EPISTEMOLOGIA DA DECISÃO JURÍDICA E OS PROBLEMAS DO NOVO PARADIGMA DO DIREITO

EPISTEMOLOGIA DA DECISÃO JURÍDICA E OS PROBLEMAS DO NOVO PARADIGMA DO
DIREITO

Andrey Felipe Lacerda[1]







1.(Neo)constitucionalismo e Ubiquidade constitucional;2. A norma no novo
paradigma do direito; 2.1. Espécies normativas: regras, princípios e
postulados normativos; 3. Supremacia e filtragem constitucional; 4. O
problema da base empírica do direito: heurística e vieses da interpretação
jurídica; 4.1 A heurística da dignidade da pessoa humana; 4.2.A heurística
da segurança jurídica; 4.3. A heurística da proporcionalidade – Conclusões.





Resumo

O presente artigo tem por finalidade observar e descrever o novo paradigma
da ciência do direito, principalmente sob o enfoque da decisão jurídica.
Ante a mudança dos fatos sociais o sistema jurídico foi provocado a dar
respostas para questões extremamente complexas carregadas de elementos
extrajurídicos, o que exigiu uma readequação do direito positivo de modo a
comportar racionalidades diversas e um procedimento hermenêutico muito mais
amplo. Atualmente, verifica-se que tanto a ontologia (âmbito do ser) quanto
a ética (âmbito valorativo) da ciência jurídica apresentaram grande
evolução, mormente em decorrência dos efeitos do 2º pós-guerra e da
internalização de valores e princípios da Declaração Universal dos Direitos
Humanos de 1948 nas ordens Constitucionais. Entretanto, na seara da
epistemologia (conhecimento científico) encontramos certa dissonância na
doutrina e na jurisprudência no que tange a hermenêutica jurídica, pois os
operadores do direito utilizam princípios, regras, postulados, fazem
ponderações de toda ordem sem atentar de forma reflexiva sobre sua conduta
e eleição de premissas fáticas anteriores a própria dimensão jurídica.

Palavras chave: pós´positivismo, regras, princípios, heurísticas, vieses.

Abstract

This article aims to observe and describe the new paradigm of the science
of law, particularly from the point of the legal decision. In view of the
change of social facts the legal system was challenged to give answers to
extremely complex issues loaded with non juridical elements, which required
a readjustment of positive law in order to carry different rationalities
and a new hermeneutical procedure much broader . Currently , it appears
that both the ontology ( part of being ) and ethics ( part of values ) of
legal science showed great progress, especially due to the effects of the
2nd postwar and internalization of values and principles of the Universal
Declaration of Human Rights 1948 in Constitutional orders . However , in
the field of epistemology ( scientific knowledge ) the system found some
dissonance both in doctrine and decision making regarding the legal
interpretation, because the operators use the right principles, rules ,
postulates , do balancing weights of every order without regard
reflectively about their conduct and about the election of premises and
facts who came before of own legal dimension .

Keywords : post-positivism, rules, principles, heuristics, biases .







Introdução

Muito se fala em dignidade da pessoa humana, segurança jurídica,
proporcionalidade, ponderação e tantos outros conceitos, sem que se faça o
cotejo com a situação fática sobre a qual a relação jurídica incide. Essa
operação mental é quase sempre feita de forma automática, por meio de
simples inferência o que muitas vezes pode levar a uma decisão jurídica
errada sobre os fatos sociais, cuja indução fatalmente conduzirá a um
julgamento errado.

O estudo busca demonstrar o novo paradigma da ciência jurídica (pós-
positivismo/neoconstitucionalismo) no afã de contribuir para uma
hermenêutica mais coerente com as novas exigências sociais, trazendo também
à reflexão questões ligadas a interpretação dos fatos contaminados pela
heurística e pelos vieses dos operadores do direito.

Na primeira parte do trabalho busca-se demonstrar a mudança de
paradigma do positivismo para o pós-positivismo (neoconstitucionalismo) em
razão da insuficiência do antigo modelo em responder a questões muito mais
complexas direcionadas ao sistema jurídico construído após o período da 2ª
guerra mundial.

Num segundo momento, o estudo se direciona para as mudanças na
hermenêutica jurídica que transformaram a própria ciência jurídica e a
compreensão dos fenômenos sociais que são o seu objeto, demonstrando como o
direito passa a se estruturar a partir das determinações da Constituição da
República.

Por fim, pretende-se lançar um olhar crítico sobre a prática dos
operadores do direito, que não avaliam devidamente as relações fáticas
sujeitas à incidência da norma e, tampouco, buscam o sentido dos princípios
que aplicam a elas, preferindo soluções mais simples, guiadas por atalhos
mentais terminando por traduzir suas opções e visões de mundo para a
decisão jurídica.



1. (Neo)constitucionalismo e Ubiquidade constitucional

Os efeitos do segundo pós-guerra transformaram a concepção do
constitucionalismo contemporâneo de tal sorte que parte da doutrina
nacional e estrangeira tem denominado o fenômeno de neoconstitucionalismo,
ou neoconstitucionalismo(s). O reconhecimento da força normativa e
vinculante da constituição, a opção por um sistema de regras e princípios,
a filtragem constitucional, a aplicação horizontal dos direitos
fundamentais e sua eficácia irradiante, bem como a superação do positivismo
e do método exclusivamente silogístico, são exemplos deste novo cenário.[2]

Na acepção de Daniel Sarmento:

O Direito brasileiro vem sofrendo mudanças profundas nos
últimos tempos, relacionadas à emergência de um novo
paradigma tanto na teoria jurídica quanto na prática dos
tribunais, que tem sido designado como
"neoconstitucionalismo". Estas mudanças, que se
desenvolvem sob a égide da Constituição de 88, envolvem
vários fenômenos diferentes, mas reciprocamente
implicados, que podem ser assim sintetizados: (a)
reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos
e valorização da sua importância no processo de aplicação
do Direito; (b) rejeição ao formalismo e recurso mais
freqüente a métodos ou "estilos" mais abertos de
raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da
argumentação etc.; (c) constitucionalização do Direito,
com a irradiação das normas e valores constitucionais,
sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para
todos os ramos do ordenamento; (d) reaproximação entre o
Direito e a Moral, com a penetração cada vez maior da
Filosofia nos debates jurídicos; e (e) judicialização da
política e das relações sociais, com um significativo
deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do
Executivo para o Poder Judiciário.[3]

O modelo teórico neoconstitucionalista, constrói-se a partir da
compreensão de três marcos fundamentais que refletem a mudança de paradigma
e a evolução do direito constitucional, são eles o histórico, teórico e o
filosófico[4]. O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa
continental, foi o constitucionalismo do 2º pós-guerra, especialmente na
Alemanha e na Itália. Já no Brasil, o processo de redemocratização
impulsionado pela promulgação da Constituição da República de 1988.



Conforme Luís Roberto Barroso:
A reconstitucionalização da Europa, imediatamente após a
2ª Grande Guerra e ao longo da segunda metade do século
XX, redefiniu o lugar da Constituição e a influência do
direito constitucional sobre as instituições
contemporâneas. A aproximação das idéias de
constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma
de organização política, que atende por nomes diversos:
Estado democrático de direito, Estado constitucional de
direito, Estado constitucional democrático.[5]


O marco filosófico é caracterizado pela síntese de duas correntes:
(1) A do jusnaturalismo e da filosofia do direito natural, cujo fundamento
compreendia a crença em princípios jurídicos universalmente válidos que
traduziriam direitos inerentes a própria natureza humana, fundamentando-se
como ordem supra legal (divina);sendo impossível à facticidade do direito
positivo contrariar suas determinações. (2) e sua antítese o positivismo,
cuja pretensão era alcançar a pureza científica, equiparando o direito à
lei e afastando-o da filosofia e das discussões como legitimidade e
justiça, permitindo que regimes autoritários promovessem a barbárie sob a
proteção da legalidade.

No pós-positivismo há uma reformulação da teoria da norma e os
princípios passam a ter outra função no sistema jurídico. Assim, o
constitucionalismo contemporâneo atribuiu força normativa à Constituição, a
qual deixou de ser considerada apenas um documento essencialmente político,
destinado a orientar a produção legislativa.



2. A norma no novo paradigma do direito




Inicialmente, é necessário fixar o conceito de norma, para então
analisarmos a suas espécies, já que este novo conceito implica num dos
principais efeitos do direito constitucionalizado. Normas, portanto, são
produtos da interpretação dos textos. Exemplo: as normas gramaticais que
podem ser extraídas a partir da leitura de um livro. A norma contém um
"dever-ser". Como tal, estabelece como deveria ser uma situação. Contrapõe-
se às descrições, que se destinam a analisar a realidade como ela é. O
direito destina-se a estabilizar expectativas de comportamento que não se
adequam às frustrações, devendo ser estabilizadas de modo normativo. Isto
é, seleciona comportamentos a partir dos dados da experiência e atribui
caráter deontológico a esses tipos de comportamento, os quais deverão ser
observados por todos, sob pena de uma consequência jurídica.

Nesse sentido, Friederich Müller ao discorrer sobre normatividade,
norma e textoda norma, afirma que a normatividade pertence à norma segundo
o entendimentoveiculado pela tradição, isto é, não é produzida pelo seu
texto, antes resulta de dadosextralinguísticos de tipo estatal-social, do
funcionamento efetivo e da atualidade concretado ordenamento
constitucional, perante motivações empíricas em sua área de atuação.Assim,
não há como fixar todo o sentido da norma apenas em seu texto.

Inocêncio Mártires Coelho sintetiza:


"Além disso, conclui Müller, mesmo no âmbito do direito
vigente anormatividade que se manifesta em decisões
práticas não estáorientada, linguisticamente, apenas pelo
texto da norma jurídicaconcretizada; muito pelo contrário,
todas as decisões sãoelaboradas com a ajuda de materiais
legais, de manuais didáticos,de comentários e estudos
monográficos, de precedentes e subsídiosdo direito
comparado, quer dizer, com a ajuda de numerosos textosque
não são nem poderiam ser idênticos ao teor literal da
norma e,até mesmo, o transcendem"[6]

Da interpretação surge um dever-ser, ou seja, uma norma. Há três
modalidadesbásicas de "dever-ser", conhecidos como modais deontológicos:
dever, permissão,proibição. Em geral, a maior parte das normas está ligada
a um desses casos, embora existam outras modalidades, inclusive no âmbito
dos direitos fundamentais, que permitam algo a alguém ou imponham um dever
a outros.


Essa distinção entre texto e norma é extremamente importante na
metódica atual e se coloca como verdadeiro nó central do novo paradigma
constitucional. A "nova hermenêutica jurídica"tem como dogma a não
identificação entre texto e norma, logo não há no ordenamentojurídico,
soluções prontas e acabadas para cada problema.

A norma, portanto, é produzida pelos interpretes. Interpretar o
direito é uma relação ente duas expressões: a primeira que porta uma
significação que é o objeto da interpretação; ea segunda, denominada
interpretação. O texto é um signo e para ter significado carece da ação de
um sujeito cognoscente. Assim, o Professor e ex-ministro Eros Grau,
costumava utilizar um exemplo analógico muito elucidativo para este
fenômeno, diz ele que as artes são autográficasou alográficas, a proza e a
pintura são tipos de arte autográfica, no sentido de que para obter emoção
estética não se necessita da intermediação de um intérprete. Lê-se um poema
e frui-se, olha-se um quadro e obtêm-se imediatamente emoção estética. A
completude da obra de arte se dá tão só pela ação do artista que escreveu
ou pintou. Nas artes alográficas, para obter emoção estética necessita-se
da mediação de um intérprete, a música e uma peça de teatro são apenas
textos, ainda que se saiba ler uma partitura ou uma peça, a completude da
arte não se transmite apenas pelos escritos, é necessária a ação do
artista, que dá vida a este tipo de arte.

O eminente ex-ministro defende, nessa estrutura, que o direito é
alográfico, porque o texto normativo não se completa apenas no sentido
expresso pelo legislador. Segundo ele, a "completude" do texto somente é
atingida quando o sentido por ele expressado é produzido pelo intérprete,
constituindo assim, a norma.

A definição é extremamenteimportante, uma vez que ao retirar do
texto em si apenas o início e o limite do seu caráter normativo,
considerando-o completamente adquirido apenas após o processo
interpretativo, torna-se compreensível que um enunciado comporte uma ou
várias normas (fenômeno que ocorre na interpretação conforme a
Constituição), bem como é possível obter uma mesma norma mediante
aglutinação de diferentes enunciados normativos (diálogo das fontes), ou
ainda, uma norma sem necessidade de recurso a um texto escrito. É o que
ocorre em sede de atribuição de sentido a preceitos fundamentais. Mediante
um procedimento interpretativo dialético constrói-se uma norma para tutelar
um direito fundamental, a exemplo do que ocorreu com o direito a união
homoafetiva no Brasil, em 04/06/2011, por meio da ADI 4277 e ADPF 132
reconhecendo, por unanimidade, a união estável para casais do mesmo sexo.


2.1. Espécies normativas: regras, princípios e postulados normativos.


A distinção entre regras e princípios é particularmente importante
para a compreensão da aplicação dos direitos fundamentais no ordenamento
jurídico, pois não obstante a intensa carga axiológica a que estão
submetidas as normas que garantem esses direitos, algumas assumem forma de
regra, outras de princípio. Cabendo ao interprete identificar se é o caso
de imposição de algo definitivo, ou se é o caso de posições jurídicas a
serem realizadas na medida de suas possibilidades fáticas e jurídicas.

Ressalte-se que a definição de princípios pode assumir diferentes
conotações, as quais caso mal empregadas, podem levar a conclusões
contraditórias às premissas levantadas. Sob este enfoque destaca-se o
critério da natureza normogenética dos princípios, cuja acepção indica que
estes são o fundamento das regras, isto é, são "normas" que estão na base
ou constituem a ratiodas regras jurídicas. É evidente que o programa
normativo deriva de estruturas do próprio ordenamento jurídico, mas isso
não significa que todos estes programas imponham deveres definitivos.
Assim, pode-se dizer que tanto as regras quanto os princípios derivam de
Princípios Estruturantes, que são nas lições de J.J. Gomes Canotilho,
"constitutivos e indicativos das idéiasdirectivas básicas de toda a ordem
constitucional". Logo, o procedimento de concretização e deificação dessas
estruturas primeiras dá origem a dois tipos de programas normativos: regras
e princípios[7].

Considerando esta premissa, a perspectiva adotada no presente
trabalho é a preconizada por Robert Alexy e Virgilio Afonso da Silva, onde
"o principal traço distintivo entre regras e princípios é aestrutura dos
direitos que essas normas garantem"[8]. No caso das regras, garantem-
sedireitos ou se impõem deveres definitivos, ao passo que, no caso dos
princípios, sãogarantidos direitos ou são impostos deveres prima facie[9].

Entende-se que princípios são "mandamentos de otimização" isso
significa que,são realizados na maior medida possível diante das
possibilidades fáticas e jurídicasexistentes, ao contrário do que acontece
com as regras, que operam de forma bináriaobservando a lógica do "tudo ou
nada" (allornothing), isto é, ou são subsumidas aosfatos ou não são
aplicadas. Se um direito é garantido por uma norma que tenha estruturade
uma regra, esse direito é definitivo, devendo ser realizado totalmente caso
a regra sejaaplicável ao caso concreto, pois tratando-se de regras é
possível que haja uma exceção, ou ainda, que fatores externos a tornem
inaplicável. Por exemplo: a regra que proíbe a retroação da lei penal e sua
exceção (retroagir sempre para beneficiar o réu art. 5º, XL da CRFB). Já no
caso da atipicidade da conduta, pode-se falar em inaplicabilidade da regra,
mesmo tendo ocorrido o fato por ela prescrito.

Tratando-se de princípios, não se pode falar em realização sempre
total daquilo que a norma exige, pois via de regra essa realização é apenas
parcial. Isso ocorre porque no caso dos princípios há uma diferença entre
aquilo que é garantido prima facie e aquilo que é garantido
definitivamente. Nessa linha é que se diz, que ao contrário do que sucede
com as regras jurídicas, os princípios podem ser realizados em diversos
graus. O objetivo é sempre chegar ao grau máximo de realização do direito,
no entanto, esse patamar dificilmente é alcançado seja em virtude das
condições fáticas[10], oujurídicas ideais.[11]

No caso das regras, verifica-se que sua aplicação não depende das
condições jurídicas do caso concreto, sendo na maioria das vezes aplicada
em abstrato por meio de subsunção do fato à norma, enquanto que aos
princípios aplica-se o sopesamento. Isso não significa que regras não
careçam de interpretação para serem aplicadas, pelo contrário, toda norma é
produto de uma interpretação, seja ela uma regra ou um princípio. A
aplicação se dá sobre o produto da interpretação dos textos, dispositivos e
da realidade fática, portanto, não é o texto que define a espécie
normativa.

Percebe-se na doutrina a confusão entre dois momentos distintos[12].
O primeiro de construção da norma, e o segundo de sua aplicação. Seja regra
ou princípio, sempre é necessário interpretar sistematicamente[13] os
enunciados normativos em conjunto com a realidade fática do caso concreto,
avaliando-se os impactos da decisão, consultando estudos monográficos,
precedentes e subsídios do direito comparado e internacional. Após este
primeiro momento, verifica-se a possibilidade de ser algo definitivo ou
prima facie. Parece se tratar de uma tarefa difícil, sujeita a maniqueísmos
de toda ordem, mas existem elementos capazes de balizar a definição, como
bem sugere Humberto Ávila, ao definir regras como normas imediatamente
descritivas (definem no texto algo a ser cumprido) e princípios como
imediatamente finalísticos (demandam uma avaliação da correlação entre um
estado de coisas a ser promovido).

Não obstante à crítica feita por Ávila[14] a "Teoria dos Direitos
fundamentais" de Alexy, em nosso sentir, as propostas não são antagônicas,
existe aqui apenas umaconfusão entre momentos distintos: construção e
aplicação da norma. Destarte, após a construção da norma, cabe ao
intérprete verificar a possibilidade de aplicação, se algo deve ser
cumprido em definitivo, quase que em identidade ao descrito no texto
principal, trata-se de um regra. Se, por ventura, houverem outros bem
jurídicos fundamentais de mesma hierarquia em conflito, ou não seja
factível a plena aplicação do preceito da norma, algo deve ser imposto na
maior medida possível, de forma otimizada, trata-se de um princípio.Essa
"nova hermenêutica" sempre será acompanhada do dever de fundamentação
dasdecisões, permitindo o controle da aplicação in concreto.


Observa-se pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADPF 130)
que o tribunal conferiu natureza de regra aos direitos comunicativos Art.
220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação,
sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição,
observado o disposto nesta Constituição.Assim, considerou que "Os direitos
que dão conteúdo à liberdade de imprensa são bens de personalidade que se
qualificam como sobredireitos. Daí que, no limite, as relações de imprensa
e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honrra são de mútua
excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, às
segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como
superiores bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o poder
do Estado, sobrevindo as demais relações como eventual responsabilização ou
consequência do pleno gozo das primeiras"

ADPF 130 / DF - DISTRITO FEDERAL 
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
Relator(a): Min. CARLOS BRITTO
Julgamento: 30/04/2009
(...)
3. O CAPÍTULO CONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL COMO
SEGMENTO PROLONGADOR DE SUPERIORES BENS DE PERSONALIDADE
QUE SÃO A MAIS DIRETA EMANAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA: A LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO E O DIREITO À
INFORMAÇÃO E À EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA,
INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA NATUREZA
JURÍDICA DOS DIREITOS PROLONGADOS AO CAPÍTULO
CONSTITUCIONAL SOBRE A COMUNICAÇÃO SOCIAL. O art. 220 da
Constituição radicaliza e alarga o regime de plena
liberdade de atuação da imprensa, porquanto fala: a) que
os mencionados direitos de personalidade (liberdade de
pensamento, criação, expressão e informação) estão a salvo
de qualquer restrição em seu exercício, seja qual for o
suporte físico ou tecnológico de sua veiculação; b) que
tal exercício não se sujeita a outras disposições que não
sejam as figurantes dela própria, Constituição. A
liberdade de informação jornalística é versada pela
Constituição Federal como expressão sinônima de liberdade
de imprensa. Os direitos que dão conteúdo à liberdade de
imprensa são bens de personalidade que se qualificam como
sobredireitos. Daí que, no limite, as relações de imprensa
e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honra
são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras
se antecipam, no tempo, às segundas; ou seja, antes de
tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores
bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o
poder do Estado, sobrevindo as demais relações como
eventual responsabilização ou consequência do pleno gozo
das primeiras. A expressão constitucional "observado o
disposto nesta Constituição" (parte final do art. 220)
traduz a incidência dos dispositivos tutelares de outros
bens de personalidade, é certo, mas como consequência ou
responsabilização pelo desfrute da "plena liberdade de
informação jornalística" (§ 1º do mesmo art. 220 da
Constituição Federal). Não há liberdade de imprensa pela
metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a
procedente do Poder Judiciário, pena de se resvalar para o
espaço inconstitucional da prestidigitação jurídica.
Silenciando a Constituição quanto ao regime da internet
(rede mundial de computadores), não há como se lhe recusar
a qualificação de território virtual livremente veiculador
de ideias e opiniões, debates, notícias e tudo o mais que
signifique plenitude de comunicação.
Nesse sentido, concluísse que após o momento de construção da norma,
consubstanciado no procedimento da ADPF 130, o tribunal aplicou este "bloco
de direitos" como uma regra, isto é, como um dever definitivo que não está
sujeito à ponderação com os princípios do art. 5ºX(são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação), assegurando apenas a reparação do dano e o direito de resposta
posteriores.
Considerando estes dois momentos distintos, construção e aplicação da
norma,podemos solucionar outro problema na aplicação dos direitos
fundamentais. Trata-se doconflito aparente entre regras e princípios. Aqui,
o conflito é aparente porque a regradeve sempre prevalecer sobre o
princípio, em alguns casos isso pode aparecer de formaofuscada, induzindo o
intérprete em erro, ao confundir o texto e a norma.

Por vezes, existem ponderações que não deveriam ser feitas, pois
existe uma regrapara o caso concreto, resolvendo-se a questão no momento de
aplicação da norma,tratando-se, portanto de conflito aparente. Isso porque
não há colisão propriamente dita,ocorre que o sopesamento é feito pelo
legislador, entre dois princípios que garantemdireitos fundamentais, cujo
resultado é o direito ordinário. Virgílio Afonso da Silva,esclarece que
trata-se de uma relação de restrição, devendo a regra sempre ser aplicada
por subsunção e o exemplo mais claro disso é encontrado no direito penal,
pois para umfato ser típico, isto é, para que se preencha seu suporte
fático (preceito primário) a fim deque se ative a consequência jurídica
(preceito secundário) é necessário verificar: se o fatoé típico (conduta,
resultado, nexo de causalidade, tipicidade formal e
conglobante),antijurídico (se estão presente causas de exclusão da
ilicitude) e culpável (se estãopresentes causas de exclusão da
culpabilidade); caso contrário a regra não se aplica.

Um exemplo elucidativo é encontrado no "caso Gerald Thomas"

EMENTA: Habeas corpus. Ato obsceno (art. 233 do Código
Penal). 2. Simulação de masturbação e exibição das
nádegas, após o término de peça teatral, em reação a vaias
do público. 3. Discussão sobre a caracterização da ofensa
ao pudor público. Não se podeolvidar o contexto em se
verificou o ato incriminado. O exameobjetivo do caso
concreto demonstra que a discussão está integralmente
inserida no contexto da liberdade de expressão, ainda que
inadequada e deseducada. 4. A sociedade moderna dispõe
demecanismos próprios e adequados, como a própria crítica,
para esse tipo de situação, dispensando-se o
enquadramento penal. 5. Empate nadecisão. Deferimento da
ordem para trancar a ação penal. Ressalvados votos dos
Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie, que defendiam
que a questão não pode ser resolvida na via estreita do
habeas corpus. - STFHABEAS CORPUS 83.996-7 RIO DE
JANEIRO,RELATOR PARA O ACÓRDÃO : MIN. GILMAR MENDES DJU
26.8.2005.


Gerald Thomas, diretor de teatro, foi vaiado em uma peça de teatro e,
revoltado mostrou as nádegas para o público. No caso, alegou-se que o
comportamento estaria amparado pela liberdade de expressão, mas o tribunal
entendeu pela atipicidade da conduta afastando aplicação da regra que
proíbe o ato obsceno em peças de teatro, tendo em vista que a conduta seria
atípica.

Logo, verificamos que eventuais condutas típicas não podem ser
sopesadas com direitos fundamentais[15],pois são regras, sendo certo que o
sopesamento foi feito pelo legislador. Cabe apenasanalisar se há ou não o
preenchimento do suporte fático. Esse cuidado, garante oprincípio
democrático, respeitando-se a separação dos poderes e a autoridade do
PoderLegislativo.

Outro caso de conflito aparente entre regras e princípios é
encontrado no controlede constitucionalidade da lei, onde a regra ou é
aplicada no caso concreto, ou é declaradainconstitucional e, a depender do
tipo de controle, retirar-se-á a eficácia da regra,afastando um dos
sentidos da norma que não esteja conforme a Constituição. Aqui, não
seafasta a incidência da regra em virtude de um princípio. O que alguns
chamam de"derrotabilidade"[16] da regra ou prevalência do "princípio da
dignidade da pessoa humana",ou ainda, de equidade (justiça do caso
concreto), não existe. Trata-se de controle da constitucionalidade da
regra.

Boa parte da doutrina clássica sustenta que os princípios constituem
base de todoo ordenamento jurídico, de onde provém todas as regras. Assim,
os princípios assumem ocaráter essencial de fonte do direito. Segundo Celso
Antonio Bandeira de Melo,"princípio" seria um "mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce dele".[17]Segundo esta corrente, entre regras
e princípios há uma diferença de grau. A partir dessaideia, há aqueles que
sustentam que a distinção entre ambos seria o grau de
importância:princípios seriam as normas mais importantes de um ordenamento
jurídico, enquanto asregras seriam aquelas normas que concretizam esses
princípios. Porém há tambémaqueles que partem de uma diferenciação pelo
grau de abstração e generalidade:princípios seriam mais abstratos e gerais,
ao passo que as regras seriam mais objetivas eespecíficas.

Essa distinção amplamente difundida na seara do direito público
apresentainconsistências, uma vez que a doutrina clássica parte de outro
conceito de norma,identificando-a com o texto dos dispositivos legais.
Desse modo terminam pordesconsiderar a latente indeterminação das regras e
acobertando seu conteúdo valorativo,transformando-as em normas de segunda
categoria, pela sua pretensa determinação e pelasuposta neutralidade
valorativa. Ora, toda norma é veiculada por meio da linguagem,sendo em
alguma medida indeterminada, além de que sua construção sempre pressupõeuma
interpretação, por mínima que seja. Ademais, toda norma, seja regra ou
princípio,serve a realização de certos valores que o legislador optou por
proteger.

De outro lado, ao afirmar que princípios são normas de elevado grau
de abstraçãoe generalidade e que, por isso, exigem uma aplicação altamente
subjetiva cria-se umacontradição à própria teoria, pois insistir que
prescrições normativas como anterioridade,não-cumulatividade, proibição da
prova ilícita, moralidade, autotutela, impessoalidade, primazia da
realidade,in dubio pro reu, oficialidade, indisponibilidade da ação penal,
são princípios é incidir em erro, pois na verdade tratam-se de regras.

Nesse sentido, sábia é a critica de Humberto Ávila ao afirmar que:

"A inconsistência semântica traz implicações no plano
sintático:muitos autores que definem princípios como
aquelas normasportadoras de propriedades específicas
(elevado grau de abstração egeneralidade) insistem em
qualificar de "princípios" normas quenão tem aquelas
propriedades. Ora, se princípio é definido comouma norma
de elevado grau de abstração e generalidade e que,
porisso, exige uma aplicação com elevado grau de
subjetividade,pergunta-se: a prescrição normativa
permitindo o abatimento, doimposto sobre produtos
industrializados a pagar, do montanteincidente nas
operações anteriores pode ser considerada umprincípio? A
prescrição normativa que exige a publicação de lei
queinstituiu ou aumentou um imposto até o final do
exercício anteriorao da cobrança pode ser considerada um
princípio? A prescriçãonormativa que proíbe o legislador
de tributar fatos ocorridos antesda edição da lei pode ser
considerada um princípio ? A proibição dautilização de
prova ilícita pode ser considerada um princípio ?Claro que
não. Onde estão as referidas propriedades de elevado
graude abstração e generalidade no caso da norma que
exigeanterioridade para instituição ou aumento de imposto,
por exemplo? Elas não estão presentes em lugar algum."[18]


Os postulados normativos, não possuem caráter deontológico, logo não
são aptosa criar direitos e obrigações na vida civil. Assim, muitos negam
sua qualidade de normajurídica. Humberto Ávila afirma que são meta-normas,
isto é, normas sobre como aplicaroutras normas. Os postulados por vezes
aparecem na doutrina como sendo manifestaçõesobjetivas dos princípios de
direitos fundamentais, a exemplo do que ocorreproporcionalidade,
considerada manifestação objetiva do devido processo legal.
Outrospostulados são oriundos da doutrina dos mais variados ramos do
direito, como: lesividade,insignificância, intervenção mínima (direito
penal); unidade da constituição, concordânciaprática, efeito integrador,
máxima efetividade (direito constitucional); proteção dotrabalhador,
primazia da realidade, continuidade da relação de emprego (direito
dotrabalho).

Portanto, a qualificação de meta-norma não é incompatível com o
entendimentode norma como produto de interpretação dos textos, pois entende-
se que os postulados sãoprodutos de uma interpretação sistemática do
direito, levando em conta as finalidades eobjetivos da norma, servindo de
instrumentos que balizam a interpretação e aplicação dodireito.

Nesse sentido Humberto Ávila define:

"Os postulados normativos são normas imediatamente
metódicas,que estruturam a interpretação e aplicação de
princípios e regrasmediante a exigência, mais ou menos
específica, de relações deelementos com base em critérios.
Alguns postulados aplicam-sesem pressupor a existência de
elementos e critérios"[19]


3. Supremacia e filtragem constitucional




Atualmente, não há como se aplicar o direito de forma válida sem que
se faça alusão à Constituição Federal, além das grandes questões, ela
também influência a resolução de pequenos conflitos; é invocada em quase
todas as disputas judiciais, no Congresso Nacional, na doutrina
especializada dos diversos ramos do direito e, até mesmo, para encampar
bandeiras ideológicas.

A ideia de supremacia da Constituição atravessa o seu próprio
conceito polissêmico, analisada sob seus aspectos formais verifica-se que é
a lei fundamental do Estado brasileiro, situada no ápice do ordenamento
jurídico, conferindo validade a todas as outras espécies normativas. "Na
qualidade de norma primária sobre a produção jurídica a Constituição tem
importantes funções: (1) identifica as fontes do direito; (2) estabelece os
critérios de validade e eficácia de cada uma das fontes; (3) determina a
competência das entidades que revelam normas de direito positivo"[20]

Portanto, trata-se de um conjunto de normas, que regula a
organização, o funcionamento e as competências de um Estado, assim como os
direitos fundamentais de seus cidadãos.

Sob o aspecto material deve ser compreendida como uma aquisição
histórica da sociedade que pretende regular, poispositiva importantes
conquistas sociais, opções políticas fundamentais e estabelece fins a serem
atingidos. Nesse sentido, diz-se que a Constituição traz em seu conteúdo as
diretrizes mais importantes de uma comunidade, protegidas por um
procedimento mais rigoroso de alteração.

Nessa esteira José Afonso da Silva pontifica:
Da rigidez emana, como primordial conseqüência, o
princípio da supremacia da constituição que, no dizer de
Pinto Ferreira, é reputado como pedra angular, em que
assenta o edifício do moderno direito político. Significa
que a constituição se coloca no vértice do sistema
jurídico do país, a que confere validade, e que todos os
poderes estatais são legítimos na medida em que ela os
reconheça e na proporção por ela distribuídos. É em fim a
lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a
própria estruturação deste e a organização de seus órgãos;
é nela que se acham as normas fundamentais de Estado.[21]


Nessa perspectiva, ao voltar-se para produção normativa, a
Constituição também adquire força normativa, isto é, capacidade de vincular
e de conformar condutas, dando segurança às expectativas de comportamento.
Assim, é compreendida como ordem-quadro da República, pois o caráter
indeterminado de muitas de suas normas obriga o legislativo, executivo,
judiciário, bem como toda a sociedade civil a preencher e concretizar o seu
conteúdo de acordo com conjectura que se apresente.

Nas Lições do ilustre J.J. Gomes Canotilho:

A força normativa da constituição visa exprimir, muito
simplesmente, que a constituição sendo uma lei como lei
deve ser aplicada. Afasta-se a tese generalizadamente
aceita nos fins do século XIX e nas primeiras décadas do
século XX que atribuía à constituição um "valor
declaratório", " uma natureza de simples direção
política", um caráter programático despido de força
jurídica actual caracterizadora das verdadeiras leis.
(...)
Se a constituição é uma lei como as outras, em alguma
coisa se distingue delas. O caráter aberto e a estrutura
de muitas normas da constituição obrigam à mediação
criativa e concretizadorados "intérpretes da
constituição", começando pelo legislador (primado da
competência concretizadora do legislador) e pelos juízes,
sem esquecermos hoje o primordial papel concretizador
desempenhado pelo governo quer na sua qualidade de órgão
que dirige, superintende e/ou tutela a administração
pública.[22]
Atualmente é prática comum utilizar argumentos de ordem
constitucional em praticamente todos os processos judiciais, seja na área
civil, penal, trabalhista, previdenciária etc. O fenômeno não se restringe
apenas aos processos judiciais, pois fomentam os debates parlamentares,
reivindicações da sociedade civil, ideologias de grupos minoritários e até
mesmo omissões estatais.
Para Daniel Sarmento "a constituição tornou-se ubíqua". Ao referir-se
a ubiquidade constitucional o autor conduz a ideia de onipresença da
Constituição dan República, ou seja:
[...] a constitucionalização do Direito vai desafiar
antigas fronteiras como Direito Público/Direito Privado e
Estado/sociedade civil. Isto porque, numa ordem jurídica
constitucionalizada, a Constituição não é apenas a lei
fundamental do Estado. Ela é a lei fundamental do Estado e
da sociedade. Nenhum ramo do Direito escapa completamente
às suas malhas. Se, por um lado, a pluralidade e
complexidade dos interesses presentes numa sociedade cada
vez mais heterogênea continuam justificando e demandando
uma crescente especialização no âmbito jurídico, por
outro, há agora um centro de gravidade, capaz de recolher
e juridicizar os valores mais importantes da comunidade
política, no afã de conferir alguma unidade axiológica e
teleológica ao ordenamento.[23]


Assim, outro efeito fundamental da constitucionalização corresponde à
filtragem constitucional, que impõe a releitura de antigos institutos a luz
da Constituição, resultando muitas vezes em mudanças de paradigmas nos mais
diversos ramos do direito. No campo direito privado observamos o fenômeno
da personalização[24] do direito civil, que deslocou o eixo de proteção do
patrimônio para a pessoa humana, de outro lado, no campo do direito
público, verifica-se a crescente atuação do Estado regulador de serviços
público (transportes, saúde, bancário etc..) antes ocupados exclusivamente
pelo setor privado, bem como a releitura dos atos administrativos em face
dos direitos fundamentais. Assim, institutos constitucionais passam a
permear o campo privado, como por exemplo, a função social da propriedade e
do contrato, bem como a necessidade de se observar a boa-fé objetiva em
atos e negócios jurídicos privados e, ao mesmo tempo, institutos de direito
privado permeiam as relações entre Estado e cidadão, como ocorre com a
garantia dos direitos de personalidade. Nesse sentido, também há de se
destacar a ruptura da dicotomia público x privado, como um dos efeitos da
constitucionalização, bem ilustrada por Eugênio Facchini Neto:

De qualquer sorte, do ponto de vista jurídico, percebe-se
claramente que público e privado tendem a convergir. Tal
convergência, aliás, opera-se nas duas direções, ou seja,
cada vez mais o Estado utiliza de institutos jurídicos do
direito privado, estabelecendo relações negociais com
particulares, e consequentemente abrindo mão de
instrumentos autoritários e impositivos (trata-se do
fenômeno conhecido como privatização do direito público).

Por outro lado, também o direito privado se desloca em
direção ao público, como se percebe na elaboração da
categoria dos interesses e direitos coletivos e difusos
(metaindividuais ou supraindividuais), mas igualmente na
funcionalização de inúmeros institutos típicos do direito
privado, como é o caso do reconhecimento da função social
da propriedade (do que se encontram traços já na
Constituição de 34, e, de forma clara, a partir da
Constituição de 46, embora a expressão "função social da
propriedade" somente apareça na carta de 1967), função
social do contrato (incorporado expressamente no código
civil – arts. 421 e 2.035, paragráfo único), na função
social da empresa ( Lei nº 6.404-76 – Lei das S.A. – arts.
116, parágrafo único, e art. 154), na função social da
família (que passa a ser diciplinada não mais como simples
instituição – a "menor célula da sociedade" – mas como
espaço em que cada um de seus componentes, vistos como
sujeitos de direitos, deve ter condições para desenvolver
livremente sua personalidade e todas as suas
potencialidades; a família vista como "ninho", e não como
simples nó, na evocativa imagem de Michelle Perrot), na
percepção da existência de uma função social até na
responsabilidade civil (quanto mais débeis e pouco
protetoras forem as instituições previdenciárias de um
Estado, mais importantes tendem ser os mecanismos da
responsabilidade civil para a proteção dos interesses dos
indivíduos atingidos por danos pessoais). Também
precebemosuma outra indicação desse movimento de
intervenção pública na esfera privada, reduzindo o campo
da autonomia privada, na determinação imperativa do
conteúdo dos negócios jurídicos e na obrigação e na
obrigação legal de contrata (hipótese, por exemplo, do
art. 39, inc. IX, do Código de Defesa do Consumidor).
Relativamente a todos esses fenômenos, costuma-se denominá-
los de publicização do direito privado.[25]



4. O problema da base empírica do direito: heurística e vieses da
interpretação jurídica




O direito é uma ciência social aplicada, portanto, sua base empírica
são os fatos e relações sociais, antes de qualquer interpretação jurídica
os juristas devem buscar a interpretação dos fatos. Muitas vezes, esta
avaliação é feita de forma automática justificando-se inferências segundo
padrões adquiridos do senso comum. Assim, estruturam-se normas jurídicas de
modo indutivo conforme a experiência sensorial. O fato de que mulheres são
mais frágeis e, portanto merecem maior proteção, ou de que empregadores são
mais poderosos, logo o empregado merece maior proteção, de que homossexuais
são minorias, logo devem ser protegidos, de que o negro é excluído e pobre,
logo deve ser compensado com uma desigualdade jurídica. Ou ainda, de que o
Estado é violador do indivíduo, então deve-se garantir de forma mais
intensa a liberdade do criminoso, são exemplos de atalhos mentais de
avaliação dos fatos denominados heurísticas:

A palavra Heurística vem do grego ευρίσκω, heurísko,
significando "descubro" ou "acho". É um procedimento
simplificador (embora não simplista) que, em face de
questões difíceis envolve a substituição destas por outras
de resolução mais fácil a fim de encontrar respostas
viáveis, ainda que imperfeitas.1 2 Podendo tal
procedimento ser tanto uma técnica deliberada de resolução
de problemas, como uma operação de comportamento
automática, intuitiva e inconsciente.3
Na 1ª forma é uma alternativa rápida e semi-intuitiva ao
raciocínio lento e elaborado, que às vezes funciona
razoavelmente bem se utilizada dentro de suas limitações.
Mas que geralmente induz a vieses e erros graves e
recorrentes quando realizada em sua 2ª forma, ou utilizada
além de seu escopo[26]




Já os vieses, são perspectivas inerentes ao observador que só vê
aquilo que quer ver, isto é, diante de várias hipóteses o sujeito
cognoscente opta por aquela que mais se amolda a sua rede conceitual e
interpretações pré –definidas, inclinando-se a definir o fenômeno como
algo idêntico ou muito próximo de suas convicções pessoais. Assim, por
exemplo, juízes mais conservadores tendem a dar mais valor à "segurança
jurídica" e ao texto da Lei, ao passo que juízes mais progressistas tendem
a dar mais valor a princípios como o da dignidade da pessoa humana e a uma
hermenêutica mais construtiva. Da mesma forma um administrador público
conservador inclina-se a dar mais valor a um regulamento do que a própria
Constituição e, outro progressista vê a amplasindicabilidadedo ato em face
da Constituição, apresentando grandes divergências quanto ao próprio
conceito de legalidade.




Viés é uma tendência a apresentar ou possuir uma
perspectiva parcial em detrimento de outras alternativas
(possivelmente igualmente válidas). Vieses podem existir
de várias formas.

Em estatística, é um termo usado para expressar o erro
sistemático ou tendenciosidade.

Por extensão de sentido, usa-se a palavra viés para
designar qualquer comentário ou análise que
seja tendenciosa, isto é, que não respeite os princípios
da imparcialidade.[27]



Duas formas de heurística se apresentam claramente na seara jurídica:
a heurística da disponibilidade e a heurística da representatividade.
Daniel Kahneman define a primeira como "o processo de julgar a frequência
segundo a facilidade com que as ocorrências vêm à mente"

A heurística da disponibilidade, como outras heurísticas
de julgamento, substitui uma questão por outra: você
deseja estimar o tamanho de uma categoria ou a frequência
de um evento, mas comunica uma impressão da facilidade com
que as ocorrências vêm à mente. A Substituição de
perguntas inevitavelmente produz erros sistemáticos. Você
pode descobrir como a heurística condus a vieses seguindo
um procedimento simples: liste outros fatores, sem ser a
frequência, que tornam fácil pensar em ocorrências. Eis
alguns exemplos:

Um evento proeminente que chama sua atenção será
facilmente recuperado da memória. Divórcios entre
celebridades de Hollywood e escândalos sexuais entre
políticos atraem muita atenção, e os exemplos virão
facilmente à sua mente. Você é desse modo propenso a
enxergar a frequência tanto de divórcios em Hollywood como
de escândalos sexuais de políticos.

Um evento dramático aumenta temporariamente a
disponibilidade de sua categoria. Um acidente de avião que
atrai a cobertura da mídia vai alterar temporariamente
seus sentimentos sobre a segurança de voar.

Experiências pessoais, fotos, e exemplos vividos são mais
disponíveis do que incidentes que aconteceram com outros,
ou meras palavras ou estatísticas. Um erro judicial que o
afete vai minar sua fé no sistema de justiça mais do que
um incidente similar sobre o qual você tenha lido no
jornal.

Resistir a esse grante conjunto de potenciais vieses de
disponibilidade é possível, mas cansativo. Você tem de
fazer o esforço de reconsiderar suas impressões e
intuições perguntando coisas como: "Partilhamos da crença
de que roubos cometidos por adolescentes são um grande
problema devido a umas poucas ocorrências recentes em
nosso bairro? Ou "Será que eu acredito que não preciso
tomar vacina contra gripe porque ninguém que conheço teve
gripe ano passado? Manter a vigilância contra vieses é um
trabalho duro – mas a chance de evitar um equívoco custoso
às vezes vale o esforço.[28]



Quanto à segunda,atenta o autor para o julgamento conforme
estereótipos formados mentalmente, os quais conduzem a inferências que nem
sempre são verdadeiras.

Julgar a probabilidade com base na representatividade tem
importantes virtudes: as impressões intuitivas que isso
produz são frequentemente – na verdade, normalmente – mais
precisas do que conjecturas fortuitas seriam.

Na maior parte das ocasiões, pessoas que agem
amigavelmente são de fato amigáveis.

Um atleta profissional que é muito alto e magro tem muito
maior probabilidade de jogar basquete do que futebol
americano.

Pessoas com doutorado têm maior probabilidade de assinar o
New York Times do que pessoas que apenas completaram o
ensino médio

Homens jovens apresentam maior probabilidade de dirigir
agressivamente do que mulheres velhas.

Em todos esses casos e em muitos outros, há alguma verdade
nos estereótipos que governam os julgamentos de
representatividade, e as previsões que seguem essa
heurística podem ser acuradas. Em outras situações, os
estereótipos são falsos e a heurística da
representatividade induzirá a erro, sobretudo se levar as
pessoas a negligenciar informação de taxa-base que aponta
em outra direção. Mesmo quando a heurística tem alguma
validade, a confiança exclusiva nela está associada a
graves pecados contra a lógica estatística.[29]

Khaneman chama a atenção para a "taxa-base" que é uma indução feita a
partir de casos similares que ocorrem com certa frequência, afirmando que
deve-se sempre avaliar os outros eventos possíveis, como meio de proteção
contra vieses de estereótipos. Situação muito próxima das lições de Karl
Popper sobre proposições protocolares e o perigo da indução ante um evento
tido como improvável a priori ("o cisne negro").

É comum dizer-se "indutiva" um inferência, caso ela
conduza a enunciados singulares (por vezes denominados
também enunciados "particulares"), tais como descrições
dos resultados de observações ou experimentos, para
enunciados universais, tais como hipóteses ou teorias.
Ora, está longe de ser óbvio, de um ponto de vista lógico,
haver justificativa no inferir enunciados universais de
enunciados singulares, independentemente de quão numeroso
sejam estes; com efeito, qualquer conclusão colhida desse
modo sempre pode revelar-se falsa: independentemente de
quantos casos de cisnes branco possamos observar, isso não
justifica a conclusão de que todos os cisnes são
brancos[30].

A doutrina segundo a qual as ciências empíricas são
reduzíveis a percepções sensórias e, consequentemente, a
nossas experiências, é por muitos aceita como óbvia.
Todavia, essa doutrina é acolhida ou rejeitada na
dependência de aceitarmos ou não a Lógica Indutiva; aqui a
rejeitamos, porque rejeitamos a Lógica Indutiva. Não
desejo negar a existência de um grão de verdade na
concepção de que as ciências factuais se fundamentam em
percepções sensórias. O que há de verdadeiro nessa
concepção tem, não obstante, pouca relação com o problema
epistemológico. E sem dúvida seria difícil encontrar, no
terreno da epistemologia, um problema que se tenha
ressentido mais severamente de confusão entre Psicologia e
Lógica do que esse problema da base dos enunciados da
experiência. [...] A concepção a que chamei de
"psicologismo", discutida na seção anterior, está
subjacente, muito embora seu defensores não falem de
experiências nem percepções, mas em vez disso, de
"sentenças protocolares" de Neurath e Carnap. […] Diz ele
queas sentenças da Ciência são submetidas à prova
"através do auxílio de sentenças protocolares". Uma vez,
porém, que estas são apresentadas como enunciados ou
sentenças "que não exigem confirmação, mas servem de base
para todas as outras sentenças da Ciência", isso equivale
dizer – no modo ordinário, "material" da expressão – que
as sentenças protocolares referem-se ao "dado": aos dados
sensoriais. Descrevem elas (como diz o próprio Carnap) "
os conteúdos da experiência imediata, ou os fenômenos; e
assim os fatos mais simples sucetíveis de conhecimento".
Isso mostra, de maneira suficientemente clara, que a
teoria das sentenças protocolares não passa de
psicologismo traduzido no modo formal de expressão.[31]




No campo da aplicação do direito é possível verificar algumas
heurísticas (julgamentos intuitivos) no que tange a adequação de uma
situação fática a um programa normativo. Quando o intérprete faz a opção de
trabalhar com um princípio, seja porque entende ser o caso da imposição de
um dever na medida das condições fáticas e jurídicas existentes, ou porque
acredita que é necessário controlar a constitucionalidade de uma regra
feita pelo legislador, sua carga argumentativa deve ser muito maior do que
aquela desempenhada na aplicação silogística do direito positivo, sendo
também imprescindível avaliar os precedentes formados para estas hipóteses.
Esta é uma condição necessária para a nova hermenêutica que não vem sendo
levada a sério.

A questão da heurística e dos vieses, em nosso sentir, deve ser outra
condição necessária para uma hermenêutica suficiente, pois tanto na
avaliação da situação fática quanto na hierarquização de um valor no âmbito
do programa normativo, não resta claramente demonstrada a razão pela qual o
interprete escolheu argumentar sobre este ou aquele princípio e, não raras
às vezes, a decisão vem carregada de psicologismos e idiossincrasias,
resultando num decisionismo judicial kelseniano, que fica oculto pelo manto
ilusório da principiologia. É óbvio que a argumentação deve ser jurídica,
isto é, desenvolvida na linguagem jurídica que comporta regras, princípios,
preceitos, postulados e outros tantos institutos típicos do sistema social
do direito, mas neste procedimento também devem ser demonstradas as razões
extrajurídicas que fazem parte do suporte fático da norma.

Nesse sentido, busca-se demonstrar a partir da jurisprudência alguns
casos de heurísticas e vises que podem levar a uma decisão errada, ou pelo
menos irracional por não justificar suas premissas.



4.1 A heurística da dignidade da pessoa humana



A dignidade da pessoa humana é, antes de tudo, o fundamento ético
universal sob o qual se orienta todo ordenamento jurídico ocidental é,
portanto, um valor fonte de proteção da pessoa e um vetor de interpretação
do direito. Por ser um conceito vago e indeterminado não afasta a grande
controvérsia em torno do seu conteúdo e aplicação, bem como de seus efeitos
jurídicos decorrentes.

Entretanto, mesmo diante da incerteza necessária evolução social e a
contextualização da norma, existem balizas para a argumentação em torno
deste princípio, que muitas vezes são ignoradas pelos operadores do
direito, que optam por sua aplicação automática e intuitiva na solução de
um problema complexo, resultando muitas vezes em erro.

Num primeiro sentido ou dimensão, Ingo Wolfgang Sarlet mostra que a
dignidade traduz uma qualidade intrínseca da pessoa humana que é
irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser
humano como tal. Essa dimensão ontológica traz consigo a noção de igualdade
em dignidade, isto é, o fato de todos os seres humanos serem dotados de
razão e consciência representa o denominador comum a todos os homens,
assim, mesmo o criminoso mais infame não poderá ter essa qualidade
descaracterizada. Numa segunda dimensão, a dignidade humana se apresenta na
intersubjetividade, os seja, na relação básica do ser humanos com os
demais, implicando na obrigação geral de respeito pela pessoa, sendo dever
de todos (inclusive do Estado) tratar a todos com igual consideração e
respeito. Na base destas duas dimensões está a ideia central de
autodeterminação, consciente e responsável da própria vida, Günter Dürig
afirma que a dignidade da pessoa humana consiste no fato de que "cada ser
humano é humano por força de seu espírito, que o distingue da natureza
impessoal e que o capacita para, com base em sua própria decisão, tornar-se
consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como de formatar
a sua existência e o meio que o circunda". No mesmo sentido DieterGrim
sustenta que "a dignidade, na condição de valor intrínseco do ser humano,
gera para o indivíduo o direito de decidir de forma autônoma sobre seus
projetos existenciais e felicidade e, mesmo onde esta autonomia lhe faltar
ou não puder ser realizada, ainda assim ser considerado e respeitado pela
sua condição humana".[32]

Sob uma ótica deontológica a dignidade se apresenta como limite e
como tarefa, nesse sentido ela se vincula a necessidade de proteção e
assistência por parte da comunidade e do Estado, especialmente quando
fragilizada ou inexistente a capacidade de autodeterminação do indivíduo.
Nas lições de Ingo Wolfgang Sarlet:

"[...] a dignidade da pessoa humana é simultaneamente
limite e terefa dos poderes estatais e, no nosso sentir,
da comunidade em geral, de todos e de cada um, condição
dúplice esta que também aponta para uma paralela e conexa
dimensão defensiva e prestacional da dignidade. Como
limite, a dignidade implica não apenas que a pessoa não
pode ser reduzida à condição de mero objeto da ação
própria de terceiros, mas também o fato de a dignidade
gera direitos fundamentais (negativos) contra atos que
violem ou a exponham a graves ameaças. Como tarefa, da
previsão constitucional (explícita ou implícita) da
dignidade da pessoa humana, dela decorrem deveres
concretos de tutela por parte dos órgãos estatais, no
sentido de proteger a dignidade de todos, assegurando-lhe
também por meio de medidas positivas (prestações) o devido
respeito e promoção".[33]




Numa terceira e mais objetiva acepção, a dignidade é compreendida
como construção histórico-cultural, delimitada precipuamente pela prática
constitucional atribuída a todos os órgãos estatais. Para essa aplicação,
deve-se sempre buscar os precedentes ainda que no âmbito de cortes
internacionais de direitos humanos ou no direito comparado, justamente para
se evitar as heurísticas e vieses, pois na maioria das vezes o princípio é
traduzido como uma opção moral inerente ao intérprete, o que fatalmente
leva a uma decisão errada. Nessa linha, destaca-se o precedente do Tribunal
Constitucional de Portugal, que, no âmbito do Acórdão nº 90-105-2, de
29.03.1990, assentou que " a idéia de dignidade da pessoa humana, no seu
conteúdo concreto – nas exigências ou corolários em que se desmultiplica–
não é algo puramente apriorístico, mas necessariamente tem de concretizar-
se histórico culturalmente." (grifei).

Alguns casos nos mostram a heurística:

"RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL SIMULTÂNEA AO CASAMENTO. "
"Ser casado constitui fato impeditivo para o reconhecimento de uma união estável. "
"Tal óbice só pode ser afastado caso haja separação de fato ou de direito. Ainda "
"que seja provada a existência de relação não eventual, com vínculo afetivo e "
"duradouro, e com o intuito de constituir laços familiares, essa situação não é "
"protegida pelo ordenamento jurídico se concomitante a ela existir um casamento "
"não desfeito. Na hipótese, havia dúvidas quanto à separação fática do varão e sua"
"esposa. Assim, entendeu-se inconveniente, sob o ponto de vista da segurança "
"jurídica, inviolabilidade da vida privada, da intimidade e da dignidade da pessoa"
"humana, abrir as portas para questionamento acerca da quebra da affectiofamiliae,"
"com vistas ao reconhecimento de uniões estáveis paralelas a casamento válido. "
"Diante disso, decidiu-se que havendo uma relação concubinária, não eventual, "
"simultânea ao casamento, presume-se que o matrimônio não foi dissolvido e "
"prevalece os interesses da mulher casada, não reconhecendo a união estável. "
"Precedentes citados do STF: RE 397.762-BA, Dje 11/9/2008; do STJ: Resp "
"1.107.195-PR, Dje 27/5/2010, e Resp 931.155-RS, DJ 20/8/2007. REsp 1.096.539-RS, "
"Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/3/2012. "


Neste julgado, verifica-se que a noção de autodeterminação do
indivíduo e de sua entidade familiar passou longe da decisão... O eminente
STJ se quer teceu comentários acerca das dimensões da dignidade e, tampouco
contextualizou a situação fática a um dos sentidos/dimensões da dignidade,
ao revés, carreou aos autos heuristicamente, posições morais de seus
julgadores enviesados pela configuração cristã ortodoxa da família.

Outro exemplo bem elucidativo:

"TJMG: Agravo de Instrumento 1.0647.05.053662-0/002 "
"Relator(a): Des.(a) Otávio Portes "


Data de Julgamento: 15/04/2009
Data da publicação da súmula: 29/05/2009
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA SOBRE OS
VENCIMENTOS DO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE. 1. A regra
inserta no art. 649, inc. IV, do CPC, que torna
impenhorável os vencimentos, subsídios, soldos, salários,
remunerações, proventos de aposentadoria, pensões pecúlios
e montepios, é destinada a garantir o princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana. Permitir a
penhora sobre os rendimentos mensais do agravante, ainda
que de forma parcial, é violar o disposto na lei e, em
segundo plano, é possível que se esteja ferindo o
princípio da dignidade da pessoa humana. 2. Recurso
provido.


Neste outro caso o ilustre desembargador, heuristicamente, aduz que a
impenhorabilidade dos vencimentos "é destinada a garantir o princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana (sic)", entretanto não
argumenta, minimamente, em qual dimensão da dignidade a premissa se
sustenta, pelo contrário, julga conforme a sua concepção (viés) ser imoral
o bloqueio de vencimentos, logo ofende a dignidade humana.



2. A heurística da segurança jurídica




O direito como sistema social é destinado regular comportamentos
humanos e o faz através de estruturas (leis, códigos, Constituições...),
que selecionam determinadas expectativas e garantem o seu cumprimento,
mesmo que, no plano dos fatos, elas venham a ser frustradas.

Tércio Sampaio Ferraz Jr. leciona que no momento em que nos
comportamos, por troca de mensagens, está presente, de parte a parte dos
agentes, uma expectativa mútua de comportamento. Quem diz sente-se! Espera
que o outro comporte-se de certo modo. Essas expectativas podem ser por sua
vez, objeto de expectativas prévias, pois quem diz sente-se! Não apenas tem
a expectativa de um movimento (sentar-se) e de um acatamento
(subordinação), mas tem também a expectativa de qual seja o comportamento
do endereçado (o sujeito espera de mim uma ordem, ele me vê como superior)
que também pode ser ou não confirmada, e vice-versa, ou seja, o endereçado
também tem expectativas sobre as expectativas do emissor.[34]


Desta forma, surgem situações complexas[35], que se confirmam ou que
se desiludem,nas quais os homens se apresentam claramente ou escondem suas
intenções,em que agem sem refletir, ou agem de forma irônica, literal,
metafórica etc. Porém, na medida em que as situações de comportamento são
complexas, há nelas também uma compulsão para selecionar as expectativas e
possibilidades de interação. A seletividade é uma segunda característica do
comportamento; quem emite uma mensagem, sente-se!,já selecionou uma
possibilidade. Entretanto, o endereçado pode não sentar-se ou pode sentar-
se de forma insubordinada, de forma jocosa. A frustração, portanto, faz
parte das situações comportamentais. Por isso, para ocorrência dos sistemas
comunicativos sociais são desenvolvidos mecanismos que garantem, num certo
grau de confiança, as expectativas em jogo contra a possibilidade de
desilusões.

Atitudes cognitivas são expectativas cuja durabilidade é garantida
pela generalização de possibilidades, por meio da observação. Observa-se,
por exemplo, que alguém agredido com violência tende a reagir com
violência. Se essa observação for generalizada, obtêm-se uma regra
empírica, que permite assegurar certa estabilidade à previsão das
expectativas sociais. Se, porém, essa generalização é frustrada por novas
observações (nem sempre alguém reage com violência), a regra cognitiva se
adapta aos fatos (sempre se reage à violência com violência, salvo nas
hipóteses x,y.). Com efeito, atitudes cognitivas são, pois, atitudes
adaptativas manifestadas por meio de regras também adaptativas. Isso
ocorre, por exemplo, com as leis científicas, que descrevem a normalidade
do comportamento de fenômenos, as quais podem mudar conforme a refutação da
base empírica ou pela mudança de paradigmapermitindo controlar a
contingência (incerteza) dos sistemas sociais.


As atitudes normativas são, ao revés, expectativas cuja durabilidade
é garantida por uma generalização não adaptativa, ou seja, admitem-se as
frustrações como um fato, mas estas são consideradas como irrelevantes para
a expectativa generalizada. Por exemplo, diante da possibilidade de reação
violenta de um indivíduo contra a ação violenta de outro, estabelece-se a
proibição da autotutela. Mesmo que a agressão ocorra, a expectativa de que
esta não devia ocorrer fica genericamente garantida.


" As expectativas normativas se manifestam por normas.
Normas, nesse contexto, manifestam expectativas cuja
duração é estabilizada de modo contrafático, isto é, a
generalização da expectativa independe do cumprimento ou
descumprimento, mas prescrevem sua normatividade. Ou seja,
a difrença entre uma lei ciêntifica e uma lei jurídica,
nesse caso, estaria em que a primeira descreve a
normalidade, e a segunda prescreve a normalidade do
comportamento."[36]


O princípio da segurança jurídica serve justamente para assegurar as
expectativas normativas, isto é, para garantir que determinados
comportamentos sejam mantidos mesmo que, no plano dos fatos, eles sejam
frustrados. Logo, a própria existência de um ordenamento jurídico, em que
haja previsão de preceitos normativos gerais, impessoais e abstratos,
presta serviço à segurança jurídica, uma vez queé formado de regras
previamente definidas para a resolução dos conflitos de interesses. No
próprio art. 5º, XXXVI – "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada;" encontramos parte do seu âmbito de
proteção, que deve ser conjugado com prescrições atinentes a
irretroatividade das leis[37]e, da legalidade art. 5º, II - ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
No que tange ao princípio da legalidade, entendemos que sua
interpretação não deve ser textual e isolada, pois em um Estado
Constitucional Democrático de Direito existe a premissa de que o direito
não se resume ao texto da lei, portanto é possível que leis injustas ou em
desconformidade com os princípios vetores da ordem jurídica sejam
declaradas inconstitucionais, tanto em abstrato, quanto em um caso
concreto, sem que isso represente violação ao princípio da segurança
jurídica. Isso porque existem casos em que uma das partes pode ter um
direito preestabelecido de ter sua pretensão assegurada, cabendo ao juiz
descobrir quais são esses direitos, essas situações são postas
principalmente quando se tratam de direitos fundamentais que estão em
permanente mutação e ressignificação, exigindo sempre um olhar reflexivo
quanto ao seu conteúdo,a exemplo do que ocorreu com o direito a união
homoafetiva no Brasil, em 04/06/2011, por meio da ADI 4277 e ADPF 132
reconhecendo, por unanimidade, a união estável para casais do mesmo sexo,
ou no caso da destipificação do crime de aborto para fetos anencéfalos -
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012.
J.J. Gomes Canotilho nos mostra que o princípio da segurança jurídica
também é composto pela proteção da confiança dos cidadãos
O Homem necessita de segurança para conduzir, planificar e
conformar autonóma e responsavelmente sua vida. Por isso,
desde cedo se consideram os princípios da segurança
jurídica e da proteção da confiança como elementos
constitutivos do Estado de direito. […] Em geral,
considera-se que a segurança jurídica estão conexionada
com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia de
estabilidade jurídica, segurança de orientação e
realização do direito – enquanto a proteção da confiança
se prende mais com as componentes subjectivas da
segurança, designadamente a calculabilidade e
previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos dos
actos dos poderes públicos.[38]



Com efeito, diante de casos complexos, onde não há regra jurídica
apta a subsumir a relação fática, ou naqueles em que princípios como o da
dignidade da pessoa humana conflitam com as regras postas pelo legislador,
muitos operadores do direito optam por atalhos mentais, substituindo
avaliações difíceis e reflexivas por outras mais simples e automáticas
(heurísticas). Nessa senda encontra-se quase sempre a argumentação de
ofensa à segurança jurídica.
A jurisprudência abaixo colacionada nos mostra um exemplo corriqueiro
no âmbito da Justiça Federal, onde o julgador faz valer seu viés do status
quo[39] limitando-se a aplicar a letra fria da lei em detrimento do direito
legitimo de trabalhador rural que provou sua atividade pela via
testemunhal, igualmente válida perante o sistema, mas não conseguiu fazer
prova documental.

Processo: AC 0001376-50.2013.4.01.9199 / PA; APELAÇÃO
CIVEL
Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DE ASSIS BETTI
SEGUNDA TURMA
Decisão em: 17/04/2013
Publicação: 22/05/2013 e-DJF1 P. 235


PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL.
APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR RURAL. AUSÊNCIA DE
INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA MATERIAL. PROVA EXCLUSIVAMENTE
TESTEMUNHAL. INADMISSIBILIDADE. 
1. Remessa Oficial conhecida de ofício: inaplicabilidade
do §§ 2º e 3º do artigo 475 do CPC, eis que ilíquido o
direito reconhecido e não baseando em jurisprudência ou
Súmula do STF ou do STJ. 
2. Não obstante os depoimentos colhidos afirmem a
dedicação ao trabalho rural, o autor não se desincumbiu do
ônus de instruir a inicial com documentos comprobatórios
de sua atividade campesina, eis que a certidão da Justiça
Eleitoral, emitida posterior ao implemento etário dele e
próximo ao ajuizamento da ação e Cadastro Eleitoral - ELO,
não é apta a comprovar a sua condição de rurícola. 
3. A referida certidão não traz a certeza e a segurança
jurídica necessárias à configuração do início razoável de
prova, mormente porque retificável a qualquer tempo. Não
tendo sido juntado pelo autor outro documento que comprove
a atividade de rurícola, ficou desatendido o disposto nos
arts. 55, § 3º e 143 da Lei nº 8.213/91, devendo ser
indeferido o pedido de concessão do benefício de
aposentadoria rural por idade. 
4. Deferida a gratuidade de justiça requerida na inicial,
fica suspensa a execução dos honorários de advogado
arbitrados em R$ 678,00, enquanto perdurar a situação de
pobreza do autor pelo prazo máximo de cinco anos, quando
estará prescrita, com base no art. 12 da Lei nº 1.060/50. 
5. Apelação e remessa oficial providas para julgar
improcedente o pedido inicial.(grifei)


3. A heurística da proporcionalidade

Em um Estado Constitucional Democrático de Direito que tem por
fundamento o pluralismo político (art. 1º,V) e, onde se assegura a todos o
direito de liberdade e igualdade (art.5º, caput), se faz necessária a
existência de uma estrutura capaz de conformar a tensão Liberdade x
Igualdade, sem que um ou outro deixe de coexistir, para que seja alcançada
a paz social e a fruição dos bens da vida por parte de todos os cidadãos.
Assim, o princípio da proporcionalidade, antes de tudo, é um princípio
estruturante do próprio Estado pois é um dos elementos "constitutivos e
indicativos das idéiasdirectivas básicas de toda a ordem
constitucional"[40].


Na visão de Jorge Miranda os
Princípios políticos-constitucionais – correspondem aos
limites imanentes do poder constituinte, aos limites
específicos da revisão constitucional, próprios e
impróprios, e aos princípios conexos ou derivados de uns e
outros, os quais reflectem, como o nome indica, as grandes
marcas e direcções caracterizadoras de cada Constituição
material diante das demais, ou sejam, as grandes opções e
os princípios de cada regime. À face da Constituição
portuguesa, os princípios dos Estado de Direito com os
seus subprincípios – proporcionalidade, segurança
jurídica, constitucionalidade e legalidade.[41]


No art. XXX da Declaração Universal dos Direitos Humanos, matriz
axiológica e estrutural de nossa Constituição da República de 1988, o
princípio da proporcionalidade mostra seus contornos ao prescrever a
preservação do núcleo e essencial, isto é, a proposição atômica que confere
sentido mínimo de proteção a um direito, mesmo após sua restrição por
princípios colidentes, de modo que nenhum dos direitos previstos seja
destruído.
Artigo XXX - Nenhuma disposição da presente Declaração
pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer
Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer
atividade ou praticar qualquer ato destinado à destruição 
de quaisquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos.

Nos casos de proporcionalidade residem as grandes heurísticas e
vieses da nova hermenêutica pós-positivisa, talvez por desconhecimento da
teoria ou pelo grande volume de processos que impedem a dimensão reflexiva
do pensamento[42]. Trabalhar com o novo paradigma exige sempre uma
atividade reflexiva, um olhar para fora do direito, aos juristas
contemporâneos não cabe apenas o conhecimento da Lei, diante da
complexidade proporcionada pelos avanços sociais é preciso ter conhecimento
do mundo, do ambiente que pressiona o sistema jurídico em busca de
respostas. Questões econômicas, políticas, morais e científicas permeiam o
dia a dia forense e num mundo globalizado, sem fronteiras, até mesmo fatos
sociais que ocorrem fora do território nacional podem produzir efeitos na
incidência da norma.

A função do princípio da proporcionalidade é equacionar a tensão dos
preceitos fundamentais dos quais emana todo o direito positivo: Liberdade e
Igualdade. Atualmente no âmbito do direito é cediço que não há espaço
público sem respeito aos direitos privados à diferença, nem direitos
privados que não sejam, na sua essência, destinados a preservar o respeito
público às diferenças individuais e coletivas da vida social. Não há
democracia, soberania popular, sem a observância dos limites
constitucionais à vontade da maioria, pois aí há ditadura; também não há
constitucionalismo sem legitimidade popular, pois aí há autoritarismo[43].

Segundo Menelik de Carvalho Netto:

A liberdade, tal como a entendemos, requer o respeito às
diferenças e assim se assenta, pois supõe o reconhecimento
da igualdade de todos, embora diferentes. Esses princípios
(igualdade e liberdade), de início formais, reclamaram a
suamaterialização em um segundo momento. Essa
materialização foi buscada, no entanto, ao preço da
formailidade. E hoje vivemos um momento em que sabemos que
forma e matéria são equiprimordiais, que a materialização,
conquanto importante, deve resultar do próprio processo de
afirmação dos sujeitos constitucionais e contar com
garantias processuais (formais) de participação e controle
por parte dos afetados pelas medidas adotadas em seu nome,
e, pelo menos retoricamente, visando o seu bem estar, sob
pena de se institucionalizar o oposto do que se pretendera
ou se afirma pretender.[44]



Como postulado, o princípio da proporcionalidade envolve três
subprincípios. Nas lições de Robert Alexy o primeiro deles é o postulado da
adequação do meio utilizado para a persecução do fim desejado. O segundo é
o postulado da necessidade deste meio, que pressupõe uma relação de menor
lesividade possível ao bem conflitante, logo, não será necessário utilizar
uma conduta muito invasiva se háoutra mais suave ou menos restritiva. O
postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como
uma lei de ponderação, no sentido de que "quanto mais intensa se revelar a
intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os
fundamentos justificadores dessa intervenção", ou seja, quanto mais se
restringir um direito fundamental maior deverá ser a proteção conferida ao
direito fundamental colidente, de modo que seja sempre preservado o seu
núcleo essencial (proposição atômica sem a qual não há sentido proteger-se
algo)– limite dos limites[45].
As heurística (decisões simplificadas por atalhos mentais) em torno
da proporcionalidade se materializam, num primeiro nível, sempre que os
operadores do direito argumentam sobre a justa medida de determinada ação
se confundindo como postulado da razoabilidade[46], que é diferente pois
não existe conflito de bens jurídicos.

" "
"TJSP "
"0052784-03.2013.8.26.0000 Agravo de Instrumento "
" "
"Relator(a): Denise Andréa Martins Retamero "
" "
" "
"Comarca: São Paulo "
" "
" "
"Órgão julgador: 25ª Câmara de Direito Privado "
" "
" "
"Data do julgamento: 13/06/2013 "
" "
" "
"Data de registro: 20/06/2013 "
" "
" "
"Outros números: 527840320138260000 "
" "
" "
"Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO ? Revisional de aluguel Perícia judicial"
"Locação comercial Honorários periciais fixados em R$ 7.342,00 "
"Inconformismo do Agravante com o montante arbitrado Perícia de baixa "
"complexidade Valor dos honorários que se mostra excessivo Fixação dos "
"honorários periciais que deve levar em consideração o grau de "
"dificuldade da perícia e os princípios da proporcionalidade e da "
"razoabilidade, sem desvalorizar o trabalho profissional do perito "
"Viabilidade da redução para R$ 4.000,00, valor este que não onera "
"demasiadamente a parte, de modo a não inviabilizar a prestação "
"jurisdicional Tabela do Ibape que serve para nortear o arbitramento, "
"mas não é de adoção obrigatória para o Magisdtrado Recurso provido. "
" "
" "


Num segundo nível, heurística da proporcionalidade se apresenta
diante de decisões complexas que envolvem conflito entre direitos
fundamentais. Nestes casos, a racionalidade automática pode levar os
juristas a argumentar sobre ponderação de valores diante de situações
fáticas que estão fora do âmbito de proteção de um direito fundamental. O
ordenamento jurídico-constitucional é voltado a uma pretensão de correção e
permeado por valores que são a antítese do abuso, do ilícito e da
criminalidade, logo não há de se falar em liberdade de expressão quando a
garantia é utilizada para conteúdo discriminatório ofensivo, ao exemplo do
famoso "Caso Ellwanger".


Caso emblemático discutido no Acórdão: HC 82.424 Julgado: 17.09.2003
Relator originário: Min. Moreira Alves, Relator para o acórdão: Min.
Maurício Côrrea, onde Sr. Ellwanger foi acusado de prática do crime de
racismocontra o povo judeu, em razão do teor de sua obra "Holocausto –
Judeu ou Alemão? Nos Bastidores da Mentira do Século". Onde o cerne da
questão era qualificar-se o autor como historiador revisionista ou definir
a obra como conteúdo antissemita. O acordão é bastante complexo, pois os
ministros utilizam argumentos e redes conceituais muito diversas, mas no
que tange ao objetivo deste trabalho, nos interessa demonstrar que os
Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio utilizaram o método da ponderação
chegando a resultados diversos, sendo que, em nosso entendimento a questão
deveria ser resolvida pela tipicidade da conduta de racismo, os direitos
fundamentais não comportam pretensões abusivas, portanto estão fora doseu
âmbito de proteção condutas criminosas, o abuso de direito e o ato ilícito.

Num terceiro nível, correspondente ao sopesamento (proporcionalidade
em sentido estrito), aparecem de forma clara os vieses na atividade dos
intérpretes. Segundo CassSunstein, um sujeito toma decisões automáticas em
virtude do viés da disponibilidade toda vez que se depara com eventos já
vivenciados e marcantes, assim um risco familiar, como aquele associado aos
atentados terrorista de 11 de setembro, será superestimado em relação a
riscos menos visíveis como o de câncer de pele. No campo do direito penal é
comum o julgamento enviesado de que crimes hediondos como o homicídio e o
latrocínio exigem sempre prisão cautelar, ao passo de que crimes contra a
administração pública não, pois a natureza dos primeiros sempre traz a
mente uma imagem do criminoso de alta periculosidade, assim, no sopesamento
entre liberdade e segurança o primeiro valor quase sempre prevalece
naqueles crimes.[47]




Conclusões

Ante o exposto, podemos concluir que o avanço social e o consequente
ingresso na pós-modernidade (ou modernidade tardia) impõe uma
reestruturação do sistema jurídico para dar resposta coerente às pretensões
legitimas dos cidadãos. Destarte, não há como se trabalhar com um modelo de
pura facticidade do direito, ignorando questões ligadas à legitimidade e à
justiça, bem como sem compreender os seus impactos sociais políticos e
econômicos. A própria linguagem jurídica está em constante ressignificação,
destinada sempre a garantir expectativas sociais que não se adaptam a
mudança no plano dos fatos.

A base empírica do direito, composta de fatos e relações sociais é
sempre complexa e contingente, exigindo um olhar reflexivo do jurista sobre
a sua própria compreensão da realidade, as heurísticas e vieses traduzem
simplificações mentais que o cérebro utiliza para tornar mais rápidas
algumas decisões, considerando o exacerbado fluxo de informações que recebe
diariamente. Porém, conhecendo-os o jurista pode se prevenir e tornar-se
mais atento ao avaliar as relações de fato sobre as quais recairá o
fenômeno da incidência jurídica e também checar os significados de alguns
princípios utilizados na construção e aplicação da norma.

Bibliografia

ALEXY, Robert. "Teoria dos Direitos Fundamentais". São Paulo: Malheiros,
2008.

ÁVILA, Humberto Bergmann. "Teoria dos Princípios: da definição à aplicação
dos princípios jurídicos".9º ed. São Paulo, Malheiros, 2009

BARROSO,Luis Roberto. "Interpretação e Aplicação da Constituição". 7ª Ed.
São Paulo:Saraiva, 2009.

__. "Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional
brasileiro (pós-modernidade, teoria crpitica e pós-positivismo)".
In:BARROSO, Luis Roberto. "Temas de Direito Constitucional - Tomo II. 2ª
Ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2009.

CANOTILHO, José Joaquim. Gomes. "Direito Constitucional e Teoria da
Constituição". 7ª Ed. Portugal, Coimbra, Almedina, 2003.

CANTALI, Fernanda Borghetti. "Direitos da Personalidade: Disponibilidade
relativa, autonomia privada e dignidade humana". Porto Alegre: 2008.
CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid:Trotta, 2003.

CARVALHO NETTO, Menelik de. Os direitos fundamentais e a (in)certeza do
direito – A produtividade das tensões principiológicas e a superação do
sistema de regras. Bele Horizonte: Fórum, 2011.

FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a
constitucionalização do direito privado. In. SARLET, Ingo Wolfgang.
Constituição Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010.

FERRAZ JR, Tércio. "Introdução ao Estudo do Direito". 6ª Ed. São Paulo:
Atlas, 2010.

FIGUEROA, Alfonso García. Princípios e direitos fundamentais. In.
.SARMENTO, Daniel. E SOUZA NETO, Claudio Pereira de. (org.) "A
constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações
Específicas". Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2007.

FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 5ª Ed.São Paulo:
Malheiros, 2010

GADMER, Hans Georg. Verdade e método. Vol.1, Rio de Janeiro: Vozes, 2007.

KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar – Duas formas de pensar. Rio de Janeiro:
Objetiva, 2012.

LUHMANN, Niklas. "Sociologia do Direito I". Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1987.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed.
São Paulo : Malheiros, 2001

MENDES, Gilmar Ferreira. "Curso de Direito Constitucional". 4ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2009.

MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 2ª Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009.

POPPER, Karl. A Lógica da Pesquisa Científica. São Paulo: Editora Cultrix,
1972.

São Paulo: Malheiros, 2009.

SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da Dignidade – Ensaios de filosofia
do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009.

SARLET, Ingo Wolfgang. " A Eficácia dos Direitos Fundamentais". 10ª Ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

SARMENTO, Daniel. E SOUZA NETO, Claudio Pereira de. (org.) "A
constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações
Específicas". Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2007.

SILVA, José Afonso da."Curso de Direito Constitucional Positivo". 27ª Ed.
São Paulo: Malheiros, 2006.

SILVA, Virgílio Afonso da." Direitos Fundamentais: Conteúdo essencial,
restrições e eficácia".
___. O Proporcional e o razoável. In Revista dos Tribunais 798 (2002): 23-
50. Disponível
em:http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja
&ved=0CCwQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.revistas.unifacs.br%2Findex.php%2Fredu%2
Farticle%2Fdownload%2F1495%2F1179&ei=t17QUe3pG8qG0QGRtoGwBA&usg=AFQjCNGgCgo1
J4cL7Wdti8RHjN9anzzx0A&bvm=bv.48572450,d.dmQ acessado em: 19.06.2013.

SUNSTEIN, CassR. e THALER, Richard H. Nudge: O empurrão para a escolha
certa. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.

-----------------------
[1] Especialista em Direitos Fundamentais pelo Ius Gentium Conimbrigae –
IGC da Faculdade de Direito de Coimbra (Portugal). Mestrando em Direito
pelo PPGD/PUCRS. Bolsista da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de
Nível Superior – CAPES.


[2] Cf. CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid:Trotta,
2003.SARMENTO, Daniel. E SOUZA NETO, Claudio Pereira de. (org.) "A
constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações
Específicas". Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2007.BARROSO,Luis Roberto.
"Interpretação e Aplicação da Constituição". 7ª Ed. São Paulo:Saraiva,
2009. __. "Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito
constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crpitica e pós-
positivismo)". In:BARROSO, Luis Roberto. "Temas de Direito Constitucional -
Tomo II. 2ª Ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2009. CANOTILHO, José Joaquim.
Gomes. "Direito Constitucional e Teoria da Constituição". 7ª Ed. Portugal,
Coimbra, Almedina, 2003. SARLET, Ingo Wolfgang." A Eficácia dos Direitos
Fundamentais". 10ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. ALEXY,
Robert. "Teoria dos Direitos Fundamentais". São Paulo: Malheiros, 2008.

[3].SARMENTO, Daniel. E SOUZA NETO, Claudio Pereira de. (org.) "A
constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações
Específicas". Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2007, p.10.
[4] Cf. BARROSO,Luis Roberto. "Interpretação e Aplicação da Constituição".
7ª Ed. São Paulo:Saraiva, 2009.
[5] Cf. BARROSO,Luis Roberto. "Interpretação e Aplicação da Constituição".
7ª Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 203.


[6]MENDES, Gilmar Ferreira. "Curso de Direito Constitucional". 4ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2009,pg129.

[7] Cf. CANOTILHO, José Joaquim. Gomes. "Direito Constitucional e Teoria da
Constituição". 7ª Ed. Portugal, Coimbra, Almedina, 2003, p. 1173.
[8]SILVA, Virgílio Afonso da." Direitos Fundamentais: Conteúdo essencial,
restrições e eficácia".
São Paulo: Malheiros, 2009, pg 45.
[9]"Uma primeira característica importante que decorre do que foi dito até
agora é o distinto caráter prima facie das regras e dos princípios.
Princípios exigem que algo seja realizado na maior medida possível dentro
das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Nesse sentido, eles não
contêm um mandamentodefinitivo, mas apenas prima facie. Da relevância de um
princípio em um determinado caso não decorre que o resultado seja aquilo
que o princípio exige para esse caso. Princípios representam razões que
podem ser afastadas por razões antagônicas. A forma pela qual deve ser
determinada a relação entre razão e contra- razão não é algo determinado
pelo próprio princípio. Os princípios, portanto, não dispõem da extensão de
seu conteúdo em face de suas restrições e das possibilidades fáticas."-
ALEXY, Robert. "Teoria dos DireitosFundamentais". São Paulo: Malheiros,
2008, pg103).
[10]Por exemplo: ausência de recursos suficientes no fornecimento de certos
medicamentos para a realização máxima do direito à saúde).
[11] Possível colisão com outros princípios ou ausência de regulamentação.
[12] Provavelmente esta confusão derive da acepção de Gadmer ao afirmar
que: o "conhecimento do sentido de um texto jurídico e sua aplicação a um
caso jurídico concreto não são dois atos separados, mas um processo
unitário." In. GADMER, Hans Georg. Verdade e método. Vol.1, Rio de Janeiro:
Vozes, 2007, p. 315. Em nosso entendimento, o autor busca ressaltar o
processo hermenêutico de construção/reconstrução dialética da norma, que se
faz através do programa normativo (textos) e do setor normativo (realidade
e compressões). Nesse sentido, não é objeto de sua investigação a estrutura
de dever ser que esta norma irá assumir após o processo de construção
(interpretação).
[13] Cf. FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 5ª Ed.São
Paulo: Malheiros, 2010, p. 71.
[14]Humberto Ávila parte do pressuposto que regras também podem ser
ponderadas. Logo, afirma que: " o modo de aplicação das espécies
normativas, se ponderação ou subsunção, não é adequado para diferenciá-las,
na medida em que toda norma jurídica é aplicada por um processo de
ponderação.(...) Registre-se que a distinção entre as espécies normativas
com base no modo de aplicação e no modo de solução de antinomias também
pode conduzir, de um lado, a uma trivialização do funcionamento das regras,
transformando-as em normas que são aplicadas de modo automatizado e sem a
necessária ponderação de razões. Mais que isso: essa distinção leva a crer
que as regras não podem ser superadas, quando, em realidade, toda norma
jurídica – inclusive as regras – estabelece deveres provisórios, como
comprovam os casos de superação das regras por razções extraordinárias com
base no postulado da razoabilidade. De outro lado, esses critérios de
distinção, se não somados a critérios precisos de aplicação e de
argumentação, podem conduzir, indiretamente, a um uso arbitrário dos
princípios, relativizados conforme interesses em jogo." - AVILA, Humberto
Bergmann. "Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos".9º ed. São Paulo, Malheiros, 2009, pp. 88.


[15]Outra questão é bem ventilada na ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello,
15.6.2011, ondepoderia se visualizar o conflito entre liberdade de
expressão e apologia as drogas art. 287 do CP, logo, considerando o
contexto, afasta-se a tipicidade, mas não há de se dizer que apologia está
inserida no suporte fático da liberdade de expressão
[16] FIGUEROA, Alfonso García. Princípios e direitos fundamentais. In.
.SARMENTO, Daniel. E SOUZA NETO, Claudio Pereira de. (org.) "A
constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações
Específicas". Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2007, p. 03.
[17]MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13ª
ed. São Paulo : Malheiros, 2001.


[18] ÁVILA, Humberto Bergmann. "Teoria dos Princípios: da definição à
aplicação dos princípios jurídicos".9º ed. São Paulo, Malheiros, 2009, pg
85.
[19]Idem.pg 181.
[20]CANOTILHO, José Joaquim. Gomes. "Direito Constitucional e Teoria da
Constituição". 7ª Ed. Portugal, Coimbra, Almedina, 2003, p. 693.

[21]SILVA, José Afonso da."Curso de Direito Constitucional Positivo". 27ª
Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 46.

[22]CANOTILHO, José Joaquim. Gomes. "Direito Constitucional e Teoria da
Constituição". 7ª Ed. Portugal, Coimbra, Almedina, 2003, p.1150.

[23].SARMENTO, Daniel. E SOUZA NETO, Claudio Pereira de. (org.) "A
constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações
Específicas". Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2007, p.113.
[24]"A publicização do Direito Privado, com uma maior intervenção estatal
nas relações privadas; a constitucionalização do Direito Privado, com a
absorção de matérias privadas na Constituição e a necessária leitura de
todo o Direito Privado à luz dos ditames constitucionais e, enfim, a
repersonalização do Direito, que restaurou a primazia da tutela da pessoa
em função da consagração da dignidade da pessoa humana como valor fundante
das ordens jurídicas, são os fenômenos que importaram na mudança
paradigmática que efetivamente recoloca a pessoa enquanto ser dotado de
dignidade como sendo a finalidade e a função dos ordenamentos jurídicos"
CANTALI, Fernanda Borghetti. "Direitos da Personalidade: Disponibilidade
relativa, autonomia privada e dignidade humana". Porto Alegre: 2008.
[25] FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a
constitucionalização do direito privado. In. SARLET, Ingo Wolfgang.
Constituição Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010, p.48.
[26] Fonte Wikipédia disponível em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Heur%C3%ADstica acessado em: 20.06.2013.
[27] Idem. disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Vi%C3%A9s acessado
em: 20.06.2013.
[28]KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar – Duas formas de pensar. Rio de
Janeiro: Objetiva, 2012, p. 166.
[29] Idem, p. 192.
[30] POPPER, Karl. A Lógica da Pesquisa Científica. São Paulo: Editora
Cultrix, 1972, p. 27
[31]Idem. p. 101.
[32] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da Dignidade – Ensaios de
filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p.20.
[33] Idem, p. 32.
[34]Cf.FERRAZ JR, Tércio. "Introdução ao Estudo do Direito". 6ª Ed. São
Paulo: Atlas, 2010, p.76/77.

[35] O homem vive em um mundo constituído sensorialmente, cuja relevância
não é inequivocamente definida através do seu organismo. Desta forma o
mundo apresenta ao homem uma multiplicidade de possíveis experiências e
ações, em contraposição ao seu limitado potencial em termos de percepção,
assimilação de informação, e ação atual e consciente. Cada experiência
concreta apresenta um conteúdo evidente que remete a outras possibilidades
que são ao mesmo tempo complexas e contingentes. Com complexidade queremos
dizer que sempre existem mais possibilidades do que se pode realizar. Por
contingência entendemos o fato de que as possibilidades apontadas para as
demais experiências poderiam ser diferentes das esperadas; ou seja, que
essa indicação pode ser enganosa por referir-se a algo inexistente,
inatingível, ou a algo que após tomadas as medidas necessárias para
experiência concreta (por exemplo, indo-se ao ponto determinado), não mais
lá está. Em termos práticos, complexidade significa seleção forçada, e
contingência significa perigo de desapontamento e necessidade de assumir-se
riscos." (LUHMANN, Niklas. "Sociologia do Direito I". Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1987, p. 45


[36]FERRAZ JR, Tércio. "Introdução ao Estudo do Direito". 6ª Ed. São Paulo:
Atlas, 2010, p. 78
[37]art. 5º, XL, - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu,
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: - III -
cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início
da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo
exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou
aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido
publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na
alínea b; 

[38]CANOTILHO, José Joaquim. Gomes. "Direito Constitucional e Teoria da
Constituição". 7ª Ed. Portugal, Coimbra, Almedina, 2003, p. 257.


[39]É um tipo de comportamento inconsciente que nos torna tendenciosos a
decidir conforme as situações consolidadas ocorre de forma automática e
observa a lógica da conservação. Cf. SUNSTEIN, CassR. e THALER, Richard H.
Nudge: O empurrão para a escolha certa. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
[40]Cf. CANOTILHO, José Joaquim. Gomes. "Direito Constitucional e Teoria da
Constituição". 7ª Ed. Portugal, Coimbra, Almedina, 2003, p. 1173.
[41]MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 2ª Ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2009, p. 303.
[42] É o Sistema 2 segundo Daniel Kahneman "O Sistema 1opera automática e
rapidamente, com pouco ou nenhum esforço e nenhuma percepção de controle
voluntário. O Sistema 2 aloca atenção às atividades mentais laboriosas que
o requisitam, incluindo cálculos complexos. As Operações do Sistema 2 são
muitas vezes associadas com a experiência subjetiva de atividade, escolha e
concentração. Devo descrever como originado sem esforço as impressões e
sensações que são as principais fontes das crenças explícitas e escolhas
deliberadas do sistema 2. As operações automáticas do Sistema 1 geram
padrões de ideias supreendentemente complexos, mas apenas o Sistema 2, mais
lento, pode construir pensamentos em série ordenada de passos. Também
descrevo circunstâncias em que o Sistema 2 assume o controle, dominando os
irrefreáveis impulsos e associações do Sistema 1"
[43] Cf. CARVALHO NETTO, Menelik de. Os direitos fundamentais e a
(in)certeza do direito – A produtividade das tensões principiológicas e a
superação do sistema de regras. Bele Horizonte: Fórum, 2011, passin.
[44] Idem, p. 109.
[45]ALEXY, Robert. "Teoria dos Direitos Fundamentais". São Paulo:
Malheiros, 2008, passin.
[46] Nesse sentido é clara a lição de Virgílio Afonso da Silva em ensaio
intitulado O Proporcional e o razoável. In Revista dos Tribunais 798
(2002): 23-50. Disponível em: http://w%3MNcdefhž

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dex.php%2Fredu%2Farticle%2Fdownload%2F1495%2F1179&ei=t17QUe3pG8qG0QGRtoGwBA&
usg=AFQjCNGgCgo1J4cL7Wdti8RHjN9anzzx0A&bvm=bv.48572450,d.dmQ acessado em:
19.06.2013.
[47]Cf. SUNSTEIN, CassR. e THALER, Richard H. Nudge: O empurrão para a
escolha certa. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 27.