Direitos fundamentais na cooperação jurídica internacional - extradição, assistência jurídica, execução de sentença estrangeira e transferência de presos

Denise Neves Abade

Direitos fundamentais na cooperação jurídica internacional EXTRADIÇÃO, ASSISTÊNCIA JURÍDICA, EXECUÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA E TRANSFERÊNCIA DE PRESOS

2013

n'lI Saraiva Editor~ ~

Sumário

Agradecimentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

Prefácio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

A proposta da obra

21

PARTE PRIMEIRA MODELOS DA INCIDÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NOS PEDIDOS COOPERACIONAIS

1. Definição e terminologia adotada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

2. 3. 4. 5.

Contexto: o imperativo da cooperação jurídica internacional penal Fundamentos da cooperação jurídica internacional penal. . . . . . . Tipologia da cooperação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O desenvolvimento histórico da cooperação e suas espécies. . . . 5.1. Noções Gerais .............. " .. '" .......... '" . . . . ..

31 34 40 47 47

5.2. Extradição. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

5.3. Assistência jurídica internacional em matéria penal. .. . .. . 5.4. Homologação de sentenças penais estrangeiras e transferên-

50

cia de presos ou sentenciados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Os vetores da cooperação jurídica internacional no Brasil: do paradigma do "soberanismo" e desconfiança ao paradigma da integração e reconhecimento mútuo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. Os três paradigmas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

58 58

6.2. O paradigma do soberanismo ou coexistência desigual. . . . . . . .

59

6.3. O paradigma da cooperação interessada. . . . . . . . . . . . . . . . .

62

6.4. O paradigma da confiança e reconhecimento mútuo. . . . . .

63

11

6.5. As névoas: os choques de paradigmas na cooperação envol-

vendo o Brasil no século XXI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

7. Constitucionalização do direito e os direitos fundamentais: a filtragem jusfundamental das relações cooperacionais. . . . . . . . . . .

69

8. Os modos de incidência dos direitos fundamentais nos pleitos cooperacionais: noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

9. A incidência indireta ou mediata dos direitos fundamentais. . . .

86

9.1. A teoria do non-inquiry integral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

9.2. A teoria do non-inquiry mitigada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

9.3. A ordem pública e sua aplicação na cooperação jurídica em

matéria penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

10. A incidência imediata ou direta dos direitos fundamentais. . . . .

107

10.1. Noções gerais: a incidência imediata e a lesão indireta dos

direitos fundamentais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107

10.2. A garantia do conteúdo absoluto: aspectos gerais. . . . . . . .

109

10.3. A garantia do conteúdo absoluto nos processos cooperaci-

onais: elementos de uma doutrina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

118

10.3.1. A lesão indireta dos direitos fundamentais nas re-

lações cooperacionais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

118

10.3.2. O ônus de provar as violações ...............

123

10.3.3. O dever de coligir informações por parte do Esta-

do requerido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

124

10.3.4. O ônus de contestar do Estado requerente. . . . . .

125

10.3.5. O respeito ao conteúdo absoluto como parâmetro

do dever de proteção do Estado requerido. . . . . .

125

10.4. A garantia do conteúdo mínimo de matriz internacional. .

130

11. Nova etapa: a euro-ordem e o reconhecimento mútuo das deci-

sões judiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

145

11.1. A relação entre a integração econômica e a cooperação jurí-

dica internacional em matéria penal . . . . . . . . . . . . . . . . .

145

11.2. Os principais dispositivos normativos e o prinápio do reco-

nhecimento mútuo e da aproximação penal e processual penal

149

11.3. O reconhecimento mútuo das decisões judiciais e a livre

circulação das provas ......... '.' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155

11.4. Os prinápios do reconhecimento mútuo e confiança reá-

proca

ofende~

os direitos fundamentais?

12

168

11.4.1. Os críticos e o caso Darkazanli . . . . . . . . . . . . . . . .

168

11.4.2. A defesa de uma nova etapa da cooperação internacional em matéria penal e o caso Advocaten voar

de Wereld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

184

11.4.3. Releitura das críticas: novo paradigma ma non troppo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

187

12. As críticas: rumo a um modelo constitucionalmente adequado da incidência dos direitos fundamentais nos processos cooperacionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.1. Crítica à incidência mediata dos direitos fundamentais: da teoria do non-inquiry mitigado ao conceito de ordem pública. .

195 195

12.2. Crítica à incidência imediata dos direitos fundamentais "

198

12.3. Confronto entre garantia do conteúdo absoluto e a garantia do conteúdo mínimo de matriz internacional . . . . . . . . . .

205

12.3.1. O acesso do indivíduo de acordo com as teorias de incidência imediata dos direitos fundamentais. . .

206

12.3.2. Garantia de conteúdo absoluto de matriz constitucional e a garantia de conteúdo mínimo de matriz internacional: a pauta de direitos. . . . . . . . . . 12.3.3. A efetividade das decisões. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

207 210

13. O modelo da aplicação imediata articulada dos direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

215

PARTE SEGUNDA A INCIDÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL EM MATÉRIA PENAL NO BRASIL

1. Regulamentação normativa da cooperação jurídica internacional em matéria penal no Brasil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225

2. Os direitos fundamentais previstos nos tratados celebrados pelo Brasil relativos às espécies cooperacionais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

234

2.1. Noções gerais ...................................... "

234

2.2. Os dispositivos dos tratados de extradição. . . . . . . . . . . . . . .

235

2.3. Os dispositivos inseridos nos tratados de assistência jurídica em matéria penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

240

13

2.4. Os dispositivos inseridos nos tratados de transferênda de preso

243

2.5. As leis extravagantes e os anteprojetos. . . . . . . . . . . . . . . . . .

246

3. A invocação dos direitos fundamentais na extradição no Brasil. .

247

3.1. Evolução histórica da extradição: do Império à redemocratização e os paradigmas da cooperação . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

247

3.2. O modelo de inddênda mediata: o juízo de delibação no Brasil

255

3.3. A exigênda da dupla incriminação e adoção da inddênda indireta dos direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

264

3.4. A inddênda indireta da cláusula do tribunal de exceção ..

270

3.5. A inddência indireta genérica: a existência de perseguição no Estado requerente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

272

3.6. A primeira incidência imediata dos direitos fundamentais pelo STF brasileiro e a reação: a Doutrina Rezek. . . . . . . . . .

284

3.7. A consolidação da inddênda imediata dos direitos funêiamentais sem menção à lesão indireta: abrindo às cegas a Caixa de Pandora? ........................................

292

3.8. Novamente a inddênda imediata dos direitos fundamentais: a cláusula do devido processo legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

296

3.9. A vedação da tortura e a questão da confiança no sistemajudicial do Estado requerente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

303

3.10. Entre a incidência indireta e a incidência imediata: uma Torre de Babel de indecisão e imprecisão ., . . . . . . . . . . . . .

306

4. A assistênda jurídica internadonal em matéria penal e seus veículos ........... , .. . . . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . . . . .. . .. . .

309

4.1. A assistência jurídica internacional no Brasil. . . . . . . . . . . . .

309

4.2. O auxílio direto e a incidência imediata dos direitos fundamentais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

315

4.3. O paradigma do reconhecimento mútuo e o exequatur obrigatório: o caso Rivera-Livramento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

322

4.4. A assistênda jurídica internacional e a dupla incriminação

323

4.5. A assistêndajurídica internadonal e a inddênda mediata dos direitos fundamentais: a porta de entrada pela "ordem pública"

326

4.6. Cartas Rogatórias Ativas e os direitos fundamentais: noções gerais ......................... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

327

4.7. As Cartas Rogatórias Ativas e igualdade entre as partes: a Ação Penal 470 e o Caso do Mensalão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

328

4.8. As Cartas Rogatórias Executórias, os direitos fundamentais e a xenofobia judiciária. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

331

4.9. O sigilo bancário .....................................

338

4.10. As medidas cautelares e a ampla defesa: o contraditório diferido ......... '" ........... , ......... '" '" . .. . .. .

341

4.11. Os meios de prova não admitidos no Direito brasileiro: o caso da coleta de sangue manu militari e o depoimento de corréu como testemunha ...............................

344

4.12. O formato ofensivo à ordem pública: interrogatório no Brasil por juiz estrangeiro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

346

4.13. As indefinições sobre a incidência imediata dos direitos fundamentais e a incidência mediata: o caso da "autoridade competente" e o "devido processo legal". . . . . . . . . . . . . . . .

347

4.14. A assistência jurídica e os direitos fundamentais: a nuvem cinzenta da "ordem pública". . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

353

5. A execução de sentença penal estrangeira e o Brasil. . . . . . . . . . . .

354

5.1. Noções gerais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

354

5.2. Sentença estrangeira criminal e sua execução no Brasil: restrições em nome da soberania e os direitos fundamentais. .

357

5.3. A origem dos tratados internacionais de transferência de sentenciados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

358

5.4. A cooperação em prol do indivíduo: a promoção dos direitos dos sentenciados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

360

5.5. O consentimento do sentenciado e dos Estados: o caso Lamont.............................................

361

5.6. Os demais requisitos .................................

362

5.7. O modelo híbrido: pena do Estado remetente e execução (com benefícios) do Estado recebedor. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

363

5.8. O trâmite: a desnecessidade da homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

365

6. A indefinição quanto às teorias sobre a incidência de direitos fundamentais na cooperação no Brasil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

367

6.1. As idas e vindas: a aplicação à la carte dos modelos de incidência dos direitos fundamentais aos pedidos cooperacionais ... " .. " ... " .. " ... '" .... , . . ... . . .. . . . . . . .. . .

367

6.2. O "neoconstitucionalismo à moda brasileira" e os rumos da cooperação jurídica internacional em matéria penal: a interconstitucionalidade e a articulação entre as diferentes ordens jurídicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

370

6.3. Rumo ao modelo da articulação .......................

375

Conclusão. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

379

Referências .......................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

383

16