EL SER HUMANO (NO NACIDO)

UN CONCEBIDO PERO NO NACIDO, EL SER HUMANO INVISIBILAZADO POR LA HUMANIDAD.






JAIRO ANDRÉS CORTÉS TORRES.
ESTUDIANTE












Dr. ALEXANDER AVILA MARTINEZ.
DOCENTE INVESTIGADOR.



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UNIVERSIDAD DEL TOLIMA.
FACULTAD DE CIENCIAS HUMANAS Y ARTES.
ESPECIALIZACIÓN EN DDHH Y COMPETENCIAS CIUDADANAS.
IBAGUÉ
2015


INTRODUCCIÓN.

A lo largo de la vida de un ser humano, los ordenamientos jurídicos han propendido por la protección de las diferentes necesidades que a lo largo de nuestro paso por el mundo fenoménico se ha podido evidenciar como susceptible de protección por parte de las ciencias jurídicas, dado el comportamiento de los seres humanos en comunidad, es por eso que se pretende por parte de los gobiernos hacer extensivo a la mayoría seres vivos, una serie de prerrogativas que permitan protección que los salvaguardarse de todo aquello que les amenaza en su existencia y en sus bienes.
Ahora bien, respecto de los ejes problemáticos planteados en el seminario que origina este trabajo, este escrito pretende responder al referente teórico planteado en clase, así "¿Cómo el ser humano se abre espacio para el ejercicio de la otredad?" y para ello partiremos desde la expresión de la existencia del ser humano desde el punto de vista biológico, desdeñando de entrada un fenómeno que ha pasado desapercibido a lo largo de la historia de la humanidad y que pretendemos deslindar y revelar de manera sucinta pero puntual en el ejercicio jurídico, social, político y filosófico del ser humano, concebido pero no nacido.
Bajo la perspectiva anterior podemos estar al frente de una importante concepción de protección jurídica de los bienes que tienen los seres humanos a lo largo de su vida, no obstante, consideramos que el bien más preciado en el ser humano ha quedado en un silogismo filosófico que lleva a un formalismo en su contenido y su protección puesto que no podemos negar que el derecho a la vida en la actualidad es un derecho de poco desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal por parte del ordenamiento jurídico colombiano se ha quedado relegado en cuanto al régimen de existencia legal de las personas naturales se refiere, por elementos no solo jurídicos sino también médicos, biológicos, filosóficos, antropológicos y sociales que denotan una legislación con serias ambigüedades y vacíos que irrumpen muchas de las veces en degeneraciones del Derecho a la vida.
Es por ello que la necesidad de indagar por ese momento especial de nuestra existencia, el cual es la gestación pues es de especial importancia determinar como vemos y se trata a los seres humanos que está por nacer, a realidades médicas y biológicas que permiten establecer la existencia de la vida antes del nacimiento y sus consecuencias desde lo jurídico ya que en la actualidad del ordenamiento jurídico colombiano se establecen parámetros que dentro de todas y cada uno de sus estamentos parece ser ambiguos.

UN CONCEBIDO PERO NO NACIDO, EL SER HUMANO INVISIBILAZADO POR LA HUMANIDAD.

Es importante iniciar teniendo claro que de las múltiples concepciones de la palabra "otredad" como concepto integrador del presente escrito, me permito identificar algunos elementos como constructores de "otredad" presente por regla general en las múltiples acepciones que de este concepto tiene la literatura científica del mundo, partiendo del elemento denominado la "construcción" el cual se aduce lo siguiente:
La construcción de la otredad supone retroceso en el tiempo y despojo de atribuciones culturales. De ambas operaciones, retroceso y despojo, se desprenden dos mecanismos que organizan la lógica de construcción de la diferencia cultural (modelo estadial) y de la relación Nosotros-Otros que resulta implicada en dicha construcción. (Boivin, Rosato, & Arribas, 2004).
Otro elemento importante para entender un poco el concepto de otredad es el concepto de la "diversidad", el cual se puede entender como "El uso de esta palabra, que básicamente significa: variedad, abundancia de cosas distintas, se intensificó con la discusión y las críticas que los nuevos teóricos sostuvieron con el evolucionismo." (Boivin et al., 2004) Frente al elemento de la diversidad es importante manifestar que la otredad parte desde la diversidad del ser humano, en su concepción antropológica, social, filosófica, biológica y medica del desarrollo en comunidad.
Así mismo, en clase se presentaron varias aristas y pensadores para entender la "otredad" como concepto teórico – práctico para entender algunos concepto como el del ser humano, persona, cultura, sociedad, entre otros, allí se presentaron varios autores, épocas, tiempos y desarrollos de la humanidad desde un punto de vista sistemático y cronológico que permiten que pueda plantear un concepto de "otredad" que se tendrá en cuenta para este escrito, de la siguiente manera: la otredad es un concepto que integra el desarrollo del ser humano en comunidad a partir de una visión tripartita del ser conformada por el Estado, Sociedad y Derecho, en cualquier periodo de tiempo determinado", desde allí analizaremos la otredad enfocado a los concebidos pero no nacidos, tema referente con el que planteamos responder el eje problemático planteado en clase.
Para iniciar el enfoque del concebido pero no nacido, es importante revisar de manera preliminar y sucinta un recuento histórico del tratamiento que la humanidad ha dado a esta etapa de la vida que todo ser vivo y humano debe superar para poder ser considerada como "persona", de grosso modo para las culturas egipcias, fenicias y sirias la vida no era considerada como un derecho común o fundamental como lo es hoy en día, sino era castigable cuando esta se le quitaba a uno de sus miembros, es decir no era un derecho sino era una prerrogativa exclusiva de algunos miembros de la sociedad, a los cuales se les protegía y propendía el derecho a vivir, tales miembros eran los pertenecientes a la realeza, nobleza, altos militares, dignatarios y la corte entre otros, tales legislaciones como las leyes judías o pentateucos, código de Hammurabi y otras de gran importancia en el mundo antiguo consideraron el derecho a la vida de manera primigenia con el ánimo único de mantener el orden público y/o la autoridad que sobre la población se ejercía.
El mayor esplendor cultural y filosófico se alcanzó, con la cultura helénica de la península griega, que con importante filósofos sentó las bases de las culturas de occidente y bajo los principios de racionamiento y lógica llevaron importantes avance en la forma como se concebía las ciencias hasta el momento, por tanto las ciencias jurídicas no fueron ajenas a estos avances pues con el nacimiento de la lógica, se dieron los primeros trazos para que se fueran cimentando lo que serían los ordenamientos jurídicos civiles y penales en todo el mundo, de esta cultura se puede decir que la vida se equiparo al concepto de ciudadanía y fue bajo esta figura sobre la cual recaían derechos y obligaciones, pues el resto de los seres humanos eran considerados como cosas, mas no como "personas" bajo ese entendido solo nos referiremos a que la vida en la cultura helénica, tenía dos aristas muy marcadas en su interior, las cuales eran la vocación filosófica o civil o la vocación militar o física, con un alto contenido cosmológico y mitológico que marcaban el paso de los años en la cultura helénica.
Sin lugar a dudas el derecho Romano constituye en un referente obligado para hablar del derecho civil y allí encontramos el primer referente de existencia de personas naturales cuando encontramos la acepción latina "personare" que significa "producir ruidos por algún medio y, en efecto, se llamaba persona la máscara que los actores griegos y romanos se colocaban sobre el rostro, y el cual estaba provista de una bocina para aumentar el volumen de la voz" (Ochoa, 1996). en efecto la definición latina, castiza no aterriza la definición que actualmente pudiera hacerse sobre este término, no obstante, en Roma se continuo con las categorías para se sujetó de derechos que crearon los Griegos, a partir del status social a través de la ciudadanía, ya que los Romanos establecieron en el famoso compendio normativo romano denominado el "Digesto", en el que se estableció que toda vida no era equivalente a persona es decir, todo derecho se aplica a los hombres mas no a todos los hombres se les aplica el derecho, ya que se necesitaban de ciertos requisitos contenidas en esta norma para ser reconocido como hombre, dentro de ellas se destacaban el de tener la condición "Pater Familias o sui juris" que traduce Jefe De Familia, entre otras.
Adicionalmente podemos encontrar en el derecho Romano las traducciones y transcripciones de las culturas tanto propia como también de las que se invadían por parte de ellos en sus múltiples conquistas, de ellas traemos la definición que autores de la época tenían de persona así "persona es todo individuo de la especie humana capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, esto es, todo ser susceptible de llegar a ser sujeto, activo o pasivo de derecho y que tiene, por consiguiente, aptitud para desempeñar un papel en la vida jurídica." (Ochoa, 1996) dejando claro que este concepto de acuerdo a lo explicado anteriormente iba acompañado de requisitos que no eran del común de la población de aquella época.
Ahora bien en materia de la existencia legal de la persona, los romanos fueron los primeros en hacer distinción de las personas naturales, de las organizaciones de personas o la asociación de las mismas, como hoy denominamos a las personas jurídica, para las primera, ósea las personas naturales las escuelas romanas consideraban al nacimiento como el momento en el que se "marcaba la existencia de la persona física" (Ochoa, 1996), así mismo en el derecho romano se apreciaban tendencias sobre cómo debería ser el nacimiento o cuando se consideraba que había nacimiento de una persona allí "dos escuelas romana mantuvieron posiciones encontradas frente a los signos de vida, los Preculeyanos estimaban que era necesario que el recién nacido llorara o gritara, en tanto que los Sabinianos opinaron que bastaba que el recién nacido respirara"(Ochoa, 1996) posiciones que en roma se evidenciaron pero que después sobre el final del imperio, se decantó a la posición que adopto Justiniano, por tanto hoy en día la tesis acogida por este jurista emperador sirvió de influencia para los ordenamientos jurídicos actuales, como es el caso colombiano.
El desarrollo continuo en la humanidad no solo desde el Derecho a la Vida, sino también en lo político, económico y social a tal punto que las diferentes potencial coloniales de Europa en su afán de expansionismo y poder, tuvieron un retroceso en el respeto a la vida y en las formas asertivas de solucionar sus conflicto, a tal punto que la humanidad llego las denominadas "guerras mundiales" en donde debido a los sucesos de barbarie, terror, sevicia, vejámenes y actos de total inhumanidad que acabaron con vidas por todo el mundo en especial Europa, África, America y Asia, conllevaron a un replanteamiento del concepto de vida y sus mecanismos de protección, es por ello que después de la II Guerra Mundial, fue necesario que se replantearan los postulados de vida, dado los incidentes que dieron al traste con los mecanismos de protección de la vida existentes en la época, por lo que consideramos que se hacen acepciones validas del concepto de vida, desde el siglo XVI en adelante hasta el año1948 desde el punto de vista material, es decir, todas en esencia valederas más se hacen con carácter mundial con la creación de mecanismos supranacionales de Derecho Internacional, como lo fue en principio la Convención Americana De Derechos y Deberes Del Hombre, celebrada en Bogotá en Abril de 1948, donde en su declaración final se contempla por primera vez en su artículo I lo siguiente:
"Artículo I Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona. Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona." (Convención Americana De Derechos y Deberes Del Hombre CADH, 1948) Siendo este el primer referente histórico de acuerdo supranacional sobre los derechos humanos DDHH en el mundo, poco después aparecieron otros organismos de similar naturaleza pero de una mayor participación global tal como se observó en la Organización De Naciones Unidas, que se generaron al terminar el conflicto global.
Una vez analizado la parte histórica del derecho a la vida, es importante revisar el análisis de las diferentes teorías medicas y/o biológicas que sustentan el proceso embrionario o de gestión, para identificar de manera breve cuales son los procesos que se viven a lo largo de los 9 meses que dura el estado de gravidez, para determinar si o no estamos frente a un ser humano, vivo o que calidad debe recibir este proceso necesario para la vida.
Respecto a estas teorías, la primera que se erige es la denominada de "fecundación", la cual consiste en que:
"la fecundación es un proceso biológico progresivo que culmina con la conjugación de los pronúcleos del óvulo y del espermatozoide –o singamia. Luego de que el espermatozoide ha penetrado el ovocito, se produce, aproximadamente entre las doce y dieciocho horas posteriores, la combinación de los cromosomas, configurándose así el intercambio de la información cromosómica que determina la aparición de una nueva y exclusiva estructura genética, es decir la formación del genotipo. A partir de ese momento, se encuentra fijado el programa de lo que será la nueva entidad humana viviente, genéticamente única y autónoma, ya que, aunque dependa de la madre para subsistir durante la gestación, su desarrollo se va a realizar de acuerdo con su propio programa genético, del cual dependerá el aspecto morfológico y morfogenético de cada momento de su vida" (BLASI, 2009).
Así mismo, la teoría de la anidación
"se arguye que en el instante en que el embrión humano se implanta en la pared interna del útero –fenómeno que culmina alrededor de los catorce días posteriores a la fusión de los núcleos de los gametos– se produce un hito embriológico importante: la diferenciación de sus células y tejidos, por lo que recién, en ese momento, puede considerarse que se da inicio a la existencia individualizada del ser humano. Congruentemente con lo señalado, aduna esta teoría el hecho que si el embrión no se fijase en el endometrio, acontecimiento necesario para su posterior desarrollo, acabaría muriendo a los pocos días" (BLASI, 2009).
Por ultimo existen referentes sobre una teoría denominada "cerebral o del sistema nervioso central" que plantean:
"que con la aparición de los rudimentos de lo que luego será la corteza cerebral, es decir la llamada línea primitiva, eje embrionario o surco neural, a partir del decimoquinto día de la evolución embrionaria, se está frente a un ser viviente, ya que recién allí el embrión presenta una pauta selectiva particularmente humana, que luego le consentirá trasladar la información genética específica al sistema nervioso central, lo que constituye su verdadera instancia diferenciadora. Aquellos que se enrolan en esta corriente infieren que exclusivamente cuando se emiten impulsos eléctricos cerebrales verificables, el individuo adquiere consciencia y, por ende, puede afirmarse que inicia la vida humana. Reconocer que el comienzo de la organización y formación del sistema nervioso central, a partir de la octava semana de la gestación embrionaria, es el punto determinante en la ontogénesis de todo ser humano, importa negar al embrión su calidad de humano durante las siete semanas subsiguientes a la culminación del proceso de fecundación. La adhesión a esta teoría sin cortapisas significa desconocerle su humanidad, su pertenencia a la especie hasta tanto no se forme la línea primitiva de lo que luego será el sistema nervioso central." (BLASI, 2009).
De lo anterior podemos evidenciar que desde el punto de vista biológico o médico, las teorías expuestas son excluyentes entre si y determinan momentos diferentes dentro del proceso de gravidez para sustentar cuando existe vida, este fenómeno doctrinal nos lleva a determinar al menos preliminarmente que no existe un fundamento biológico o científico definido o único para evidenciar cuando estamos o no, frente a la expectativa o potencialidad de un ser, es por ello que de todas las presentadas y demás que existen en la literatura médica y biológica se debe tomar posición de una de estas dada la multiplicidad de conceptos que sobre esto se ciñen dado que se puede evidenciar que cada una tiene su argumento en un momento del proceso de gravidez y desconoce los anteriores procesos como necesarios para que se considere al ser concebido pero no nacido como uno diferente a su progenitor o madre, ello conlleva pues a una ambigüedad sobre este punto que obliga a tomar posición sobre una teoría en particular y desde allí intentar describir la invisibilidad del ser humano o vivo concebido pero no nacido, objeto y sujeto de esta discusión.
Ahora bien, es importante precisar que desde el desarrollo histórico y médico del derecho a la vida, a la fecha se han generado conceptos jurídicos de especial importancia para analizar la vida del concebido pero no nacido, sujeto de análisis de otredad por parte del suscrito, frente a esta situación hemos podido de manera general observar que desde los romanos en adelante se ha adoptado la acepción de "nasciturus" entendida esta como:
"la voz latina que identifica al ser humano concebido que se encuentra aún en el claustro materno, concepto diverso al de natus: ser ya nacido. En la terminología jurídica —como asevera Catalano— existe una línea de continuidad desde la República romana al Principado y que se extiende hasta el siglo xviii, en la que el término técnico para identificar al concebido no nacido parte de la locución: Qui in utero sunt (los que están en el útero). Otras expresiones como conceptus, liberi nondum nati, qui nasci speratur, resultan menos frecuentes o provienen de fuentes tardías.2 Las Siete Partidas se refieren dentro del estado en que pueden encontrase los hombres a nacidos o por nacer (Prólogo al t. xxiii, p. iv) o aluden expresamente a la criatura en el vientre de su madre (p. iv, t. xxiii, l. iii). La doctrina tradicional admite una categoría genérica (nasciturus) y ésta encierra dos especies: conceptus o ser concebido y concepturus o nondum conceptus, el que habrá de ser concebido. Conceptus y concepturus son especies que se diferencian notablemente pues la primera es una realidad (ser ya concebido), mientras que la segunda es sólo una hipótesis admitida mediante una ficción jurídica, que bien puede no verificarse." (Gil, 2009)
Otros afirman que el "nasciturus" es "la ciencia nos demuestra rotundamente que el ser humano recién concebido es el mismo, y no otro, que el que después se convertirá en niño, adulto, anciano"(Ventura, 2006). así mismo como hay otros que manifiestan que el "nasciturus" como concepto es:
"El «nasciturus» es el concebido aún no nacido («nondum natus»), es el ser humano en el periodo de su vida que va desde el momento de la concepción hasta el momento del nacimiento, y se desarrolla en las diferenciadas etapas de embrión y de feto. Por embrión debe entenderse el ser humano desde la fecundación hasta el tercer mes del embarazo; por feto se entiende el ser humano desde el tercer mes de embarazo hasta el momento del parto. Dentro del periodo embrionario se habla de distintas fases, en cualquiera de las cuales nos encontramos en presencia de un ser humano en las primeras fases de su existir, en el cual no hay saltos cualitativos, pues es siempre el mismo cuerpo biológico, aunque su morfología no coincida todavía con la del hombre adulto." (Meijide, 2004).
De las anteriores concepciones del "nasciturus" es importante precisar que estas siempre hacen referencia a un estado tanto biológico como jurídico de la vida de todos los seres humanos, el cual es la gestación, espacio corto y efímero de la vida que todos los que nacen rápidamente olvidan pues adquieren el status de persona, pero que el Estado se ha encargado mantener inmaculado y estático durante siglos dejando la figura del "nasciturus" como una que permite realizar todo tipo de arbitrariedades que dependiendo del gobernante de turno y las situaciones de modo tiempo y lugar se ataque o se protejan los derechos de esta población.
Una vez analizado esto, reflexionaremos sobre el caso Colombiano y las leyes que aquí se tienen para proteger al nasciturus y que establecen el régimen de existencia legal de las personas naturales, los postulados sobre los cuales se cimenta la existencia legal de los seres humanos en Colombia (personas naturales), tiene como sustento de manera cronológicamente ordenada en la normatividad colombiana, el código civil colombiano en los artículos 90, 91, y 93 los cuales expresan:
ARTICULO 90. EXISTENCIA LEGAL DE LAS PERSONAS. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.
ARTICULO 91. PROTECCIÓN AL QUE ESTA POR NACER. La ley protege la vida del que está por nacer.
El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
ARTICULO 93. DERECHOS DIFERIDOS AL QUE ESTA POR NACER. Los derechos que se diferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. (COLOMBIANO, 2006)
Las anteriores normas son de obligatorio examen en el presente estudio pues es el precedente primario de la legislación colombiana, ya que desde esta norma podemos determinar desde cuando estamos hablando de una persona natural y cuando no, es decir, que es la norma jurídica la que regula los comportamientos y acontecimientos de las personas en sociedad y es la vida el momento inicial de toda conducta regulada, por tanto es un momento fundante para la existencia del derecho mismo, pues está directamente ligado a la vida misma, encerrando con ello todo lo puede darse de la humanidad tal como la conocemos.
Muchos años después se dio la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamo dentro de su artículo tercero lo siguiente:
Derecho a la Vida "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona." (de los Derechos Humanos, 1948) En él se expresa la vida como una prerrogativa de carácter general al igual que la libertad y la seguridad de su persona, juntas forman un tridente que comprende sin lugar a dudas uno de los más claros enunciados de defensa de la vida, a partir de la constitución de un documento que le dijera por primera vez al mundo que dentro de los derecho humanos DDHH, la vida se considera como un Derecho y a partir de él se pudieran establecer conceptos, acepciones y teorías acerca del Derecho a la vida.
Hasta ese momento la inclusión del derecho a la vida dentro de la declaración universal de los DDHH, constituía la refrendación de un clamor mundial para el respeto a la vida dados los múltiples atropellos cometidos por los Estados en la primera y segunda guerra mundial, no obstante los atropellos con la vida continuaron en diferentes partes del mundo, con y sin países de la Organización de Naciones Unidas (ONU) por lo que se vio obligado los mecanismos de protección de DDHH supranacionales, a realizar Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) que fue adoptado en el año 1966 pero entro en vigor después de 10 años, en él se puede evidenciar en su articulado lo siguiente:
DERECHO A LA VIDA "Artículo 6 El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente (...)" (general No, 1966) a diferencia de la anterior declaración el PIDCP se diferencia de la DDHH en el carácter vinculante que esta tiene para los Estados que la firman y la ratifican ya que las constantes violaciones de los DDHH por parte de ellos, los han convertido en un infractor constante de la legislación internacional que el mismo aprueba, siendo necesario crear comités, cortes y especialidades jurídicas para entrar en cintura a los Estados que suelen cometer atropellos contra los DDHH, es por ello que el Derecho a la vida pasa a un reconocimiento material en la legislación internacional, pues se reconoce que es algo inherente a la persona y estará protegido a la ley.
La Declaración Americana De Derechos Humanos (Pacto De San José) 1969, la cual fue ratificada por Colombia, a través de la Ley 16 de 1972, en su artículo 4 la cual establece la existencia de la vida, desde la concepción y no desde el nacimiento, así "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (Cantor, 2006)
Seguidamente analizaremos el preámbulo de la constitución ya que en él se expresa:
El Pueblo Colombiano en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo (…) (De Colombia, 1991)
Ahora bien solo tocaremos el preámbulo constitucional como un referente normativo meramente formal, pues no entraremos sino a determinar la intención del constituyente primario a partir de la primeras palabras de la carta política, es decir, que lo referenciaremos de manera somera en el presente trabajo, pues es el preámbulo un apoyo a los artículos de la constitución que si abordan la vida como concepto o como derecho dentro de la carta magna.
Bajo lo anterior, es de enunciar como primer referente constitucional de la vida el artículo 11 de la constitución política, que es el concepto máxime del ordenamiento jurídico colombiano, que establece "El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte." (De Colombia, 1991) concepto que surge como consecuencia de una reivindicación del derecho a la vida, producto de la evolución histórica de la sociedad colombiana y que nos permitirá dar un enfoque erga omnes del concepto de vida ya que la constitución política constituye la recopilación máxima del legislación colombiana.
No obstante el constituyente primario hace alusión como referente complementario al derecho a la vida del artículo 11 constitucional, la protección especial a la mujer en gestación, en su artículo 43 para lo cual establece "La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada" (De Colombia, 1991). Este artículo es de especial importancia, máxime cuando la intención del legislador primaria fue salvaguardar con especial protección el momento del embarazo en la mujer y la corresponsabilidad del hombre en este momento tan importante de la existencia de un ser humano que se está gestando.
Una vez revisados los postulados jurídicos que sostiene el régimen de existencia legal de las personas naturales en Colombia, encontramos siempre una importante referencia en el artículo 93 del código civil, que aduce sobre los derechos diferidos del no nacido será sujetos al suspenso del nacimiento, afirmábamos el yerro que en nuestro ordenamiento jurídico se comete pues mientras tanto se reconoce que hay un ser vivo en el vientre en proceso de gestación por otro lado le damos un margen de espera para cumplir con una condición suspensiva de la cual se desprende el comienzo de una obligación para el Estado de proteger el derecho a la vida el cual ya le hemos dado las características de la doctrina constitucional tales como inalienable, que según la RAE significa "Que no se puede enajenar", irrenunciable que quiere decir "Dicho de una cosa: A la que no se puede o no se debe renunciar" e intransferible que significa "No transferible." (De la Lengua Española, 2001)
Lo anterior desde el punto de vista de la teoría objetiva de la interpretación jurídica, la cual se basa en el sentido de la norma, independientemente del legislador es claro que lo que deja ver la definición del derecho a la vida, es sin duda una prerrogativa individualmente considerada es decir que se causa no con el cumplimiento de una condición que el ordenamiento jurídico colombiano, ha impuesto de manera perenne, ya por más de 100 años, sino que desconoce los avances de las ciencias médicas y biológicas que ya dan por hecho en hallazgos explicados anteriormente que estamos frente a la vida en diferentes momentos del embarazo, según la teoría que se aplique, pero que ninguna de ellas en particular afirma que hay vida solo después del nacimiento lo cual si es mantenido en nuestra amañada legislación colombiana, por lo que vemos que los derechos diferidos al no nacido son solo simplemente una disposición falaz pues carece de idoneidad y coherencia normativa pues es claro que mientras los adelantos médicos cada vez pueden probar la existencia de vida antes del nacimiento de un ser vivo, es claro que nuestro legislación mantiene una ficción antigua que deviene de los ordenamientos jurídicos extranjeros del cual el legislador colombiano se alimentó para instaurar el código civil colombiano.
A continuación entraremos en análisis de cada uno de los criterios que para la interpretación jurídica pudiesen darse para analizar la norma que rige actualmente el régimen de existencia legal de las personas naturales en Colombia, a la luz de la legislación civil, en primera medida agotaremos el criterio gramatical, el cual se basa en el método de interpretación gramatical el cual tiene por conducto la interpretación de la palabras es decir, que dado los artículo 90, 91 y 93 de nuestro código civil, estamos hablando de que con el nacimiento hay persona, pero que con la concepción hay vida, pues se difieren derechos al no nacido, reconociéndole a este una categoría que hemos considerado sui generis, en base a que según el mismo código civil colombiano, en su artículo 28 aduce "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras"(COLOMBIANO, 2006) de lo anterior podemos concluir que sin duda alguna estamos frente a una contradicción semántica que bien se ha explicado pues por un lado se dejan toda los atributos de la personalidad para el momento del nacimiento, en razón a que antes no hay vida, pero seguidamente se reconoce derechos al no nacido de manera diferida, es decir que si nos vamos a la literalidad de las palabras se le están difiriendo derechos a un ser humano es fase de potencialidad, denominado "nasciturus" el cual en este trabajo ha sido suficientemente explicado en el análisis de los tipos penales, que lo protegen.
Desde el criterio sistemático de interpretación legal el cual de manera general, se puede definir como aquel "que se debe tener en cuenta el resto de las palabras de la norma o también otras normas de la misma ley o de otras leyes relacionadas con el mismo asunto" (Casado, 2007) es decir que lo que se pretende es que podamos determinar la concordancia que una norma tenga con el común de las otras de manera tal que se propenda por optar por un sentido homogéneo a lo largo de los diferentes matices del derecho y que no haya contradicciones dentro del mismo ordenamiento jurídico, que haga imposible el ejercicio de los derechos o que sobre estos se ciñan mantos de dualidad o ambigüedad que no permitan la realización efectiva de los mismos, frente a los derechos de los no nacidos es ineludible que estamos frente a un ser humano al cual la legislación le reconoce derechos, más le niega en la mayoría de los casos la posibilidad de otorgarle la personalidad jurídica es decir que se suspenden los mismos, no obstante el Estado está obligado a emprender acciones desde los derechos humanos (DDHH) en favor de la vida, así mismo desde la constitución política se estableció la inviolabilidad de la vida, como también puede predicarse de la protección de la vida desde el bloque de constitucionalidad que el ordenamiento jurídico colombiano establece para que la defensa de los derechos fundamentales en este caso la vida, así como la legislación interna, la jurisprudencia y la doctrina jurídica.
La razón lógica de una defensa de la vida desde el criterio sistemático quizás tenga origen en que la vida, es el eje fundamental al anterior a cualquier derecho o prerrogativa establecida, no obstante la vida no es en razón al nacimiento u otra prerrogativa sino la vida es al derecho como su componente anterior y sin él no se podría hablar de derechos pues con la vida es que se exteriorizan las conductas sometidas a derecho, por tanto, el ejercicio grosso modo por los acápites que integran el ordenamiento jurídico colombiano, siempre tienen como punto de partida la vida o suponen su preexistencia para que se cumplan con los postulados e imperativos que ella regula.
Es por ello que al tenor del artículo 30 del código civil colombiano, que describe el criterio sistemático de interpretación legal así "el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto" (COLOMBIANO, 2006) en ese sentido podemos afirmar que frente al criterio de interpretación jurídica sistemático estamos frente a una realidad jurídica y fáctica respecto de los derechos de los nacidos y en cuanto a sus mecanismos de protección, se puede afirmar que cuentan con algunos tales como la acción de tutela y la acción de inconstitucionalidad, prácticamente de manera privativa, pues los otros están consagrados de manera específica para otras situaciones.
Por otro lado es importante analizar el objeto de estudio desde el criterio de interpretación jurídica histórico, en el podemos analizar el avance que sobre el régimen de existencia legal de las personas naturales en Colombia, se ha desarrollado y de esa manera entender por qué la legislación civil colombiana mantiene postulados de más de dos siglos vigentes aun y determinar si el paso del tiempo en la sociedad colombiana de ese entonces a la actual, son de características similares y por tanto dicho ordenamiento jurídico debería mantenerse igual, en primera medida definiremos este criterio a la luz del código civil le da vida dentro de su articulado, de la siguiente manera: " para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de sus establecimiento" (COLOMBIANO, 2006) de lo anterior podemos establecer que la legislación colombiana, respetuosa de las buenas costumbres y de criterios metafísicos, tales como costumbres y la iglesia ha introducido en su normatividad de manera histórica postulados que propenden por el derecho a la vida en todas sus manera tratando siempre de salvaguardarlo y revistiéndolo de altos contenidos garantistas hablando de derechos sustanciales.
En ultimas haremos referencia a quizás al más acertado de los criterios de interpretación jurídico a los cuales el suscrito consideran como el más acertado para interpretar el régimen de existencia legal de las personas naturales en Colombia, el criterio "TELEOLÓGICO" el cual puede ser definido como "se fundamenta en la consideración de que el legislador actúa en busca de unos fines determinados utilizando como medio para lograrlos a la ley, razón por la cual el intérprete debe atender esos fines en su labor hermenéutica" (Casado, 2007) ya que consideramos que mediante este criterio si es posible determinar si hay una ficción o realidad de los derechos diferidos de los no nacidos, pues es claro que dado el análisis concienzudo de la norma no queda otra conclusión diferente a que el legislador busco defender el derecho a la vida, en todas sus etapas, por tanto, este le reconoció derechos a los no nacidos, con efecto diferido para el goce efectivo de sus derechos, frente a esta mirada desde la hermenéutica jurídica podemos determinar que la mirada que el gobierno ha dado de nuestra legislación en torno al derecho a la vida ha sido miope y no solo ellos sino que también lo ha sido para las entidades que protegen los derechos humanos en nuestro país, pues han pasado por alto un estudio estricto de la norma y no han tenido en cuenta aspectos importantes de los derechos del denominado "nasciturus" para vencer esa ficción jurídica que sobre la vida se teje para reconocer está, en el momento debido y no mantener la vieja postura jurídica del código civil francés.
Ahora bien, podemos afirmar que es una ficción jurídica la que se hace en la legislación colombiana, de suspender los derechos del ser humano hasta el nacimiento puesto que en ninguna parte de las teorías médicas y biológicas actuales, plantea que la vida se da desde el nacimiento o surge a partir de este momento en particular, es decir que el sustento médico-biológico de la vida que aún no está definido por la medicina y biología como un único momento, no es en ninguna de las teorías el momento del nacimiento, no obstante para el ordenamiento jurídico colombiano, este es el momento en donde se da la existencia legal, ósea no es persona para el derecho, por tanto no se puede brindarle todos los mecanismos de protección de derechos sino solo algunos que por excepción podrían darse.
Por otro lado la realidad es que los no nacidos tienen derechos ya reconocidos por el legislador, pero en un estilo muy "sui generis" dado que mantiene una postura de dos siglos anteriores que le impiden abordar las problemáticas de la población actual y no permiten que avance hacia conceptos tales como la vida artificial, la vida in vitro y la clonación que requieren un régimen de existencia legal de personas naturales totalmente claro y supremamente garantista de la condición humana natural.
De allí que se considere como una respuesta aceptable que el ser humano se abre espacio en el ejercicio de la otredad desde el momento mismo de la concepción, entendido esto como desde que existe la unión de dos células que forman un embrión, "Teoría de la Fecundación o embrionaria" desde ese momento es claro que existe un ser vivo diferente al que lo contiene y por ello se le han otorgado garantías y derechos de la sociedad y su familia par con este sujeto, que ha determinado la ley es una situación especial del ser humano, pero que aquí hemos determinado como una ficción legal, que no busca más que ponderar derechos entre dos individuos, la madre gestante versus el nasciturus, es por ello que la otredad como concepto se da no con el nacimiento sino desde antes, en especial en el campo jurídico pues antes de su nacimiento ya se abre un camino, un espacio, una potencialidad como persona.
Por último, es importante manifestar que el ser humano no puede desconocer los derechos de otro, aduciendo juicios de valor o actos que anteceden a la creación misma del ser humano, pues este nace en razón a una consecuencia biológica y social de dos seres humanos, por ende es menester identificar y deslindar los derechos humanos de cada individuo en un proceso de gestación o gravidez, de forma tal que garanticen los derechos de todos y no de quien se debe otorgar una carga mayor de prerrogativas pues de no ser por estas se estaría afectando la vida y continuidad de la especie en sentido abstracto, por ello es importante reconocer la diferencia de ese ser humano potencial o en formación, como un ejercicio de otredad y no ligarlo necesariamente a los derechos de la madre gestante pues esta abogara por derechos individuales, inalienables e intransferibles de ella misma que en pocos casos van en contravía de quien está por nacer, de allí la necesidad de transformar ese ejercicio de otredad a normas, leyes y reglas que permitan la coexistencia de ambos.
Así mismo se debe propender por la actualización de los sistemas normativos teniendo en cuenta los conceptos de "Nasciturus" "otredad" entre otros para permitir diferentes formas de vida que se están desarrollando en la actualidad tales como vida artificial, in vitro, clonación y demás que respondan a los avances tecnológicos y no a preceptos, ficciones o silogismos que no correspondan a la realidad de vida de los seres humanos en comunidad.





















CONCLUSIONES.

A manera de conclusión podemos manifestar que como respuesta al interrogante del eje problemático propuesto en clase, el cual es "¿Cómo el ser humano se abre espacio para el ejercicio de la otredad?" es necesario decir que el ser humano existe desde un momento biológico y jurídico diferente de modo tal que es necesario que se unifique este momento ya que en el mundo fenoménico es uno solo y no debe de ser separado en virtud al ordenamiento jurídico o la sociedad misma, pues el ser humano es uno solo, indivisible y existe en forma física de manera diferente a otro, así en principio otro ser humano lo contenga y cuide, se abre espacio desde momentos múltiples dependiendo de la legislación, espacio geográfico y comunidad donde este surja, pues como se evidencio es claro que no todas las legislación tienen un mismo criterio para saber desde cuando se le debe otorgar derechos a los seres humanos, así mismo la ciencias biológicas o medicas establecen momentos diferentes para determinar cuándo hay vida.
Así mismo, el ejercicio de la otredad se ejerce desde la vida misma del ser humano y de este con otro, pues aunque son momentos iguales en términos de procesos biológicos y jurídicos, son procesos cíclicos de la vida es decir que difiere de cada ser humano pero en esencia todos estamos destinados a dar ese ciclo que se resumen en concebir, nacer, crecer, reproducirse y morir, pese a ello la otredad para la vida del concebido pero no nacido, tiene matices de forma tal que no es posible determinar si este es persona, cosa u otra denominación, salvo "nasciturus" expresión histórica "sui generis" que se le ha dado a este momento que todo ser humano sin excepción ha tenido que sobrepasar para tener derechos y obligaciones y ser reconocido como ser humano, por un Estado, una Sociedad y el Derecho como tal, aunque antes de su reconocimiento este ya exista y este configurado como tal.
La sociedad, el mundo y en general todos nos hemos encargado de visibilizar el ejercicio de la otredad en el ser del "nasciturus" otorgándole una categoría especial única y atípica para reconocerle Derechos a un ser humano en gestación, negando la realidad de que este lo es, pero reconociéndole que este debe ser protegido, creando una confusión, ficción y estructura diferente para acceder a sus derechos como lo es de manera primordial "La Vida"




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