Dir. Processual Penal II – Prof INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL

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Estas anotações não foram revisadas nem fidedignas às palavras do professor responsável pela disciplina, podendo haver enganos, erros, etc, como quaisquer anotações de caderno.

DIREITO PROCESSUAL PENAL Prof. Roberto Ferreira Archanjo da Silva

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL ................................................................................................................ 2 DIREITO PROCESSUAL PENAL ............................................................................................................................................ 4 PRINCÍPIOS OU REGRAMENTOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO SISTEMA PROCESSUAL PENAL ............................ 5 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL ....................................................................................................... 8 INQUISITIVIDADE E O MODELO POLÍTICO IDEOLÓGICO (SISTEMA) DE PERSECUÇÃO PENAL ............................................. 8 O PROCESSO PENAL COMO FORMA DE COMPOSIÇÃO DA LIDE PENAL.............................................................................. 9 A EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO .......................................................................................................... 9 EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO ........................................................................................................... 10 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL ....................................................................................................................... 12 INQUERITO POLICIAL ...................................................................................................................................................... 12 NOVAS TENDÊNCIAS DO INQUÉRITO POLICIAL................................................................................................................ 21 ATIVIDADE 1 ................................................................................................................................................................... 23 ATIVIDADE 2 ................................................................................................................................................................... 23

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INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL Antigamente a sanção penal era realizada na forma de uma vingança privada da própria vítima, de seus parentes ou do grupo social ao qual ela pertencia. A “justiça era feita com as próprias mãos”, vigorando, então, a autotuleta como forma de solução de conflitos, em que sempre vencia o mais forte. Evoluindo este tipo de Direito, passou a vigorar a lei de talião, cuja máxima é a famosa “olho por olho, dente por dente”. De acordo com esta lei, não era permitido que o revide ultrapassasse a medida da ofensa. A um olho arrancado, somente outro olho também poderia ser. Então, conforme o passar do tempo, o Estado pegou para si a aplicação da sanção penal (jus puniendi – direito de punir – passou a ser um direito/dever apenas do Estado), mas durante muito tempo também foi cruel... Mas a sociedade também era muito rigorosa naquela época, muito dura... as pessoas viviam em situação precária...com grandes epidemias... etc... com isso, a justiça também era muito dura, mas vieram alguns iluministas, com idéias novas... e propuseram uma justiça mais humana... Por natureza, os serem humanos são selvagens, por isso que a sociedade clama por sangue. Alguns dizem que o ser humano é ruim pela própria natureza, outros que ele é bom, mas ele pode ser neutro e, influenciado pelo meio. O Estado exercia o jus puniendi de forma muito desumana, em total desrespeito à pessoa, aplicando o Direito de forma tirânica e repressiva. Para exemplificar, basta que nos lembremos da época da inquisição, das torturas públicas, dos suplícios, das penas de morte por decapitação a machadadas, guilhotina, etc... Surge Beccaria com suas idéias revolucionarias para o Direito Penal da época, propondo a humanização das penas. Estas ideias ficaram muito tempo no plano ideológico, poucas delas foram concretizadas, pouco a pouco. Com isso continuaram acontecendo várias barbáries... até a 2ª GM, com o nazismo e suas atrocidades... valas em que as pessoas eram executadas, fornos nos quais as pessoas eram assadas, experiências científicas diversas.... sem o mínimo critério... Não era nem como no direito penal do inimigo, que tem critério. Os nazistas romperam totalmente com os direitos humanos, especialmente com a dignidade humana, tudo com embasamento legal (normativismo puro). Então, a humanidade se reuniu, pela primeira vez, para repudiar todos estes atos realizados pelo nazismo contra a pessoa humana. Criou-se a Declaração dos direitos humanos fundamentais, caracterizando a dignidade humana como um direito intransponível. Assim, surgiu uma nova era, a pós-modernidade. Nesta época o Direito passou a uma nova fase: a fase humanista. Não sendo mais apenas um conjunto de leis, mas um conjunto de leis e princípios, que positivam valores morais há muito tempo deixados de lado... Assim, houve a positivação dos direitos fundamentais, especialmente, da dignidade humana, colocada como fundamento de todo o Direito. O Brasil positivou a dignidade humana apenas em 1988. A importância de todo este contexto histórico para o Direito Penal é enorme, pois a justiça penal é o termômetro de toda a sociedade (Goldsmith). O Tribunal de Nuremberg, onde foram julgados os crimes da 2ª Guerra Mundial, foi o marco do modelo contemporâneo de direito.

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Houve conflito entre a legalidade e os direitos humanos. Alguns direitos foram tidos como naturais, inerentes a pessoa humana, mas eles foram positivados, e assim perderam a importância. No entanto, eles devem ser respeitados acima de tudo. No Brasil, o art. 5º, §3º, CF dispõe que estes direitos devem ser considerados emenda constitucional. Mas essa disposição veio apenas em 2004 (EC/45), e a maioria dos tratados foram celebrados antes da EC/45. DO ESTADO DE DIREITO AO ESTADO TRANSNACIONAL O Estado de Direito visa proteger as liberdade públicas (direitos fundamentais). Porém, ele não preza pelos direitos humanos fundamentais (vale apenas o que está nas leis). Ex: Hitler. No entanto, rompe-se com o paradigma da dignidade humana com tais acontecimentos históricos (década de 1939-1945) e em 1948 é elaborada a Declaração dos Direitos Humanos, em que a dignidade humana foi tomada como dogma intransponível. O VALOR DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS Com a pós-modernidade, houve a positivação dos direitos fundamentais na Constituição. No Brasil, isto só ocorreu em 1988. Esses direitos foram tratados como valores e colocados acima da CF. Posicionamento do STF: O STF interpreta que o ordenamento jurídico dá lugar aos tratados internacionais como subordinados a CF e superiores as normas infraconstitucionais. CF, art. 5º, §3º – Tratados internacionais sobre direitos humanos votados em 3/5 de votos em dois turnos nas duas casas legislativas Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Decreto Legislativo com força de Emenda Constitucional) Segundo o STF, a lei ordinária passa por dois juízos, o de constitucionalidade e o dos tratados internacionais sobre direitos humanos. Ou seja, os tratados internacionais sobre direitos humanos situam-se um plano abaixo da CF (aspecto formal). No aspecto formal (interpretação do STF – tratados estão abaixo da CF). NORMA DE REENVIO No aspecto material, as normas constitucionais e os tratados internacionais de direitos humanos estão no mesmo plano. Determinada segundo o §2º do art. 5º da CF, de acordo com o qual os tratados internacionais de direitos humanos e normas infraconstitucionais sobre direitos humanos estão no mesmo patamar que a CF. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

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§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Assim funciona a norma de reenvio: A CF recebe uma norma de direito fundamental e ela reenvia essa norma, de forma ampla, para os tratados e para as normas de direitos fundamentais e direitos humanos. E, além disso, pode acontecer que no caso concreto a CF diga menos que uma norma infraconstitucional de direitos humanos. Neste caso, deve-se aplicar aquela que mais amplia o direito do individuo (princípio ou interpretação pro homini – favorável ao ser humano). INTERPRETAÇÃO “PRO HOMINI” Determina que no eventual conflito entre normas que tratem de direitos humanos, aplica a norma que amplia os direitos fundamentais. Porém, apenas no plano material. Assim, a norma infraconstitucional prevalecerá no caso concreto, se num eventual conflito entre uma norma constitucional e uma norma infraconstitucional, esta última ampliar direitos e garantias fundamentais. Isso se dá, em razão da norma de reenvio - §2º do artigo 5º da CF. Na época atual, o direito processual penal perdeu o caráter meramente instrumental, e adquiriu também o caráter de proteção do individuo e da sociedade. Este é o novo direito processual penal, com essência estritamente constitucional, tanto que o art. 5º da CF enuncia diversos dispositivos voltados ao direito processual penal. Temos na CF uma consagração de direitos essenciais para se viver em sociedade. Bens jurídicos constitucionais, vida propriedade, liberdade, igualdade, segurança... merecem proteção... por isso temos normas que visam a tutelar esses bens jurídicos, e essa normas podem ser de direito civil, administrativo, tributário... Todos os ramos do direito protegem os bens jurídicos constitucionais, mas um destes ramos é visto como a ultima opção para proteger estes bens. O direito penal é a ultima ratio do direito, tem caráter subsidiário. O direito penal tem caráter subsidiário, por isso, alguns autores defendem a tese da existência da tipicidade material, porque o direito penal não deve lidar com banalidades. DIREITO PROCESSUAL PENAL CONCEITO O Direito Penal Processual estuda as normas e princípios relacionados à aplicação da pena e à persecução penal. - objeto: normas e princípios relacionados à persecução penal - método: técnico jurídico e empírico (voltado à realidade) - sistematiza: dogmática organiza o ordenamento Utiliza o método técnico – jurídico e o método empírico – voltado para a realidade. A dogmática sistematiza (organiza) o ordenamento jurídico. NORMA PENAL INCRIMINADORA É aquela que define uma infração penal. Descreve as condutas que, se praticadas, imputarão sanção. A sanção deverá ser aplicada pelo Estado, surgindo assim o poder-dever de punir. Esse poder de punir é o Estado-juiz, jurisdição.

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Assim, o processo penal é instrumento para aplicar a sanção penal ao infrator. PERSECUÇÃO PENAL A persecução penal consiste no direito de perseguir a infração penal (materialidade) e sua respectiva autoria. Busca da materialidade e autoria do crime. É da perseguição destes pontos que é feita a persecução penal. No entanto não é apenas um instrumento de aplicação do jus puniendi do Estado, pois, sobretudo, deve servir aos propósitos fundamentais do Direito, sendo um instrumento para preservar a dignidade da pessoa humana, traçando limites à atuação do Estado sobre a vida dos indivíduos. Neste sentido, é um escudo contra os arbítrios estatais. PROCESSO: JUÍZO DO POSSÍVEL E JUÍZO DO PROVÁVEL No processo só se torna prova aquilo que está sob a égide da ampla defesa e do devido processo legal. O juízo do possível não autoriza indiciamento, apenas o juízo do provável. Há juízo do provável quando há materialidade do crime e indícios suficientes de autoria. NORMATIVIDADE CONSTITUCIONAL DO SISTEMA PROCESSUAL PENAL A CF consagra direitos e garantias inerentes ao processo penal. Alguns direitos são considerados regras, outros princípios. A regra contém uma determinação (proíbe ou permite). Os princípios são mandamentos de utilização, nucleares, que irradiam para todo o sistema. Existe em cada norma uma garantia que ela acompanha. Ex: garantia de liberdade em caso de prisão indevida é o “habeas corpus”. Os princípios não colidem, sempre haverá submissão de um a outro. O mandamento legal é pautado num princípio e busca efetivar sua finalidade. Entre as normas pode haver conflito. Sempre uma delas perderá aplicação. Apesar de os princípios se submeterem uns aos outros em dados momentos, em tese, sua aplicação nunca se perde. Técnica da ponderação de princípios. PRINCÍPIOS OU REGRAMENTOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO SISTEMA PROCESSUAL PENAL Corrente minoritária (Tucci): As normas direcionadas a persecução penal são regramentos, e não princípios. Deste modo, não se pode aplicar a técnica de ponderação de princípios (Dworkin). Trata-se de posição isolada. DIGNIDADE HUMANA E DEVIDO PROCESSO LEGAL A dignidade humana é o princípio norteador de todo o direito. Dela decorrem muitos outros princípios. Um deles é o devido processo legal. Prof. Rogério Tavares ensina que devido significa justo; processo significa formalidade e legal significa as normas. O devido processo legal tem de ser material, isto é, os direitos e garantias fundamentais devem ser efetivos. Fala-se atualmente em devido processo legal substantivo, que deve ser efetivo, e não apenas uma formalidade. São princípios decorrentes do devido processo legal a ampla defesa, o contraditório, a licitude das provas, a presunção de inocência, a razoável duração do processo... ACESSO À JUSTIÇA

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O acesso à Justiça, para ser efetivo deve ser integral. O acusado não pode dispor do direito de se defender. Mesmo que o acusado alegue que não necessita de defesa ela deve ser efetivada em razão do princípio do contraditório e da ampla defesa. Questão financeira. Defensores públicos. Defesa mal feita. A assistência judiciária deve ser integral. Basta uma declaração de pobreza. ESTADO DE INOCÊNCIA Outro principio extremamente importante é a presunção (ou estado) de inocência. O professor disse que prefere falar “estado” porque a palavra presunção pode denotar algo absoluto. Do início da persecução penal até o final, esta presunção vai diminuindo. De acordo com este princípio, ninguém poderá ser considerado culpado antes da sentença condenatória definitiva. O silêncio do acusado decorre deste princípio (ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo). Entendimento STF: o estado de inocência perdura até o julgamento do último recurso na esfera penal, inclusive de RESP e REXT. - Esta ultima sexta-feira (acho que dia 09.04.11) foi aprovado o PL 4.208/2001, que trata da prisão processual, da fiança, de outras medidas cautelares, da liberdade provisória e do relaxamento da prisão. - Em dezembro passado foi também aprovado o PL 156/2009. AMPLA DEFESA Composta pela autodefesa e pela defesa técnica: - Autodefesa: Aplicada nos interrogatórios (a pessoa exerce num interrogatório). A parte expõe seus sentimentos e o que a levou a cometer o crime. É disponível (pode-se permanecer calado). - Defesa técnica: É a aplicada no processo (aquela que a pessoa exerce por meio do advogado com conhecimentos técnicos). É indisponível. Súmula 523, STF (“NO PROCESSO PENAL, A FALTA DA DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU”). CONTRADITÓRIO Contraditório não é sinônimo de ampla defesa, mesmo porque ele não é direcionado somente ao acusado, ele se destina a ambas as partes. O contraditório corresponde à ciência e à possibilidade de reação. Existe aqui a contrariedade efetiva. O código de processo penal dá a possibilidade de defesa, mesmo que a parte não queira. Ela deverá nomear curador especial. Mesmo com citação por edital, determina-se a suspensão do processo ou prescrição. Este tipo de procedimento só é possível quando o réu não comparece ou não nomeia advogado. Suspensão por quanto tempo? 1ª corrente – Nucci – O prazo prescricional fica suspenso por tempo determinado pelo CP contando-se pela pena máxima em abstrato. 2ª corrente – Não compete ao doutrinador criar algo que não foi disciplinado pela Lei. LICITUDE DOS MEIOS DE PROVA Principio extremamente importante a persecução penal.

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Este principio impõe uma conduta ética por parte dos agentes do estado e do próprio estado, eles não podem violar o ordenamento jurídico para punir aquele que também violou o ordenamento. Isso é desleal, imoral. Por isso a CF veda a colheita e admissibilidade de provas ilícitas. O Estado estipula os limites para a obtenção de provas, não podendo estas serem obtidas de maneira ilícita. Ex: tortura. - Teoria dos frutos da arvore envenenada JUIZ NATURAL Duplo significado: 1 – O julgamento deve ser feito pelo juízo competente 2 – Vedado o juízo ou tribunal de exceção IGUALDADE Mesmas oportunidades para todos no processo. Nem sempre as partes tem a mesma oportunidade no processo penal, porque há o pressuposto de que o réu é hipossuficiente. Exemplo: ação de revisão criminal (rescisória da sentença penal condenatória) é privativa da defesa; há certos recursos específicos da defesa, etc. MOTIVAÇÃO OU LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO Todas as decisões devem ser motivadas pelo Estado. Assim existe um controle social e processual dos atos praticados pelo Estado. Essa é a regra no processo penal. Entretanto, no Tribunal do Júri, vigora o princípio da íntima convicção (exceção). PLENITUDE DA DEFESA A defesa deve ser plena, completa, perfeita. PUBLICIDADE Os atos judiciais, em regra, são públicos. Ela viabiliza, inclusive, que o vencido se convença de que ele não tem razão. O sigilo é exceção, sendo aplicado apenas para se obter a verdade e proteger a honra da parte envolvida. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO STF acredita que o duplo grau de jurisdição não pode ser determinado por tratado internacional.  STF, RHC 79.785 – O STF entendeu que o principio não poderia ser criado pelo pacto de San Jose da Costa Rica (o STF não entende que o tratado é norma constitucional). RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO Idéia de celeridade processual. Decorre do princípio do devido processo legal. Foi expresso na CF por meio da EC nº 45/04. André Ramos Tavares diz que é uma repetição inútil do devido processo legal, que implicitamente diz que o processo deve ser célere, portanto, seria desnecessário inserir o princípio de modo expresso. No entanto, ressalva o autor que não é totalmente inútil, pois na prática há importância, devido a resistência do Judiciário em reconhecer os princípios constitucionais implícitos.

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Sob este ponto de vista, o prof. considera importante, pois nossa sociedade se habituou a dar importância apenas ao que esta positivado. Vêem o sistema como um sistema fechado e completo fictamente. Interpretação extensiva: Deve-se ter razoável duração também a investigação. Assim, seria mais correto falar da razoável duração da persecução penal. INICIATIVA DAS PARTES Após a promulgação da CF/88 não é mais possível iniciar um processo pela própria autoridade judicial. A iniciativa do processo é privativa das partes. O MP inicia a ação penal pública. Art. 129, CF - MP PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ (PENAL) Art. 399, §2º do CPP Vinculação do juiz ao processo. O juiz que presidiu a instrução deve sentenciar. VERDADE A verdade do processo penal é aquela que mais se aproxima do fato que ocorreu. Não existe verdade real, busca-se uma verdade aproximada e possível da real. É aquela que mais se aproxima do fato como ele realmente ocorreu. A verdade é sempre relativa, nunca absoluta. Não é um juízo do possível e do provável, é um juízo de certeza. Na dúvida, deve o réu ser absolvido – in dubio pro reo. INQUISITIVIDADE E O MODELO POLÍTICO IDEOLÓGICO (SISTEMA) DE PERSECUÇÃO PENAL Temos 3 tipos de processo: 1) Processo inquisitivo: Criado no Direito Penal Romano, em que uma mesma pessoa (o juiz) reunia as atribuições de acusar, defender e julgar. Neste sistema a confissão era a rainha das provas, por isso a tortura era largamente adotada. Este tipo de processo vigorou deste o Direito Romano até a Id. Média (lembrar da Santa Inquisição). 2) Processo acusatório: Vigorava o sistema das provas legais (cada prova tinha o seu valor). Ex: O juiz, para condenar alguém, precisava atingir pelo menos 10 pontos para condenar o acusado (2 testemunhas valiam 5 pontos, um documento valia mais 5 pontos). Este tipo de processo era tão complexo, que para finalizar logo o processo o juiz resolvia “chacoalhar a arvore para obter o fruto” (torturava o acusado para obter a confissão). Há divisão de atribuições (existe o juiz, o acusador e o defensor; tais atribuições não são concentradas numa só pessoa). As duas primeiras formas de processo não são totalmente corretas, e vê-se, com a evolução do tempo, suas imperfeições. 3) Processo misto: Sobre o modelo atual existem duas correntes. A primeira corrente diz que o sistema processual penal é misto porque a primeira fase é inquisitiva e a segunda fase é acusatória. A primeira fase é inquisitiva porque é sigilosa, há incomunicabilidade do preso, não há participação defensiva e os direitos e garantias fundamentais são restringidos. A fase acusatória é aquela na qual os direitos e garantias estão em plena efetividade, há

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possibilidade de defesa, a iniciativa é do MP ou do querelante e o juiz é inerte (pressuposto de imparcialidade do juiz). São adeptos desta corrente Capez, Tourinho, Frederico Marques, João Mendes de Almeida Jr. Esta é a corrente majoritária. Já a segunda corrente analisa a dinâmica de toda a persecução penal. Afirma que a primeira corrente confunde inquisitividade (que está em toda persecução penal, com maior vigor na primeira fase e menor na segunda; diz respeito ao agir de ofício) com processo inquisitivo. Além disso, na segunda fase o juiz não é tão inerte como afirma a primeira corrente, ele é inerte apenas para iniciar a ação penal, isso é demonstrado porque o juiz tem poderes instrutórios, agindo de ofício, na dúvida, para buscar a verdade real (art. 156, II do CPP). O professor é adepto desta corrente. O autor Sergio Pitombo também é adepto desta corrente. Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) O PROCESSO PENAL COMO FORMA DE COMPOSIÇÃO DA LIDE PENAL Há lide no processo penal? Há 2 posicionamentos: Primeiro: A lide pressupõe um conflito de interesses entre o direito de liberdade e o direito de punir na esfera penal. Carnelutti: A lide é um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Carnelutti foi quem começou a adaptar os conceitos de processo civil para o processo penal. Frederico Marques se pautou em Carnelutti. Carnelutti afirmava que existia lide no processo penal, Frederico Marques seguiu ele e toda a doutrina brasileira seguiu Frederico. Segundo: No entanto, passado algum tempo, Carnelutti se retratou, dizendo que não há lide no processo penal, pois não há pretensão resistida no processo penal (porque ela pressupõe que uma das pessoas envolvidas possa satisfazer a pretensão da outra). Tutti: Conflito de interesses de alta relevância social. Em suma, existem 2 posicionamentos. O primeiro expresso por Frederico pautado na primeira fase do pensamento de Carnelutti e repetido por Ada Pellegrini Grinover. O professor acredita que não há lide no processo penal. A EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO A lei penal (material) é regida pelo princípio “tempus regit actum” (o tempo rege o ato). Portanto, a regra é que a lei penal é irretroativa, mas retroage se beneficiar o réu (CF, art. 5º, XL). A lei processual penal retroage ou não? Há dois posicionamentos: Primeiro: A lei a ser aplicada é a lei vigente ao tempo da prática do ato (tempus regit actum). De acordo com o art. 2º do CPP, a lei processual penal tem aplicação imediata ("a lei processual penal aplicarse-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior"). Deste dispositivo infere-se que a lei processual penal não tem efeito retroativo.

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Não há retroatividade da lei processual penal considerando-se que ela será aplicada apenas aos atos posteriores à sua vigência, porquanto a lei processual não regula o fato criminoso, e sim os atos processuais. - É o momento do ato processual ou do fato? - O professor acha que é do ato (casuística – dependendo do caso concreto afirmo que é do ato ou do fato, o que me favorecer). - Se for lei com aspecto misto é o momento do fato. Segundo: Há aqueles que afirmam que a lei processual penal retroage, se: 1) Tratar de direitos e garantias fundamentais e beneficiar o réu (Tourinho). 2) For mista (processual e material ao mesmo tempo) - Se envolver direito material a lei processual tem que retroagir. EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO Delimita o território de aplicação das leis processuais penais, pois expressam a soberania do Estado. Arts. 138 e 139 do CP Militar: determinam o quanto a soberania nacional é importante (obs: a pena do 138 é maior que a do 139). REGRA: LEI PROCESSUAL PENAL É TERRITORIAL. A Lei processual penal é territorial. Porém, existem ressalvas para sua aplicação. RESSALVAS PARA A APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL: 1) Tratados, convenções e regras de Direito Internacional: Quando houver disposições sobre referida matéria 1.1) Crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves publicas estrangeiras  Pessoa comete crime em aeronave publica americana  É extensão do território dos EUA, aplica a lei dos EUA. 1.2) Agentes diplomáticos  Embaixador: Possui imunidades diplomáticas. Processado pela lei de origem. O embaixador não pode renunciar desta prerrogativa.  Familiares e assistentes do diplomata: Pela convenção de Viena, possuem idênticas prerrogativas que o diplomata. Necessitam estar a serviço do diplomata.  Chefes de Estado: Possuem imunidade diplomática, sendo usado o direito de seu país. 1.3) Funcionários / familiares de agentes diplomáticos 1.4) Chefes de estado / 1.5) Sede de embaixada  A sede da embaixada é território inviolável.  São consideradas como parte do território do país onde estão sediadas (não mais extensão territorial de seu país). Porém, esta inviolabilidade decorre da própria imunidade diplomática ou do diplomata, a inviolabilidade da embaixada; a Convenção de Viena é expressa em dizer que as sedes embaixadas são invioláveis. Mas se ocorrer uma infração penal que foi praticada por pessoa que não tem imunidade diplomática compete a justiça BR processar a julgar essa pessoa, porque não é mais território internacional.

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 Obs: Acolhimento de refugiados – Ex: Caso de Manuel Zelaya, presidente deposto de Honduras, que se refugiou em embaixada brasileira.  Criminosos comuns se ingressam em embaixadas as autoridades diplomáticas tem o dever de entregar para a autoridade local. 1.6) Cônsul  Representa o Estado, sobretudo, na esfera de relações comerciais. O diplomata representa o Estado numa relação pública-institucional, ele representa o próprio país, a própria nação.  Cônsul tem imunidade somente se pratica infração penal no exercício de sua função. Não tem imunidade plena, como a do diplomata.  É possível prender preventivamente o cônsul. De acordo com a Convenção somente se o crime for grave1 (de acordo com o STF, aqueles cuja pena mínima em abstrato é superior a 1 ano, porque não admitem suspensão condicional do processo) e seja ordem judicial e não administrativa. 1.7) Consulado  O consulado é inviolável, mas sua inviolabilidade não é plena, como a da sede da embaixada (inviolabilidade restrita). Por outro lado, são invioláveis seus arquivos, documentos, computadores, etc.  Obs: prisão preventiva 2) Prerrogativas constitucionais do Presidente da República / autoridades relacionadas aos crimes de responsabilidade (art. 52, CF):  Crimes de responsabilidade são os crimes previstos na Lei n. 1.079/50, lei que trata do procedimento de impeachment (do Collor). Os crimes de responsabilidade não tem natureza penal, tem natureza política, pois no preceito secundário não há previsão de sanção penal (Frederico Marques). Portanto, nestas hipóteses não há crime. Assim, não será objeto de estudo do direito processual penal.  Obs: funcionários públicos – O CPP fala de crimes de responsabilidade dos funcionários públicos de forma equivocada. Nos arts. 513 até 518 o CPP fala dos crimes praticados por funcionário publico, que não tem nada a ver com os crimes de responsabilidade do Presidente da Republica e demais autoridades. 3) Justiça militar:  O CPP tbm exclui a Justiça Militar. Os crimes militares serão julgados pela justiça militar e obedecerão o processo militar (Código de Processo Penal Militar, e não o CPP comum).  Os crimes militares são muito específicos. Dizem respeito à hierarquia e disciplina. 4) Tribunal especial:  O Tribunal Especial tem inspiração no Tribunal de Defesa do Estado, de Mussolini, criado em 1928. Foi criado na Constituição de 37 brasileira. Este tribunal era arbitrário e existia para perseguir as pessoas indesejadas pelo Estado. Foi abolido pela Constituição de 46. 5) Crimes de imprensa:  O STF entendeu que os crimes de imprensa não foram recepcionados pela CF, por violar todo o regime constitucional. Portanto, por se tratar de matéria não recepcionada, não existem os crimes de imprensa. 6) Crimes eleitorais:  A Constituição eleitoral foi criada após edição do CPP. Mas a atual CF atribui à lei complementar o papel de tratar dos crimes eleitorais e da justiça eleitoral. Assim, será aplicado o Código Eleitoral Brasileiro para processar e julgar os crimes eleitorais. CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE AS RESSALVAS DO CPP: 1

Crimes de menor potencial ofensivo são aqueles cujas penas iguais ou inferiores a dois anos. São julgadas pelo Juizado Especial Criminal (JECrim). É possível realizar a transação penal, considerada uma medida despenalizante, porque não gera reincidência, o nome do autor do fato não é lançado no rol de culpados, etc, exceto para receber outro benefício dentro de 5 anos.

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As leis extravagantes também disciplinam os processos do CPP. Ex: lei de drogas. Estas leis também são ressalvas para que não se aplique o CPP. O CPP só é aplicado aos crimes comuns. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL Podem ser materiais ou formais. 1) Fonte material: Diz respeito ao órgão de criação da fonte formal direta, ou seja, da lei, a principal fonte do Direito. - União - Art. 22, CF Essência da norma. Vontade abstrata do legislador. O espírito da lei. 2) Fonte formal: o

Fonte formal direta: A lei.

o

Fontes indiretas: jurisprudência, costumes, princípios gerais de direito, alguns falam em analogia (outros consideram a analogia como uma forma de integração do direito, uma forma de preencher lacunas, e não de uma fonte), doutrina é fonte secundária e não fonte indireta. A fonte indireta auxilia na interpretação e na aplicação da fonte formal direta. A fonte secundaria inspira o legislador a ajustar ou editar novas leis. São fontes secundarias o direito histórico (ex: ordenações filipinas), direito estrangeiro, doutrina, etc. Estas fontes não são parâmetro para aplicação da lei, estas são as fontes indiretas. INQUERITO POLICIAL POLÍCIA

No exercício dos três poderes do Estado, é necessária a atribuição administrativa para geri-lo. A função administrativa restringe atividades, bens e direitos. Para realizar esta restrição serve a policia (poder de polícia do Estado). 1) Divisão da polícia quanto ao objeto: - Polícia administrativa  Exercício de uma atividade inerente ao Estado - Polícia de segurança  Preservação da ordem e segurança; evitar infrações penais - Polícia Judiciária  investiga e apura as infrações penais A polícia judiciária será nosso objeto de estudo acerca do inquérito policial. 2) Atribuição da Polícia Judiciária: CF, art. 144 - Caput - Trata do poder de polícia exercido pelo Estado. As polícias judiciárias estão expressas nos incisos do referido dispositivo. Polícia civil é a polícia judiciária dos Estados e do DF; a polícia federal é a polícia judiciária da União. - A atribuição da polícia federal está nos incisos do §1º. A polícia federal também apura infrações sobre crimes transnacionais (interesse de vários Estados) e contra o fisco (interesse exclusivo da União). A polícia civil possui uma atribuição residual, que acaba sendo o cometimento de crimes comuns. - O instrumento para apurar as infrações penais é o inquérito policial.

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CF, Art. 144 - A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. § 1º - A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. § 2º - A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. § 3º - A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. § 4º - Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. § 5º - Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil. § 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinamse, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. § 7º - A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades. § 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. § 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do Art. 39. CONCEITO DE INQUÉRITO É um procedimento preliminar de natureza cautelar cuja finalidade é apurar as infrações penais (materialidade e autoria) para instruir o juiz penal e embasar a acusação, bem como preservar o inocente. Este conceito é do Prof. PITOMBO. - Procedimento: Porque há um conjunto de atos que se destinam a um fim. - Preliminar: Porque busca apurar o que aconteceu antes de haver processo judicial; é a parte que mais se aproxima da infração penal. - Cautelar: Tem natureza cautelar porque busca preservar a parte inocente e excluir as acusações fadadas ao fracasso. - Apurar as infrações penais (materialidade e autoria): Finalidade do inquérito policial. - Instruir  juiz e acusação: Finalidade do inquérito policial. - Preservar  inocente: Finalidade do inquérito policial. Sua finalidade é a colheita de provas que levem à comprovação do ilícito e de seu possível autor. INQUÉRITOS EXTRAPOLICIAIS Um exemplo de inquérito extrapolicial é a CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito).

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Em tese, não é apenas para apurar infrações penais. Pode apurar infração relacionada a algum ilícito penal ou não. Os inquéritos extrapoliciais existem, como procedimentos administrativos, tanto na Receita Federal quanto na Previdência Social. Tais procedimentos buscam apurar o descumprimento das leis que são pertinentes à matéria, mas que podem ter reflexo penal. De todos os inquéritos policiais, o único que busca apurar infrações penais é o inquérito militar. “NOTITIA CRIMINIS” Notícia do crime. Notícia levada à autoridade pública para que tome conhecimento da infração penal. Seu papel é dar início ao inquérito policial. Pode se dar de 3 formas: 1) Espontânea – Forma direta – A própria autoridade toma conhecimento do fato criminoso (ex: notícia na TV). 2) Provocada – Forma indireta – Requisição ou requerimento.  Quando há requisição de uma autoridade à outra. Pode ocorrer pelo MP ou pelo Judiciário.  Quanto há requerimento, a instauração do inquérito se dá pelo próprio ofendido. Ocorre na ação penal publica condicionada ou incondicionada e também na ação penal privada. 3) Coercitiva – Forma indireta – A autoridade toma conhecimento do fato criminoso na hipótese de prisão em flagrante. 1) Representação: A ação penal pública condicionada à representação é aquela que necessita de requerimento do ofendido para que seja iniciada (o inquérito policial não pode acontecer sem antes haver representação). 2) Ação penal privada: A vítima necessita comparecer na delegacia e manifestar sua vontade de dar início ao inquérito quando ele tiver que ser provocado. Então basta o ofendido comparecer à delegacia e relatar o ocorrido. 3) Conteúdo do requerimento: Art. 5º, §2º do CPP. 4) Indeferimento do requerimento: É possível. Neste caso deve-se recorrer ao chefe da Polícia (delegado geral), porém, tem quem afirme que é o MP. 5) “Delatio criminis” simples: Qualquer pessoa pode levar a notícia do crime à autoridade se tal crime é de ação penal pública incondicionada. CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL O inquérito policial é um procedimento escrito, administrativo, cautelar, investigatório, sigiloso, inquisitivo. Procedimento escrito: - é um procedimento, e não um processo - art. 9º, CPP Administrativo - com fim judicial

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- juiz – polícia judiciária Cautelar - cautela, preservação dos indícios Investigatório - visa apurar as infrações penais Sigiloso - CPP, art. 20 - A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Parágrafo único - Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior. - O inquérito é sigiloso o necessário para elucidar o fato ou o exigido pelo interesse social. - O CPP foi escrito e 41, época ditatorial. Hoje, qual o sigilo necessário para investigar um fato? - Estatuto da advocacia, art. 7º – sem sigilo para o advogado - O inquérito policial possui características de atos investigatórios e de atos de instrução preliminar. O inquérito policial como atos investigatórios é sigiloso, pois estes atos são sigilosos por sua própria natureza. Já como atos de instrução preliminar, é a qualidade que o inquérito adquire a partir de encartado nos autos do processo criminal; não tem mais sigilo depois de juntado aos autos. Inquisitivo - O inquérito policial é inquisitivo ou misto? Há duas correntes. - De acordo com a primeira corrente, majoritária, o inquérito policial é inquisitivo. De acordo com esta corrente, o inquérito é inquisitivo porque a primeira fase do processo penal é inquisitiva. - Vale lembrar: A persecução penal tem duas fases, a inquisitiva e a acusatória. Estas fases advem das fases pelas quais passou o processo penal: inquisitiva (com origem no Direito Romano, revigorando-se na Idade Média e com declínio na Revolução Francesa; neste sistema, havia a concentração das três funções acusadora, defensora e julgadora - em uma única pessoa, ausência do contraditório, juízes permanentes e irrecusáveis, sendo a confissão prova suficiente para se alcançar a condenação, e a confissão a “rainha das provas”; características estas que tornaram a tortura uma prática comum nesse sistema), acusatória e mista (fase atual). - Para a segunda corrente, minoritária e mais moderna, o inquérito policial é um procedimento misto (inquisitivo e acusatório). - Neste entendimento, o princípio do contraditório passou a ser aplicado no inquérito policial, apesar de durante o seu transcorrer não haver efetivamente nenhuma acusação por parte do Estado (busca-se a colheita de provas que levem à comprovação do ilícito e de seu possível autor), caracterizando-o como inquisitivo, e não se aplicando o princípio da ampla defesa (pois se não há acusação, só havendo acusado na fase processual, não há que se falar em defesa). Segundo os defensores dessa alteração a lei exige a presença do advogado, constituído ou nomeado, no interrogatório do acusado, como forma de assegurar maior amplitude de defesa (art. 185, CPP). - Sobretudo, a característica inquisitiva do inquérito dá margem a prática de alguns abusos e desrespeitos à pessoa humana, objetivando a colheita de provas mesmo que isso implique a violação da dignidade humana, como aconteceu no Brasil na época da ditadura. No entanto, o princípio da dignidade da pessoa humana é o fundamento do Estado Democrático de Direito e de todo o ordenamento jurídico, não só brasileiro, devendo estar acima de quaisquer atos e/ou leis. Assim, a Constituição Federal de 1988, em matéria processual penal, aboliu o antigo sistema inquisitivo. Foi neste sentido que Kant afirmou que o ser humano é um fim em si mesmo. Portanto, não faz sentido considerar o indiciado como objeto do inquérito, pois o indiciado é uma pessoa humana, e como tal, sujeito de direitos sempre, e nunca objeto.

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- Inquisitividade difere de inquisitivo - Se tiver esta questão numa prova tipo teste, marcar inquisitivo. Se a prova for tipo dissertativa, falar das duas correntes. PROVIDÊNCIAS QUE PODEM (OU DEVEM) SER TOMADAS PELA AUTORIDADE POLICIAL  Preservação do local - Esta providência é muito importante, pois visa garantir a idoneidade dos indícios. Os indícios devem ser resguardados pois o contato do juiz com o caso é mediato (e não imediato, como o da polícia), assim ele julgará o caso com base nas provas colhidas, que devem ser o mais capazes quanto for possível para levá-lo a verdade real. 

Apreender objetos

 Colheita de indícios - Indício: tudo que é produzido no inquérito policial - As provas são feitas em juízo - Provas irreptíveis: contraditório postergado; são consideradas provas desde o início 

Oitiva do ofendido/testemunhas

 Interrogatório do indiciado - Indiciado é suspeito, e não acusado. - Só é interrogado quem for denunciado, então ele é acusado. Antes disso é indiciado. - Não indiciado dá esclarecimento sob termo de declaração. 

Reconhecimento de coisas e pessoas



Exame de corpo de delito (exame pericial)

 Identificação do indiciado - CF, art. 5º, LVIII – norma de eficácia contida, ou restringível (“salvo...”) - Lei 12.037/09, art. 3º - Lei 9.034/95, art. 5º - Identificação criminal é exame datiloscópico (impressão digital) e processo fotográfico  Verificar a vida pregressa - Judiciário - CP, art. 59 - Mera formalidade, questionário desatualizado  Reprodução simulada dos fatos - somente quando existir dúvida quanto ao modo como foi praticado - na ausência do indiciado, a testemunha participa da reprodução simulada dos fatos DILIGÊNCIAS EM CIRCUNSCRIÇÃO DE OUTRA AUTORIDADE Os distritos policiais são denominados circunscrições. Assim, são diligências em outra circunscrição. Não necessita carta precatória para o exercício desses atos com previsão legal. Se realizada a diligência em outra comarca deverá retornar a circunscrição originaria.

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 Obs: Atribuição em decorrência da matéria. Neste caso as delegacias especializadas não obedecem o limite territorial de circunscrição, mas deve observar os limites territoriais da comarca. Assim, a circunscrição está contida na comarca. DEMAIS INCUMBÊNCIAS DA AUTORIDADE POLICIAL Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial: I - fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos; II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; III - cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias; IV - representar acerca da prisão preventiva.   

Fornecer as autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos – art. 13, I, II, III, CPP o Requisição – possui significado de ordem que só poderá ser descumprida se manifestamente ilegal Inciso III – Em caso de risco, o mandado de prisão deverá ser feito pelo policial. Isso uma vez que sendo requisitado por autoridade (MP ou juiz) deverá acatar. Inciso IV – É quem representa pela ação (autoridade policial) – é a representação que poderá ser feita tanto em prisão preventiva como a temporária

CPP, Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. REQUERIMENTOS DE DILIGÊNCIAS CPP, art. 14 – Tanto o ofendido como o indiciado podem solicitar os requerimentos de diligencia. Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade. “Juízo da autoridade” é discricionário, pois podem haver pedidos meramente protelatórios. Exercício do direito de defesa de forma endógena (interna), dentro do IP e não apenas no processo. DISPENSABILIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL Art. 39, §5º, CPP – o MP pode abrir mão do IP se já se tiver todas as provas em mãos. Embora dispensável é, na maioria das vezes, necessário. Primeiro para segurança da sociedade e em segundo que, para condenar alguém é necessário justa causa que exige a existência da prova da materialidade e indícios seguros de autoria. Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. § 5º. O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias. INDICIAMENTO POLICIAL O indiciamento não é arbitrário.

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Para pitombo o indiciamento deveria ser motivado, pois não se pode encará-lo como mera formalidade a ser cumprida. Portaria DGP 18/98 – orientação de como a autoridade deve proceder, mas não vincula, porque não é lei. PRISÃO EM FLAGRANTE  Qualquer pessoa pode prender alguém em flagrante, sendo conduzida até a autoridade policial que lavrará o auto de prisão em flagrante (art. 301, CPP): Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.  Qualquer pessoa do povo poderá realizar a prisão em flagrante, estando, nesse caso, no exercício regular de um direito, tratando a hipótese de um flagrante facultativo.  Já as autoridades policiais e seus agentes deverão realizar a prisão em flagrante, estando, nesse caso, no estrito cumprimento de um dever legal, sendo que aqui ocorre um flagrante obrigatório ou compulsório.  A autoridade policial deverá encaminhar a copia do auto a autoridade judicial.  Se houver ilegalidade?  Flagrante = do latim flagrare (queimar) e flagrans, flagrantis (ardente, brilhante). No dicionário comum = acalorado, evidente, visível, manifesto. É uma qualidade do delito, daquele que está sendo cometido, que autoriza a prisão do autor mesmo sem ordem do juiz.  Trata-se de um sistema de autodefesa da sociedade, para cessar a prática delituosa e a perturbação da ordem jurídica.  Natureza jurídica = A prisão em flagrante é um ato administrativo, medida cautelar de segregação provisória do autor da infração penal de natureza processual expressamente prevista na CF. Artigo 5º inciso LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. INCOMUNICABILIDADE 

CPP, art. 21

Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir. Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963)

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Incomunicabilidade por 3 dias É judicial Foi recepcionada pela CF? - CF, art. 136, §6º, IV Vedada a incomunicabilidade durante o estado de defesa Não se aplica ao advogado do preso Um dos fundamentos do direito penal do inimigo

 Jean Charles de Meneses – pesquisar O indiciado fica proibido de comunicar-se com quem quer que seja? De acordo com o art. 21 do CPP, "a incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exija". Este dispositivo objetiva, desta forma, uma investigação sem obstáculos, sem entraves por parte do indiciado. Contudo, a Constituição Federal, no seu art. 136 §3º, IV, no capitulo referente ao Estado de Defesa e de Sítio, dispõe que "é vedado a incomunicabilidade do preso".

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Para Fernando da Costa Tourinho Filho e Julio Fabbrini Mirabete, se em casos excepcionais, em que devido à gravidade, o governo pode até restringir direitos e garantias, proíbe-se a incomunicabilidade do preso, com muito mais razão não há de se falar em incomunicabilidade na fase do inquérito. Além disso, é assegurada pelo próprio texto constitucional que o preso tem direito à assistência da família e do advogado (CF, art. 5º, LXII; Lei nº8.906/94, art. 7º, inciso III). Assim, a norma do artigo 21 do CPP, segundo a doutrina majoritária, não foi recepcionada pela CF/88. PRAZOS PARA CONCLUSÃO DE INQUÉRITO Art. 10, CPP: - Se preso – 10 dias para a autoridade policial concluir o inquérito - Solto – 30 dias Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. § 1º A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente. § 2º No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas. § 3º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.

Prazos especiais: 1) Lei 5.010/66 – Lei federal – polícia federal - 15 dias se preso - o juiz pode prorrogar o prazo por igual período - 30 dias se solto (praz do CPP) 2) Lei 11.343/06 (lei de drogas) – duplicação de seus prazos - 90 dias se solto - 30 dias se preso 3) Lei 1.521/51 - 10 dias preso ou solto - também admite prorrogação → No caso da regra do CPP é possível requerer a dilação de prazo se o indiciado estiver solto e não há limite de vezes para tal ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL   

Emissão de relatório com a alegação de todas as testemunhas até as não ouvidas, bem como todos os resultados obtidos na investigação. OBS: Crimes de ação penal privada. O querelante necessita entrar com a queixa-crime. Hipóteses: o Remetido ao juiz criminal que aguarda a manifestação do querelante; o Aguarda a remessa do translado (cópia fiel e igual ao inquérito). É dado ao querelante direito de conhecer o inquérito. Esse translado é dado ao juízo criminal. O querelante fica com a original do inquérito que, juntamente com a queixa-crime poderá dar ingresso a ação. DILIGENCIA IMPRESCINDÍVEIS PARA FORMAR A “OPINIO DELICTI”

Recebendo os autos do inquérito pode o Ministério Público:

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Oferecer denúncia Solicitar a promoção do arquivamento do inquérito policial Devolver o inquérito policial à autoridade policial para efetuar diligencias imprescindíveis

Justa causa para a “opinio delicti”: Prova infração penal e indícios suficientes de autoria. Indícios suficientes são aqueles expressos pelo juízo do provável. Se houverem indícios que autorizam o indiciamento e a propositura da ação penal, com o cabível recebimento pelo juízo criminal. São indícios que determinam o provável autor da infração. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL A autoridade policial preside o inquérito, emitindo relatório em seu final. Porém, não pode arquivá-lo caso encontre o acusado. Tem previsão legal. Só quem pode pedir o arquivamento dos autos é o juiz, caso veja a inexistência de justa causa para propor a ação. Porém, se o juiz discorda e não determina o arquivamento, o trabalho do promotor é remetido ao procurador geral de justiça para que ele analise o inquérito policial e proceda com o oferecimento da denuncia substitutiva ao requerimento de arquivamento; designar outro promotor natural é questionável pois existe independência funcional. O promotor designado, mesmo que discorde, deverá acatar o pedido do superior; ou por ultimo promover o arquivamento. Neste caso, a concordância com o promotor obriga o acatamento do pedido pelo juiz. Há quem sustente que este controle de arquivamento é inconstitucional. Denúncia Inquérito: O prazo para o promotor fazer a denúncia é 5 dias se está preso, 10 dias se solto. O inquérito deve acabar em 10 dias se o réu está preso e 30 dias se está solto. O delegado manda o inquérito ao juiz que pode mandar o promotor. O promotor pode: • Oferecer denúncia • Requerer o arquivamento – Nem o promotor nem o delegado podem arquivar o inquérito. • Requerer novas diligências. Oferecimento de denúncia: • O juiz poderá receber a denúncia do MP * Não cabe recurso - Só habeas corpus. * Se for crime de imprensa, caberá recurso em sentido estrito. • O juiz poderá rejeitar a denúncia: * Cabe recurso (recurso em sentido estrito) * Se for crime de imprensa ou Jecrim - Apelação. Requerido o arquivamento: • O juiz poderá concordar – Se concordar com o pedido, haverá o arquivamento do inquérito – Não cabe recurso. A decisão que arquiva o inquérito policial é irrecorrível. Se arquivado o inquérito policial, ele poderá ser reaberto se surgirem novas provas. • O juiz poderá discordar – Se discordar do pedido de arquivamento, remeterá os autos ao Procurador Geral de Justiça. Quando ele receber esse inquérito o Procurador Geral de Justiça poderá – Um dos 3: 1. Insistir no arquivamento – O juiz deve arquivar nesse caso. 2. Quando receber, poderá ele mesmo promover a denúncia, se quiser. 3. Determinar que outro promotor faca a denúncia – Nesse caso, esse promotor está obrigado a oferecê-la – art. 28, CPP. VALOR DO INQUÉRITO POLICIAL

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Art. 12, CPP – o inquérito embasa a denúncia ou queixa Art. 27, CPP Art. 155, CPP O inquérito não é prova, é mera peça informativa CPP ressalva as provas irreptíveis

Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra. Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

Valor probatório do inquérito: O inquérito é um procedimento administrativo informativo. A regra é que o Inquérito Policial tenha um valor probatório reduzido ou relativo, haja vista que os elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, ou seja, não se pode fundamentar uma decisão condenatória apoiada exclusivamente no inquérito policial, senão restariam contrariados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Existem, no entanto, duas exceções em relação a tal regra: a) a prova pericial – tendo em vista a sua natureza técnica, o valor dela é o mesmo, quer tenha sido realizada durante o inquérito policial, quer na instrução processual, á que em qualquer das duas ocasiões o princípio do contraditório será observado. b) o julgamento pelo Conselho da Sentença – pode se fundamentar exclusivamente em provas colhidas durante o inquérito, já que rege no júri, quanto à apreciação da provas, o princípio da íntima convicção do julgador, não precisando o julgador sequer motivar a sua decisão. CURADOR DO INDICIADO MENOR - Art. 15, CPP, pois na vigência do CC/16 a maioridade civil era só aos 21 anos e a maioridade penal era 18 anos. - Hoje o maior de 18 anos não é mais relativamente incapaz e houve discussão acerca da revogação deste dispositivo. - A maioria a doutrina acredita que foi revogado, não sendo mais aplicado, pelo art. 4º, I do CC. VÍCIOS DO INQUÉRITO POLICIAL - O inquérito não é processo, então não cabe nulidade. Não sendo o inquérito policial ato de manifestação do Poder Jurisdicional, mas mero procedimento informativo destinado à formação da opinitio delicti do titular da ação penal, os vícios por acaso existentes nessa fase não acarretam nulidades processuais, isto é, não atingem a fase seguinte da persecução penal: a ação penal. Havendo vício haverá diminuição do valor probatório. São exemplos de vícios no inquérito: nota de culpa sem assinatura (na prisão em flagrante); prisão em flagrante ilegal (é um dos vícios que gera o relaxamento da prisão, segundo a própria CF). - Se a autoridade policial descumpre com seu dever ela comete irregularidade A irregularidade poderá, no entanto, gerar a invalidade e a ineficácia do ato inquinado, como, por exemplo, do auto de prisão em flagrante, do reconhecimento pessoal, ou, ainda da busca e apreensão. NOVAS TENDÊNCIAS DO INQUÉRITO POLICIAL HUMANIZAÇÃO DA INVESTIGAÇÃO - Nova ordem constitucional humanizada.

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- Alguns doutrinadores dizem que o momento de se assegurar direitos e garantias deve ocorrer apenas no processo penal, e não durante toda a persecução penal. O professor entende que o indiciado não é objeto de investigação, como consta nos manuais. Para ele, o investigado é sujeito de direito e o objeto da investigação é o fato criminoso. - Direito penal do inimigo. No direito penal do inimigo o sujeito perde sua condição de pessoa. IMPARCIALIDADE SUBJETIVA AO INVESTIGADO Art. 107, CPP – Veda a oposição de suspeição da autoridade policial Art. 107. Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal. Art. 254, CPP – Hipóteses de suspeição do juiz. Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. Caso exista razão legal, a autoridade deve se declarar suspeita, mas tal postura fica a critério da autoridade policial. A CF determina uma persecução penal equilibrada, e tal situação quebraria este equilíbrio. Não se pode usar o inquérito para perseguir ou favorecer alguém, tendo que se revisar a recepção do art. 254, CPP pela CF. MOTIVAÇÃO O indiciamento deveria ser motivado, segundo embasamento constitucional (art. 111 da Constituição Estadual). Estudos determinam que o inquérito é muito gravoso uma vez que o investigado só tem conhecimento de seu caráter de suspeito quando é investigado. Assim, limita-se a possibilidade de defesa do indiciado. RAZOÁVEL DURAÇÃO Esta previsão legal diz respeito também ao inquérito policial? Numa interpretação sistêmica é possível é possível utilizar tal previsão. Se a investigação ferir a dignidade da pessoa humana ela não se coaduna com os fins buscados pelo Estado Democrático de Direito. Se a investigação é interminável ela fere a dignidade humana. “OPINIO DELICTI” PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO O MP precisa da “opinio delicti” para a propositura da ação.

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Art. 395, III, CPP – Se não houver justa causa, a acusação será rejeitada. O MP pode propor a ação penal, ou propor o arquivamento. Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). Parágrafo único. (Revogado). (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). ATIVIDADE 1 1) Relevância da pós-modernidade para o Direito? 2) Características do estado transacional. - ampliação da competência penal (tribunal penal internacional) 3) Qual o valor dos tratados internacionais sobre direitos humanos? Falta o resto das questões! :D ATIVIDADE 2 1)

Quais são as atribuições da Policia Judiciária? Explique-as.

A polícia judiciária tem a atribuição de apurar as infrações penais. No Brasil, exerce as atribuições de policia judiciária: A polícia federal, como polícia judiciária da União, apura as infrações de interesse da própria União, especialmente relacionadas aos tributos e às condutas internacionais e interestaduais. As polícias judiciárias estaduais são exercidas pelas polícias civis, que têm atribuições residuais para apurar as infrações penais. A polícia militar, excepcionalmente, exercerá a atribuição de apurar as infrações penais militares. 2)

Conforme o conteúdo visto em sala de aula, construa o seu conceito de inquérito policial.

O inquérito policial é um procedimento administrativo, cautelar e preliminar, que visa a apurar as infrações penais e preservar o inocente contra acusações infundadas. Além disso, visa a preparar a futura ação penal, fornecendo elementos sobre os indícios suficientes de autoria e a prova da materialidade delitiva. 3) Existem inquéritos extrapoliciais? O Ministério Público deve presidir investigações criminais? Justifique a sua resposta. O Ministério Público não deve presidir as investigações criminais. A atribuição para exercer tal tarefa é da policia judiciária, visto que a Constituição dividiu as atribuições dos órgãos de persecução penal, sendo que a policia judiciária é a que mais se aproxima do fato criminoso. (votação unânime). 4)

Quais são as formas de notitia criminis? Explique-as.

5)

Sob a ótica constitucional, é possível afirmar que o inquérito policial é sigiloso? Justifique sua resposta.

Sob a ótica Constitucional, conclui-se que o inquérito policial possui sigilo relativo, pois os atos puramente investigatórios, em decorrência do interesse do Estado e da sociedade, são sigilosos pela própria natureza. Porém, depois de materializados (instrução criminal preliminar), perdem essa condição. De toda forma, o

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advogado pode acessar as informações. Além disso, o sigilo é necessário para preservar a intimidade, a honra e imagem do investigado, evitando assim a violação destes direitos pela mídia em geral. 6)

O inquérito policial é uma peça meramente informativa? Justifique a sua resposta.

O inquérito policial não é uma peça meramente informativa. De acordo com o artigo 155 do CPP, o juiz formará a sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial e não poderá fundamentar a sentença exclusivamente em elementos informativos colhidos nas investigações. Entretanto, as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas devem ser observadas e usadas pelo magistrado na fundamentação, já que só poderão ser produzidas no inquérito. Dessa forma, não se pode dizer que a prova do inquérito tem um valor meramente informativo. Aquilo que se apura durante a investigação policial, há de ser ponderado e examinado como matéria útil ao conhecimento da verdade. 7) O investigado que se recusa a participar da reprodução simulada dos fatos, desobedece à ordem legal determinada pela autoridade policial? Justifique sua resposta. O investigado que se recusa a participar da reprodução simulada dos fatos, não desobedece à ordem legal determinada pela autoridade policial. Tal entendimento decorre do artigo 5º, incisos LVII e LXIII, da Constituição da República, que versa, respectivamente, sobre a presunção de inocência e o direito ao silêncio. Há fundamento, também, no Pacto San Jose da Costa Rica, artigo 8º, número 2, g. Ademais, o ônus da prova no processo penal, cabe a quem acusa (artigo 156, caput, CPP). 8) A pessoa que confessa a autoria de uma infração penal, cuja pena é de reclusão, para proteger o próprio filho, a fim de subtraí-lo da ação da autoridade policial, pratica algum crime? Justifique a sua resposta. A sala, por maioria dos votos, decidiu que a pessoa que confessa a autoria de uma infração penal, cuja pena é de reclusão, para proteger o próprio filho, a fim de subtraí-lo da ação da autoridade policial, pratica o crime previsto no artigo 341, do Código Penal, em decorrência da especialidade do tipo. 9)

Todo indiciado deve ser identificado pelo processo datiloscópico e fotografado? Justifique sua resposta.

10) A incomunicabilidade do preso é admitida no Estado Brasileiro? Justifique a sua resposta.

11) O Ministério Público, ao receber os autos do inquérito policial relatado, deve tomar quais medidas? 12) Como ocorre o arquivamento do inquérito policial? A Constituição da República é posterior ao Código de Processo Penal, portanto, devemos analisar a recepcionalidade da norma processual pela Constituição. Assim, concluímos que o artigo 21 do Código de Processo Penal não foi recepcionado. Visto que no Estado Democrático de Direito é possível restringir alguns direitos fundamentais. Porém, no caso da incomunicabilidade do preso, como ela é vedada no estado de exceção, logo não é possível admitir essa regra no estado de normalidade. 13) É possível afirmar que existem nulidades no inquérito policial? Justifique a sua resposta. Por votação unânime a sala decidiu que no inquérito policial não ocorrem nulidades. Apenas irregularidades, mas quando o vício se referir a direito fundamental ocorrerá uma inexistência do ato praticado. 14) Qual a condição subjetiva do investigado (suspeito e indiciado) no inquérito policial? Justifique a sua resposta.

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Por votação unânime a sala decidiu que o investigado ocupa a situação subjetiva de sujeito de direitos. 15) O inquérito policial pode ser presidido por Delegado de Polícia que é inimigo capital do investigado? Justifique a sua resposta. O inquérito policial não pode ser presidido por delegado de policia que é inimigo capital do investigado, pois no Estado Democrático de Direito não se admite que uma autoridade pública utilize um instrumento do Estado para atingir objetivos pessoais, favorecendo ou prejudicando alguém. Caso isso ocorra, cabe ao prejudicado se socorrer do superior hierárquico da autoridade (do delegado geral), da corregedoria de policia, do Ministério Público e até do Poder Judiciário, por meio de mandando de segurança. Por fim, caso isso ocorra à violação ao principio da moralidade. 16) O que autoriza o ato de indiciamento policial? A autoridade policial deve motivá-lo? Qual a conseqüência do indiciamento indevido? Para a autoridade policial proceder ao formal indiciamento deve levar em conta o juízo do possível e do provável. Quando os indícios não indicarem que determinada pessoa praticou a infração penal, estar-se-á diante de uma mera possibilidade em relação ao rol de suspeitos. Neste caso, não poderá haver indiciamento. Se os indícios descobertos apontam que determinada pessoa praticou a infração penal (juízo do provável), essa pessoa poderá ser indiciada. Diante da relevância do ato, deverá ser, sempre, motivado. O indiciamento indevido enseja a baixa do sistema de identificação. Nesse caso, poderá o indiciado impetrar, por meio de advogado, um mandado de segurança para cancelá-lo. E caso esteja preso, é possível impetrar um habeas corpus. 17) Quais são as conseqüências do processo de redemocratização do Brasil, para a investigação criminal? Justifique a sua resposta. O processo de redemocratização do Brasil humanizou a investigação criminal, aperfeiçoando os métodos do inquérito policial que perdeu a condição de inquisitivo, a fim de tratar o investigado como sujeito de direitos, observando os direitos e garantias fundamentais. 18) O princípio da razoável duração do processo, se destina, também, às investigações criminais? Justifique a sua resposta. A razoável duração do processo, prevista constitucionalmente, também se aplica ao inquérito policial, pois é inadmissível que sob a égide do Estado Democrático de Direito ainda exista inquérito interminável (com sucessivas dilações de prazos, sem resultado útil), uma vez que submete o investigado a uma tortura psicológica, violando consequentemente o principio da dignidade humana. Por isso, devem ser estabelecidos prazos peremptórios. O processo deve ser entendido em sentido amplo, pois a Constituição da República assegura a razoável duração do processo nos âmbitos administrativo e judicial. 19) Quais são as finalidades do inquérito policial? Justifique sua resposta. O inquérito policial tem por fim apurar as infrações penais e suas respectivas autorias, para instruir o juiz e a própria acusação, além de preservar o inocente e a sociedade, evitando acusações infundadas.