Especies de Justiça e o Problema da Punição

Espécies de justiça e o problema da punição.[1]
Marcos Paulo Fernandes de Araujo[2]



Introdução.


A questão "por que punir?" suscita, ainda hoje em dia, respostas muito
diversas. Muitas delas e, principalmente as dominantes nas faculdades de
direito, costumam promover um deslocamento da questão do âmbito jurídico
para o âmbito político (ou de política-criminal), o que não raro resulta de
considerações mais ou menos ideológicas, tendentes a promover uma ou outra
agenda. Por conseguinte, o universo da justiça penal acaba por se
constituir, como bem reparou Francesco d'Agostino, "em um mundo separado,
[…] privado […] de um sentido unitário no interior daquele senso global que
deveria governar todo o ordenamento jurídico."[3]
Neste capítulo, pretende-se apresentar o problema da justiça penal sob
uma perspectiva oriunda dos marcos do realismo jurídico clássico sobre a
natureza da pena, integrando-a, como prática de justiça, no esquema
clássico das espécies de justiça tal como concebido por Aristóteles – com
sua classificação de justiça legal e justiça particular, subclassificada,
esta, entre as modalidades comutativa e distributiva.
Afinal, a justiça, enquanto elemento constitutivo do direito penal, é
uma categoria que, desde o nascimento daquilo que se pode chamar o direito
penal moderno – com a obra do marquês de Beccaria, Dos delitos e das
penas[4], publicada pela primeira vez na segunda metade do século XVIII –,
passou a perder importância na consideração dos filósofos e dos juristas no
Ocidente e, mais especialmente, nos países de tradição do civil law.
Não que isso tenha ocorrido da noite para o dia, absolutamente, como
bem o evidenciam os escritos de Kant e Hegel, defensores de concepções
retributivas. Porém, as considerações de Beccaria – que por outro lado,
inegavelmente, contribuiu para uma redução da brutalidade das penas – já
apontavam nesse sentido. Tal autor realizou algo semelhantemente a Hume com
sua falácia naturalista; só que, ao passo que este teria estabelecido a
'irracionalidade' da lei natural, em razão de ela não poder ser extraída
dos 'fatos' tal como uma conclusão de premissas, aquele estabeleceu como
princípio a irracionalidade da retribuição segundo o mal praticado, já que
o mal não poderia ser desfeito [5], convertendo-o portanto em elemento de
nenhuma importância quando da apenação do culpado, em detrimento da
vantagem que este pudesse ter auferido, que deveria ser a medida cuja pena
deveria ultrapassar[6], a fim de demonstrar que 'o crime não compensa', o
que não é exatamente uma retribuição pela obra, mas antes uma espécie de
'contra-compensação' ao seu produto.
Essa postura do jurista milanês, como se deixará entrever, a partir
das explicações que serão apresentadas a seguir, toma por ponto de partida
a teoria do contrato social[7] de Hobbes, visão esta que, segundo Abbà,
marca em caráter definitivo "o ingresso do sujeito utilitário" na filosofia
moral ocidental[8]. Essa forma de encarar a racionalidade prática e,
portanto, a justiça, tem por corolário o defini-la em termos de bens de
eficácia. "O que distingue este tipo de justiça?" A esta pergunta pretendeu
responder MacIntyre na passagem a seguir, em que procura diferenciá-la da
concepção de justiça baseada em bens da excelência:


Em condições normais de vida nas sociedades humanas, cada
pessoa só pode esperar ser eficaz em tentar obter o que
quer, seja o que for, se estabelecer algum tipo de
cooperação com outras pessoas, e se essa cooperação
permitir a todos em geral ter expectativas racionalmente
bem-fundadas, uns em relação aos outros. Assim, será
necessário um tipo de vida social governado por regras, e
será importante, se a obediência às regras deve ser um
meio para alcançar os bens de eficácia, que a
desobediência acarrete a aplicação de penalidades. Uma
penalidade bem-concebida deve associar à desobediência às
regras um custo avaliado em termos de bens de eficácia, de
forma que para a maioria das pessoas, a maior parte do
tempo, a penalidade pese mais que qualquer benefício que
possa advir da desobediência.[9]


Esta visão tende a considerar como bem comum apenas o útil[10] e,
portanto, a equiparar a constituição do direito penal à do direito civil,
em que as relações sinalagmáticas são observadas em relação à vantagem que
uma das partes aufere em detrimento da outra e não como – pelo menos
hodiernamente – no direito penal, segundo a culpabilidade do agente, isto
é, o grau de reprovabilidade de sua conduta.
Pretende-se, nas seções a seguir, investigar mais a fundo a questão do
crime e da pena, sob a perspectiva do realismo jurídico clássico. Neste
domínio, a partir das noções metafísicas ensinadas pelos grandes nomes da
filosofia clássica – dentre as quais se encontram a noção de bem, tal qual
tratada por Aristóteles e Agostinho, assim como a teoria das quatro causas
e a teoria da justiça emanadas também da pluma do Estagirita e sintetizadas
por Tomás de Aquino – serão buscadas respostas para as seguintes perguntas:
De um ponto de vista metafísico qual é a natureza do crime?
Em relação às formas de justiça discernidas pela teoria
aristotélica – comutativa, distributiva e legal – onde, como ato
contrário a ela, o crime encontra seu respectivo lugar?
Para tanto, a seqüência proposta é o tratamento da virtude da justiça
na primeira seção, o tratamento da questão do mal, do crime e da pena em
uma segunda seção e, finalmente, algumas considerações sobre a relação
entre o direito penal e as espécies de justiça tal como propostas pelo
realismo jurídico clássico.

1. A virtude de justiça.


As virtudes, segundo o vocabulário clássico, são hábitos operativos
que aperfeiçoam o agente humano, capacitando-o a agir constantemente
segundo os ditames da reta razão, para buscar o bem. "A virtude humana
torna bons os atos humanos e o próprio homem"[11].
Dentre todas as virtudes humanas, há quatro que, na tradição
filosófica do Ocidente, desde há muito adquiriram um estatuto especial, em
relação a todas as outras. São elas as chamadas virtudes cardeais, e teriam
sua origem na palavra latina cardo, que significa eixo. São portanto,
virtudes que funcionam como eixo em torno do qual se articulam as demais
virtudes humanas. Atendem pelos nomes de temperança, fortaleza, justiça e
prudência.
"Qualquer virtude – leciona S. Tomás –, por sua própria natureza,
ordena seu ato ao seu próprio fim; mas que seja ordenada a um fim ulterior,
sempre ou algumas vezes, isso não lhe vem da sua natureza própria, mas se
faz necessário o influxo de uma outra virtude" [12].
Esse fim ulterior deve ser, necessariamente, uma outra pessoa, já que
seria indigno de uma pessoa ordenar-se a uma coisa, porque o fim das coisas
é servir ao homem. Esta outra virtude é, dentre as quatro principais, a
justiça, pela qual é próprio ordenar o homem no que diz respeito a outrem.
"As demais virtudes, ao contrário –escreve S. Tomás –, aperfeiçoam o homem
somente no que toca a si próprio. Com efeito, temos por justo em nosso agir
aquilo que corresponde ao outro"[13]. A justiça, portanto, é a virtude que
aperfeiçoa o homem em relação aos outros.
Neste sentido, pode-se distinguir entre vários 'outrens' cujo bem pode
ser o fim dos atos de justiça. Ora, "o movimento se especifica pelo termo a
que ele tende. Eis por que à justiça legal compete ordenar ao bem comum o
que é das pessoas privadas: ao contrário, pertence à justiça particular,
através da distribuição, ordenar o bem comum às pessoas particulares"[14].
Esta operação, i. e., a distribuição, porém, não é a única a se
inserir no domínio da justiça particular. Além da justiça distributiva,
existe também a comutativa. Poder-se-ia pensar que elas só se
diferenciassem porque uma destina-se ao bem de um outro apenas, ao passo
que a outra é sempre multitudinária; ambas, porém, segundo escreve o
Aquinate, "se distinguem, não só pela unidade e multiplicidade, mas pela
natureza mesma da dívida, diversa de cada uma: pois uma coisa é dever a
alguém um bem comum, e outra, dever-lhe o que é próprio"[15].
Também os modos de igualdade que ambas estas justiças comportam são
distintos. Afinal, ao passo que na justiça comutativa as operações dizem
respeito à igualdade de uma coisa a outra – sendo ambas redutíveis a um
denominador comum –, a justiça distributiva busca operar distribuindo as
coisas às pessoas, segundo uma certa razão, isto é, conforme os méritos (no
sentido amplo de títulos) destas – ou seja, pressupõe uma diferenciação
qualitativa entre coisas e pessoas.
Estas considerações, ainda que sucintas, parecem suficientes para
prosseguir no itinerário previsto, iniciando o tratamento da questão da
natureza do crime e da pena, mediada pela noção de bem, a fim de que se
possa, posteriormente, relacionar de algum modo o direito penal, e os
principais atos que a ele dizem respeito – a saber, seu injusto, chamado
crime, e seu ato de justiça próprio, chamado pena – às espécies de justiça
elencadas pela tradição aristotélica.

2. O crime, a pena e a natureza do bem.


A pena, segundo soemos entender, pelo menos no que diz respeito ao
âmbito jurídico, é um suplício, um sofrimento, ou, ao menos, um
constrangimento que se dirige àqueles que praticaram uma conduta criminosa,
i. e., um injusto penal, e disso são culpados. Ela consiste em uma espécie
de coerção do poder estatal que visa não essencialmente à promoção (isto é:
pró – para frente; moção – movimento) de uma determinada conduta, nem à
remoção de um determinado obstáculo.
Como já anunciado, não se trata do escopo deste escrito deter-se em
uma mera visão jurídica do que seja a pena, mas mergulhar em suas raízes
metafísicas. Ora, é sabido de todos (ou, pelo menos, deveria sê-lo) que o
crime, assim como a pena, é um mal, e no caso deste, inclusive moral[16].
Em uma concepção metafísica clássica, é também corrente a afirmação da
inexistência do mal, senão como ente de razão. Isto é, o mal não possui
existência, mas é apenas uma percepção da privação de um bem, ou antes a
privação de um bem percebida. Para uma investigação sob um prisma
metafísico dessas categorias que representam 'males' é imprescindivel, uma
vez que o mal não se define por si mesmo, apresentar uma concepção de bem.
A natureza do bem, segundo a formulação de Agostinho em seu comentário
ao livro do Gênesis, baseada em um trecho das Sagradas Escrituras, mais
exatamente do livro da Sabedoria (Sb 11, 20), em que se afirma de Deus:
"tudo dispuseste com medida, número e peso", reveste-se de três caracteres,
a saber: o modo, a espécie e a ordem. Assim, o mal, a contrario sensu,
consiste na privação de modo, espécie e ordem, por parte de uma determinada
natureza, i. e., de um ente, que não realiza plenamente sua perfeição.
À concepção agostiniana, S. Tomás vem acrescentar a teoria das três
espécies de bem (útil, deleitável e honesto) – desenvolvida por
Aristóteles, e que não era de todo desconhecida[17] do Bispo de Hipona – e
a Teoria das Quatro Causas. Na visão tomista, essas três características –
modo, espécie e ordem – são como que causas pelas quais um ente pode ser
chamado bom, isto é, são razões de bem de um ente. A primeira delas, o
modo, é designada por um nome que evoca pequenez (de onde, escreve
Agostinho, se origina o adjetivo módico, e outros como moderado e modesto),
e funciona, segundo o Aquinate, como causa material ou eficiente, ou seja,
como pressuposto necessário para que algo seja bom, está em potência para o
bem – tanto passivamente, a fim de que se torne outra coisa, como
ativamente, participando instrumentalmente de uma transformação. Quanto a
'espécie', nome que evoca tanto a inteligibilidade do ente (já que os entes
são conhecidos pela sua espécie) quanto a noção de beleza (pense-se nos
adjetivos 'especioso' e 'formoso', por exemplo), diz respeito à causa
formal do bem. A última dessas causas, a ordem, representa a causa final do
bem, pois se pela causa formal um determinado ente é, por sua harmonia,
agradável aos olhos, pela sua perfectividade atrai o agente moral a si,
atuando como causa final. Ela é, portanto, a causa que confere sentido ao
bem, e que possui maior razão de bem[18].
A cada uma dessas causas do bem corresponde uma espécie de bem,
segundo a classificação ensinada por Aristóteles em sua Ética a Nicômaco.
Ao modo, que comporta as causas material e eficiente instrumental,
corresponde o bem útil; à espécie que, corresponde à causa formal,
corresponde o bem deleitável e, finalmente, à ordem, correspondem a causa
final e o bem honesto.
Porém, como afirmado na Suma Teológica, estas três categorias não se
opõem umas às outras, visando apenas designar razões de bem, já que a
distinção entre elas operada não advém da consideração de realidades
opostas, mas por conceitos opostos[19], de maneira que os três conceitos
podem encontrar-se em uma mesma realidade, ou não. Assim, o deleitável é
apetecido somente enquanto causa de prazer, ainda que seja desonesto ou
prejudicial; o útil, é apetecido enquanto leva a um resultado, ainda que
não proporcione deleite, como o remédio amargo; o honesto, por sua vez, é
aquele tipo de bem que, em si mesmo, contém a causa de ser desejado, não
obstante careça de utilidade e proporcione algum incômodo.
Deve-se notar que, embora seja possível predicar de entes que sejam
observados separadamente sob cada uma dessas razões de bem a palavra 'bem',
não se lhes predica de uma mesma maneira, isto é, univocamente, mas
analogicamente, por proporcionalidade[20]: afinal, diz-se primeiramente do
honesto, posteriormente do deleitável e, finalmente, do útil.


2.1 Mal do crime e mal da pena


Em relação ao mal da pena, escreve S. Tomás: "tudo que se insurge
contra uma ordem, conseqüentemente será reprimido pela mesma ordem ou pelo
que a preside. […] Esta repressão é a pena"[21]. Nesse sentido, pode-se
pensar no caso do remorso, fruto da própria ordem que o ser humano encontra
em si, ou no exemplo do sistema imunológico de um animal debelando uma
ameaça microbiana, fruto da ordem do próprio organismo; aquele que preside
uma determinada ordem pode ser retratado na figura de um pai que castiga os
filhos, pois a família é a primeira ordem social.
Afinal, aqueles que "[…]se apegam desordenadamente a algum bem criado,
incorrem na separação do bem criado e de outros, que não quiseram […]"[22].
Ora, para que sejam reintegrados na ordem, é justo que sofram a punição,
pois "[…] o mal é privação da ordem. Ora, afasta-se mais da ordem a culpa
do que a pena; porque a culpa é em si mesma desordenada, mas ordena-se pela
pena"[23] porque, "o bem útil se ordena ao que é deleitável e ao que é
honesto como a seu fim; e, assim, dois são os seus bens principais, a
saber, o honesto e o deleitável; aos quais se opõem os dois males: sem
dúvida alguma, a culpa ao honesto e a pena ao deleitável"[24].
As sociedades humanas, como bem salientou Giuseppe Graneris (e muito
anteriormente, de certa forma, Aristóteles[25], em sua crítica à República,
de Platão), são realidades que não podem ser tomadas na mesma acepção de
entidade e de unidade que os próprios seres humanos, a não ser por
analogia. "A sociedade recebe sua própria existência da ordem finalista,
porque ela é união ordenada de indivíduos que se unem e se ordenam
orientando-se a um fim" [26]. Sua natureza é a de uma unitas ordine,
unidade de ordem.
Deste modo, no caso das sociedades humanas, a pena será dirigida
àqueles cujos atos se voltaram contra a ordem, ou seja, aqueles que
praticaram um ato culpável, contrário ao bem honesto, e que deverão ajudar
a restabelecer a ordem, pela privação de algum bem deleitável. Afinal, a
sociedade política, segundo Aristóteles, constitui-se em torno ao
honesto.[27]


3. A qual justiça, a pena?


A partir de todas estas considerações, pretende-se responder à
seguinte pergunta: o crime, enquanto injusto, e a pena, enquanto ato de
justiça, estão inseridos em que ordem de justiça, dentre as apontadas pela
tradição clássica – comutativa, distributiva ou legal?
Para Aristóteles, por exemplo, não resta dúvida de que o crime é ato
de injustiça contrário à justiça comutativa. Santo Tomás, nesse
particular[28], subscreve inteiramente a lição do Estagirita, como se verá
adiante.
Esta seção do artigo consiste numa apresentação de algumas razões para
uma reconsideração desse ponto de vista, a partir do próprio ensinamento
metafísco-moral de Santo Tomás de Aquino, pois as considerações metafísicas
acima apresentadas podem, unidas às definições da pena forecidas pelo
Aquinate, segundo aqui se supõe, ajudar a precisar o lugar específico da
pena na teoria clássica da justiça.

3.1 Uma analogia: razões de bem e espécies de justiça.


Esteve-se comentando, no apartado anterior, acerca do entendimento
tomasiano do conceito de bem, que, promovendo uma síntese dos entendimentos
aristotélico e agostiniano, proporcionou uma explicação da natureza do bem
superior àquelas outrora obtidas pelas correntes das quais se serviu.
A síntese operada teve por principal mérito a união de uma concepção
bíblica – extraída do livro da Sabedoria, em que dizia-se que Deus tudo
criou com medida, número e peso, a qual foi posterioremente desenvolvida
por Agostinho e, portanto, sem deixar de ser cristã, passou à consideração
de número, peso e medida como espécie, ordem e modo – com uma concepção
pagã, do bem como útil, deleitável e honesto, formulada por Aristóteles –
que, como mencionado acima, era de algum modo, familiar ao bispo de Hipona,
que dele lera ao menos o livro das Categorias[29] – observada sob o prisma
da teoria das quatro causas, também iniciada pelo Estagirita.
Devidamente considerados estes aspectos, abre-se, ao que parece, uma
possibilidade de estabelecer uma analogia entre as três razões de bem,
segundo as quais de algo pode-se predicar que é 'bom', ou 'um bem' – modo,
espécie e ordem – e as três formas de justiça distinguidas pelo Filósofo,
em sua Ética a Nicômaco – geral, distributiva e comutativa – distinção esta
também adotada por S. Tomás de Aquino.
Começando a conceituação pela categoria mais simples, a justiça
comutativa, pode-se observar, em primeiro lugar, que ela trata duas
espécies de atos de justiça, que abarcam, respectivamente, aquelas relações
que tratam da contraprestação, diante de uma vantagem proporcionada por
outrem ou que envolvem uma reparação por um dano, no mais das vezes
infligido a outrem de maneira injusta, porém não-intencional.
Deve-se notar que os bens envolvidos nesse tipo de atos de justiça, o
de contraprestação e o de reparação, comportam sempre uma compensação pelo
bem de que uma das partes dispôs voluntariamente, em vantagem da outra, ou
que perdeu involuntariamente, com responsabilidade da outra.
Pode-se facilmente constatar, no caso das trocas, que os bens
envolvidos certamente são bens disponíveis, isto é, bens que estão para a
consecução de outros bens. Como já visto, o bem que está para a consecução
de outro pertence à categoria do útil. O bem útil relaciona-se com a
categoria do modo, na filosofia agostiniana, a qual, segundo Santo Tomás,
representa tanto a causa material, quanto a eficiente em relação às outras
causas de bem (deleitável e honesto).
Ora, um bem que é causa material está para outro bem como aquilo que
será transformado neste; o bem que é causa eficiente é aquele bem cuja
operação – normalmente instrumental em relação ao agir humano – imprime
sobre o material a forma que, alcançada, representará um novo bem
deleitável ou honesto.
A peculiaridade do bem enquanto mercadoria e, portanto, cambiável, é
que, ao contrário dos bens que servem de matéria ou de instrumento de
transformação, ele não sofre, nem opera nenhuma transformação substancial
no bem a ser adquirido em troca dele. Por outro lado, pode-se dizer que os
bens enquanto negociáveis – e, portanto, úteis – constituem o principal
aspecto daquilo que podemos chamar a justiça comutativa, pois são
redutíveis, por convenção (e daí a palavra grega nomisma), a uma mesma
causa material, i. e., o dinheiro. Este, funciona, de igual modo, e também
por mera convenção, como causa eficiente, das trocas, embora isso só se
refira ao mundo jurídico, uma vez que o dinheiro, enquanto matéria,
normalmente é objeto de bem pouca serventia[30].
Não por acaso, também, é essa redução convencional do valor de
qualquer bem a uma unidade mínima igual para todos – essa comensurabilidade
– que torna aritimético o modo próprio de igualdade da justiça comutativa.
Quando, por outro lado, se está a tratar do valor que cada bem tem em
relação às pessoas que deles se servem, está-se a falar da justiça
distributiva, que diz respeito à adequação de uma certa qualidade de bens
às pessoas. Ou seja, os bens não estão para a consecução de outros bens
exteriores, mas para o próprio bem da pessoa que dele se serve no seu dia-a-
dia. A incomensurabilidade aritmética desses bens em relação às pessoas dá
lugar a um modo de igualdade geométrica na avaliação da harmonia com que
são distribuídos na sociedade segundo as necessidades ou outras espécies de
méritos das pessoas.
Pode-se pensar, então, que os bens enquanto deleitáveis estão mais
relacionados com a harmonia social, pois são para o bem-estar das pessoas e
não para a aquisição/transformação de outros bens. Essa relação é muito
particularmente evidenciada por um evento histórico recente: a reabilitação
da justiça distributiva ocorreu justamente no período do chamado Estado de
bem-estar social.
Afinal, a justiça distributiva não serve a que as pessoas propriamente
enriqueçam, mas apenas que lhes seja proporcionado um certo bem-estar. É
por isso que os direitos enquanto objetos de atos de justiça distributiva
devem ter por destinatário final o titular/beneficiado, constituindo-se um
desvio que seja utilizado como fonte de mais ganhos. Pode-se pensar, por
exemplo, no caso de imóveis entregues a pessoas carentes no âmbito de
programas de habitação, que acabam em certas ocasiões por se tornarem fonte
de renda, cumprindo finalidade distinta daquela a que se destinavam.
Finalmente, no que diz respeito à justiça geral, ou legal, que tem por
característica determinar aquilo que cada cidadão deve de si para o bem-
comum, pode-se dizer que se refere primordialmente ao bem-honesto, cuja
característica mais relevante é a consideração da ordem, e não apenas dos
aspectos do deleitável e do útil. Consiste mais na consideração dos fins de
uma ação perpetrada do que na avaliação de coisas ou méritos pessoais
(entendidos estes em sentido amplo, e referidos a coisas).
Neste sentido, ela preserva uma peculiaridade, em relação às outras,
posta em evidência por S. Tomás no seguinte parágrafo:


Quanto ao 3º, deve-se dizer que o bem comum vem a ser o
fim das pessoas particulares que vivem em comunidade, como
o bem do todo o é de cada parte. Ora, o bem de uma pessoa
particular não é o fim da outra. Eis por quê a justiça
legal, que se ordena ao bem comum, pode estender-se às
paixões interiores, pelas quais o homem se dispõe de certo
modo em si mesmo, mais do que a justiça particular que se
ordena ao bem de outra pessoa em particular.



3.2 Direito penal e espécies de justiça: a solução de S. Tomás de Aquino à
luz de outras passagens da Suma Teológica


Quanto ao problema do direito penal (bem como os atos humanos que se
encontram abarcados por ele), S. Tomás claramente o insere dentro do âmbito
da justiça comutativa, que regula os intercâmbios entre duas pessoas[31] e
que podem ocorrer de modo voluntário, ou involuntário. O primeiro não
interessa aqui, por não dizer respeito àquilo que normalmente se conhece
como o âmbito do direito penal, apenas o segundo.
Acerca deste modo de intercâmbio, diz o Aquinate que consiste em
servir-se de coisa, pessoa ou obra de outrem, contra a vontade deste. Os
exemplos empregados por ele, em relação às coisas são o furto, no qual se
retira algo de outrem sem violência, e a rapina (roubo), no qual se lhe
tira um bem mediante violência. No que toca às pessoas, exemplifica as
situações com as agressões à sua dignidade ou a seu corpo. Não chega a dar
exemplo de uma situação correspondente ao 'servir-se de obra', mas pode-se
pensar em episódios como o estelionato, por exemplo, em que, mediante
fraude, alguém se serve de uma ação – ou seja, uma obra – de outrem para
benefício próprio.
Inclui, portanto, diversos atos que podemos classificar hoje em dia
como crimes no âmbito da justiça comutativa, pois, conclui: "Em todos esses
tipos de ações, voluntárias ou involuntárias, o meio-termo se determina da
mesma maneira que é a igualdade da compensação." [32]
Para provar que o Aquinate estava errado, é necessário provar ou que:
o modo de determinação do meio-termo não estava correto, ou que não é o
modo de determinação do meio termo que define a natureza da justiça.
Quanto à primeira dessas proposições, pode-se evocar a própria
passagem da Suma que versa acerca do modo de consideração do meio-termo na
justiça comutativa e na justiça distributiva, o Aquinate levanta uma
dificuldade que faz entrever a imprecisão que torna falha a inclusão da
punição dentre os atos da justiça comutativa.
Tal dificuldade se exprime da seguinte maneira:


3. Ademais, na justiça distributiva o meio-termo se
estabelece atendendo-se à diferente dignidade das pessoas.
Ora, a dignidade da pessoa é também levada em conta na
justiça comutativa, por exemplo, nas punições. A pena é
mais grave para quem fere o príncipe do que para quem fere
uma pessoa privada[33].


A isto responde o Aquinate que:


Quanto ao 3º, deve-se dizer que nas ações e paixões, a
condição da pessoa determina a quantidade no plano da
realidade; com efeito, é maior injúria ferir o príncipe do
que uma pessoa privada. E, assim, a condição da pessoa, na
justiça distributiva, é considerada em si mesma; porém, na
comutativa, ela intervém enquanto diversifica as coisas.
[34]


A resposta de S. Tomás, conquanto formalmente correta, não parece
satisfatória, pois já deixa entrever que, no campo das ofensas e das
punições, os títulos jurídicos não se consideram exatamente da mesma
maneira como no das transações comerciais. Aliás, sequer poderiam: se as
pessoas podem ser tomadas como quantidades no âmbito da justiça comutativa,
segundo a importância e prestígio de que desfrutem perante a comunidade
política, não é senão por uma analogia de proporcionalidade. Coisas e
pessoas jamais poderiam ser equiparadas de maneira estrita.
Um elemento que serve de indício para uma consideração distinta e, ao
que tudo indica, mais correta para o problema do príncipe agredido, é
sugerida no artigo 4º da mesma questão:


Quem fere o príncipe não é punido apenas por uma ferida
semelhante, mas por penalidade maior. – De forma
semelhante, quem causa dano aos bens de alguém, contra a
vontade deste, sofreria menos do que o mal que fez, se
apenas restituísse o bem roubado, pois tendo prejudicado a
outrem, não teria sido prejudicado em seus próprios bens.
Por isso, será punido, sendo obrigado a restituir mais,
também porque não prejudicou apenas a pessoa privada, mas
também a república, infringindo a segurança da proteção
que ela oferece. [35] (grifo meu)


Ora, se em toda a agressão a pessoa está subentendido um prejuízo ao
bem-comum, é notório que toda matéria penal, que comporta em si alguma
forma de ofensa à pessoa, terá por natureza, concomitantemente, o
significar um prejuízo também à comunidade política, que tem também por fim
promover uma vida digna aos seus cidadãos. Além disso, à medida em que a
pessoa injuriada for mais importante para o bem-comum – como, presume-se, é
o caso do príncipe – nesta mesma medida deverá também variar a gravidade do
crime perpetrado.
Portanto, o crime não pode ser apenas considerado um ato de injustiça
entre particulares, já que comporta igualmente uma ofensa à república, que
tem, entre seus propósitos, oferecer proteção àqueles que dela participam.
Ora, em se tratando de agressão de um particular à coisa comum, deve ser
interpretado como pertinente à justiça legal, que trata daquilo que as
partes devem ao todo. Como explica Francesco D'Agostino:


[…] exatamente por que quem pune reconhece
(implicitamente) a dignidade de quem é punido, o punir não
é mais ação, por assim dizer, privada, que concerne
somente ao ofendido e ao ofensor, mas pública; uma ação
que reafirma (paradoxalmente) a universal paridade dos
seres humanos (e, portanto, tanto dos juízes como dos
julgados), como chamados e destinados à liberdade.[36]


Outro argumento favorável a esta conclusão, extraído da própria Suma
Teológica diz respeito às matérias consideradas pela virtude da justiça.
Afinal, toda a virtude tem por escopo retificar não apenas o ser humano em
si mesmo e seus atos, mas também as coisas pertinentes à prática de tais
atos, através de outros atos.
Dentre tudo o que pode ser considerado como matéria da virtude, i. e.
as coisas externas, os atos exteriores e as paixões interiores, apenas os
dois primeiros podem ser considerados como matéria principal da justiça,
pois "as paixões interiores não nos colocam imediatamente em relação com
outrem".
Não obstante esse fato, como já dito acima:


[…] o bem comum vem a ser o fim das pessoas particulares
que vivem em comunidade, como o bem do todo o é de cada
parte. Ora, o bem de uma pessoa particular não é o fim da
outra. Eis por quê, a justiça legal, que se ordena ao bem
comum, pode estender-se às paixões interiores, pelas quais
o homem se dispõe de certo modo em si mesmo, mais do que a
justiça particular que se ordena ao bem de outra pessoa em
particular. [37] (grifo meu)


Também esta passagem representa, portanto, um ponto de apoio para a
afirmação de que o crime é ato oposto à justiça legal. Afinal, não há outro
ramo do direito que se permita a tal ponto perscrutar a influência das
paixões humanas sobre a conduta, senão aquele referente às punições dos
atos criminosos.

3.3 Pena: débito ou crédito?


Outra questão que merece aqui ser tratada diz respeito à posição
própria da comunidade política em relação ao indivíduo apenado na relação
jurídica que entre eles se estabelece após o cometimento do crime.
Como se não bastasse a afirmação de Hegel, no § 100 de suas Lições de
Filosofia do Direito[38], de que a pena é um verdadeiro direito do apenado,
seria possível pensar, também do ponto de vista do realismo jurídico
clássico, que a pena realmente é um direito do réu, pois lhe seria uma
coisa devida. Isto está, de certa maneira, correto, mas não sob todos os
aspectos.
A encarar-se dessa maneira o problema, realmente se haveria de crer
que a comunidade política figuraria como devedora, e aquele a que se está
condenando como credor, de uma singular 'obrigação', que se destacaria das
demais pelo seu distinto grau de portabilidade, já que via de regra este
último – o credor – viveria a esquivar-se de receber seu tão merecido
crédito das mãos do devedor.
Esta analogia com o direito privado, de fato, pode não parecer muito
justificada. Essa imperfeição reside, nesse caso, em que nas obrigações
privadas deve-se algo a um credor como próprio e, no caso da obrigação de
punir do poder público, a coisa devida, a pena, é algo tão próprio que só
pode ser devida ao réu (não se tratando, pois, de justiça distributiva, já
que não pode haver realocação do bem, isto é, a punição do inocente, com a
função de difundir o temor por toda a sociedade, a fim de que não se
pratique mais crimes, o que corresponderia a uma redução da pena ao mero
papel preventivo geral) , mas é, ao mesmo tempo algo tão comum, que não é
devido ao réu somente por ele (o que poderia reduzir o papel da pena ao
mero papel preventivo especial, no sentido pedagógico da pena), mas algo
devido a ele, em favor de toda a comunidade, da qual faz parte.
Pode-se dizer então, por exemplo, que da mesma maneira que o devedor
que deixa de cumprir uma prestação de fazer para com o credor torna-se
passível do cumprimento forçado dessa prestação – a qual, como já se viu,
pode vir a ser transformada em sua causa material, i. e., a uma certa
quantia em dinheiro –, o cidadão, que figura como devedor de certos atos
nas relações de justiça legal, ao praticar um crime, descumpre sua
obrigação em relação à comunidade política, e assim também, continua a
ostentar uma dívida. Deste modo, assim como no caso de uma obrigação de
fazer pode haver redução da dívida à causa material, que é o dinheiro,
ocorre também relativamente à obrigação jurídica de honestidade,
correspondente à seara do direito penal, em que a dívida pode-se ver
reduzida à causa eficiente de todos os atos, qual seja, a liberdade da
vontade, que figura (como o dinheiro para as mercadorias) como bem-
médio[39] em relação a outros bens, em algumas de suas operações, por meio
de constrangimento físico (encarceramento).
De outra maneira, é importante destacar, a punição pode atingir
somente os meios materiais que auxiliam o seu exercício, i. e., a
consecução de bens, ou seja, o dinheiro, pois "a supressão de meios
pecuniários suprime as oportunidades de escolha"[40]. Isto de fato costuma
ocorrer, segundo qualquer um pode constatar, naqueles crimes de menor
importância. Desse modo poder-se-ia afirmar que a causa material, que é o
dinheiro, tem maior razão em ser chamado de módico, pois é menor, prestando-
se a supressão de sua posse/propriedade à punição dos crimes menos
relevantes para o bem-comum.
Uma espécie de punição intermediária entre a privação de meios de
aquisição e a limitação física da liberdade poderia consistir na privação
de direitos – licenças, habilitações, permissões – que embora não constitua
limitação física de maneira atual, pode vir a sê-la, no caso da apreensão
do apenado durante a prática de um dos atos cuja permissão legal lhe havia
sido retirada.
Além disso, seria possível objetar que a dívida partiria do poder
público, que necessitaria recorrer à violência para aplicar a pena. Ora,
esta violência não se encontra tanto na própria natureza da pena – que
consiste, como afirmado acima, em ser uma privação –, quanto deriva da
própria prestação da jurisdição e do monopólio da coerção reservados ao
poder público, que pode ter de utilizar os meios coercitivos de que dispõe,
seja para punir, seja para fazer cumprir um ato de justiça por meio de
outra espécie de sanção, como, por exemplo, no caso de uma obrigação de
fazer.
Afinal, conquanto a pena seja uma privação, não é sempre que se
configura a necessidade de o poder público promover o cumprimento desse ato
de privação por meio da violência – embora ela, em si já represente uma
espécie de violência contra a habitual tendência do ser humano para a
liberdade, residente na vontade. A penitência é, pois, em si, ato da
justiça legal, sendo devida com maior razão pelo réu à comunidade, que por
esta a ele, já que este continua a manter a liberdade de submeter-se, ou
não, à apenação, ao passo que o poder público não pode dispor da pena como
bem entende, escolhendo deixar de aplicá-la ou mesmo decidindo aplicá-la a
outrem, como ocorreria naquele caso dos bens da justiça distributiva, que
são coisas comuns distribuídas aos particulares e a estes devidas, enquanto
passíveis de apropriação.

Conclusão: fundamentação da pena com base nos clássicos – uma teoria ainda
atual.


Dadas as considerações tecidas acima, não seria de todo inapropriado
admitir que as questões propostas foram respondidas de maneira
satisfatória. O embasamento metafísico da teoria de Santo Tomás parece ter
sido bem sucedido em responder à questão sobre o mal e, ademais, a colocar
no seu devido lugar a pena enquanto ato de justiça legal – e não
comutativa, como preconizado por Aristóteles e pelo próprio Aquinate.
Tal teoria, ao contrário do que se poderia pensar e do que,
efetivamente, pensam muitos, não se embasa em idéias ultrapassadas. Como
ressaltado por René Ariel Dotti, a teoria do delito que, após alguns anos
de causalismo-naturalista e uma breve transição neokantista veio a prover o
melhor modelo explicativo do delito foi justamente o finalismo de Hans
Welzel, embebido dos ensinamentos de Aristóteles, Santo Tomás e Hegel,
todos tributários da teoria retributivista da pena.
A teoria ora apresentada, portanto, é a mais adequada ao atual estágio
de aplicação da dogmática jurídico-penal, haja vista que, malgrado o
surgimento do funcionalismo na década de 1960, o finalismo ainda persiste
como teoria predominante no Brasil e em muitos outros países, pelo menos no
que diz respeito às aplicações didáticas e práticas.
De todo o modo – e por que não? –, não poderia vir a se demonstrar a
fundamentação metafísica apresentada por Santo Tomás capaz de ir ainda mais
além, servindo de base até mesmo uma formulação própria da teoria do delito
que se articule de maneira mais relevante com as formulações referentes à
aquilatação da gravidade dos crimes, por exemplo?[41] Uma teoria do delito
baseada na metafísica clássica é um horizonte a ser considerado, ainda que
não pretenda se prestar ao espírito do século, mas apenas proporcionar uma
explicação das realidades circundantes mais integradora.





















REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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1998.
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Revista do Programa de Pós-Gradução em Direito da UERJ, Rio de Janeiro, n.
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Apresentação: Paulo Faitanin. Rio de Janeiro: Sétimo Selo, 2005.
______. Suma Teológica. São Paulo: Loyola, 2005.
______. Quaestiones disputatæ de veritate. In:
http://www.corpusthomisticum.org/iopera.html. Acessado em 20 jan 2014.


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[1] Publicado como capítulo de Leituras Tomistas do Direito. Rio de
Janeiro: Ágora 21, 2015.
[2] Mestre em Direito pela UERJ (Universidade do Estado do Rio de Janeiro).
Doutorando em Direito na UFRGS (Universidade Federal do Rio Grande do Sul).
[3] D'AGOSTINO, Francesco. O problema da justiça penal. In: Quæstio
Iuris:revista do Programa de Pós-Gradução em Direito da UERJ, Rio de
Janeiro, n. 2, p. 191-210, set. 2005, p. 191.
[4] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Lisboa: Calouste Gulbenkian,
1998.
[5] Ibid, p.84-85
[6] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Lisboa: Calouste Gulbenkian,
1998, p. 116.
[7] Ibid, p. 64-67
[8] ABBÀ, Giuseppe. História crítica da filosofia moral. Tradução de
Frederico Bonaldo. São Paulo: Ramon Llull, 2011, p. 347 e ss.
[9] MACINTYRE, Alasdair. Justiça de quem? Qual racionalidade? 2. ed. São
Paulo: Loyola, 2001, p. 47.
[10] O Marques de Beccaria, note-se, antecipa em algumas décadas o que
virão a ser mais tarde os ensinamentos de Jeremy Bentham. Seu utilitarismo
mostra-se muito claro nas seguintes passagens: "Abra-se a história e
veremos que as leis, embora sejam ou devam ser pactos de homens livres, a
maior parte das vezes foram apenas instrumento das paixões de uma minoria,
ou nasceram tão-só de uma fortuita e passageira necessidade; veremos que
elas não são já ditadas por um frio observador da natureza humana que em um
só ponto concentrasse os actos de uma multidão e os analisasse segundo
este princípio: a máxima felicidade repartida pelo maior número." (itálicos
do autor) Op. cit., p. 61-62. "Se o prazer e a dor são os motores dos
seres sensíveis, se entre os motivos que impelem os homens mesmo para as
mais sublimes acções o invisível legislador incluiu o prémio e a pena,
[…]." Op. cit., p. 75.
[11] Suma Teológica IIa-IIae, q. 58, art. 3,r.
[12] Ibidem, q. 58, art. 6, ad 4.
[13] Ibidem, q. 57, art. 1, r.
[14] Ibidem, q. 61, art. 1, ad 4.
[15] Ibidem, q. 61, art. 1, ad 5.
[16] Isso até mesmo um prócere do iluminismo tardio como FERRAJOLI consegue
reconhecer, como pode-se observar na seguinte passagem: "um fato não deve
ser proibido se não é, em algum sentido, reprovável; mas não basta que seja
considerado reprovável para que tenha de ser proibido". Direito e Razão. 2
ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 422. Tal obra
parece dar a entender, em linhas gerais, que no pensamento anterior ao
iluminismo, pressupunha-se o pecado (mal moral) como condição suficiente
para a aplicação de penas pela autoridade política, o que jamais encontrou
espaço no ensinamento de Santo Agostinho ou Santo Tomás de Aquino.
[17] AGOSTINHO, Santo. O livre-arbítrio. 2. ed. Tradução, organização,
introdução e notas Nair de Assis Oliveira ; revisão de Honório Dalbosco.
São Paulo: Paulus, 1995 (Patrística), p. 140. A classificação agostiniana
algo se aproxima da de Aristóteles quando, em matéria de bem-moral,o bispo
de Hipona reconhece o livre-arbítrio como bem médio (correspondente, pois,
ao útil), entre os bens mínimos que consituem "diversas espécies de
corpos" (correspondentes à categoria do deleitável) e os grandes bens, "as
virtudes pelas quais as pessoas vivem honestamente" (correspondentes à
categoria do bem honesto).
[18] S Th., Ia, q. 5, art. 5, r e De veritate, q. 21, art. 6.
[19] S. Th, Ia, q. 5., art. 6, ad 2.
[20] S. Th., Ia, q.5, art. 6, ad 3.
[21] S. Th., Ia-IIæ, q. 87, art. 1, r.
[22] Sobre o Mal, q. 1, art. 4º, ad 1.
[23] Sobre o Mal, q. 1, art. 5º, s. c. 2.
[24] Sobre so Mal, q. 1, art. 4º, ad 12.
[25] A Política, Livro II, 1261a e ss.
[26] GRANERIS, Giusepe. Contribución Tomista a la Filosofía del Derecho.
Buenos Aires: EUDEBA, 1977, p. 141.
[27] A Política, 1280b-1281a.

[28] AGOSTINHO. Confissões.
[29] No caso dos metais, pela sua resistência, durabilidade e condutividade
elétrica, é verdade, não é bem assim; mas no caso do papel, que talvez
sirva no máximo para dele se fazerem origames ou sobre ele serem feitas
anotações, tal juízo se aplica. A modernidade – embora as letras de câmbio,
origem do papel moeda, datem de fins da Idade Média – tornou o dinheiro
ainda mais material do que ele o fora no passado, afinal, o dinheiro agora
é de papel, e este vem da madeira, e qualquer semelhança entre esta palavra
e a palavra 'matéria' não é mera coincidência.
[30] S. Th., IIa IIæ, q. 61, art. 3, r.
[31] S. Th., IIa IIæ, q. 61, art. 3, r.
[32] S. Th., IIa IIæ, q. 61, art. 2, 3.
[33] S. Th., IIa IIæ, q. 61, art. 3, ad 3.
[34] Ibid, art. 4, r.
[35] D'AGOSTINO, Francesco. O problema da justiça penal. In: Quæstio
Iuris:revista do Programa de Pós-Gradução em Direito da UERJ, Rio de
Janeiro, n. 2, p. 191-210, set. 2005, p. 198.
[36] S Th., IIa IIæ, q. 58, art. 9, ad 3.
[37] HEGEL, G. W. F. Princípios de filosofia do direito. Tradução de
Orlando Vitorino. Lisboa: Guimarães Editores., 1990, pp 103-104: "A pena
com que se aflige o criminoso não é apenas justa em si; justa que é, é
também o ser em si da vontade do criminoso, uma maneira da sua liberdade
existir, o seu direito. E é preciso acrescentar que, em relação ao próprio
criminoso, constitui ela um direito, está já implicada na sua vontade
existente, no seu acto. Porque vem de um ser de razão, este acto implica a
universalidade que por si mesmo o criminoso reconheceu e à qual se deve
submeter como ao seu próprio direito."
.
[38] Cf., acima, n. 14.
[39] FINNIS, John. Lei natural e direitos naturais. São Leopoldo: Unisinos,
2006, p. 258.
[40] Essa integração de teoria do delito e dosimetria da pena já vem sendo
intentada no Brasil por Luiz Regis Prado, por exemplo, (não, por evidente,
com base nas lições do realismo jurídico clássico) no seu Curso de direito
penal brasileiro. (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 5
ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005), bem alguns de seus
discípulos (cf. CASTRO, Renato de Lima. A graduação do injusto e da
culpabilidade. In: Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 375, p. 453-469,
set./out. 2004).