Direito Internacional da Concorrência, Comércio Exterior e Barreiras Comerciais-Ambientais: Correlação, Interdependência e Harmonização em um Contexto de Sustentabilidade

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Parte Geral – Doutrina Direito Internacional da Concorrência, Comércio Exterior e Barreiras Comerciais-Ambientais: Correlação, Interdependência e Harmonização em um Contexto de Sustentabilidade VINICIUS DINIZ VIZZOTTO Advogado/RS, Mestre em Direito Internacional Econômico (UFRGS), LL.M em Análise Econômica do Direito (Bologna/Ghent/Hamburgo), Especialista em Direito Internacional Público e Privado e Direito da Integração (UFRGS).

RESUMO: O presente artigo tem como ponto central a sustentabilidade e a sua correlação com o comércio e a concorrência internacionais. O primeiro capítulo é subdividido em duas partes. A primeira parte versa sobre os fundamentos da sustentabilidade econômica e ambiental. A segunda parte arrola os fatores que possibilitam configurar o encontro entre o comércio internacional e a concorrência internacional, com perspectiva conceitual geral e concretizando os pontos de contato de maior relevância entre ambas as áreas, em um contexto de sustentabilidade. O segundo capítulo, em seu primeiro ponto, abarca práticas restritivas de comércio internacional e que podem também ser desvirtuadoras da concorrência, especificamente as barreiras de entrada em mercados vinculadas ao meio ambiente. O segundo ponto do segundo capítulo refere casos específicos em que tais barreiras foram acionadas por determinado país e questionadas no âmbito da Organização do Comércio, bem como as conclusões em cada caso. Analisa-se, ainda, o caso dos bicombustíveis, questão que tem potencial para ser discutido futuramente e que envolve os três pilares principais deste artigo (comércio exterior, concorrência internacional e sustentabilidade) em um mercado que tem o Brasil como um de seus principais atores. Após, são efetuados apontamentos conclusivos. PALAVRAS-CHAVE: OMC; concorrência internacional; comércio exterior; sustentabilidade; barreiras comerciais-ambientais; harmonização. ABSTRACT: The present paper has as its core point sustainability and its correlation with international trade and international competition. First chapter is divided in two parts. First part deals about the theoretical and global foundations of economic and environmental sustainability. Second part of the first chapter describes the factors that make possible to merge international competition and international trade, in a conceptual general perspective and establishing the most relevant points of contact on both areas, within a context of sustainability. Second chapter, on its first part refers to the restrictive practices of international trade that can also affect international competition, specifically market entry barriers linked to environmental factors. The last point lists cases where the before mentioned barriers were implemented and consequently challenged on the World Trade Organization, pointing out the main findings of the Appellate Body decisions. The case for biocombustibles (ethanol) is analyzed, a case that has the potential to be discussed in the future and that involves the three main pillars of this article (international trade, international competition and sustainability) and a market that has Brazil as one of its main players. Afterwards, some concluding points are made. KEYWORDS: WTO; international competition; international trade; sustainability; environmental trade barriers; harmonization.

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SUMÁRIO: Introdução; 1 Em busca de um direito concorrencial internacional sustentável; 1.1 Fundamentos da sustentabilidade econômica e ambiental; 1.2 Do encontro entre concorrência internacional, comércio internacional e sustentabilidade; 2 Barreiras comerciais ambientais e coordenação do sistema; 2.1. Das barreiras comerciais ambientais potencialmente restritivas à concorrência e ao comércio internacionais; 2.2 Da coordenação do sistema comercial-concorrencial-ambiental em perspectiva multilateral: o papel da OMC; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO O fenômeno da globalização tem importante participação no surgimento da concorrência internacional. Esta situação, que se desenvolveu ao longo do século XX e que alcançou seu ápice nas últimas décadas deste e na primeira década do século XXI, continua crescendo e pode ser resumida sucintamente em uma série de eventos que impõem a necessidade de uma reflexão e releitura a respeito dos rumos que serão trilhados nos próximos anos, incluídos os aspectos do direito internacional econômico. Estes momentos incluem, entre outros, (i) a queda do muro de Berlim, em 1989, que simbolizou o “fim do comunismo”, ou, metaforicamente, “o fim da história”, para utilizar o termo cunhado por Francis Fukuyama1, no sentido de que os Estados estariam fadados a viver sob uma democracia liberal guiada por uma economia de mercado; (ii) a diminuição das distâncias, ocasionada pela revolução da informação, que aproximou a comunidade internacional de modo extremo, com o incremento dos negócios transfronteiriços e a multipolarização das relações humanas, além da multiplicação de fusões e aquisições em nível mundial; (iii) a inauguração de uma nova fase de conflitos, desta vez orientados pelo confronto entre civilizações e culturas, assertiva estabelecida pela primeira vez por Samuel Huntington2, confirmada ou colocada em evidência pelos eventos de 11 de setembro de 20013; (iv) a percepção da finitude dos recursos naturais4 com o surgimento de uma visão de sustentabilidade, essencial para manter a economia mundial em equilíbrio, evitando consequências catastróficas como as mudanças climáticas; e (v) a existência de uma crise da economia-mundo, dos movimentos e das Ciências Sociais, referida por Immanuel Wallerstein5, abrindo margem para o pós-modernismo6.

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Fukuyama, 2004. Huntington, 1997. Para uma análise sobre o impacto do “11 de setembro” sobre direitos e garantias fundamentais, veja-se do autor: Vizzotto, 2004. Esta noção surgiu formal e institucionalmente ainda em meados do século XX, mais precisamente em 1968, no âmbito do Clube de Roma, tendo culminado com o estudo “Limites do Crescimento”, que foi liderado por Dennis Meadows. Meadowns, Meadows e Randers, 1973. Wallerstein, 2006. O termo pós-modernidade surgiu pela primeira vez em uma expressão proferida por Frederico de Onís (1937), sendo desenvolvido posteriormente por Lyotard (1979), Jameson (1992), Perry Anderson (1998) e Hall Foster (2000), este último em uma coletânea de artigos. A pós-modernidade, caracteriza-se como um tempo

64 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDE Nº 41 – Nov-Dez/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA Some-se a este conjunto de situações o estabelecimento de mercados econômicos integrados, regionais e comunitários, aliados à velocidade das informações, ao maior fluxo de pessoas e ao incremento de negócios internacionais, demandando a necessidade de um direito que possibilite a proteção e a regulação de novos direitos e deveres, a sinalizar a necessidade de integração jurídica, política, econômica e ambiental nas esferas estatais, comunitária e internacional. Esta nova realidade é fruto do que se vem chamando comumente de globalização. Como referiu Erik Jayme na conferência de abertura do curso da Academia de Direito Internacional de Haia de 2000, “a globalização é caracterizada pelo fato de os Estados não serem mais os centros de poder e proteção da pessoa humana. Os Estados estão cedendo grande parte de seus poderes aos mercados. As regras da concorrência determinam a vida e o comportamento dos seres humanos”7. Tendo como ponto de partida o anteriormente exposto, o presente artigo tem como ponto central a sustentabilidade ambiental-econômica e a sua correlação entre o comércio e a concorrência internacionais. O primeiro capítulo é subdividido em duas partes. A primeira parte versa sobre os fundamentos da sustentabilidade econômica e ambiental. A segunda parte arrola os fatores que possibilitam configurar o encontro entre o comércio internacional e a concorrência internacional, com perspectiva geral e a colaboração que ambas áreas podem dar à sustentabilidade ambiental-econômica. O segundo capítulo, em seu primeiro ponto, abarca barreiras de entrada vinculadas ao meio ambiente e práticas restritivas do comércio e da concorrência internacionais. O segundo ponto do segundo capítulo refere casos específicos em que tais barreiras foram acionadas e questionadas na OMC, além do caso dos biocombustíveis, que tem forte possibilidade de ser futuramente discutido e é um mercado que tem o Brasil como um dos mais importantes atores. Após, conclui-se.

1 EM BUSCA DE UM DIREITO CONCORRENCIAL INTERNACIONAL SUSTENTÁVEL

1.1 Fundamentos da sustentabilidade econômica e ambiental Os fundamentos da sustentabilidade econômica e ambiental são múltiplos, vindo de fontes diversas (acadêmica, governamental, local, global). Os pilares da referida sustentabilidade – ou, mais precisamente, da necessidade de considerar o fator ambiental como uma parte essencial do ciclo econômico, incluídos os efeitos que têm na concorrência e comércios internacionais – leva-

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de crise do positivismo, da velocidade e imediatismo em tudo, um tempo de inserção em uma sociedade multicultural. Stuart Hal, 2003. Jayme, 2004.

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-nos até o início dos anos 60 do século XX. Uma das pioneiras a respeito dos efeitos da intervenção humana na natureza e suas consequências foi Rachel Carson8. Seu livro discutiu o uso de pesticidas como DDT e os danos que a substância causou aos humanos e ao meio ambiente, o que resultou no seu banimento em 1972 pelo governo americano. A noção de equilíbrio entre desenvolvimento econômico e ambiente sustentável foi formalmente abordada em 1968, no âmbito do clube de Roma, em relatório intitulado “Os limites do crescimento”, estudo coordenado por Denis Meadows9, um trabalho que foi recentemente atualizado10. No mesmo ano, a Convenção de Estocolmo foi realizada. Entre os participantes, a Organização para a Cooperação Econômica e Desenvolvimento – OECD teve um papel importante. O relatório da convenção pode ser considerado como um marco para o aumento do desenvolvimento das ações dirigidas à proteção ambiental global e uma mudança de uma perspectiva puramente econômica para uma mais holística, como bem observa Lisa Nelson11. Nesse ano, o Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente – Unep foi criado. Em 1987, o Relatório Bruntland, também conhecido como “Nosso Futuro Comum”, foi publicado, como resultado dos estudos da Comissão Mundial do Ambiente e Desenvolvimento, estabelecido em 1983. O documento referiu a importância de todas as nações adotarem políticas direcionadas ao desenvolvimento sustentável, um conceito que foi pioneiramente definido em uma resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas12, verbis: “[...] desenvolvimento sustentável, o que implica atender às necessidades do presente sem comprometer a habilidade das futuras gerações em atender as suas próprias necessidades [...]”. Desde Estocolmo, outros eventos de escala internacional no âmbito das Nações Unidas aconteceram em Nairóbi (1982), Rio de Janeiro (1992) e Johanesburgo (2002). O campo econômico não desconsiderou a influência do meio ambiente no ciclo econômico e o efeito da modificação dos recursos naturais existentes no planeta. Os trabalhos de Nicholas Georgescu-Roegen13, assim como de Karl William Kapp14, confirmam isso. Na ciência econômica predominante, estudos sobre o impacto da atividade econômica no ambiente, um caso clássico de

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Carson, 1962. Veja-se Meadowns, Randers, Meadows e Behrens, 1972. Veja-se Meadowns, Randers e Meadows, 2004. Nelson, 2007:158. Resolução nº 42/1987. Georgescu-Roegen, 1971. Kapp, 1978.

66 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDE Nº 41 – Nov-Dez/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA externalidade negativa, foram primeiramente desenvolvidos por Arthur Pigou e sua teoria do nível socialmente eficiente de atividade – o qual pode ser alcançado, de acordo com o autor, por meio do estabelecimento de impostos para pessoas e indústrias privadas. Um de seus maiores críticos foi Ronald Coase, com o seu fundamental “Problemas do Custo Social”15 e o amplamente famoso Teorema de Coase. Percebendo o crescente interesse na questão, os agentes do mercado (tanto público como privados) criaram instrumentos que usam a proteção do ambiente como incentivo para transações comerciais (e.g., o Protocolo de Kyoto, entre outros). Resumindo as fases de interpenetração entre o ambiente e a economia, Peter Sand16 afirma que, depois dos instrumentos de controle e comando e instrumentos com base no mercado, uma “terceira onda” de regulação ambiental, agora baseada em divulgação de informação ambiental, está surgindo. Esta nova onda, inclusive, abre margem a importantes problemas com reflexos tanto no comércio exterior como na concorrência internacionais, uma vez que a qualidade de informação ambiental a ser liberada pelas empresas deve obedecer preceitos éticos, a fim de não ser falseada, o que comumente tem-se denominado como “Greenwash”. Isto se justifica pelo fato de que tais informações podem desvirtuar o mercado, causando danos aos consumidores (que compram o produto Y pensando que estão comprando o produto X), bem como ao meio ambiente como um todo. Ajustando o foco para a questão de produção e de bens de consumo, em 1995, durante a Oslo Ministerial Roundtable Conference on Sustainable Production and Consumption, organizada pela Comissão de Desenvolvimento Sustentável da ONU, o termo “consumo sustentável” foi definido como “o uso de bens e serviços que atendem às necessidades básicas e trazem uma melhor qualidade de vida, enquanto minimizam o uso de recursos naturais, materiais tóxicos e emissões de poluentes através do ciclo de vida, de forma a não pôr em perigo as necessidades das futuras gerações”17. Por seu turno, em uma publicação de 1998, o PNUMA (Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente) definiu consumo sustentável como o fornecimento de serviços e de produtos correlatos, que preencham as necessidades básicas e dêem uma melhor qualidade de vida, ao mesmo tempo em que se diminui o uso de recursos naturais e de substâncias tóxicas, assim como as emissões de resíduos e de poluentes durante o ciclo de vida do serviço ou do produto, com a idéia de não se ameaçar as necessidade das gerações futuras.18

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Coase, 1960. Sand, 2002:5. Pnuma, 2001. Pnuma, 1998.

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A partir da década de 1990, com a intensificação da percepção do impacto ambiental dos padrões e níveis de consumo, surgiram novas propostas de política ambiental, como consumo verde, sustentável e responsável. Estas propostas, até então praticamente ausentes dos acordos e convenções internacionais, apareceram no Plano de Implementação de Johanesburgo, propondo a elaboração de um marco de programas, com duração de dez anos (10YFP), para apoiar e fortalecer iniciativas nacionais e regionais que acelerem as mudanças em direção a padrões de produção e consumo mais sustentáveis. A este processo deu-se o nome de processo Marrakech – processo global de consultas e de elaboração de políticas de produção e consumo sustentável –, coordenado pelas agências Unep e Undesa, e que tem sido debatido por meio de consultas regionais, cujas propostas finais foram examinadas pela Comissão de Desenvolvimento Sustentável da ONU no biênio 2010-2011. Fátima Portilho19 faz interessante classificação referindo que é possível identificar pelo menos três elementos comuns a todas estas tentativas de definição de consumo sustentável: (1) satisfação de necessidades humanas; (2) preocupação com as futuras gerações e (3) preocupação com a distribuição social. Dos encontros já referidos resultaram os Objetivos do Milênio, uma força tarefa estabelecida pela ONU. Entre estes objetivos está o de assegurar a sustentabilidade ambiental, que é mensurado periodicamente e evidentemente envolve a questão do consumo sustentável. Em termos de regulação no âmbito ambiental, existe um número considerável de legislação, seja a nível local, regional ou global. A título de exemplo, a União Europeia, um dos sistemas jurídicos mais importantes do mundo em termos regionais e comunitários, tem cerca de 736 (setecentos e trinta e seis) atos regulatórios, entre diretivas e regulamentos, subdividas em (i) generalidades e programas (124); (ii) poluição e perturbações (386); (iii) espaço, meio e recursos naturais (134); e (iv) cooperação internacional. (92), conforme informação obtida junto à página oficial da União Europeia. Por seu turno, em recente artigo de autoria de Araújo e Nobre, os autores expõem a necessidade de adoção de políticas públicas que possam alavancar uma cultura e prática de sustentabilidade nos países do Mercosul, tendo em vista o aumento no nível de produção de bens e de consumo, evidenciando-se mais uma vez a crescente e potencial interação entre concorrência e comércio internacionais. Sugerem a adoção, por parte dos blocos econômicos, da norma ISO 26000 como standard para a criação de legislação em seara regional. Segundo os autores,

19 Portilho, 2005.

68 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDE Nº 41 – Nov-Dez/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA atualmente não existem normas de sustentabilidade a serem cumpridas coercitivamente pelos países integrantes do Mercosul, havendo apenas normas de direito interno de cada país membro, que são cumpridas de acordo com a estrutura e objetivos de cada um deles singularmente. A complexidade das transformações e o dinamismo crescente dos mercados demandam normas disciplinadoras de deveres e obrigações numa órbita mais abrangente e integrada entre as áreas econômica, ambiental e social.20

Pode-se concluir neste ponto que a sustentabilidade está na agenda (i) global; (ii) regional; (iii) local, dentro de um contexto de direito e economia, com evidentes reflexos no campo dos negócios internacionais, e incidências inegáveis, nesta senda, no campo da concorrência internacional e do comércio internacional. Estas duas últimas áreas, aliás, apresentam tendência de cada vez maior entrelaçamento, como se constatará no ponto a seguir.

1.2 Do encontro entre concorrência internacional, comércio internacional e sustentabilidade

Por se tratarem de institutos que se encontram dentro do mesmo plano de análise, i.e, a seara internacional, pertencentes a uma mesma espécie de atividade (fluxo de bens e negócios internacionais e/ou transfronteiriços), a percepção ou noção de que a concorrência internacional e o comércio internacional estão imbricados advém praticamente de um senso comum; evidentemente, esta percepção inicial deve ser aprimorada para que possamos vislumbrar – efetiva e concretamente –, os grandes pontos de conexão e como acontece essa interação. Assim, neste ponto, são delineados os aspectos fundantes tanto da concorrência e do comércio internacionais, identificam-se os pontos de contato, principalmente com o apoio do autor Frederico Magalhães Marques, inserindo-os em um contexto de sustentabilidade. A primeira questão que vem à tona em qualquer estudo sobre concorrência é quais são os objetivos da defesa da concorrência? Basicamente, podemos referir que é a manutenção da concorrência entre empresas que fabricam deter-

20 Araújo e Nobre, 2009:392. Os autores referem que para obter um desenvolvimento sustentável no Mercosul são necessários os seguintes pontos: (i) estabelecer concretamente uma união aduaneira, com tarifa externa comum; (ii) após, analisar os fatores de produção, tecnologia, empregabilidade e qualidade de vida; (iii) considerar todo o processo referente à produção alimentícia, implementando um processo sustentável para sua produção; (iv) proteção da fauna e flora, considerando inclusive o Mercosul como o segundo maior bloco em superfície e extensão e local em que estão situadas as duas maiores bacias hidrográficas do mundo, a do Amazonas e do Prata; (v) Considerando o Mercosul como quarto “país” mais populoso, fazem-se necessárias políticas para a distribuição da população pelo território existente, bem como de indústrias em locais estratégicos; (vi) Criação de normas coercitivas para o uso de novos materiais de construção, estabelecimento e reestruturação da distribuição de zonas residenciais e industriais, aproveitamento e consumo de fontes alternativas de energia, reciclagem de materiais reaproveitáveis, consumo racional de água e alimentos e a redução do uso de produtos químicos na produção de alimentos.

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minado produto o que ocasionará a criação de bem-estar social, uma vez que, existindo número suficiente de empresas e transparência de informações, não existirá a possibilidade de manipulação de preços, alcançando os produtos em análise o preço mais próximo do equilíbrio de mercado, ou seja, as curvas de demanda e oferta dos produtos vão cruzar em um ponto idealmente perfeito. A discussão não é simples, bastando ver o conflito de concepções entre EUA e União Europeia no que se refere aos fins colimados pela concorrência, conforme referido por Jeremy Grant e Damien Neven21 ao analisarem o caso General Electric e Honeywell. As práticas anticoncorrenciais a serem combatidas são divididas basicamente em estruturas e condutas, divisão consagrada, em grande parte, pelo menos em termos nacionais, por dois livros homônimos de Salomão Calixto Filho22. Em termos de estruturas, existem basicamente concentrações horizontais e verticais, que podem afetar o mercado (tais como fusões e aquisições ineficientes, com aumento imotivado do poder de mercado – market power – e captura de fatias de mercado consideráveis, gerando assim monopólios, oligopólios, alocações ineficientes etc.). No que se refere a condutas, existe a possibilidade de estabelecimento de preços, negociação compulsória, estabelecimento de barreiras de entrada (regulatórias, ambientais, tecnológicas), acordos de exclusividade etc. Todas estas práticas tendem, em princípio, a reduzir a eficiência do mercado, criando peso morto (deadweight losses), isto é, a existência de potencial demanda que não é abarcada pela existente oferta, tendo em vista que os preços a que determinados consumidores estão dispostos a pagar não existem. A importância da concorrência, nestes termos, vem no sentido de que ela (i) assegura a abertura e o livre mercado, (ii) protege os consumidores e (iii) prevê condutas que impeçam a concorrência não saudável. O mercado exige soluções globais por parte do direito da concorrência e, por isso, a importância da legislação antitruste, que é aplicada de forma a evitar o falseamento dos mercados e o surgimento de ineficiências. Configura-se, também, como verdadeiro buffer a fim de evitar a maximização ou preponderância de atores com maior poderio econômico. De acordo com Magalhães Marques (2006), o conceito de concorrência é a “disputa entre empresas na conquista de novos mercados, a fim de alcançarem uma maior penetração para seus produtos”23 e, por conseguinte, aumento

21 Grant e Neven, 2005. 22 Calixto Filho, 2007A, 2007B. 23 Magalhães Marques, 2006:107.

70 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDE Nº 41 – Nov-Dez/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA do lucro. Porém esta referida penetração não pode ser feita irrefreadamente; ela deve conter os elementos de um mercado competitivo, quais sejam: (i) todos os bens devem possuir preços equivalentes, concedendo aos produtores e vendedores somente lucro suficiente para preservar o investimento na indústria; (ii) todas as pessoas que desejarem pagar esse preço poderão adquirir a mercadoria (inexistência de deadweight loss, ou peso morto, na tradução mais aceita). Quanto aos requisitos para que se desenvolva a concorrência, podemos arrolar a existência dos seguintes fatores: (i) tempo; (ii) objeto (mesmos produtos, também na esfera de utilidade); (iii) mercado, em substituição à ideia de identidade territorial (relativização das distância). A concorrência, assim, é o fundamento da economia de mercado e impulsionadora da competição existente (atuação sadia). Este direito fornece aparato para manter a economia em níveis razoáveis, impedindo a concorrência predatória. A necessidade do estudo do direito internacional da concorrência é inegável, configurando-se ele como segmento especial do direito internacional, vinculado ao direito do comércio internacional. Ambos exercem importante papel para o desenvolvimento do comércio internacional em bases mais seguras, contribuindo assim para o bem estar de toda a sociedade. O direito internacional da concorrência vem garantir (i) concorrência em níveis saudáveis, (ii) acesso equitativo aos mercados e (iii) direito dos consumidores, conforme referido por Magalhães Marques (2006). Passando agora para o comércio internacional, tem-se aqui, primeiramente, a discussão a respeito do livre comércio, que está vinculado à época das navegações e ao incremento do fluxo de comércio entre países e regiões do mundo. A teorização do comércio internacional deve-se, em grande parte, a David Ricardo e Adam Smith, o primeiro com seu modelo das vantagens comparativas. Este modelo refere que os países se especializam naquilo que fazem melhor. Assim, segundo o modelo Ricardiano, mesmo um país que tenha desvantagem, se comparado absolutamente com outro, terá benefícios com o livre comércio internacional, uma vez que o país mais eficiente guiará seus recursos para aqueles produtos que produz melhor. Outros produtos deverão assim ser produzidos pelo outro país. Este método reflete em preços menores, mais consumidores atingidos, inovação etc. Não é objetivo do presente artigo traçar um histórico detalhado a respeito das tentativas de regulação do comércio internacional. O foco aqui é a tentativa de resgatar os grandes princípios que emanam do comércio internacional. Preliminarmente, em sede de estudo dos princípios, tem-se a importante discussão a respeito da diferenciação entre regras vs. princípios. A clássica diferenciação é que regras seguem, conforme ensinamento de Dworking (1997), a lógica do

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tudo ou nada, all or nothing fashion. Por seu turno, princípios seriam considerados como mandados de otimização, conforme ensinamento de Robert Alexy (1993). Seriam, por sua natureza mais abstrata e idealizada, mais flexíveis, pendentes de plena concretização. O fato principal aqui é que existe a possibilidade de convivência entre princípios. Temos, portanto, o aspecto do peso e do valor dos princípios, os quais são maleáveis e se adaptam conforme o caso. Mas essa adaptabilidade não quer dizer relativização ao bel prazer das partes envolvidas em determinada relação jurídica. Os princípios são mandados que otimizam a essência do sistema jurídico ao qual pertencem. Assim, conforme refere Magalhães Marques (2006: 151), os princípios (i) são obrigatórios e devem ser seguidos por todos; (ii) são mais genéricos e possuem maior grau de abstração que normas; (iii) podem ser valorados, caso a caso, possuindo portanto, peso relativo; (iv) permite-se a aplicação de mais de um princípio ao caso concreto; (v) configuram-se como Standards; e (vi) constituem-se razões para decidir. Partindo-se deste ponto de vista, o comércio internacional, como ramo específico do direito internacional econômico, tem seus próprios princípios que também seguem este cabedal teórico. Tais princípios existem deste o Acordo Geral de Tarifas, GATT 1947, e foram aprimorados ao longo dos anos, especialmente, agora, no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC). É importante referir que a maior parte dos acordos foram internalizados e estão plenamente vigentes no Brasil. Abaixo, um apanhado sobre os princípios. O princípio da não discriminação se subdivide em nação mais favorecida (most favoured nation) e tratamento nacional (national treatment), que são os grandes pilares do livre comércio. O objetivo maior é a promoção da igualdade de oportunidades para os membros e seus respectivos produtos/serviços/empresas. Como realça Magalhães Marques (2006:174), este princípio visa a eliminar distorções no processo competitivo e não a garantia de resultados específicos. Além disso, ele visa possibilitar igualdade de tratamento entre Estados-membros da OMC (proteção contra concessões bilaterais, por exemplo). Existe um relacionamento entre política da concorrência e os princípios da TN e MFN. John Jackson refere a natureza obrigacional do princípio da nação mais favorecida, calcado em razões econômicas (minimizar distorções, aumentar eficiência e diminuir custos), além de políticas (evitar rancor/retaliação entre Estados), consolidando assim um tratamento igualitário para todos os países. Esta perspectiva pode ser baseada nos trabalhos de Andrew Guzman24, nos quais ele adota a teoria dos jogos e o comportamento racional/estratégico dos países como pedra de toque para entender como o direito internacional funciona. 24 Guzman, 2008.

72 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDE Nº 41 – Nov-Dez/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA O princípio da nação mais favorecida, insculpido pela primeira vez no bojo do GATT 47, também existe no GATS, TRIPS. Sua aplicação deve ser incondicional (deve aplicar para todo e qualquer estado, seja pobre, rico, forte ou fraco). O princípio do tratamento nacional reitera a política básica de liberdade comercial, e tem como objetivo diminuir a interferência governamental bem como as distorções nas operações econômicas internacionais. Está presente também no GATT, GATS e TRIPS. Como refere Magalhães Marques (2006:190), o objetivo do princípio é fazer com que um membro não coloque bens, serviços e pessoas de outros membros da OMC em desvantagem competitiva em relação aos seus próprios bens e serviços nacionais. O princípio da reciprocidade, verdadeiro cânone e costume na esfera diplomática, também se manifesta no âmbito do comércio internacional. Seu fundamento racional basicamente é o de obtenção de vantagens mútuas. Todo benefício concedido deve ser contraposto a outro benefício, desta vez da parte antes beneficiada. As consequências almejadas por este princípio são a redução substancial das tarifas aduaneiras e demais obstáculos ao comércio (tanto quantitativos como qualitativos) e a redução substancial dos níveis gerais de tarifas em bases vantajosas recíprocas e mútuas. O princípio da transparência, em termos básicos, visa diminuir a existência de informação assimétrica inerente a toda relação jurídica e também incidente às relações jurídico-internacionais. Esta redução ocasionará segurança jurídica, institucional e logística para que os atores do sistema de negócios internacionais, sejam públicos ou privados, possam atuar de modo mais eficiente. No marco legal da organização do comércio, trata-se de possibilitar o acesso de todos os membros às informações sobre medidas governamentais relevantes, tais como legislação, regulamentos, ações governamentais. Acontece, assim, controle e monitoramento da implementação e aplicação dos acordos celebrados no âmbito da OMC e seu efetivo cumprimento – reduzindo assim a informação assimétrica, ocasionando também em termos do direito da concorrência confiança na economia e atração de investimentos estrangeiros. O princípio do tratamento diferenciado e especial é outro importante princípio. Ele tem como principal justificativa o fato de que estamos diante de um mundo diferenciado, em que existem países plenamente desenvolvidos e outros em desenvolvimento (devendo ser considerado, ainda, a questão dos países pobres ou países menos desenvolvidos). O fato é que estes países têm pesos econômicos diferenciados, necessidades e capacidades técnico-logísticas diferentes. O objetivo principal, de acordo com Magalhães Marques (2006:197), é atenuar as desigualdades e assimetrias do sistema multilateral de comércio.

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Aqui, a concretização deste princípio pode se dar das seguintes maneiras: (i) acesso preferencial a mercados; (ii) tratamento mais favorável na implementação dos dispositivos da rodada de Doha; e (iii) assistência técnica para ajudar na implementação dos acordos. Configura-se como exceção justificada aos princípios não discriminação e NT, os quais voltam a viger no momento de cessação da situação caracterizadora e justificadora. Conforme entendimento de Frederico Marques, todos estes princípios-guia do comércio internacional podem ser adotados no bojo da concorrência internacional, uma vez que a concorrência e o comércio internacional estão ligados. Não é apenas a doutrina nacional que refere a necessidade de adoção de princípios já existentes no campo do comércio exterior junto à concorrência internacional. Massimiliano Fontini abordou este ponto em 1998, quando sugeriu a adoção de regras substantivas e de procedimento, inclusive em relação aos princípios do tratamento nacional e da reciprocidade, por exemplo. Conforme refere Epstein (2002), o fato é que a harmonização de leis de concorrência configura-se como o calcanhar de Aquiles do comércio internacional. Existem práticas anticoncorrenciais privadas com efeito no comércio internacional fora do alcance da OMC. Estes acordos não transparentes e muitas vezes ilegais estão substituindo as antigas barreiras ao comércio livre. Ponto que surge é a questão dos acordos híbridos entre governo e particulares como novas barreiras, criando verdadeiro gap ou aporia (conduta não abarcada pelas leis internacionais do comércio/nem por leis nacionais de competição). Sendo possível o entrelaçamento entre a concorrência e o comércio internacionais, importante referir também a possibilidade de inserir o terceiro pilar deste artigo, qual seja a sustentabilidade, neste panorama. É importante referir, inclusive, que a expressão “direito da concorrência sustentável” não é nova. Ela já foi utilizada por autor alemão, em conferência apresentada no México. Para Markus W. Ghering (2003:10-11), considerações sobre direito da concorrência tem alguma similaridade com o debate sobre comércio e ambiente. De maneira mais ampla, alcançando outros aspectos do conceito de sustentabilidade, a doutrina também aborda como implementar no âmbito do direito concorrencial europeu uma dinâmica mais sustentável, como se percebe pelos escritos de Gerbrandy (2012a, 2012b) e Van Hess (2011). Thampapillai (2010), inclusive, refere também a possibilidade de inserir a variável da sustentabilidade no princípio básico de competição perfeita ou preço em equilíbrio, o que resultaria em tentar tornar mais palpável o conceito de sustentabilidade, aplicando-o para bens ambientais, qualificação na qual se enquadra a energia renovável e os biocombustíveis. A OCDE (2010) vai na mesma linha de raciocínio, direcionando a regulação, inclusive a política pública de concorrência, como instrumento para

74 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDE Nº 41 – Nov-Dez/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA se alcançar o crescimento sustentável, o que evidentemente engloba o feixe tripartite no qual se acomoda a sustentabilidade. Assim como o comércio, a competição não é boa nem ruim ao meio ambiente. Tudo depende das regras ambientais que acompanham e também a consideração do ambiente pelas autoridades da concorrência na aplicação de casos ambientalmente sensíveis. No âmbito internacional existe uma falta de instituições centrais para efetuar um balanço entre prioridades sociais, econômicas e ambientais. Tem-se, portanto, a necessidade de assegurar aos países o uso do direito da concorrência com objetivos de desenvolvimento sustentável. Para se fazer isso seriam necessários, sempre segundo Markus Ghering (2003), alguns passos: (i) objetivos de desenvolvimento e ambientais devem ser clarificados; (ii) seus links com o direito da concorrência devem ser identificados; e (iii) os mecanismos apropriados devem ser identificados em relação às visões e necessidades dos países afetados. O autor ainda refere três formas de se alcançar um direito da concorrência sustentável, quais sejam: (i) regras substantivas incentivando fins ecológicos ou sociais; (ii) exceções, isenções e exclusões; e (iii) aplicação mais elaborada de direito da concorrência (competição favorecendo pequenas e médias empresas especialmente em relação ao campo de energia e de fatores ecológicos favoráveis). Um exemplo concreto deste último ponto seria a criação de uma fatia de mercado, com nicho específico para energia renovável (como ocorreu na Alemanha), e conforme disposições na área da União Europeia para reduzir emissões de CO2, tais como o objetivo “20-20-2025”, que ficou conhecido como EU climate and Energy package26, medida esta consagrada, em certos aspectos, com as Diretivas 2009/28/CE e 2009/30/CE. A sustentabilidade do comércio internacional também é um objetivo perseguido, como referem, entre outros, Marceau e Wyatt (2009). A própria OMC – em que pese não ser agência ambiental e sim de comércio internacional – possui um Comitê27 sobre Meio Ambiente e Comércio Internacional, além de prelecionar, no próprio preâmbulo da declaração que a fundou, “o uso ótimo de recursos do mundo de acordo com o objetivo de desenvolvimento sustentável”28. Existem casos encaminhados à OMC em que houve abordagem 25 Os objetivos são divididos em (a) redução de 20% das emissões de gás com efeito de estufa a partir dos níveis de 1990; (b) aumento da parcela de uso de energia na União Europeia produzida de fontes renováveis para 20%; e (c) aumento da eficiência energética da União Europeia em 20%. 26 Maiores detalhes sobre o “pacote de energia e clima podem ser acessados em . Acesso em: 10 dez. 2012. 27 Tal comitê foi criado pela decisão ministerial do Comércio e do Meio Ambiente, adotada em Marrakesh em 15 de abril de 1995. 28 Acordo de Marrakesh estabelecendo a Organização Mundial do Comércio. Disponível em www.wto.org. Acesso em: 05 jan. 2013.

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em relação ao meio ambiente (um dos casos mais emblemáticos é o DS 33229), e a tendência é que cada vez mais estes assuntos venham à tona, conforme alerta Charnovitz (2008). Os biocombustíveis têm papel muito relevante dentro do contexto da sustentabilidade e da economia verde, ou green economy. Por sua vez, o conceito de economia verde é amplo, moldável e flexível às realidades locais, e engloba uma série de medidas para que a humanidade afaste-se de uma economia baseada em combustíveis fósseis e com alta emissão de gases com efeito estufa e de um padrão de consumo cada vez mais alto, não apenas em quantidades produzidas, mas também em consumo de energia. A convicção econômica que embasa a transição para uma economia verde é o fato de que, conforme a World Economic and Social Survey, “os benefícios de investir em sustentabilidade ambiental superam os custos de não se fazer isso, assim como supera o custo de ter que proteger ecossistemas dos danos causados por uma economia “não verde” (marrom)30. Tal transição pode ser efetivada por uma série de medidas, tais como aportes financeiros em fundos de investimento ambiental, desenvolvimento de novas tecnologias, substituição de combustíveis fósseis por biocombustíveis, entre outras iniciativas. Os maiores desafios para a implementação desta economia verde seriam os seguintes: Os principais desafios para que se alcance a virada rumo à economia verde está em como melhorar estas técnicas, adaptá-las a necessidades específicas locais e setoriais, aumentar a sua aplicação em escala a fim de significativamente reduzir seus custos, e providenciar incentivos e mecanismos que vão facilitar a difusão e compartilhamento de conhecimento. Superar com sucesso estes desafios é mais facilmente dito do que feito.31

O mesmo estudo afirma que se deve passar por três grandes fases para implementação da mudança rumo à economia verde, fases estas que possuem características diversas de outras revoluções econômicas: (i) deve acontecer em 29 Caso importante foi o dos Pneus Remoldados (DS 332) (17.12.2007). Aqui, a medida em questão foi (i) Proibição da importação de pneus remoldados (“Banimento de Importação”); (ii) multas na importação, venda, transporte, estocagem de pneus remoldados; (iii) Lei estadual (Rio Grande do Sul) restringindo a venda de pneus remoldados importados; (iv) isenção de pneus remoldados importados de países do Mercosul que não recebiam a aplicação do Banimento de Importação e Multas. Nesse contencioso, o Governo brasileiro obteve vitória de grande significado. Pela primeira vez, a OMC acatou argumentos ambientais e de proteção à saúde da população. Duas condições, contudo, foram colocadas para uma decisão final: (i) estancar a importação via países do Mercosul, o que pode ser feito por meio de recurso ao Artigo XX do GATT, que acata restrições ambientais ao livre comércio; (ii) e acabar com a indústria de liminares dos importadores, para demonstrar que a lei brasileira de fato não admite a importação. As liminares autorizam a importação de pneus usados sob o falso manto de “matéria-prima para reciclagem”. Para maiores detalhes, veja-se Morosini, 2007. 30 World Economic and Social Survey (2011) 31 Idem.

76 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDE Nº 41 – Nov-Dez/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA um período de tempo mais curto do que as anteriores; (ii) os governos têm um papel chave, tendo em vista o restrito tempo para a mudança; e (iii) existe a necessidade de intensa colaboração internacional para que possa se concretizar32.

2 BARREIRAS COMERCIAIS AMBIENTAIS E COORDENAÇÃO DO SISTEMA

2.1 Das barreiras comerciais ambientais potencialmente restritivas à concorrência e ao comércio internacionais

Existem inúmeras práticas restritivas de comércio e da concorrência internacionais, tais como (a) cartéis de exportação, (b) fusões e aquisições internacionais com efeito multijurisdicional e (c) barreiras de entrada a produtos estrangeiros (de outro país, de outro bloco regional). Em um relatório de 2007 sobre barreiras de entrada, a OECD fez uma importante observação, verbis: Independentemente de existir um consenso sobre uma definição, ou até mesmo se a definição importa, é inegável que o conceito de barreira de entrada tem um importante papel em uma ampla variedade temas de competição por que é vital para a análise de poder de mercado, Barreiras de entrada podem retardar, diminuir, ou inteiramente prevenir os usuais mecanismos de do mercado para checagem de poder de mercado: a atração e a chegada de novos competidores.

A existência de barreiras comerciais vinculadas ao meio ambiente não é recente. O tema já era abordado em 2001, quando estudo de autoria de Lionel Fontagne, Friederich Kirchbak e Monder Mimoumi constatou que 88% das importações do planeta eram potencialmente afetadas pelo protecionismo ambiental33. Em âmbito nacional, a expressão “ecoprotecionismo” estampou um estudo do IPEA34, e um artigo publicado em 2005 já fazia uma projeção dos impactos de medidas de “ecoprotecionismo” por parte da União Europeia em relação ao Brasil, o que poderia resultar em empecilho à “manutenção do aquecimento da atividade econômica do país”35. Rodrigo Daniel Feix e Claudio Foffano Vasconcelos argumentavam que os potenciais efeitos comerciais das medidas de controle ambiental no setor agrícola europeu não se restringem ao mercado comunitário, pois são, direta ou

32 Idem. 33 Fontagné, Kirchbach e Mimouni, 2001. O artigo arrola as motivações para a aplicação de barreiras ambientais comerciais: (i) proteção do ambiente; (ii) proteção da vida selvagem; (iii) proteção da saúde da flora; (iv) proteção da fauna; (v) proteção da vida humana; e (vi) proteção da segurança humana. 34 Vaz e Tachinardi, 1994. 35 Feix e Vasconcelos, 2005.

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indiretamente, estendidos aos fornecedores de produtos agrícolas do bloco. Ao mesmo tempo em que justificam a adoção de subsídios agrícolas aos produtores locais, essas medidas deixam em aberto a possibilidade de restrições aos produtos, mantendo, em ambas as situações, um eficiente mecanismo de proteção ao mercado interno [...] a inserção de mecanismos comerciais de caráter ambiental no âmbito do sistema multilateral de comércio caminha a passos largos e tende a afetar significativamente as exportações dos países cujas matrizes de produção agrícola estão calcadas na intensa e degradante utilização dos recursos naturais.36

No que tange aos tipos de barreiras com elemento ambiental que têm impacto em acesso a mercados, podem ser referidas as seguintes: (i) regulações ambientais e padrões; (ii) selos ambientais; (iii) instrumentos econômicos, conforme referido por Fhamida Khatun (2009). Quanto a regulações ambientais e padrões, podemos estabelecer a seguinte classificação: (a) padrões de produto (características que os bens devem possuir, tais como performance, mínimo de nutrientes, toxidade máxima; e (b) padrões de produção (condições nas quais o bem é produzido). Tipos de medidas legalmente exigíveis se referem à (a) composição dos produtos, (b) à qualidade do produto e (c) à performance do produto. Com base na sustentabilidade ambiental, também pode acontecer o banimento no comércio de produtos (produtos que contém substâncias tóxicas, por exemplo). Outras barreiras a serem consideradas são as burocráticas, tais como procedimentos de admissão e registro: farmacêuticos, comida, fertilizantes e pesticidas. Outra importante barreira são as obrigações de take back (resquícios de petróleo, baterias, altas, e eletrônicos). Pode tirar incentivo para produtores de países em desenvolvimento (altos custos de retorno dos bens). Quanto ao segundo ponto, selos de qualidade ambiental, este dá informação aos consumidores e produtores no impacto na saúde e meio ambiente de determinados produtos. Pode ser compulsório ou voluntário. Podem apresentar eventuais problemas, pois selos variam de mercado a mercado. Alguns produtores de países menos desenvolvidos podem enfrentar problemas tendo em vista menor capacidade tecnológica e/ou de financiamento. Existem, ainda, selos que explicam como um produto é feito: PPM (Process or Production Method) ou “non PPM”. Por fim, existem os instrumentos econômicos, taxas e impostos em produtos, baseados em características dos produtos, por exemplo, impostos utilizados para aumentar arrecadação e desencorajar a produção e consumo dos

36 Idem, p. 153-155.

78 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDE Nº 41 – Nov-Dez/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA produtos no qual a taxa é imposta. Por exemplo, imposto conforme quantia de chumbo em tintas para cabelo. A problemática em termos concorrenciais no que se refere a barreiras de entrada é o fato de que barreiras evitam o ingresso de novos atores à concorrência. Isto impede que preços se aproximem do preço em equilíbrio. Além disso, a falta de concorrência torna os competidores “preguiçosos, acomodados”. Não inovam, não aprimoram seus bens. Não há incentivo para redução de custos, desenvolvimento de modos de produção mais eficientes nem de implementação de uma matriz industrial sustentável. Por outro lado, a própria tentativa de se desenvolver uma indústria local com base em subsídios pode causar violação a acordos globais de comércio e o início de conflitos, inclusive no mercado de energia renovável, conforme abordado por Lewis (2013).

2.2 Da coordenação do sistema comercial-concorrencial-ambiental em perspectiva multilateral: o papel da OMC Optou-se avaliar neste paper a perspectiva multilateral da aplicação de medidas restritivas à concorrência e ao comércio internacional, mais especificamente à OMC, que tem regramento especial sobre o tema (Acordos TBT e SPS). A seguir são avaliados alguns casos emblemáticos. A questão envolvendo comércio exterior e combustíveis esteve presente desde o início da OMC. Um dos primeiros casos a serem submetidos na OMC foi US – Gasoline (DS 2), que teve o Brasil e a Venezuela como partes que encaminharam o pedido de consultas. A medida em questão era a chamada “Regra da Gasolina”, oriunda do US Clean Air Act, que estabeleceu padrões para gasolina vendida no mercado americano (métodos diferentes para gasolina doméstica e gasolina importada) a fim de regular a composição e os efeitos da emissão de gasolina para evitar a poluição do ar. Na esfera do painel, decidiu-se que houve lesão ao princípio do tratamento nacional, uma vez que a regulação estabelecia a necessidade de a gasolina estrangeira se adaptar a standards diferentes do que a doméstica. O órgão de apelação modificou o entendimento no sentido de que a medida estava na verdade primordialmente direcionada à conservação de recursos naturais esgotáveis (ar puro), encontrando abrigo no Art. XX (g) do GATT. Entretanto, a medida não foi justificada pelo Art. XX, porque o aspecto discriminatório da medida constituiu uma discriminação injustificada e uma restrição disfarçada (Disguised Restriction) nos termos do chapeau do Art. XX do GATT. No caso Asbestos (amianto) DS 135, que teve o Canadá como parte reclamante, e a França como reclamada, a medida em questão foi o banimento

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do amianto por parte da França. Os produtos em questão eram o amianto importado (e produtos contendo amianto) vs. determinados substitutos domésticos como PVA, celulose e vidro (PCG), fibras (e produtos contendo tais substitutos). O órgão de apelação rejeitou o approach do painel em separar a medida em banimento e exceções, concluindo que o banimento era algo integrado à regulação técnica. Mas o pedido não foi devidamente instruído pelo Canadá. Quanto à questão do tratamento nacional, o órgão de apelação referiu que o Canadá não conseguiu demonstrar a semelhança entre os produtos (likeliness) e, portanto, não provou que a medida era inconsistente com o Art. III.4. O órgão de apelação concluiu, com o painel, que a medida em questão efetivamente protege a “vida humana e a saúde”, e não existiam medidas alternativas razoáveis. A medida atingiu os requisitos do caput do Art. XX, pois não causou discriminação arbitrária ou injustificada. No caso EC – Sardines (DS 231) Peru vs. European Communities (23.10.2002), a medida em questão era uma regulação da Comunidade Europeia estabelecendo padrões de mercado comum para sardinhas em conserva (lata), incluindo a especificação de que apenas produtos preparados da Sardinha Pilchardus poderiam ser vendidos/apresentar selo de “sardinha em conserva”. Os produtos em questão eram duas espécies de sardinhas encontradas em águas diferentes, quais sejam a Sardina Pilchardus Walbaum (que vive no norte do atlântico, mediterrâneo, mar negro) e Sardinops sagax (que vive ao longo da costa do Pacífico Chile e Peru). A medida em questão foi considerada regulação técnica (utilizou-se o entendimento do caso Asbestos). No que se refere à questão do standard relevante, referiu-se que o standard internacional não precisa ser adotado por consenso. Quanto ao ônus da prova, o Peru apresentou provas suficientes de que o standard internacional não era inefetivo ou inapropriado para atender aos objetivos da União Europeia (transparência do mercado, proteção do consumidor, competição justa). O Painel de Arbitragem do Órgão de Solução de Controvérsias concluiu que o regulamento técnico para rotulagem de sardinhas da Comunidade Europeia era inconsistente com as regras da OMC, e, por isso, seria recomendável a sua revisão. Por fim, outro caso importante é o dos Pneus Remoldados (DS 332) (17.12.2007). Aqui, a medida em questão foi (i) Proibição da importação de pneus remoldados (“banimento de importação”); (ii) multas na importação, venda, transporte, estocagem de pneus remoldados; (iii) lei estadual (Rio Grande do Sul) restringindo a venda de pneus remoldados importados; (iv) isenção de pneus remoldados importados de países do Mercosul que não recebiam a aplicação do Banimento de Importação e Multas.

80 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDE Nº 41 – Nov-Dez/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA Nesse contencioso, o governo brasileiro obteve vitória de grande significado. Pela primeira vez, a OMC acatou argumentos ambientais e de proteção à saúde da população. Duas condições, contudo, foram colocadas para uma decisão final: (i) estancar a importação via países do Mercosul, o que pode ser feito por meio de recurso ao artigo 20 do GATT, que acata restrições ambientais ao livre comércio; (ii) e acabar com a indústria de liminares dos importadores, para demonstrar que a lei brasileira de fato não admite a importação. As liminares autorizam a importação de pneus usados sob o falso manto de “matéria-prima para reciclagem”. Além dos casos já abordados, existe um caso emblemático que soma os 3 grandes conceitos que foram expostos ao longo deste artigo, quais sejam concorrência internacional, comércio internacional e sustentabilidade, com foco específico no Brasil. Tratam-se dos mercados de biocombustíveis e de bioenergia, em especial aqueles que possuem a cana-de-açúcar como matéria-prima, que cresce a passos largos no Brasil e no mundo, o que os tornam verdadeira questão estratégica para o País, considerando a vasta produção do vegetal no território nacional e as tecnologias de produção que aqui já foram implementadas. As possibilidades que esses mercados descortinam ao país – se devidamente regulados e incentivados, seja em nível nacional, regional e global – podem tornar a nação líder no setor de combustíveis renováveis, efetuando um contraponto aos combustíveis fósseis, inclusive em nível mundial, além de tornar variada a matriz energética também no setor elétrico, baseado atualmente no potencial hidráulico, o que amenizaria algumas dos gargalos logísticos e de infraestrutura do País, ocasionando o tão esperado crescimento sustentável. Existem pesquisas importantes na área, podendo ser citado o trabalho de Rogério Cezar de Cerqueira Leite, no sentido de aumento de produção e even­tual substituição da gasolina pelo etanol, em escala mundial37, o que ocasionaria, na melhor das perspectivas, a assunção, pelo Brasil, de um papel de destaque na produção de biocombustíveis tão relevante quanto os dos países do Oriente Médio no que toca à produção de petróleo. O caminho, todavia, é longo. Para substituir 10% do consumo planetário de combustíveis fósseis, o Brasil teria de decuplicar a produção de etanol, conforme projeção do Núcleo Inter37 Na entrevista, diz o cientista que “a possibilidade existe, mas é difícil. O Brasil tem condições para ajudar nessa questão. É absolutamente possível substituir o petróleo no mundo. Desenvolvo um projeto que prevê o aumento da produção atual de etanol para substituir 10% da gasolina consumida no mundo. Não é algo para ser aplicado imediatamente, mas de forma progressiva. A previsão é ampliar a produção dos atuais 17 bilhões de litros por ano para 200 bilhões de litros até 2025” (Confederação Nacional do Transporte. Transporte atual. Edição n. 140, a. XII. O próximo passo. Entrevista. 10-12).

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disciplinar de Planejamento Estratégico (Nipe) da Universidade de Campinas38. A demanda já existe, uma vez que países como Argentina, Colômbia, Estados Unidos, Índia, Japão e México já misturam etanol na gasolina. Raquel Rodrigues de Souza39, em importante trabalho acadêmico, no qual analisou as perspectivas para o mercado mundial de álcool automotivo, fez ampla análise do setor, referindo que o mesmo é promissor para o Brasil, maior produtor mundial, considerando os concretos prognósticos de aumento de demanda nacional e internacional, bem como os investimentos que vêm sendo feitos, ocasionando a expansão da rede de infraestrutura de transporte do setor sucroalcooleiro. A fim de corroborar o fato de que o mercado de biocombustíveis necessitará de medidas transfronteiriças, o exemplo a seguir é importante. Os órgãos regulatórios concorrenciais estão sendo acionados tendo em vista fusões e aquisições na área, sendo uma das últimas a aquisição da Ecoenergy pela Copersucar40, o que fatalmente influenciará o fluxo de comércio entre os países envolvidos (Brasil e EUA) e também o maior comprador (União Europeia), trazendo à tona mais uma vez a necessidade da abordagem da matéria na seara internacional multilateral41 em seus aspectos concorrenciais e de comércio exterior. É importante realçar, que, em que pese a inexistência de mandamento da OMC referindo a necessidade de regulação dos biocombustíveis, existe um movimento, liderado pelo Brasil, para qualificá-lo como bem ambiental. Neste caso, poderiam tais bens receber benefícios a fim de se enquadrarem no objetivo geral da economia verde, como mencionado por Joachim Monkelbaan42. Inclusive existem estudos estabelecendo questões relevantes e alternativas jurí-

38 Para que tal cenário se concretizasse, o Brasil teria de plantar 40 milhões de hectares de canaviais. O cenário mais conservador, que dá conta de substituição de 5% da gasolina utilizada no mundo, até 2025, demandaria investimentos de 10 bilhões de reais ao ano, com produção de 100 bilhões de litros/ano, proporcionando 55 terawtts/hora (TWh), um valor de exportação de US$ 30 bilhões, aumento do PIB na ordem de R$ 150 bilhões e aumento de 5,3 milhões de postos de trabalho. 39 Souza, 2007. 40 As fusões e aquisições também estão acontecendo no mercado de biocombustíveis, o que faz com que se movimente também os órgãos e autoridades regulatórias da concorrência. A Copersucar, empresa brasileira, finalizou (pende aprovação regulatória), em novembro de 2012, negociação com a empresa Ecoenergy, dos Estados Unidos. A Copersucar agora é controladora da empresa americana e passara a vender etanol também. naquele mercado. Com essa compra, a Copersucar possui market share de 12%. A capacidade anual total da empresa agora passa a ser de 10 bilhões de litros (2,6 bilhões de galões). A previsão é que em 2017 as empresas ofertem 18 bilhões de litros no mercado. A operação em si já (i) mitiga riscos, uma vez que agora o etanol passa a ser extraído tanto da cana-de-açúcar quanto do milho, ocasionando trocas entre os países; (ii) incrementa relação entre produtores, clientes e fornecedores; e (iii) favorece o ingresso de biocombustível no mercado europeu (Copersucar vira líder mundial no setor de etanol . Jornal do Comércio. Porto Alegre, terça-feira, 6 de novembro de 2012, n. 113, a. 80, p.1) 41 Para apontamentos sobre a necessidade de um framework multilateral para o direito da concorrência, no contexto da OMC, veja-se Mehta e Nayak, 2012. 42 Monkelbaan, 2011.

82 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDE Nº 41 – Nov-Dez/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA dicas para o estabelecimento de um Acordo de Energia Sustentável no âmbito comercial, prelecionado, respectivamente, por Gary Hufbauer e Kisun Kim43 bem como por Matthew Kennedy44. Especificamente em relação à bioenergia e aos biocombustíveis, um estudo da FAO45 refere quais os acordos da OMC que se aplicam à espécie (acordo sobre agricultura, acordo sobre a aplicação de medidas sanitárias e fitossanitárias, acordo sobre barreiras técnicas ao comércio, acordo sobre subsídios e medidas compensatórias) e os tipos de restrições que causarem potencialmente lesão aos princípios e aos acordos da OMC. Jeremy Beer e Stuart Smyth46 elaboram um importante panorama sobre questões legais e regulatórias na seara dos biocombustíveis (subsídios, tarifas e padrões), inclusive interações entre o Protocolo de Cartagena e a OMC e o problema futuro a ser resolvido envolvendo o uso biotecnologia em produtos passíveis de serem utilizados como matéria-prima para a produção de biocombustíveis. Assim, apesar das inúmeras possibilidades de disseminação em nível regional e global, com o atendimento aos ditames da sustentabilidade (ainda que se esteja diante de um conceito multipolarizado) e de uma mudança saudável para a matriz energética do mundo, uma vez que propicia diversificação da vigente matriz energética e incentivos à inovação, existe falta de um marco regulatório que incentive o fluxo de tal mercadoria, apesar da existência de tentativas em nível doméstico. Em referência à regulação doméstica do setor, os aspectos locais que são afetados pela legislação do comércio internacional incluem “tarifas para produtos finais ou matérias-primas, taxas e outras provisões regulatórias, subsídios e outros mecanismos de suporte interno, padrões sanitários e fitossanitários”47. No âmbito da União Europeia, designações técnicas catalogadas sob a nomenclatura de “critérios de sustentabilidade” foram implementadas por meio de duas diretivas, sob a alegação de que o etanol, apesar de ser menos poluente que a gasolina, causa monocultura, pode envolver trabalho escravo, ocasiona aumento do preço dos alimentos etc. Estas medidas causaram polêmica tendo em vista a sua possibilidade de se configurar como barreiras ao comércio vinculadas ao meio ambiente. A questão é relevante e a tendência de regulação e

43 44 45 46 47

Hufbauer e Kim, 2012. Kennedy, 2012. Morgera, Kulovesi e Gobrena, 2009. Beer e Smyth, 2012. Morgera, Kulovesi e Gobrena, 2009.

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conflitos é cada vez mais premente. Os mencionados critérios de sustentabilidade serão analisados no capítulo seguinte, sendo que o estudo culminará com a análise da adequação destes critérios aos acordos e aos princípios vigentes no âmbito da OMC. Apesar das inúmeras possibilidades de disseminação em nível regional e global, com o atendimento aos ditames da sustentabilidade e de uma mudança saudável para a matriz energética do mundo, existem outros interesses em jogo que não estão permitindo um avanço maior. Em 2008 o Brasil aventou a possibilidade de acionar os Estados Unidos na OMC, tendo em vista a existência de altíssimas taxas a fim de recrudescer o consumo deste combustível. Na Europa existe ainda maior resistência ao ingresso do etanol brasileiro. Tal fato pode ser demonstrado por um artigo da Aliança Europeia de Saúde Pública, que inclusive recebe financiamento da Comissão Europeia. Em todo caso existem tratativas para um acordo de livre comércio entre Mercosul e a União Europeia, mas se pode vislumbrar um número importante de barreiras ao comércio vinculadas ao meio ambiente, sob a alegação de que o etanol, apesar de ser menos poluente que a gasolina, causa monocultura, envolve trabalho braçal etc. Trata-se, em realidade, de fricção entre grupos de interesse. A questão é importante e segue sendo discutida. De qualquer forma, o cenário futuro é promissor, existindo projeções que inclusive sinalizam que o mercado global de biocombustíveis, que era de US$ 82,7 bilhões, pode alcançar até US$ 185,3 bilhões em 202148. Inúmeros fatores incentivam a utilização da bioenergia e de biocombustíveis no Brasil e no mundo, e eles podem ser reunidos nos seguintes pontos: (i) crescente aquecimento mundial, que seria diminuído se o etanol fosse adotado mundialmente como combustível alternativo aos fósseis; (ii) aumento no preço do barril de petróleo; (iii) a existência de estudos no sentido de que já atingimos o pico de produção mundial de petróleo, o que ensejará, após, uma redução permanente nas reservas de tal combustível, no aumento de preços e colapso em setores unicamente dependentes desta matriz energética49; (iv) as possibilidades de o etanol ser cotado como commodity, valorizando sua cotação e incentivando investidores; (v) vantagem econômica de produção em relação a outros combustíveis, inclusive se comparado com o etanol do milho, produzido nos EUA; (vi) vantagem estratégica de localização da produção – o 48 Informação obtida junto ao estudo da Pike Reasearch (2011). 49 A afirmação é polêmica, uma vez que os estudiosos do assunto fazem previsões que variam entre si, acerca do efetivo momento em que atingiríamos o pico mundial de produção de petróleo. Trabalhos importantes na área são os de Marion King Hubbert, Matthew Simmons, e James Howard Kunstler. A última previsão, de autoria de Kenneth S. Deffeyes, dá notícia de que teríamos atingido o pico de produção mundial em 25 de novembro de 2005.

84 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDE Nº 41 – Nov-Dez/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA país não é tão conturbado política, militar e socialmente quanto o Oriente Médio, por exemplo; (vii) possibilidade de utilização do plantio da cana-de-açúcar em projetos atrelados ao Protocolo de Kyoto ou a seu sucessor.

CONSIDERAÇÕES FINAIS A título de considerações finais, arrolo quatro pontos principais. O primeiro é que o desenvolvimento sustentável está na agenda nacional, regional e multilateral do mundo, nas mais variadas vertentes; existem normas a seu respeito, como demonstrado, trata-se de valor importante do sistema macro e da superestrutura aos quais estamos inseridos, um dos valores guias do novo século, verdadeiro megatrend50 de nossa época. O segundo ponto é que estes valores também se aplicam à Concorrência e ao Comércio Internacional, tendo em vista possibilidades de restrições ao comércio e à concorrência embasadas na proteção à saúde humana, à biodiversidade, à configuração de uma matriz industrial sustentável etc. Percebe-se assim que comércio internacional e concorrência interagem mutuamente com o desenvolvimento sustentável. O terceiro ponto a ser reforçado é que as barreiras comerciais-ambientais existem e devem ser aplicadas quando justificadas e quando não firam os princípios regentes do comércio e da concorrência internacionais. Não podem ser utilizadas indiscriminadamente, pois podem criar ineficiências – e lesão aos acordos já estabelecidos. Se bem utilizadas, as barreiras podem também “forçar” inovação e implementação de uma matriz industrial sustentável, mas tudo depende dos atores envolvidos e do tratamento dado a países entrantes. É necessário cuidado a fim de que restrições com base no meio ambiente não se configurem como protecionismo verde, ocasionando ineficiências no fluxo de bens e capital. Em quarto lugar, em termos jurídicos e regulatórios, estamos diante de uma questão a ser resolvida por mais de uma instância (unilateral, bilateral, regional, multilateral). O caso concreto é importante bem como a análise caso a caso. Devemos estar prontos para uma evolução interpretativa, para a questão dos conflitos entre jurisdição, dificuldades de implementação etc. As soluções devem ser abertas e construtivas, considerando o direito internacional como state of the art do Direito, sendo necessários mais estudos na área e constante atualização, uma vez que questões que envolvem sustentabilidade não obede-

50 A expressão foi originalmente cunhada por John Naisbitt e foi utilizada para o campo da sustentabilidade por Lubin e Esty (2012).

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cem à lógica do tudo ou nada e devem levar em conta todos os agentes envolvidos. Em suma, no marco da pós-modernidade e do mundo complexo em que estamos inseridos, os aportes de RHUL (1999) podem aclarar ainda que de modo indireto as relações existentes entre concorrência internacional, comércio internacional e sustentabilidade, no sentido de existência de uma coevolução entre tais ramos dentro de um contexto adaptativo movido pelo objetivo de otimização multifocal, em estratégias de inúmeros atores que muitas vezes não são totalmente compreensíveis nem plena ou totalmente identificáveis, conforme observa Kysar (2005).

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