Distribuição Do Ônus Da Prova No Direito Processual Civil Individual

2014

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL INDIVIDUAL

Márcia Lourenço Rosa

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL INDIVIDUAL Márcia Lourenço Rosa Marcelo Negri Soares (Orientador).

SUMÁRIO: 1. Introdução: 1.1 Conceito e Natureza Jurídica da Prova; 1.2. Conceito de Ônus da Prova; 1.3. Evolução Histórica; 1.4. Direito Romano – 2. Legislação: 2.1. Direito Estrangeiro; 2.2. Direito Nacional – 3. Aspectos Polêmicos e Atuais: 3.1. Divergência Doutrinaria; 3.2. Divergência Jurisprudencial; 3.3. Soluções de Lege Ferenda – 4. Considerações Finais – 5. Bibliografia. RESUMO: O presente artigo versa sobre a Distribuição do Ônus da Prova no Direito Processual Civil Individual, cujo estudo inicial se dará por base das regras contidas no artigo 333, do Código de Processo Civil, onde incumbe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, e, ao réu, os fatos modificativos, extintivos e impeditivos de sua oposição. A teoria base de estudo deste trabalho, visa verificar o afastamento de regras estáticas, impondo o ônus da prova à parte que se encontrar em melhores condições de produzir a prova, podendo o mesmo recair tanto sobre o autor como sobre o réu, dependendo das circunstâncias fáticas e processuais de cada um. A mudança busca uma maior efetividade e instrumentalidade do processo, ensejando, por conseguinte, decisões mais justas e equânimes a cada caso concreto submetido ao Poder Judiciário. PALAVRAS-CHAVE: Processo Civil; Ônus da prova; Modificação do ônus da prova; Distribuição do Ônus da Prova no Processo Civil Individual. ABSTRACT: this article deals with the distribution of the burden of proof in the Individual Civil Litigation whose initial study study will be based on the rules contained in article 333 of the Code of Civil Procedure, which encharges the author the burden of proving the facts of its constituent law, and the burden of provening the facts of its constituent law, and the defendant, the amending, extinctive and impeditive facts of his opposition. The basic theory of study aims to verify the removal of static rules, imposing the burden of proof to the party that is in the best position to produce of proof to the party that is in the best position to produce evidence, and may fall as much about the author as about the defendant, depending on the factual and procedural circumstances of each other. The change seeks for a greater effectiveness and instrumentality of the process, entailing therefore more fair and equable decisions to each specific case submitted to the Judiciary Power. KEY-WORDS: Civil Procedure; Burden of Proof; Modification of the Burden of Proof; Distribution of the Burden of Proof in the Individual Civil Litigation.

1. INTRODUÇÃO

Antes de falarmos sobre ônus da prova, primeiro é necessário esclarecer o que é prova.

1

CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA PROVA

Página

1.1.

O vocábulo prova é de origem latina (probatio) e significa ensaio, verificação, inspeção, razão, aprovação. A palavra prova, no sentido comum, pode ser compreendida como sendo o meio pelo qual se chega à descoberta da verdade. Consoante à lição de Humberto Theodoro Junior, “provar é demonstrar de algum modo à certeza de um fato ou a veracidade de uma informação”. 1 Prova é a comprovação de um fato ou de um direito alegado por alguém. É a forma de demonstrar os fatos ao juiz, permitindo a reconstituição dos fatos ocorridos, isto é, a prova é o elemento que leva o fato ou a certeza de sua ocorrência ao juiz.

2

A lei indica quem deve realizar a produção da prova, orientando as partes a respeito de seus encargos. No entanto, essa regra se dirige principalmente ao juiz nos casos em que o fato litigioso não restar suficientemente provado, já que o nosso sistema não permite o “non liquet” (quer por definição é a possibilidade de recusa dos juízes

em

decidir

determinadas

questões

obscuras

ou

não

disciplinadas

expressamente em lei, e o Direito Brasileiro não permite essa recusa). Nesta situação, portanto, o resultado do processo será desfavorável para a parte que possuía o ônus de provar o fato relevante para o deslinde da causa e não o fez. As provas são imprescindíveis para a solução de todos os litígios, pois é por intermédio destas que o juiz se convencerá das alegações do autor, dando procedência ao pedido, ou então, se convencendo das alegações do réu ou simplesmente não se convencendo das alegações do autor, julgando a ação improcedente. É por meio das provas que as partes demonstram ao juiz a veracidade de suas alegações, a existência ou inexistência de um fato ou acontecimento que

constitutivos de seu direito, e ao réu incube a prova da existência de fatos extintivos,

1

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. Ed. Forense. Rio de Janeiro,

p. 112, 2005. 2

SANTOS, Moacir Amaral. Prova Judiciária no Civil e no Comercial, p. 58, Vol. I.

3

PACIFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O Ônus da Prova no Direito Processual Civil. São Paulo: RT,

p. 77, 2000.

Página

Nos moldes do sistema processual civil, cabe ao autor comprovar os fatos

2

possibilite a conclusão de ter ela, direito a tutela jurisdicional. 3

modificativos ou impeditivos do direito do autor, conforme disposto no artigo 333, I e II, do Código de Processo Civil, respectivamente. 4 A fim de formar a convicção do juiz, o autor tem o encargo de comprovar as suas alegações, vale dizer, deve o autor provar a existência do fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito, sob pena de, assim não agindo, ter sua pretensão rejeitada. 5 A prova é, portanto, fundamental para o processo, pois é com base nas provas produzidas em juízo que o juiz formará o seu convencimento, a fim de proferir a sentença. 6 O demandante tem o encargo de comprovar todas as alegações que amparam o seu direito, e, em contrapartida, o demandado tem a incumbência de provar tudo o que modifique, extinga ou impeça o provimento da pretensão.

1.2.

7

CONCEITO DE ÔNUS DA PROVA

Em relação ao ônus da prova é importante esclarecer que ter "ônus" não significa ter "obrigação". A obrigação nasce do descumprimento de um dever jurídico.

devedor (que tem a obrigação de pagar) e do credor (que tem o direito de receber). 8

4

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. Ed. Forense. Rio de Janeiro,

p. 62, 2005. 5

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. P. 199, Vol. III

6

NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e

legislação extravagante. 9. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, p. 215, 2006. 7

LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, p.

92, 2007. 8

KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Inversão do ônus da prova: regra de julgamento ou de

procedimento? Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 138, p. 278, ago.2006.

Página

existe uma obrigação, é porque existe um direito subjetivo de alguém. É o caso do

3

Quem não cumprir uma obrigação voluntariamente será compelido a prestá-la. Se

As partes não têm, portanto, o dever e muito menos a obrigação de produzir provas, mas tão somente o encargo, de tal sorte que o não cumprimento deste, a risco próprio, acarretará a perda da demanda. Importante atentar-se ao fato de que não são somente as partes que incumbem o ônus da provar, pois deverão também ser extensivos aos litisconsortes. 9 Para os defensores dessa corrente, a regra do ônus da prova somente será utilizada se, ao prolatar a sentença, o julgador constatar que o fato litigioso não foi devidamente provado. Nesta hipótese, deverá ser averiguado a quem incumbia à produção dessa prova e o julgamento será desfavorável para a parte que não se desincumbiu o ônus probatório. 10 O ônus não pressupõe a existência de direito de outrem. Em verdade, o detentor do ônus é quem tem interesse em cumpri-lo, pois, se não o fizer, pode sofrer as consequências. 11 O ônus é, assim, um ato, uma conduta do indivíduo a fim de satisfazer interesse próprio, evitando uma situação de desvantagem. Os efeitos do não cumprimento do ônus reflete na própria pessoa que o descumpriu. 12 O ônus da prova é, pois, o encargo, atribuído a uma das partes, de demonstrar a existência ou inexistência daqueles fatos controvertidos no processo, necessários

Página

4

para o convencimento do juiz. 13

9

LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, p.

90, 2007. 10

LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, p.

62, 2007. 11

ARENHART, Sérgio Cruz. Ônus da Prova e sua modificação no processo civil brasileiro. Revista

Jurídica: Órgão Nacional de Doutrina, Jurisprudência, Legislação e Crítica Judiciária, Porto Alegre: Notadez/Fonte do Direito, n. 343, p. 49, mai.2006. 12

AMARAL SANTOS, Moacyr. Prova judiciária no cível e comercial. 2. ed. São Paulo: Max Limonad,

1955. vol. 5. P. 231. 13

ALVIM, Arruda. Código do Consumidor Comentado. 2 ed., São Paulo: RT, p. 88, 1995.

O ônus é o interesse em oferecer provas. Não se trata de obrigação, na medida em que uma parte pode exigir da outra o seu cumprimento forçado. Convém salientar, por oportuno, que no processo civil regido pelo Código de Processo Civil, portanto, fora da relação de consumo, as partes litigantes têm clareza da distribuição do ônus. Melhor dizendo, os advogados das partes sabem, de antemão, a quem compete o ônus da produção da prova, uma vez que tal encargo está expressamente estabelecido no art. 333 da lei adjetiva.

14

Nesse sentido é o posicionamento de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira: “A expressão ‘ônus da prova’ sintetiza o problema de se saber quem responderá pela ausência de prova de determinado fato. Não se trata de regras que distribuem tarefas processuais (regra de conduta); as regras de ônus da prova ajudam o magistrado na hora de decidir, quando não houver prova do fato que tem de ser examinado (regra de julgamento). Trata-se, pois, de regra de julgamento e de aplicação subsidiária, porquanto somente incidam se não houver prova do fato probando, que se reputa como não ocorrido.” 15 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery também adotam o referido entendimento: “Não há momento para o juiz fixar o ônus da prova e sua inversão (CDC 6º VIII), porque não se trata de regra de procedimento. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza”. 16 Cabe destacar que José Carlos Barbosa Moreira, Cecília Matos, Fabio Tabosa

14

ALVIM, Arruda. Código do Consumidor Comentado. 2 ed., São Paulo: RT, p. 121, 1995.

15

DIDIER JR., Fredie. Direito Processual Civil. 4ª ed., Salvador: JusPODIVM, vol. I, p. 213, 2004.

16

NERY JUNIOR, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e

legislação extravagante. 9ª ed. São Paulo: RT, p. 157, 2006.

Página

Importante colacionar, por fim, a seguinte manifestação jurisprudencial:

5

e Kazuo Watanabe pertencem a essa corrente de pensamento.

“(...) A regra do ônus da prova (art. 333, caput, do CPC) só tem pertinência, como regra de juízo (= regra de decidir), que é, aos casos em que, encerrada a instrução, fique ao julgador dúvida intransponível acerca da existência de fato constitutivo, ou liberatório (...). 17 Segundo De Plácido e Silva a palavra ônus provem do latim “ônus” (carga, peso, obrigação), e no olhar técnico-jurídico, entende-se como sendo todo encargo, dever ou obrigação que pesa sobre uma coisa, ou uma pessoa, em virtude do que está obrigado a respeitá-la ou a cumpri-los. 18 O Brasil adotou o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, como querem outros autores. Neste sistema, o juiz deve apreciar livremente a prova, mas sempre deverá explicitar os motivos determinantes formadores de seu convencimento. 19 Porém não se trata de uma liberdade absoluta, pois o juiz deve aplicar ao caso as normas legais, bem como deixar claro em sua sentença o raciocínio utilizado para chegar àquela decisão. 20

1.3.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Há a necessidade de uma análise histórica sobre ônus da prova para a

Página

sentido a respeito do Direito Romano.

6

compreensão da origem deste instituto, sendo feitas algumas considerações neste

17

______. Julgamento e ônus da prova. Temas de direito processual. 2. série. São Paulo: Saraiva, 1977. 18

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. P. 51, Vol. III

19

PACIFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O Ônus da Prova no Direito Processual Civil. São Paulo: RT,

p. 111, 2000. 20

______. A garantia do contraditório na atividade de instrução. Temas de direito processual. 3. série. São Paulo: Saraiva, 1984.

1.4.

DIREITO ROMANO

No Direito Romano, ocorreram três períodos distintos, sendo eles: legis actiones (ações da lei), per formulas (por formulas) e extraordinaria cognitio (cognição extraordinária). 21 Nos dois primeiros períodos, as decisões emanavam de um cidadão romano denominado iudex e não de um magistrado. Se este entendesse pelo cabimento da tutela era então escolhido o iudex para dar seu parecer. 22 Caso o juiz (árbitro) não formasse a convicção para julgar, tão só pela valoração livre da prova ou das qualidades pessoais das próprias partes, ficaria obrigado a um pronunciamento a favor do réu, fato esse decorrente da falta de provas. Já o período per formulas, ou período de formular, substituiu, pouco a pouco, o primeiro sistema, e por meio da Lei Ebucia e pelas duas Leis Julias, aboliu as ações da lei, sendo os processos realizados por palavras fixas, o que equivalia a fórmulas. Quanto ao ônus da prova, o que de mais significativo ocorreu no referido período foi à possibilidade de se inserir na fórmula, circunstância que acabou desencadeando importante papel no desenvolvimento de um dos princípios do ônus da prova: Que a prova incumbe ao autor. 23 Porém, esse princípio não resolveria todos os casos submetidos a julgamento e os juristas da época começaram a perceber os seus defeitos e a sua insuficiência e a questão do ônus da prova, na época clássica ainda, alcançou maturidade suficiente para não se restringir a este princípio, sendo que um outro critério passou a ser

da fórmula que os obrigasse.

21

SANTO, Victor de. La Prueba Judicial. 2. Ed . Buenos Aires: Editorial Universidad, p. 166, 1994.

22

Idem, p. 150, 1994.

23

Ibidem, p. 204, 1994.

Página

provar em correlação a parte que os tivesse deduzido e independentemente da parte

7

utilizado, o qual consistia na verificação e na individualização dos fatos relevantes a

2. LEGISLAÇÃO

2.1.

DIREITO ESTRANGEIRO

A chamada Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova tem suas raízes fincadas especialmente na Argentina, lá com a denominação de Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas. Naquele país e em outros, como Espanha e Uruguai, vem sendo vastamente difundida e muito bem aceita no meio jurídico, sobretudo no campo da responsabilidade profissional. Tem como principal precursor o jurista argentino Jorge W. Peyrano e com seus ensinamentos introduzimos os primeiros delineamentos do que consiste fundamentalmente esta teoria: "En tren de identificar la categoria de las ‘cargas probatorias dinamicas’, hemos visualizado - entre otras - como formando parte de la misma a aquélla según la cual se incumbe la carga probatoria a quein - por las circunstancias del caso y sin que interese que se desempeñe como actora o demandada - se encuentre en mejores condiciones para producir la probanza respectiva." ROLAND ARAZI, outro renomado doutrinador da Teoria da Prova, corroborando com as ideias emanadas do escólio acima transcrito, ensina que: "Ante la falta de prueba, es importante que el juez valore las circunstacias particulares de cada caso, apreciando quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, así como las razones por las cuales quien tenía la carga de la prueba no la produjo, a fin de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea preturbado por um excesivo rigor formal, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Denota-se que a Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova rompe com as regras rígidas e estáticas da distribuição do "onus probandi" (obrigação de provar o alegado) tornando-as mais flexíveis e dinâmicas, adaptáveis a cada caso

ou extintivo; o importante é que o juiz valore, no caso concreto, qual das partes dispõe das melhores condições de suportar o ônus da prova, e imponha o encargo de provar

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ré; também não interessa a espécie do fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo,

8

especificamente. No dizer dessa teoria, não importa a posição da parte, se autora ou

os fatos àquela que possa produzir a prova com menos inconvenientes, despesas, delongas etc., mesmo que os fatos objetos de prova tenham sido alegados pela parte contrária. Com efeito, se a parte a quem o juiz impôs o ônus da prova não a produzir ou a fizer de forma deficitária, as regras do ônus da prova sobre ela recairão em razão de não ter cumprido com o encargo determinado judicialmente. MIGUEL KFOURI NETO sintetiza didaticamente o dinamismo dessa teoria ora estudada: “as regras que determina a posição da parte litigante - autor ou réu - nos processos, quanto à prova, em geral são imutáveis, ao longo da demanda. No entanto, por decisão do juiz, tais posições podem variar - e o sistema deixa de ser pétreo, para se tornar dinâmico". É indubitável que, à luz da Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova, ao juiz é dada uma maior discricionariedade na avaliação da distribuição das regras desse ônus, colimando gerar um maior entrosamento e colaboração das partes com o órgão jurisdicional, como corolário direto dos princípios da solidariedade, cooperação, boafé, dentre outros. Se ao analisar a lide posta ao seu crivo, o juiz identificar que, pelos mandamentos da lei, o ônus da prova recai sobre a parte mais desprovida, de algum modo, de condições de suportá-lo, a partir deste instante ele deverá mudar as regras de jogo, modificando a distribuição do ônus da prova em benefício daquela parte técnica ou economicamente hipossuficiente. 24

2.2.

DIREITO NACIONAL

Ônus da prova é uma ferramenta e um termo utilizado no Direito usada para definir quem é a pessoa responsável por sustentar uma afirmação ou conceito. O termo especifica que a pessoa responsável por uma determinada afirmação é também

de provas para ser levada em consideração, e quando não oferecidos, essa afirmação

24

SANTO, Victor de. La Prueba Judicial. 2. Ed . Buenos Aires: Editorial Universidad, p. 185, 1994.

25

PESSOA, Flavia Moreira. As regras de repartição do ônus da prova constituem limitação à iniciativa

probatória do juiz no processo civil? Revista Fórum Administrativo - Dir. Público. Belo Horizonte: Fórum, n. 32, out.2003.

Página

O ônus da prova parte do princípio que toda afirmação precisa de sustentação,

9

aquela que deve oferecer as provas necessárias para sustentá-la. 25

não tem valor argumentativo e deve ser desconsiderada em um raciocínio lógico. O problema do ônus da prova surge no momento em que se tenta definir a quem cabe o ônus da prova, e é nessa hora que muitas pessoas se confundem. O risco aqui é atribuir o ônus para a pessoa errada, invertendo assim a lógica do raciocínio e destruindo a sua sustentação. 26 Geralmente, o ônus da prova recai sempre sobre a afirmação primordial, a base de todo o raciocínio lógico, e enquanto essa afirmação não for provada, todo o raciocínio deve ser desconsiderado. 27 Segundo o Código de Processo Civil, ônus da prova é o encargo atribuído pela lei a cada uma das partes de um processo, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 28 O ônus da prova compete a quem acusa. Esse é um princípio processual mundial. Há exceções, claro. No Brasil, por exemplo, admite-se a inversão do ônus da prova em ações movidas por trabalhadores contra empregadores e nas movidas por consumidores contra fornecedores. Sempre cabe às empresas provar que os autores estão errados, uma espécie de proteção à parte mais fraca.

29

Um exemplo clássico é o Código de Defesa do Consumidor, onde esta em

Página

Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), onde em seu artigo 6°A

10

tramitação o Projeto de Lei 6371/2013 aguardando designação do relator da

26

MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. Atualizado por Vilson Rodrigues

Alves. 2. ed. Campinas : Editora Millenium, p. 155, 2000, v. 2. 27

LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais,

p. 62, 2007. 28

ARENHART, Sérgio Cruz. Ônus da Prova e sua modificação no processo civil brasileiro. Revista

Jurídica: Órgão Nacional de Doutrina, Jurisprudência, Legislação e Crítica Judiciária, Porto Alegre: Notadez/Fonte do Direito, n. 188, p. 49, mai.2006. 29

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 5. ed. São Paulo : Malheiros,

p. 87, 2004, v. 2.

diz o momento da sua aplicação: “a inversão do ônus da prova dar-se-á no mesmo despacho que designar a audiência de instrução e julgamento”. 30

3. ASPECTOS POLÊMICOS E ATUAIS

3.1.

DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA

Na dicção do art. 333, do Código de Processo Civil, a distribuição do ônus da prova, regra geral, se dá nos seguintes moldes: incumbe ao autor à prova dos fatos constitutivos de seu direito; e, ao réu, a existência de fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor. 31

Segundo o entendimento clássico, as regras emanadas do artigo sobredito seriam objetivas e fixas, distribuídas de forma imutável pelo legislador. Entretanto, essa visão estática de distribuição do ônus da prova vem sofrendo críticas da doutrina moderna e, felizmente, perdendo forças, visto que essa rigidez muitas vezes dificulta a adequação do regime da prova ao caso concreto. Por exemplo, há situações onde o direito material alegado por uma das partes é difícil, onerosa ou mesmo impossível de demonstração pela mesma. Já para a parte adversa não existem tantos óbices dificultando a produção por ela da prova imprescindível ao deslinde da causa "sub judice". Por tudo isso, a doutrina contemporânea vem pugnando pela flexibilização

deparando-se com nítido desequilíbrio das condições probatórias entre as partes,

Página

motivadamente, decida por adequar a regra de distribuição do ônus da prova ao caso

11

destas regras de distribuição do ônus da prova, no sentido de permitir ao juiz que,

30

DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios. Revista Jurídica,

Porto Alegre: Notadez/Fonte do Direito, n. 280, p. 11, fev.2001. 31

DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução do Código Civil Brasileiro Interpretada. 1ª Ed., Editora

Saraiva, p. 243, 1994.

concreto, determinando que este ônus recaia sobre a parte que dispuser das melhores condições de provar os fatos submetidos a julgamento. 32 Assim sendo, a regra estática de distribuição do ônus da prova, acolhida pelo nosso Código de Processo Civil, notadamente em seu art. 333, vem sofrendo mitigações em prol de uma maior efetividade e instrumentalidade do processo, que são alguns dos estandartes da perspectiva publicista do processo, atual tendência do Direito Processual Civil, capitaneada por Cândido Rangel Dinamarco. Para esta corrente doutrinária, estas regras de distribuição do ônus da prova não devem ser interpretadas como limitadores dos poderes instrutórios do juiz. Ao contrário, defende uma atuação ativa do juiz no âmbito da instrução processual, com o escopo de corrigir eventuais desequilíbrios na produção probatória vislumbrados caso a caso, para, com isso, proferir uma decisão mais justa. 33 Relativo ao tema, fazendo um comparativo, também quanto ao momento da aplicação da inversão do ônus da prova, uma parte os autores entendem ser o momento da prolação da sentença o correto para a aplicação das regras de inversão do ônus da prova, notadamente porque consistem em regras de julgamento e não de procedimento. Pensam assim Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Cândido Rangel Dinamarco, João Batista Lopes, Nelson Nery Junior e outros.

34

E, de outro lado, despontam aqueles que entendem que o juiz não deve aplicar

compartilhado por Antônio Gidi, Luiz Guilherme Marinoni, Eduardo Cambi, Artur Carpes, o próprio Fredie Didier Júnior, dentre outros. 35 32

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. As Relações Processuais. A

Relação Processual Ordinária de Cognição. Tradução J. Guimarães Menegale. Vol. II, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1943, p. 210. 33

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel

Dinamarco. Teoria geral do processo. 22. ed. São Paulo : Malheiros,, p. 155, 2006. 34

CREMASCO, Suzana Santi. A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova – Rio de Janeiro: p. 66,

GZ Ed., 2009. 35

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8. ed. São Paulo : RT,

2004, p. 121 - vol. 21 – Coleção Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN.

Página

legal, mormente no que se refere à garantia do contraditório. Tal entendimento é

12

tais regras diretamente na sentença, pois ofenderia o princípio do devido processo

3.2.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

A questão do ônus da prova sempre foi debate acirrado na doutrina brasileira, principalmente pós código consumerista, quando se incluiu, em seu art. 6°, VIII, a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, mediante a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. 36 A partir daí, surgiu-se o entrave: o ônus da prova, contido no art. 333, do CPC, seria uma técnica de julgamento ou pertenceria ao campo da instrução processual? 37

Por tempos esta questão foi debatida na doutrina e jurisprudência pátrias, dispersando-se a matéria em duas correntes: Uma que trata do ônus da prova como técnica de julgamento, da qual são adeptos João Batista Lopes e Nelson Nery Júnior, que ensina: “[...] o juiz, ao receber os autos para proferir a sentença, verificando que seria o caso de inverter o ônus da prova em favor do consumidor, não poderá baixar os autos em diligência e determinar que o fornecedor faça a prova, pois o momento processual para a produção dessa prova já terá sido ultrapassado”. Pode-se citar,

Os que assim entendem, pugnam pela técnica de julgamento, ou seja, o juiz decidiria pela inversão do momento da sentença, o que não implicaria, de forma

36

NEGRÃO, Theotônio, Gouvêa, José Roberto F. Código de Processo Civil e legislação processual em

vigor. 38. ed. São Paulo : Saraiva, 2006, p. 90.

37

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações

clandestinas. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: p. 76, Ed. RT, 1999. 38

NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e

legislação extravagante. 9. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, p. 157, 2006.

Página

Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 23/06/08. 38

13

ainda, na mesma linha, a jurisprudência firmada no STJ, REsp 949.000/ES, 3ª Turma,

alguma, em cerceamento de defesa, eis que o réu, quando citado em ações envolvendo litígios amparados pelo CDC, já saberia, por previsão legal, da possibilidade de ter de provar a inexistência dos fatos constitutivos do direito autoral. Evitar-se-ia, desta forma o non liquet do Direito Romano. 39 Porém, vozes eloquentes surgiram no sentido contrário, entendendo ser matéria relegada à instrução probatória. Embasam a tese na necessidade da observância do subprincípio da não surpresa, corolário da ampla defesa e contraditório, onde seria incabível a dita inversão somente na sentença, pelo que deveria acontecer em sede de despacho saneador, possibilitando ao réu o recurso contra ele inerente. 40 Assim, aduz Fredie Didier: “[...] deve o magistrado anunciar a inversão antes de sentenciar e em tempo do sujeito onerado se desincumbir do encargo probatório, não se justificando o posicionamento que defende a possibilidade de a inversão se dar no momento do julgamento”. “[...] Reservar a inversão do ônus da prova ao momento da sentença representa uma ruptura com o sistema do devido processo legal, ofendendo a garantia do contraditório.” 41 Depreende-se que, não obstante o entendimento de respeitável doutrina, no sentido de ser o ônus da prova ser técnica de julgamento, devendo, o Juiz, adotar a inversão quando da prolação da sentença, vê-se que se coaduna com os princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório, vedando-se a não surpresa, a tese de ser matéria de instrução, afinal, como o próprio nome diz, estamos ainda na seara do campo probatório, não sendo lídimo adotar a dita inversão em momento diferente do saneamento do processo, quando o Magistrado fixará os contornos da lide e indicará,

Página

14

ou não, a necessidade de aplicação do art. 6°, VIII, do CDC, conforme previsão do art.

39

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O ônus da prova. Revista Jurídica Consulex, Brasília: Editora

Consulex, n. 200, p. 40, mai.2005.

40

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no cpc brasileiro. 4. ed. São Paulo : RT,p. 97, 2005.

41

DIDIER JR., Fredie. Direito Processual Civil. 4ª ed., Salvador: JusPODIVM, vol. I, p. 123, 2004.

331, § 2° e 3°, do CPC, ante a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência da parte consumidora. 42 É o que se denota, ainda, no art. 262, § 1°, do projeto de alteração do CPC, que dispõe, verbis: “a dinamização do ônus da prova será sempre seguida de oportunidade para que a parte onerada possa desempenhar adequadamente seu encargo”. 43

3.3.

SOLUÇÕES “DE LEGE FERENDA”

Aqui trataremos das novas tendências sobre o ônus da prova e o Projeto de Novo Código de Processo Civil. No direito processual civil contemporâneo, é vedado ao juiz declarar o non liquet e, portanto deixar de julgar a causa por ausência de provas suficientes para formar o seu convencimento. Uma vez proposta à demanda, e não havendo ausência de qualquer dos pressupostos para resolução do mérito, inevitavelmente o juiz deverá julgar o pedido procedente ou improcedente, ainda que as partes não tenham aportado material probatório suficiente para o deslinde do feito. 44 Diante disto, é necessário estabelecer regras para que o juiz se paute, no momento de decidir, para saber qual das partes estava onerada a provar o fato mas

produzidas por iniciativa das partes, mas o problema do ônus da prova sempre se põe: qual das partes poderá ser prejudicada por não ter provado certo fato jurídico? 45

42

STJ. Ag 706524. Rel(a).: Min. Teori Albino Zavascki. Data da Publicação: DJ 05.10.2005.

43

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As presunções e a prova. Temas de direito processual. 1. série.

São Paulo: Saraiva, 1977, p. 33. 44

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Ed. RT,, p

154, 2003. 45

SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Breves considerações sobre as regras de distribuição do ônus da prova

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dos poderes instrutórios do juiz ameniza um pouco os efeitos da ausência de provas

15

não se desincumbiu deste ônus processual. É bem verdade que a ampliação moderna

Isto porque, via de regra, o juiz somente se atentará para o onus probandi no momento de julgar o pleito, quando de fato verificará que há ausência de provas para formar o seu convencimento. Em razão disto a lição de Buzaid de que o ônus da prova é regra de julgamento e não de procedimento. 46 É cedido por todos que o CPC adotou a regra de que ao autor caberá provar os fatos constitutivos de seu direito, e o réu os fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito do autor. Em breve síntese, pode-se dizer que a regra geral do processo civil atual é aquela de que quem alega atrai para si o ônus da prova, segundo o art. 333 do CPC. Restam bastante claras duas conclusões decorrentes desse regime probatório: i) trata-se de uma regra estática de distribuição do ônus da prova, pelo qual as partes sabem de antemão quais fatos devem provar no processo; ii) parte-se da premissa de que as partes litigam em condições equânimes de acesso à prova, e portanto são oneradas de modo formalmente equilibrado, sem qualquer compensação substancial, decorrente de uma desigualdade substancial. 47 Contudo, eclodiu, ao longo do tempo, a visão liberal clássica do direito processual civil, pautada em uma falsa premissa de igualdade formal entre os litigantes. Isso, por óbvio, reverberou no campo do ônus da prova, e colocou em cheque a regra acima referida. Em grande parte das demandas o que se nota é um verdadeiro desequilíbrio de forças entre autor e réu, que poderá acarretar, no campo probatório, uma verdadeira impossibilidade de produção da prova que caberia à parte segundo critérios estáticos de fixação do ônus, por força de seu distanciamento e dificuldades concretas de acesso à prova. Em outras palavras, a regra estática do ônus da prova pode comprometer de forma cabal o próprio princípio do contraditório

Há tempos a jurisprudência vem amenizando, em certos setores, o rigor do art. 333 do CPC ao determinar que a ônus da prova recaia sobre a parte que não fez a no processo do trabalho. Revista Síntese Trabalhista. Porto Alegre: Síntese, n. 202, p. 16, abr.2006. 46

AMENDOEIRA JR., Sidney. Poderes do juiz e tutela jurisdicional, cit., p. 113. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, vol. 1, p. 415. 47

48

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil (LGL\1973\5). 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 180-181.

Página

que a ela caberia produzir. 48

16

e da ampla defesa na medida em que impossibilitaria que a parte produzisse a prova

alegação do fato mas que, contudo, tem melhores condições efetivas de produzir certa prova. 49 Nesta evolução paulatina, um dado normativo importantíssimo foi à inserção do art. 6, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, estatuindo normativa que generalizou a denominada inversão do ônus da prova a favor do consumidor, quando a sua alegação for verossímil e for ele hipossuficiente frente ao fornecedor. Em suma, a denominada hipossuficiência do consumidor é o dado que marca um desnível de situação jurídica substancial e processual entre as partes, legitimando, no campo probatório, um tratamento materialmente igualitário que reverta à desigualdade das partes, autorizando que o fornecedor seja onerado a produzir prova sobre fato alegado pelo consumidor. Denomina-se inversão do ônus probatório porque a regra é sempre aquela do ônus estático do art. 333 do CPC, a qual é invertida em benefício da parte hipossuficiente.

50

A ciência processual, contudo, sofreu importantes avanços neste tema, especialmente a partir do surgimento da teoria denominada cargas probatorias dinámicas, desenvolvida na Argentina por Jorge W. Peyrano, que sustenta a necessidade de definição casuística e pontual de qual parte será onerada, segundo as condições de produzir a prova de cada uma delas e também pela proximidade da prova. Essa teoria é fortemente calcada na ideia de desigualdade das partes, e portanto sugere um sistema que as iguale segundo a dinâmica do caso concreto e das peculiaridades probatórios das partes. O sistema proposto, como se vê, rompe com a ideia de ônus estático hoje vigente no atual CPC e sugere um ônus dinâmico. 51

Esta teoria, embora recente, já ganhou forte adesão em vários países, como a

do ônus da prova o juiz observe as peculiaridades das partes quanto à disponibilidade

17

e facilidade na produção das provas, e também no Brasil, onde, além da expressão

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Espanha, que no art. 217 da Ley de Enjuiciamiento Civil determina que na aplicação

49

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 323-324.

50

ALVIM, Arruda. Código do Consumidor Comentado. 2 ed., São Paulo: RT, p. 90, 1995.

51

ECHANDÍA, Hemando Devís - Teoria General de la Prueba Judicial, 3.ª ed., B. Aires, Zavalia, 1974.

adoção da teoria do ônus dinâmico da prova no então projeto de Nova Lei de Ação Civil Pública, hoje arquivado na Câmara dos Deputados, atualmente é o sistema proposto pelo PL n. 166/10 de Novo Código de Processo Civil. 52

Sobre tais propostas, destaca-se o parágrafo 1° do art. 11 do PL n. 5139/09 sobre a ação civil pública, o qual estabelece que "Sem prejuízo do disposto o artigo 333 do CPC, o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou a maior facilidade em sua demonstração." 53

Já em relação ao Projeto de Novo CPC, prevê o art. 358 que "Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la. § 1º Sempre que o juiz distribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto no art. 357, deverá dar à parte oportunidade para o desempenho adequado do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A inversão do ônus da prova, determinada expressamente por decisão judicial, não implica alteração das regras referentes aos encargos da respectiva produção."

Em outra passagem, no artigo 7º o PL n. 166/10 assevera que "É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório".

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processual civil brasileiro. 54

18

Eis a proposta de adoção, de lege ferenda, do ônus dinâmico da prova para o direito

52

CHIOVENDA, Giuseppe - Principii di Diritto . Processuale Civile, Nápoles, Jovene, 1965.

53

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Ed. RT, p

80, 2003.

54

Novo Projeto do Código de Processo Civil, projeto de lei n° 166/2010.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao final do presente trabalho podemos apresentar as seguintes conclusões: O Código de Processo Civil vigente, baseado em uma visão estática, estabelece que ao autor caberá o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. O processo, contudo, é dinâmico, não devendo o ônus da prova ser fixado de forma estática, sustentando-se uma teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova. A concepção dinâmica da distribuição do ônus da prova, em razão da mobilidade que apresenta de se adequar aos casos concretos, se revela como garantia do princípio da efetividade da tutela jurisdicional, tendo ingressado no direito brasileiro através da jurisprudência. A responsabilidade civil objetiva reflete na atividade probatória, através das presunções e inversão do “onus probandi”, sendo um mecanismo que auxilia a tutela da parte mais vulnerável.

5. BIBLIOGRAFIA

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Página

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