionam com essa espécie. 5.

Regime, natureza e conceito de deveres fundamentais

Depois de esclarecida a distinção entre deveres em sentido estrito e obrigações como classes de deveres em sentido amplo, a qual permitiu uma melhor visualização da tipologia dos deveres e suas espécies presentes no texto constitucional brasileiro, passa-se à discussão sobre o regime jurídico, a natureza e o conceito dos deveres fundamentais. Também no que pertine a estas três questões, a diferenciação entre dever propriamente dito e obrigação é essencial. Isso porque, constitucionalmente, parte do regime dos deveres fundamentais é comum ao dos direitos fundamentais,98 especialmente devido ao fato de vários desses deveres se constituírem como obrigações, para as quais também há uma regulação infraconstitucional bem estabelecida, e já consolidada quanto a vários de seus institutos; mas não só, também há desenvolvimentos, ainda que no campo Moral, sobre os deveres em geral. Tudo isso deve ser adequadamente aproveitado nas formulações sobre o regime jurídico, a natureza e o conceito dos deveres fundamentais. Apesar de existir considerável literatura sobre deveres fundamentais, o tratamento jurídico que lhes é dado está longe de um tratamento minimamente comparável àquele dispensado aos direitos fundamentais.99 Esse fato sobressai especialmente diante da falta de identificação pelo constituinte de quais seriam os deveres fundamentais e da ausência de regime constitucional próprio. Tudo o que se desenvolveu até aqui nesta revisão, pode-se considerar como um esforço em torno da construção de um regime desse tipo, da identificação da natureza e da formulação de um conceito, com o intuito de melhor compreender o tema dos deveres fundamentais. Enquanto tipo de deveres jurídicos, os deveres fundamentais são apontados como uma categoria jurídico-constitucional.100 Uma categoria é um tipo de coleção de informações, as quais satisfazem determinadas propriedades,101 relacionadas a objetos e a funções, podendo ser construída a partir de categorias existentes, permitindo, em muitos casos, serem herdadas importantes propriedades e resultados, isto é, o 97. ANDRADE JÚNIOR, Gualter de Souza. Teoria geral do dever fundamental de personalidade: proposição correta de eticidade moral-jurídica universal como resposta à problemática da insuficiência teórica do discurso jurídico em face de projetos de vida diferentes válidos no contexto do Estado de Direito Democrático. Revista Eletrônica do Curso de Direito – PUC Minas Serro, n. 4, 2011. Disponível em: [http://periodicos.pucminas.br/index.php/DireitoSerro/article/view/1346]. Acesso em: 15.09.2013. 98. CASALTA NABAIS, José. Op. cit., p. 139 e 147-148. 99. Idem, p. 22-23. 100. Idem, p. 35-36. 101. FOKKINGA, Maarten M. A gentle introduction to category theory: the calculational approach. 1994. p. 7. Disponível em: [www.home.ewi.utwente.nl/~fokkinga/mmf92b.pdf]. Acesso em: 18.10.2013.

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regime ao qual se submetem.102 A diferença entre categoria e conjunto é, em síntese, a amplitude: categoria é mais ampla que conjunto, permitindo uma maior interseção entre domínios, o que significa poder traduzir problemas de um domínio para outro, resolvê-los e transportar os resultados para o domínio originário; ou seja, as categorias se ocupam das propriedades entre conjuntos, de maneira que as teorias das categorias são mecanismos de comunicação entre as áreas de um ramo do conhecimento, já os conjuntos se ocupam dos objetos em si, e as teorias dos conjuntos estudam estes objetos.103 Transportando isso para o ramo jurídico, os deveres não se constituem como um conjunto, muito menos como uma categoria, e sim como um elemento ou objeto jurídico-constitucional, assim como, por exemplo, os direitos e as garantias, pertencente a um conjunto, podendo ser enquadrado em uma categoria. Como o objeto “deveres fundamentais” se relaciona a diversas áreas (domínios ou conjuntos) do Direito, o seu estudo pode ser feito tanto a partir da teoria dos conjuntos, quando o objeto em si é estudado dentro de um determinado conjunto, quanto a partir da teoria das categorias, quando o objeto é transportado para outro conjunto, para que se possa recolher propriedades e resultados que o conjunto originário não lhes conferia. Logo, o objeto “deveres fundamentais” pode ser estudado a partir de conjuntos e de categorias, mas não se confunde com estes. É exatamente isso que se tem feito nos trabalhos sobre os deveres fundamentais: relacioná-los com deveres e obrigações, jurídicos ou morais, e com direitos. O propósito, embora não seja algo concertado, tem se direcionado à formação de um regime jurídico dos deveres fundamentais. Boa parte desse regime jurídico já existe, uma vez que vários dos deveres previstos no texto constitucional se qualificam como obrigações e não como deveres em sentido próprio. Isso permite o aproveitamento dos regimes jurídicos das obrigações e dos direitos, bem como dos desenvolvimentos sobre os deveres e as obrigações morais. Esse aproveitamento deve ser parcial, pelo fato de os deveres não se constituírem, como os direitos, em poderes ou, por vezes, em privilégios, e também pelo fato de as obrigações contarem com regimes jurídicos diferenciados nas várias áreas jurídicas. Em outros termos, devido à natureza dos deveres fundamentais, não se pode esperar que os regimes de outros institutos (ou objetos) jurídicos necessitem apenas ser transplantados para que funcionem plenamente. É necessário fazer adaptações. E essas adaptações dependem do estudo aprofundado dos regimes jurídicos que possam ser aproveitados, quer dizer, daqueles referentes aos direitos fundamentais e às obrigações jurídicas em geral, bem como de um aprofundamento acerca de questões como solidariedade, fraternidade, cooperação e valores sociais, temas os quais revelam que, no fundo, todo o debate sobre deveres fundamentais se refere à conexão

102. REIS, Fernando Pereira Paulúcio; RIBEIRO, Maico Felipe Silva. Uma breve introdução à teoria das categorias. Revista Elementos, n. 2, 2012, p. 66 e 70. 103. Sobre teoria das categorias e teoria dos conjuntos, dentre outros: SANT’ANNA, Adonai S.; BUENO, Otávio. Sets and functions in theoretical physics. Erkenntnis, 2014 (no prelo).

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e à relação entre Direito e Moral.104 Esse tipo de análise demanda esforços (objeto de outro estudo em andamento), que levariam a presente revisão a caminhos diversos do proposto, embora colaborem para a construção de uma teoria dos deveres fundamentais. Portanto, somente se vislumbra a possibilidade de se construir um regime jurídico consistente dos deveres fundamentais e delimitar sua natureza a partir dessa mais aprofundada análise.105 O resultado da inexistência de uma análise desse tipo já é conhecido. Isto é, a ausência de uma teoria dos deveres fundamentais leva à constante comparação entre a importância dada, pelo constitucionalismo ocidental, aos direitos e àquela direcionada aos deveres. A literatura já vem a algum tempo argumentando que a ausência dos deveres anda ao lado da inflação dos direitos: há muitos direitos, mas poucos são efetivamente usufruídos.106 E esse protagonismo dos direitos é prejudicial à sua própria concretização.107 Portanto, a falta de uma análise mais concertada da temática, direcionada a uma sistematização das diversas questões que influem no seu entendimento, permitiria a construção de uma teoria dos deveres fundamentais, não apenas no ramo das obrigações ou dos deveres em sentido estrito, mas, principalmente, no ramo dos deveres em sentido amplo. Por isso se pode dizer que não faltam desenvolvimentos sobre o tema,108 o que falta é uma teoria própria para os deveres, a qual permita aquilatar e dimensionar a sua relação com os direitos,109 bem como o seu desenvolvimento autônomo. 104. Ver: ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual cit., p. 183; ROCA, Victoria. ¿De qué hablamos cuando hablamos de deberes jurídicos? (Algunas consideraciones sobre las fuentes del Derecho a partir de la tesis de Nino del caso especial). Doxa, n. 25, 2002, p. 471; ABIKAIR FILHO, Jorge; FABRIZ, Daury César. A teoria geral da prestação do dever fundamental, sob a ótica de Lévinas. Derecho y Cambio Social, n. 31, 2013; PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Op. cit., p. 329; BINS DI NAPOLI, Ricardo; NUNES, Lauren de Lacerda. A questão do conflito de deveres no sistema ético de Kant. Ethic@, vol. 8, n. 2, 2010, p. 188; PALOMBELLA, Gianluigi. De los derechos y de su relación con los deberes y los fines. Derechos y Libertades, n. 17, 2007, p. 140-141. 105. Parece entender no mesmo sentido: ABIKAIR FILHO, Jorge; FABRIZ, Daury César. A teoria geral da prestação do dever fundamental, sob a ótica de Lévinas. Derecho y Cambio Social, n. 31, 2013. 106. MAINO, Carlos Alberto Gabriel. Derechos fundamentales y la necesidad de recuperar los deberes de aproximación a la luz del pensamiento de Francisco Puy. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang; CARBONELL, Miguel (coord.). Op. cit., p. 33; ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Op. cit., p. 11. 107. MAINO, Carlos Alberto Gabriel. Derechos fundamentales y la necesidad de recuperar los deberes de aproximación a la luz del pensamiento de Francisco Puy. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang; CARBONELL, Miguel (coord.). Op. cit., p. 33. 108. LANCHESTER, Fulco. Los deberes constitucionales en el derecho comparado. Revista de Derecho Constitucional Europeo, vol. 7, n. 13, 2010, p. 67-68 e 79-81. 109. GROS ESPIELL, Héctor. Derechos y deberes humanos. In: GROS ESPIELL, Héctor. Estudios sobre derechos humanos II. Madrid: Editorial Civitas, 1988, p. 317; ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel. Los deberes en la constitución española: esencialidad y problemática. Teoría y Realidad Constitucional, n. 23, 2009, p. 272 e 274; FARO, Julio Pinheiro.

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Ao se construir as bases do regime jurídico dos deveres fundamentais, suas características são inevitavelmente apontadas e, com elas, sua natureza. Assim, também para identificar a natureza do instituto é necessário um conhecimento aprofundado sobre o domínio geral dos deveres, tanto no que se refere às obrigações jurídicas quanto no que diz respeito aos deveres e obrigações morais. Nesse sentido, e apenas muito superficialmente, pode-se afirmar que a natureza dos deveres fundamentais está fundamentada em noções como responsabilidade, solidariedade, fraternidade, cooperação, valores e, talvez principalmente, alteridade. Quer dizer, o real sentido da existência dos deveres está em como cada pessoa percebe o seu papel na sociedade e como se relaciona com as outras pessoas. Se em uma sociedade as pessoas só dão valor às outras quando elas contribuem para o desenvolvimento de sua felicidade e seu bem-estar, então a exaltação do eu destaca uma precedência dos direitos sobre os deveres,110 firmando a existência de uma crise de valores nesta sociedade. E isso porque, ainda que os direitos possam ser um instrumento de solidariedade, eles são normalmente utilizados, no mundo ocidental, como trunfos,111 isto é, deveres somente serão exercidos quando direitos tiverem sido concretizados, fato que traduz a perspectiva solipsista (individualista extremada), a qual faz os indivíduos e a sociedade sabotarem-se, revelando uma crise de valores. Isso é assim porque enquanto decorrentes dos valores, ou seja, das diretrizes para a manutenção da ordem social, são os deveres que determinam o comportamento dos poderes, quer dizer, como os impulsos e as necessidades dos indivíduos, isto é, seus direitos, serão exercidos (realizados ou concretizados), não o contrário. Seguindo o mesmo raciocínio, a formulação de um conceito de dever fundamental deve decorrer também de um debate mais aprofundado, embora inicialmente possa ser formulado para servir como ponto de partida, designando, abstratamente, aquilo

Mínimo existencial e o dever de pagar tributos, ou financiando os direitos fundamentais. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, n. 1, 2011; FARO, Julio Pinheiro; FABRIZ, Daury César. Os deveres e a eficácia dos direitos fundamentais. In: BUSSINGUER, Elda Coelho de Azevedo (org.). Op. cit.; FARO, Julio Pinheiro. Deveres como condição para a concretização de direitos. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 79. São Paulo: Ed. RT, 2012; FARO, Julio Pinheiro. Solidariedade e justiça fiscal: uma perspectiva diferente sobre a concretização de direitos a partir do dever de pagar impostos. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 81. São Paulo: Ed. RT, 2012; TAVARES, Henrique da Cunha; PEDRA, Adriano Sant’Ana. Obrigações tributárias acessórias na perspectiva do dever fundamental de contribuir com os gastos públicos: uma reflexão acerca dos critérios para sua instituição. In: ALLEMAND, Luiz Cláudio Silva (coord.). Direito tributário: questões atuais. Brasília: Conselho Federal da OAB, 2012; TAVARES, Henrique da Cunha; PEDRA, Adriano Sant’Ana. As obrigações tributárias acessórias e a proporcionalidade na sua instituição: uma análise a partir da teoria dos deveres fundamentais. Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 109. São Paulo: Ed. RT; VIEIRA, Pedro Gallo; PEDRA, Adriano Sant’Ana. O rol de deveres fundamentais na Constituição como numerus apertus. Derecho y Cambio Social, n. 31, 2013. 110. ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual cit., p. 91-92. 111. Idem, p. 119 e 125.

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que, em um primeiro momento, não se conhece a fundo, mas que vai, paulatinamente, sendo explicitado.112 Logo, é destacada a importância dos conceitos prévios, pois eles ajudam a direcionar o estudo de um instituto, podendo, ao final, serem confirmados, melhorados ou completamente modificados. Esse foi, aliás, o caminho adotado nesta revisão, partindo-se de um conceito coletivamente formulado, pelo qual dever fundamental é uma categoria jurídico-constitucional fundada na solidariedade e que impõe condutas ponderadas àqueles submetidos a uma determinada ordem política, passível ou não de sanção, com a finalidade de promover os valores sociais e os direitos fundamentais e ele (cor)relacionados.113 Alguns dos pontos desse conceito foram aqui desenvolvidos, enquanto outros não, por ser imprescindível um estudo mais profundo sobre o tema das obrigações jurídicas e dos deveres e obrigações morais. Dentre os pontos que foram aqui desenvolvidos, pode-se propor um conceito novo, que funcione como ponto de partida para novas ponderações sobre o tema: dever fundamental é um objeto jurídico-constitucional, que, sob uma perspectiva ampla, se funda nos valores de solidariedade, cooperação, fraternidade, responsabilidade e alteridade de uma ordem social, com o propósito de promovê-los, podendo se manifestar tanto em condutas impostas, as quais se denominam obrigações, passíveis de sanção jurídica em virtude de seu descumprimento, quanto em condutas permitidas, chamadas deveres em sentido estrito, cujo descumprimento não enseja aplicação de sanção jurídica. 6.

Considerações finais

Diante dessas breves considerações e ponderações sobre os deveres fundamentais, pode-se extrair ao menos duas conclusões. A primeira é que não se trata de um tema tão esquecido como alguns autores supõem, o que lhe falta é a construção de uma teoria e pesquisas sobre suas características, regime, natureza e relações com outros institutos, sejam estes jurídicos ou não. A segunda é que pelo fato de os deveres se distinguirem das obrigações, a teoria faltante refere-se aos deveres fundamentais em sentido amplo, que abrangem os deveres fundamentais em sentido próprio, cuja relação com a teoria moral dos deveres e obrigações é muito grande, e as obrigações fundamentais, as quais se relacionam fortemente com a teoria das obrigações e a teoria dos direitos fundamentais. Isso quer dizer que para a construção de uma teoria geral dos deveres fundamentais é imprescindível o conhecimento das discussões travadas no campo jurídico (obrigações e direitos), bem como daque-

112. BREITBACH, Áurea Correa de Miranda. Notas sobre a importância metodológica dos conceitos. Ensaios FEE, vol. 9, n. 1, 1988, p. 123. 113. Trata-se de conceito construído coletivamente, no primeiro semestre de 2013, pelos membros do Grupo de Pesquisa “Estado, Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais”, do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu (Mestrado/Doutorado) da Faculdade de Direito de Vitória (FDV), do qual participo como pesquisador.

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las desenvolvidas nos domínios sociais não jurídicos em geral (moral, religioso, político, por exemplo). Assim, é possível dizer em que direção os ventos sopram e alguns dos possíveis caminhos para a construção de perspectivas sobre os deveres fundamentais. Acredita-se que com os desenvolvimentos sobre esse tema seja possível promover mudanças positivas na maneira como a sociedade se comporta, especialmente no modo de encarar a concretização de direitos fundamentais, para as gerações presentes e futuras. 7.

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DIREITOS FUNDAMENTAIS E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

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