Dos limites à vigilância eletrónica nas Fontes do Conselho da Europa e da União Europeia
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Dos limites à vigilância eletrónica nas Fontes do Conselho da Europa e da União Europeia
Manuel David Masseno 1
Dos limites à vigilância eletrónica
1 – um Pré-entendimento
no contexto da Sociedade da Informação e na Europa, o foco tem estado na retenção e acesso a dados pessoais, sobretudo aos metadados, daí a relevância nuclear da Jurisprudência como a resultante do Acórdão de 4 de dezembro de 2008, P. 30562/04 & 30566/04 - S. e Marper c. Reino Unido, do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, ou do Acórdão de 8 de abril de 2014, C-293/12 e C594/12 - Digital Rights Ireland, do Tribunal de Justiça da União Europeia já o controle direto e em tempo real, até pela sua intrusividade, está apenas prevista para finalidades de prevenção e combate ao Crime, sobretudo da Criminalidade Organizada, incluindo o Terrorismo, com incidência na Privacidade stricto sensu, mas também merece atenção 2
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2 – no Conselho da Europa
antes de mais, releva a Convenção de Budapeste sobre o Cibercrime, de 23 de novembro de 2001
admite tanto a recolha em tempo real de dados relativos ao tráfego (Art. 20.º) quanto a interceção de dados relativos ao conteúdo (Art. 21.º) sempre com as salvaguardas impostas pelos instrumentos internacionais de proteção dos Direitos Humanos, em especial a Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 4 de novembro de 1950, e o Princípio da Proporcionalidade (Art. 15.º) e sem esquecer o sentido da Convenção n.º 108, de 28 de Janeiro de 1981, sobre a proteção das pessoas relativamente ao tratamento automatizado de dados de carácter pessoal 3
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em especial, pela garantia de efetividade que lhe é garantida, releva o Art.º 8.º (Direito ao respeito pela vida privada e familiar) da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (em linha com o disposto no Art.º 12.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem):
“1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência. 2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infrações penais, a proteção da saúde ou da moral, ou a proteção dos direitos e das liberdades de terceiros.” 4
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neste sentido, surge o Acórdão Zakharov, P. 47143/06, de 4 de dezembro de 2015, do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem:
“The Russian legal provisions governing interceptions of communications do not provide for adequate and effective guarantees against arbitrariness and the risk of abuse which is inherent in any system of secret surveillance, and which is particularly high in a system where the secret services and the police have direct access, by technical means, to all mobile telephone communications [e] the authorisation procedures are not capable of ensuring that secret surveillance measures are ordered only when 'necessary in a democratic society’.”
e deu lugar a uma Lei, votada pela Duma no próprio dia, declarando o Acórdão de quo nulo, na sequência de um Acórdão do Tribunal Constitucional da Federação Russa, de julho de 2015, declarando a supremacia da respetiva Constituição sobre a Convenção Europeia dos DH… 5
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2 – na União Europeia
assim, cumpre referir o Programa europeu em matéria de segurança (COM(2015) 185 final, de 28 de abril):
é recoloca a tónica no respeito pelos Valores inerentes a Sociedades Abertas, nomeadamente ao Princípio do Estado de Direito e aos Direitos enunciados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, limitando as restrições aos critérios de necessidade e proporcionalidade e incluindo as devidas garantias de controle jurisdicional (Art.º 52.º n.º 1)
no mesmo sentido, temos a disciplina da EU UIC - Unidade de Identificação de Conteúdos na Internet, da Europol, que integra garantias de proteção dos dados pessoais (Art.ºs 24 a 46.º do Regulamento (UE) 2016/794 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2016, que cria a Agência da União Europeia para a Cooperação Policial (Europol)) 6
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assim como, na recentíssima Diretiva (UE) 2017/541 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março de 2017, relativa à luta contra o terrorismo (Art.ºs 21.ºe 23.º) relevando, sobretudo, o disposto no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia:
“1. Todas as pessoas têm direito à proteção dos dados de carácter pessoal que lhes digam respeito. 2. O Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário, estabelecem as normas relativas à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelas instituições, órgãos e organismos da União, bem como pelos Estados-Membros no exercício de atividades relativas à aplicação do direito da União, e à livre circulação desses dados. A observância dessas normas fica sujeita ao controlo de autoridades independentes.” (Art.º 16.º) 7
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bem como, na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia:
“1. Todas as pessoas têm direito à proteção dos dados de carácter pessoal que lhes digam respeito. 2. Esses dados devem ser objeto de um tratamento leal, para fins específicos e com o consentimento da pessoa interessada ou com outro fundamento legítimo previsto por lei. Todas as pessoas têm o direito de aceder aos dados coligidos que lhes digam respeito e de obter a respetiva retificação. 3. O cumprimento destas regras fica sujeito a fiscalização por parte de uma autoridade independente.” (Art.º 8.º)
e também
“Todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações.” (Art.º 7.º) 8
Dos limites à vigilância dos cidadãos sendo ainda certo que: “1. Qualquer restrições ao exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respeitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades. Na observância do princípio da proporcionalidade, essas restrições só podem ser introduzidas se forem necessárias e corresponderem efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União, ou à necessidade de proteção dos direitos e liberdades de terceiros. […] 2. Na medida em que a presente Carta contenha direitos correspondentes aos direitos garantidos pela Convenção europeia para a proteção dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais, o sentido e o âmbito desses direitos são iguais aos conferidos por essa convenção, a não ser que a presente Carta garanta uma proteção mais extensa ou mais ampla. Esta disposição não obsta a que o direito da União confira uma proteção mais ampla.” (Art.º 52.º) 9
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embora cronologicamente anterior, nestas Fontes constitucionais assenta um micro-sistema: antes, centrado na Diretiva 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de outubro de 1995, relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados agora, reformulado no Regulamento 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados)
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no que se refere à Jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, podemos apontar, sobretudo:
em primeiro lugar, como ponto firme, a inviabilidade da monitorização por parte de privados, mesmo estando em causa a prossecução de direitos seus (o Acórdão de 29 de Janeiro de 2008, C-275/06 - Promusicae, corroborado pelos Acórdãos de 24 de novembro de 2011, C-70/10 - Scarlet Extended, e de 16 de fevereiro de 2012, C-260/10 - Netlog) relativamente aos Poderes Públicos, até por maioria de razão, será necessário tomar em conta o sentido dos Acórdãos relativos ao tratamento de metadados (o Acórdão Digital Rights Ireland, de 2014, completado pelo Acórdão de 21 de dezembro de 2016, C-203/15 - Tele2 Sverige, e delimitado pelo Acórdão de 19 de outubro de 2015, C-582/14 - Breyer)
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e, sobretudo, temos o Acórdão de 6 de outubro de 2015, C-362/14 – Schrems:
“[92] a proteção do direito fundamental ao respeito da vida privada a nível da União exige que as derrogações à proteção dos dados pessoais e as suas limitações operem na estrita medida do necessário [mas] [93] não é limitada ao estritamente necessário uma regulamentação que autoriza de modo generalizado a conservação da totalidade dos dados pessoais de todas as pessoas cujos dados foram transferidos da União para os Estados Unidos sem que esteja previsto um critério objetivo que permita delimitar o acesso das autoridades públicas aos dados e a sua utilização posterior para fins precisos, estritamente limitados e suscetíveis de justificar a ingerência que tanto o acesso como a utilização desses dados comportam [e] [94] Em particular, uma regulamentação que permita às autoridades públicas aceder de modo generalizado ao conteúdo das comunicações eletrónicas deve ser considerada lesiva do conteúdo essencial do direito fundamental ao respeito da vida privada, tal como é garantido pelo artigo 7.° da Carta.” 12
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