Do princípio da não-discriminação no comércio internacional: a cláusula de nação mais favorecida e a obrigação de tratamento nacional

DO PRINCÍPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO NO COMÉRCIO INTERNACIONAL: A CLÁUSULA DE NAÇÃO MAIS FAVORECIDA E A OBRIGAÇÃO DE TRATAMENTO NACIONAL Michael Nunes Lawson 1.

UMA NOVA ORDEM PARA O COMÉRCIO INTERNACIONAL Objetivando a reconstrução da ordem econômico-financeira mundial, abalada com a

2ª Guerra Mundial, teve lugar a Conferência de Bretton Woods, em 1944, da qual resultou a criação do Fundo Monetário Internacional (FMI) e do Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento (BIRD), mais conhecido como Banco Mundial. A essas duas instituições coube, respectivamente, o estabelecimento de uma certa disciplina nas políticas monetárias dos Estados-Membros, e a aceleração dos processos de reconstrução das economias européias1. O terceiro elemento desse tripé seria a Organização Internacional do Comércio (OIC), que teria por escopo regulamentar e promover a liberalização do comércio internacional, a qual, contudo, não saiu do papel, tendo em vista a oposição do Congresso americano em aprovar a Carta de Havana, seu documento constitutivo. A necessidade do estabelecimento de (novas) regras para o comércio internacional fez com que o conteúdo da Carta de Havana relativo a política comercial fosse retomado, de modo que, em data de 30/10/1947, foi firmado por 23 países o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT), que passou a regulamentar o comércio de bens entre as Partes-Contratantes2. Vemos nesses esforços o firme propósito de configuração de uma nova ordem, e, no caso específico do GATT, de uma ordem para o comércio internacional. A necessidade de 1

NETO, José Cretella. Direito Processual na Organização Mundial do Comércio, OMC: casuística de interesse para o Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 15-16. 2 O GATT, firmado em 1947, almejava, sobretudo, a diminuição de barreiras ao comércio de bens. À medida que novas necessidades regulatórias foram aparecendo, o GATT foi sendo aprimorado por uma série de entendimentos e novos acordos. Não obstante as Partes-Contratantes atuarem, por vezes, como organização internacional “de fato” (ex. quando o sistema de solução de controvérsias era acionado), a natureza jurídica do GATT era contratual. A Organização Mundial do Comércio (OMC), por sua vez, é, como próprio nome faz certo, uma organização internacional, representando, portanto, um aprimoramento com relação ao sistema do GATT. Fazer parte da OMC implica aderir, obrigatoriamente, aos acordos multilaterais sobre o comércio de bens, sendo o principal deles o GATT, ao GATS – Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços, e ao TRIPS – Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio, bem como ao ESC – Entendimento Relativo às Normas e Procedimentos sobre Solução de Controvérsias. Essa nova sistemática contrasta com o chamado “GATT à la carte”, onde os países podiam escolher a que acordos aderir.

reerguimento das economias nacionais, sobretudo as européias, destruídas pela guerra, passava pela expansão do comércio, que era tido, ademais, como um meio de garantir a paz. Tal ato racional de escolha, ou seja, o reconhecimento da liberalização e expansão do comércio como almejadas, em detrimento do protecionismo, excluía do cenário do comércio internacional os tratamentos preferenciais, em que um parceiro comercial era favorecido às expensas dos demais. Nesse contexto, a igualdade de tratamento surge como valor a ser perseguido, opção valorativa que tomou feição jurídica no GATT em princípio conformador da nova ordem para o comércio internacional: o princípio da nãodiscriminação. Essa opção pelo livre comércio, ou pela não-discriminação no comércio internacional, que no GATT recebeu moldura jurídica, é realçada na medida em que, na época, não havia a concepção de que um único Direito Internacional Econômico deveria regular a vida econômica internacional, situação que viria a se agravar com a Guerra Fria3. A cláusula de nação mais favorecida e a obrigação de tratamento nacional, que abordaremos abaixo, nada mais são do que instrumentos de concretização do princípio da não-discriminação. Embora as duas regras, dentro dos Acordos da OMC, também sejam encontradas no campo dos serviços (Acordo Geral sobre Comércio de Serviços – GATS) e de propriedade intelectual (Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio – TRIPS), estaremos aqui nos atendo às mesmas consoante tradicionalmente formuladas, para o comércio de bens. 2.

CLÁUSULA DE NAÇÃO MAIS FAVORECIDA

2.1.

Contornos gerais

3

LAFER, Celso. A OMC e a Regulamentação do Comércio Internacional – Uma Visão Brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 20-22. O autor afirma que, do fim da 2ª Guerra à queda do Muro de Berlim, o sistema internacional caracterizou-se pela polarização, Norte/Sul e Leste/Oeste, que redundava em diversidade de valores, principalmente de como organizar a vida em sociedade. No campo econômico, esses “conflitos de concepção” são responsáveis por múltiplas definições do direito econômico: (i) Direito do planejamento estatal, tal qual ocorria na União Soviética e nos seus satélites, em que o Estado era o ator essencial da vida econômica. Sua expressão internacional era o COMECON, que administrava o comércio entre os Estados através de metas quantitativas preestabelecidas. (ii) “Droit des Affaires” (Direito dos Negócios), onde os principais atores econômicos eram as pessoas físicas e jurídicas atuantes no mercado, modelo que, no plano internacional, era enquadrado na moldura do GATT. (iii) Conjunto de normas que buscavam a harmonia da ação do Estado com o funcionamento do mercado, nas chamadas “economias mistas”, com vistas a garantir o desenvolvimento econômico. No plano internacional, essa visão se refletiu nos acordos intergovernamentais sobre produtos de base, tais como o café, e a UNCTAD, que, reconhecendo as falhas do mercado, inseriram na agenda internacional o tema da redistribuição de riqueza, segundo critérios de justiça e eqüidade.

A cláusula de nação mais favorecida, inscrita no artigo I do GATT, estabelece que toda Parte-Contratante deve dispensar às demais Partes-Contratantes tratamento não menos favorável àquele dispensado aos produtos de qualquer outro país. Nas palavras de JACKSON, “in the GATT the MFN obligation calls for each contracting party to grant to every other contracting party the most favorable treatment that it grants to any country with respect to imports and exports of products”4. Na medida em que o tratamento de nação mais favorecida torna obrigatória a extensão de qualquer concessão comercial a todas as Partes-Contratantes, funciona como alicerce do sistema inaugurado com o GATT, pois promove a liberalização do comércio de forma generalizada – natureza multilateral do sistema – e em bases igualitárias – todos gozarão da liberalização na mesma medida. Devemos considerar a cláusula, ademais, como conformadora do novo paradigma de expansão do comércio, uma vez que, abandonando requisitos de reciprocidade até então observados, as Partes-Contratantes optaram por inserila no Acordo de forma incondicional. Nesse sentido, anotou IMHOOF: “Par rapport à la notion classique de la clause, la généralisation est également illustrée par le fait que les concepts de clause conditionnelle ou inconditionnelle, de clause unilatérale ou réciproque, ainsi que toutes autres restrictions possibles à son jeu, qui étaient connues avant la création du GATT, sont abandonnées”5. 2.2.

Aplicação da cláusula e reflexão acerca das suas (teóricas) vantagens Na sua aplicação, a cláusula de nação mais favorecida pode se apresentar de dois

modos, condicional e incondicional. O primeiro requer que, para que o tratamento mais favorável seja dispensado a determinado parceiro comercial, este deverá oferecer, em contrapartida, alguma concessão comercial. O segundo é o modelo adotado no GATT, em que não há necessidade de contrapartida. JACKSON apresenta uma variação da cláusula, durante a vigência do GATT de 1947, que denominou de “code conditional”. Com a Rodada Tóquio (1973-79) foi concluída uma série de acordos, denominados “codes” ou “side agreements”, abrangendo barreiras não-tarifárias ao comércio, como subsídios e

4

JACKSON, JOHN H. The World Trading System – Law and Policy of International Economic Relations. 2nd. ed. Cambridge: MIT, 1999, p. 157.

barreiras técnicas. A fim de evitar que os países que não se tornaram signatários de tais acordos gozassem de seus benefícios, direito que poderia ser reclamado por força da cláusula de nação mais favorecida, foi estipulado que a mesma não se aplicaria aos “side agreements”. Essa situação restou superada com o advento da OMC, vez que todos os acordos, à exceção daqueles do Anexo 46, são obrigatórios a todos os membros7. Importa verificar, ainda, dificuldades surgidas na aplicação da cláusula. Estabelece o artigo I do GATT que: “[...] any advantage, favour, privilege, or immunity granted by any contracting party to any product originating in or destined for any other country shall be accorded immediately and unconditionally to the like product originating in or destined for the territories of all other contracting parties”. (grifamos)

Em primeiro lugar, é problemática a denominação do que seja “like product” (produto similar), visto que a classificação tarifária freqüentemente dá azo a interpretações variadas, e, portanto, as autoridades alfandegárias podem conduzi-la com o intento de promover discriminação. Conquanto seja permitido diferença de tratamento quando, de modo objetivo, se conclua que as características dos bens são diferentes, é vedado, para fins de classificação tarifária, e conseqüentemente para concessão do tratamento de nação mais favorecida, diferenciar produtos importados em critérios outros que não as características mesmas dos bens8. Nesse ponto, a tendência dos painéis tem sido interpretar restritivamente a expressão “like product”9. A outra discussão diz respeito à definição da origem dos produtos. O GATT não apresenta critério inequívoco para a solução do problema, deixando muito à razoabilidade dos países importadores, lacuna que não foi preenchida com o Acordo sobre Regras de Origem negociado na Rodada Uruguai10. Dois critérios têm sido tradicionalmente 5

Apud in SABA, Sérgio. Comércio Internacional e Política Externa Brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 80. 6 São eles: Acordo sobre Comércio de Aeronaves Civis; Acordo sobre Compras Governamentais; Acordo Internacional sobre Produtos Lácteos; Acordo Internacional sobre Carne Bovina. 7 JACKSON, ibid., p. 162. 8 Id., ibid., p. 172 9 WTO. Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy. The Fundamental WTO Principles of National Treatment, Most-Favoured-Nation Treatment and Transparency. 14 April 1998. WT/WGTCP/W/114, § 48. 10 JACKSON, ibid., pp. 167-169; COSTA, Lígia Maura. OMC – Manual Prático da Rodada Uruguai. São Paulo: Saraiva, 1996, pp. 78-81.

utilizados. O primeiro é baseado no princípio da “transformação substancial”, de acordo com o qual, como a própria denominação deixa antever, o produto é atribuído ao país exportador somente se uma transformação substancial do bem tenha ocorrido no seu território. Parâmetro comumente utilizado é que tenha havido, no país exportador, transformação tal do bem que sua classificação tarifária tenha sido alterada. O segundo critério leva em conta o “valor adicionado” ao produto, ou seja, somente será considerado originário do país exportador o bem que, naquele território, tenha sido objeto de determinada adição de valor. Exceções de diversas ordens ao tratamento de nação mais favorecida são permitidas no âmbito do Acordo Geral, como aquelas previstas no artigo XX do GATT, as chamadas “exceções gerais” (medidas que visam à proteção da moral, à manutenção da ordem pública etc.), e as que dizem respeito a uniões aduaneiras e zonas de livre comércio, autorizadas pelo artigo XXIV. JACKSON chega a afirmar que cerca de 25% do comércio internacional flui sob alguma forma de regime discriminatório11. As vantagens teóricas da cláusula de nação mais favorecida, de que todos os Estados gozarão da liberalização do comércio em bases igualitárias, não resistem à realidade do comércio internacional de que os Estados possuem diferenças em termos de desenvolvimento. LAFER observa que um dos pressupostos da cláusula, de que a liberalização do comércio internacional traz reais vantagens econômicas para todos os países envolvidos, não é correto do ponto-de-vista dos países subdesenvolvidos, que acabaram na periferia do sistema por não serem grandes produtores nem grandes consumidores dos itens negociados no GATT12. Em verdade, o tratamento de nação mais favorecida, ao garantir tão-somente a igualdade formal dos Estados, não satisfaz as necessidades dos países menos desenvolvidos, que têm buscado desde o advento do GATT a inclusão de normas que compensem as suas desvantagens, promovendo a igualdade real. No âmbito do GATT, tais esforços resultaram, por exemplo, no documento entitulado “Differential and More Favorable Treatment, Reciprocity and Fuller Participation of Developing Countries”13, também conhecido como “Enabling Clause”, que autorizou

11

JACKSON, ibid., p. 163. LAFER, Celso. Comércio e Relações Internacionais. São Paulo: Perspectiva, 1997, pp. 15-16. 13 Decision of 28 November 1979 on “Differential and More Favorable Treatment, Reciprocity and Fuller Participation of Developing Countries”, GATT, BISD 26S/203. 12

sistema de preferências tarifárias ao comércio com e entre países em desenvolvimento, derrocando a obrigatoriedade do tratamento de nação mais favorecida. Numa perspectiva mais ampla, essa militância dos países ditos do Sul tomou corpo na UNCTAD, surgida com o propósito de contestar e criar alternativas ao sistema de comércio internacional instituído com o GATT. 3.

OBRIGAÇÃO DE TRATAMENTO NACIONAL

3.1.

Propósito da Obrigação Como a cláusula da nação mais favorecida, a obrigação de tratamento nacional é

decorrente do princípio da não-discriminação, que orienta as relações comerciais no âmbito da OMC. Se a cláusula de nação mais favorecida estabelece que não deve haver discriminação entre países, ou seja, que toda e qualquer concessão comercial de um país membro deve se estender a todos os demais, o princípio do tratamento nacional estipula que não deve haver discriminação entre produtos, de modo que, uma vez no mercado do país importador, o produto importado não esteja sujeito a condições que o coloquem numa posição de desvantagem competitiva. Ou, como a própria denominação do princípio deixa claro, que o tratamento dispensado ao produto importado seja o mesmo dispensado ao produto nacional. O princípio vem insculpido no artigo III do GATT. Quando da negociação original do GATT, em 1947, as tarifas alfandegárias eram vistas como o principal entrave ao comércio internacional de bens, motivo pelo qual o acordo visou, sobretudo, à sua diminuição. O pano de fundo do princípio do tratamento nacional seria garantir que a liberalização comercial obtida na fronteira, com a diminuição das tarifas, não fosse frustrada por medidas internas que favorecessem os produtos nacionais em detrimento dos estrangeiros. 3.2.

Aplicação A regra do tratamento nacional tem como beneficiários os produtos dos outros

Países-Membros, e se aplica a ampla gama de medidas governamentais, consoante artigo III, parágrafo 1º, do GATT:

“The contracting parties recognize that internal taxes and other internal charges, and laws, regulations and requirements affecting the internal sale, offering for sale, purchase, transportation, distribution or use of products, and internal quantitative regulations requiring the mixture, processing or use of products in specified amounts or proportions, should not be applied so as to afford protection to domestic production”.

Em se tratando da aplicação da regra do tratamento nacional, dificuldade surge quando a medida governamental questionada não é explicitamente discriminatória, porém acaba por favorecer a produção nacional em detrimento da estrangeira. O desenvolvimento do comércio internacional a partir de 1947, enfocando principalmente as barreiras tarifárias, contribuiu para o surgimento dessas formas implícitas de discriminação. A respeito, afirma JACKSON que “under the GATT it can be strongly argued that even though a tax (or regulation) appears on its face to be nondiscriminatory, if it has an effect of affording protection, and if this effect is not essential to the valid regulatory purpose (as suggested in Article XX), then such tax or regulation is inconsistent with GATT obligations”14. Exemplo notório de discriminação implícita diz respeito às barreiras técnicas ao comércio, ou seja, exigências técnicas que os países importadores impõem aos produtos importados, com o fito de colocá-los em desvantagem competitiva vis-à-vis a produção nacional. Regulamento que exigisse, por exemplo, que em embalagens de produtos importados constasse tão-somente a língua do país importador, ao invés de duplicidade de línguas, o que é comum na prática do comércio por razões de economia, estaria em desacordo à obrigação de tratamento nacional. A disseminação do uso de barreiras técnicas ao comércio culminou com a negociação de um acordo na Rodada Tóquio, aprimorado com o Acordo sobre Barreiras Técnicas ao Comércio, resultado da Rodada Uruguai. O Acordo sobre Aplicação de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias, por sua vez, regulamenta exigências técnicas no campo da agricultura e produtos alimentares. Vale mencionar, ainda, a principal exceção à obrigação de tratamento nacional, qual seja, as compras governamentais. Essa importante fonte de negócios, por falta de consenso, acabou afastada das disciplinas do GATT, havendo hoje no âmbito da OMC acordo opcional que regula a matéria.

4.

CONSIDERAÇÕES FINAIS A cláusula de nação mais favorecida e a obrigação de tratamento nacional, regras

jurídicas inscritas, respectivamente, nos artigos I e III do GATT, se afiguram como instrumentos para tornar efetivo o princípio da não-discriminação no comércio entre Estados. Enquanto a primeira tem por escopo promover a não-discriminação entre parceiros comerciais, bem como, por estar inserida no GATT na modalidade incondicional, propiciar a liberalização generalizada do comércio, a segunda objetiva promover a não-discriminação entre produtos nacionais e importados. Conforme observado, na sua aplicação as duas regras têm dado azo a manipulação por parte dos governos como meio de legitimar interesses protecionistas. A inserção das duas regras no Acordo visou à conformação do novo paradigma do comércio internacional, o livre comércio, através da diminuição generalizada das barreiras e do tratamento igualitário de todos os parceiros. Num contexto de igualdade de condições de competição, por óbvio que o agente mais eficiente economicamente sempre levará vantagem. Assim, se considerarmos que existem diferenças entre os países em termos de desenvolvimento econômico, temos que concluir, a partir da perspectiva dos países em desenvolvimento, pela insuficiência do princípio da não-discriminação consoante positivado nos artigos I e III do GATT, vez que consagra igualdade meramente formal.

14

JACKSON, ibid., p. 217.