Família e parentalidade homoafetiva: além do reconhecimento judicial

UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE








Família e parentalidade homoafetiva: além do reconhecimento judicial








Lara Ramos Mota da Silva
Orientadora: Fabíola Santos Albuquerque









Recife, 2013





Lara Ramos Mota da Silva








Família e parentalidade homoafetiva: além do reconhecimento judicial




























Recife, 2013



Lara Ramos Mota da Silva
Família e parentalidade homoafetiva: além do reconhecimento judicial
Monografia Final de Curso
Para Obtenção do Título de Bacharel em Direito
Universidade Federal de Pernambuco/CCJ/FDR
Data de Aprovação: __/__/____


______________________________________
Prof.ª Dr.ª Fabíola Santos Albuquerque

______________________________________
Prof.

______________________________________
Prof.
AGRADECIMENTOS




Gostaria de agradecer, primeiramente, à minha orientadora Marília
Montenegro pelo acolhimento e pela indicação de Manu, que cumpriu a missão
de me co-orientar com muita dedicação e que, com todas as suas observações,
tornou-se imprescindível para a finalização deste trabalho.


Não poderia esquecer outras três pessoas que pacientemente leram
todos os meus capítulos e contribuíram com suas opiniões: a assessora da 5ª
Vara Criminal e amiga Danielle Mariano; a única e melhor irmã Camila
Pimentel e a amiga Lara Ramos. Obrigada por tudo.


Agradeço, por fim, aos meus pais pelo investimento, ao MPPE pelos
ensinamentos, ao G7 por mostrar que amizades verdadeiras não são
conquistadas apenas na escola e a todos os colegas – que não ouso nomear
para evitar um eventual e imperdoável esquecimento – por todo
companheirismo nesses cinco anos de formação.























RESUMO

O presente trabalho tem como principal objeto a análise da situação
jurídica das famílias homoafetivas após a decisão do Supremo Tribunal
Federal que reconheceu a união entre pares do mesmo sexo como entidade
familiar (quando do julgamento da ADPF nº 132, posteriormente convertida na
ADI nº 4.277, de 05/05/2011). Nesse contexto, observa a necessidade que vai
além do mero reconhecimento, quando a concretização de direitos que
envolvem esse tipo de entidade familiar ainda se encontra profundamente
judicializada, prejudicando o saudável desenvolvimento dessas famílias,
especialmente no que envolve o exercício da parentalidade.
Assim, objetivando contextualizar o tema, o trabalho se inicia com
os aspectos gerais da evolução no direito de família, com destaque para as
relações parentais, de seu contexto patrimonializador, hierárquico e
transpessoal até a visão hodierna, com as relações familiares baseadas no
afeto e da concretização da felicidade de seus membros, onde os filhos
também são tidos como sujeitos de direito, não mais objetos do domínio
integral de seus genitores. Em seguida, passa-se a explanação da relação
existente entre a constituição eficaz da família (e do projeto parental) e
a materialização do princípio da dignidade humana, do ponto de vista da
Constituição Federal e das lições dos direitos humanos de família.
Por fim, são elencados e esclarecidos os principais pontos de
engessamento do exercício familiar e parental pelos pares homoafetivos,
onde, não obstante a confirmação judicial de sua existência e legitimidade
para o Direito, há um vácuo legislativo, administrativo e operacional que
impede seu devido exercício, além de uma necessidade constante de demandas
judiciais para que direitos já reconhecidos sejam, de fato, efetivados.




Palavras-chave: homoafetividade; homoparentalidade; família e cidadania.
SUMÁRIO





Introdução..................................................................
......................................................2

1. Família e filiação: antigos e novos
paradigmas.........................................................5
1.1. Da filiação legítima à parentalidade
afetiva...............................................................9

2. A constituição da família e o projeto parental como materialização da
dignidade...................................................................
.....................................................13

3. Entraves ao exercício pleno da reconhecida entidade familiar
homoafetiva.......19
3.1. A judicialização da família homoafetiva e o vácuo
legislativo................................27
3.2. A ausência de ações afirmativas
eficazes.................................................................37

Conclusão...................................................................
....................................................42
Referências.................................................................
....................................................45
Introdução

Um homem faz história na medida que, captando os temas
próprios de sua época, pode cumprir tarefas concretas que
supõe a realização desses temas. Também faz história
quando, ao surgirem novos temas, ao se buscarem valores
inéditos, o homem sugere uma nova formulação, uma mudança
na maneira de atuar, nas atitudes e nos
comportamentos...[1]


O direito brasileiro, até o mês de maio de 2011, não reconhecia a
união entre pares do mesmo sexo como entidade pertencente ao direito das
famílias. Nos anos anteriores, a demanda dos referidos casais, inseridos
num vácuo legislativo de numa invisibilidade perante o Poder Executivo,
eram levadas ao Judiciário e tratadas sob uma visão patrimonialista
totalmente desvinculada do direito de família. Desse modo, somente eram
reconhecidos direitos sob o viés da parceria civil e, com seus processos
julgados em varas cíveis, os demandantes se viam diante de uma prestação
jurisdicional muito aquém de suas necessidades como famílias.
Aos poucos, acompanhando o processo de mudança do próprio direito
de família, a inserção desse estilo de vida diverso do padrão
heteronormativo social foi acontecendo através da atuação de magistrados de
todo o país, havendo o pioneirismo dos Tribunais de Justiça do Rio Grande
do Sul. Do direito de terem seus processos julgados por varas de família
até o reconhecimento da adoção, o Poder Judiciário, impulsionado (e
pressionado) pelos movimentos sociais, fez-se presente na busca pela
visibilização e igualdade dos cidadãos homossexuais do país.
Em 2011, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento conjunto da Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.277 e da Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132, equiparou, em todos
os seus efeitos, a união estável de pessoas do mesmo sexo à entidade
familiar, nos moldes do art. 1.732 da Constituição Federal, estendendo,
pela primeira vez, os efeitos de uma decisão sobre o tema a todo o
território nacional. A partir desse momento, assim, ficaria garantido o
direito de registro de uniões estáveis e, segundo entendimento crescente
baseado nos preceitos constitucionais, sua conversão em casamento civil.
Apesar da decisão explicitamente ter objetivado igualar a situação
dos casais heteroafetivos e os homoafetivos em situação de união estável,
incluindo todos os direitos daí decorrentes, observa-se ainda, na vivência
dessas famílias, uma atitude conservadora por parte dos operadores do
direito e da Administração, que teriam o papel de dar eficácia concreta a
esses preceitos. Essa situação, juntamente à inércia do legislador (devida,
principalmente, às influências fundamentalistas religiosas que dominam as
casas legislativas) e à falta de ações afirmativas executivas, acaba por
engessar a decisão mencionada na esfera da validade, visto que sua eficácia
depende cada vez mais da ida aos tribunais e de sentenças e declarações
judiciais que confirmem o que já foi decidido.
Dessa forma, resta o questionamento sobre até que ponto o
reconhecimento jurídico gera eficácia, e em que níveis a falta dessa
concretização impede o livre desenvolvimento da entidade familiar
homoafetiva e o saudável exercício da parentalidade, visto que
significativa parte dessas famílias possuem filhos que também têm que
enfrentar batalhas diárias para serem reconhecidos como filhos de seus
pais, serem adotados oficialmente ou terem uma vivência escolar livre de
preconceitos.
A resposta para essas perguntas envolve, sem dúvidas, a análise da
importância da família para a concretização da dignidade humana. Assim,
levando-se em consideração a relevância da caracterização da família para a
contextualização do tema, discorreu-se sobre a evolução da família
patrimonial à família afetiva, observando as mudanças no papel da mulher,
na configuração da paternidade e na separação entre casamento, reprodução e
filiação, numa alteração de paradigmas decorrentes das mudanças sociais.
Também foi trazido ao trabalho a evolução no tratamento dos filhos, dentro
desse contexto, da igualdade de filiação à consolidação dos direitos da
criança e do adolescente como sujeito de direito, visando demonstrar a
importância atual de uma postura inclusiva das entidades familiares em prol
do melhor interesse da criança.
Em seguida, através da análise de bibliografia tratando da relação
significativa entre direitos humanos e direito de família, passou-se a
defender a saudável funcionalidade da família inserida na sociedade como
meio essencial para a proteção da dignidade humana em sua forma mais
básica, visto que a vontade de formar família e importância da procriação
no seio familiar são conceitos construídos desde as sociedades mais
antigas, consubstanciando, hoje, uma das necessidades do indivíduo como ser
social, independente de sua orientação sexual. Nesse sentido, faz-se
necessário maior espaço para a pluralidade, para o exercício livre do afeto
e para a tutela integral das relações familiares, distanciando o direito de
família dos numerus clausus e do preconceito contra a diversidade.
A fim de trazer uma análise atual dos pontos impeditivos do
exercício da cidadania e da livre vivência familiar e parental, esse
trabalho buscou ir além dos argumentos a favor ou contra a existência
jurídica dessas vivências pelos pares homoafetivos, visto que, de certa
maneira, essa discussão se encontra superada pelos posicionamentos
majoritários dos tribunais brasileiros. Procurou, então, analisar aspectos
como as dificuldades notariais e registrais advindas de uma postura
burocrática conservadora e da ausência de leis específicas que tratem sobre
o tema, o que, muitas vezes, fazem com que os interessados tenham que
procurar o judiciário para efetivar direitos já reconhecidos às demais
entidades familiares.
Tratou, também, sobre a influência que a falta de políticas
públicas direcionadas à inclusão das famílias plurais tem nesse tipo de
comportamento das autoridades e na vivência dos casais homoafetivos,
inclusive no cotidiano de seus filhos, em especial no ambiente escolar,
onde também se constata a falta de orientação dos profissionais e demais
estudantes quanto à diversidade sexual.
Por fim, foram expostas algumas tentativas de superar esses
entraves através de mudanças legislativas, que vêm desde 1995, com o
projeto da Parceria Civil Registrada, até os dias atuais, com a proposta de
implantação do Estatuto da Diversidade Sexual através do movimento do
Casamento Civil Igualitário.



1. Família e filiação, antigos e novos paradigmas

A dinâmica e os elementos das relações interpessoais, instituídas
por tradição, conjuntura político-econômica ou pelo afeto, fundaram as
bases do direito de família em cada época, visto que a pretensão do direito
é quase sempre de moldar suas instituições de acordo com a realidade
social. Nesse contexto, a evolução da função jurisdicional, no contexto
brasileiro, foi da tutela às famílias tradicionais patriarcais, que viviam
num país predominantemente ruralista, ao reconhecimento de princípios
constitucionais que visavam igualar a situação de homens e mulheres dentro
das relações familiares e acabar com as distinções outrora legítimas entre
os filhos.
A evolução tecnológica, a mudança na estrutura econômica
brasileira, a valorização da luta pelos direitos humanos e os movimentos
sociais de luta pela igualdade mudaram o perfil do casamento e da
parentalidade. De fato, em última instância, passou-se a ver a família com
uma essencialidade que ia além dos aspectos patrimoniais e que não permitia
a hierarquização advinda dessa influência segregadora.
Essa mudança é ainda mais perceptível vista sob a ótica do próprio
fenômeno da respersonalização (ou personificação) do Direito Civil, que
voltou-se para a valorização da pessoa humana e do desenvolvimento da
personalidade, através de uma distribuição equitativa dos poderes
familiares, em busca da construção de um verdadeiro Estado de Direito e de
uma família eudemonista.
No estudo dessa evolução, o termo "família transpessoal" é usado
por Ana Carla Harmatiuk para descrever a época onde a função política e
econômica da entidade familiar tinha destaque na tutela jurídica da
instituição, tendo em vista que o Brasil era, então, um país
predominantemente rural, vendo nas constituições de parentesco um
instrumento para a produção e uma garantia de segurança para o
patrimônio[2].
Em um modelo que se destinava às necessidades da sociedade burguesa
do séc. XIX, essas influências, observe-se, vieram desde a época
escravocrata, quando houve a primeira tentativa de "fortalecer um núcleo de
resistência contra as condições históricas formadoras da sociedade
brasileira"[3], e perduraram por mais de dois séculos.
A família burguesa era focada na privacidade e na supremacia e
indissolubilidade do casamento. Fechada em si mesma, conseguia preservar os
privilégios de sua própria classe contra as influências externas, educar
seus filhos nos padrões da elite da época e manter seu patrimônio seguro
através da impossibilidade do divórcio e da legitimação dos filhos. Dentro
desse quadro, o homem tinha a função de chefe e se posicionava no topo da
hierarquia doméstica, refletindo o heteropatriarcalismo da época[4].


Criou-se, com isso, um sistema de acesso à esfera
jurídica, permitido ou negado conforme a situação concreta
se enquadrasse no modelo descrito em lei ou não. Os fatos
deveriam adequar-se ao direito, de modo que tinha
relevância jurídica, em princípio, somente aquelas
relações contempladas na legislação vigente.[5]


Esse modelo de família também é conhecido como "família codificada"
por ter seu auge e sua estruturação na época das codificações, mormente as
européias, sendo no Brasil tutelada principalmente pelo Código Civil de
1916. A legislação traduzia os aspectos supracitados quando determinava ser
o homem o "chefe da sociedade conjugal" (art. 233 do CC/16), o que fazia da
mulher relativamente incapaz ao casar-se (art. 242). O casamento era
indissolúvel pela influência religiosa no Estado, e única forma legítima de
constituição de família.
Importante observar a grande influência de aspectos religiosos na
construção dos ideais de família, o que ajuda a explicar a resistência à
mudança de paradigmas relativos à estruturação da entidade familiar. Como
propagadora de noções morais para a sociedade e poderosa instituição de
poder político, "a religião, por excelência, conduzia o modelo de família
que acreditava ser o correto, o normal, inclusive listou o matrimônio como
um dos sete sacramentos" [6].
Com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, a
intervenção pública no aspecto privado, juntamente com as demandas de uma
sociedade cada vez mais integrativa e plural, deu início a uma mudança nos
institutos do direiro civil e na própria visão do direito das famílias. O
Estado Social vem redefinir o conceito de "liberdade" que, conforme
exercida anteriormente, ensejava tamanha exclusão entre os indivíduos. Esse
novo modo de pensar as relações sociais, juntamente com os direitos
conquistados pelas mulheres e os relativos à filiação, não reconhecido pelo
antigo Código Civil, foi inicialmente concretizado através de legislações
especiais, num fenômeno conhecido como descodificação[7], o primeiro
indício de uma mudança de paradigmas na matéria.
O surgimento da Constituição Federal de 1988 trouxe, juntamente com
uma visão mais social das relações civis, a consolidação de um novo modo de
perceber a família, sendo visto como um verdadeiro divisor de águas para a
sua desinstitucionalização. Pode-se afirmar que, nesse contexto, talvez a
mudança mais importante, que deu início a todas as modificações no direito
civil, tenha sido a adoção do princípio da dignidade humana como alicerce
de todo o ordenamento jurídico e fundamento da República. O privilegiado
não era mais o indivíduo com o perfil detentor do poder político, mas o ser
humano e sua dignidade como valores efetivos e reais.
A partir desse momento, as normas infraconstitucionais tiveram que
se adaptar a esses novos valores e principalmente aos princípios
constitucionais trazidos em 1988:


Inscritos na ordem constitucional, os princípios
fundamentais conduziram uma reformulação da legislação
infraconstitucional, o que atingiu também o Código Civil
de 1916, que estava alicerçado, como citado, na visão
patrimonial do contrato, da propriedade e da família. (…)
Sendo assim, a constitucionalização do direito civil tem
como característica principal a funcionalização das
relações patrimoniais às existenciais, traduzindo certa
despatrimonialização do direito civil com a colocação da
pessoa humana e sua dignidade no centro do ordenamento. Os
alicerces dessa construção constitucional são os
princípios, que trazem em seu âmago valores fundamentais
que foram amparados pelo constituinte[8].


Os impactos dessa mudança no direito de família foram imensos. Sob
o princípio constitucional de proteção máxima à dignidade humana, houve uma
equalização e um alargamento do conceito de família, visando emprestar
juridicidade às diversas formas de convivência calcadas na estabilidade e
no afeto, extinguindo as antigas hierarquias familiares.
Dessa forma, o casamento não poderia mais se sustentar como única
forma legítima de entidade familiar, sendo reconhecidas e válidas as
famílias monoparentais e a união estável. A relação conjugal, por sua vez,
independente da forma que tomasse, salvaguardaria a igualdade entre homem e
mulher, idênticos em sua cidadania. Os filhos advindos dessas relações,
também seres humanos dotados de dignidade, não poderiam mais ser excluídos
sob o argumento moral que escondia uma motivação patrimonial, acabando com
a divisão entre filhos legítimos e ilegítimos, passando todos a serem, em
pé de igualdade, simplesmente "filhos".
Troca-se, enfim, a instituição pelo afeto, o patrimonial pelo
social. A liberdade sai da vivência econômica para adentrar na dinâmica da
família, através da liberdade de escolha da entidade familiar que se
pretende construir, numa verdadeira demonstração de reconhecimento e
respeito à diversidade nas relações afetivas.
O que se busca, ao focalizar o ordenamento na pessoa humana, é sua
realização pessoal em todos os níveis, e dentro do direito de família, a
garantia do espaço para a procura pela felicidade de todos os seus membros.
Dessa forma é que as funções dos antigos institutos foram redefinidas, numa
reforma muito mais interpretativa e interna do que verdadeiramente
legislativa, em um fenômeno chamado de "funcionalização", de acordo com
Pietro Perlingieri[9].
A família, atualmente, funciona como centro de desenvolvimento
individual, onde todos os membros estão unidos pelo afeto e respeitados em
sua diversidade. A individualidade perpassa a ideia da necessidade do
outro, e mais do que isso, da necessidade do amor do outro para a
construção da personalidade. Na primazia do afeto a forma é quase
irrelevante frente à importância da convivência saudável e da vivência
reconhecida jurídica e socialmente.
Esse é o modelo da chamada família eudemonista, da "doutrina que
considera a busca de uma vida feliz, seja em âmbito individual seja
coletivo, o princípio e fundamento dos valores morais, julgando eticamente
positivas todas as ações que conduzam o homem à felicidade"[10].
A família eudemonista traz ao espaço jurídico o desafio de
enfrentar a imprevisibilidade que vem com a prevalência do afeto ao
reconhecer a tensão entre a vontade de permanecer junto e a inconstância do
desejo humano, que modifica e amplia o espectro das relações familiares.
Com o aumento das possibilidades e o reconhecimento da dissolução das
relações conjugais, aumenta também a quantidade de famílias reconstituídas,
formadas por cônjuges divorciados e filhos de casamentos dissolvidos. Como
a filiação jamais se extingue por vontade das partes, o filho muitas vezes
possui mais de uma figura materna ou paterna e diversos irmãos de afeto e
ligados biologicamente apenas por um dos pais.
A antiga imagem de família nuclear, fechada, vai sendo substituída
por uma moldura muito mais ampla e complexa, o que fez com que a
psicanalista Maria Rita Kehl cunhasse o termo "família tentacular" para
conceituar esses novos paradigmas vivenciados na pós-modernidade e que se
refletem na configuração da família:


(…) os laços conjugais já não escondem mais a base erótica
– portanto, instável – de sua sustentação. Os filhos
deixaram de ser a finalidade, ou a consequência
inevitável, dos encontros eróticos. As separações e as
novas uniões efetuadas ao longo da vida dos adultos foram
formando, aos poucos, um novo tipo de família que vou
chamar de família tentacular, diferente da família extensa
pré moderna e da família nuclear que aos poucos vai
perdendo a hegemonia[11].


Ao discorrer sobre essa mudança de paradigmas, a autora ressalta a
importância da superação dos antigos moldes de família tradicional para que
as novas formas possam se aceitar como entidades familiares plenas em sua
pluralidade, deixando de adotar funções conservadoras em nome da tradição,
que ainda tem um peso muito grande no imaginário das pessoas.
A família tentacular contemporânea, menos endogâmica e
mais arejada que a família estável no padrão oitocentista,
traz em seu desenho irregular as marcas de sonhos
frustrados, projetos abandonados e retomados, esperanças
de felicidade das quais os filhos, se tiverem sorte,
continuam a ser portadores. Pois cada filho de um casal
separado é a memória viva do momento em que aquele amor
fazia sentido, em que aquele par apostou, na falta de um
padrão que corresponda às novas composições familiares, na
construção de um futuro o mais parecido possível com os
ideais da família do passado. Ideal que não deixará de
orientar, desde o lugar das fantasias inconscientes, os
projetos de felicidade conjugal das crianças e
adolescentes de hoje. Ideal que, se não for superado, pode
funcionar como impedimento à legitimação da experiência
viva dessas famílias misturadas, engraçadas, esquisitas,
improvisadas e mantidas com afeto, esperança e desilusão,
na medida do possível.[12]



1.2. Da filiação legítima à parentalidade afetiva

A exemplo do que ocorria nas relações conjugais durante os séculos
XVIII e XIX, a ideologia machista e patrimonial também se mostrava presente
nas relações entre pais e filhos através do pátrio poder. Além do poder
marital, exercido pelo chefe da família em relação a sua companheira dentro
do casamento, era em relação ao pai da família que se determinavam os
direitos e garantias dos filhos.
O mesmo Código Civil que determinava a incapacidade relativa das
mulheres casadas ignorava as necessidades específicas das crianças e
adolescentes dentro da família. Não possuindo autonomia jurídica, a posição
do filho era invariavelmente ligada à situação dos pais, e dessa forma,
poderia ser reconhecido como legítimo ou não.
A evolução histórica da filiação faz entender que a própria
aproximação entre pais e filhos e o fechamento destes em um núcleo familiar
foi algo somente alcançado pela família nos moldes modernos. Antes disso, a
sociabilidade que prevalecia na criação dos filhos na época medieval,
gradativamente diminuída com o advento da frequência escolar, impedia que
se formasse sequer um vínculo afetivo entre os genitores e as crianças.
Com o passar do tempo e o gradual estreitamento dos laços
familiares no ambiente doméstico (como já exposto, cada vez mais fechado em
si mesmo), a figura do pai virou o "polo de atração da vida familiar" em
seu autoritarismo absoluto e legitimado pelo Direito brasileiro desde o
sistema colonial[13].
O próprio papel da mulher como mãe, no sentido que hoje se dá
àquela que zela pelo desenvolvimento dos filhos e dotada de afeto por eles,
somente teve destaque na Europa do século XVIII[14], o que demonstra também
a dificuldade de superar o modelo inicial de família, marcado por
interesses que nada tinham a ver com o afetivo ou a propagação do amor.
A caracterização jurídica da filiação não poderia fugir das regras
que prevaleciam socialmente, então, com grande influência do Código Civil
Francês da época, o Código Civil Brasileiro positivava uma série de normas
que, além de definir família como aquela formada pelo casamento, tratava os
filhos como consequências naturais da união matrimonial, e somente dela.
De acordo com o citado diploma legal, era do casamento que se
extraía a legitimidade do filho (art. 337) e a própria presunção de
paternidade (art. 338), que subjugava o natural ao jurídico num afastamento
da procura pela verdade real da filiação. Havia um sistema de presunções,
dentre elas a de que os filhos havidos na constância do casamento eram
prole do marido, independentemente de confissão de adultério (art. 346).
Todo o sistema servia à ideologia da estabilidade e segurança
jurídica, evitando o descontrole na propagação da herança e transformando o
filho em "uma pessoa que adquiria ou não esse estado em função da situação
jurídica dos pais" e a paternidade numa situação "ficta, jurídica,
estabelecida e mantida em nome da paz doméstica"[15].
Ressalte-se que, aqui também a legislação específica teve papel
precursor na mudança da proteção da família, na medida em que ampliava, aos
poucos, as possibilidades de reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento, seja após o desquite, com a morte de um dos cônjuges, por
"testamento cerrado" ou depois de separação de fato[16].
No tocante à filiação adotiva, o regramento jurídico mostrava uma
tendência similar à categorização, principalmente no que dizia respeito aos
direitos sucessórios. Numa mentalidade em que prevalecia o aspecto marital
e ao mesmo tempo o vínculo sanguíneo, os filhos adotivos, inicialmente
permitidos somente àqueles sem prole "natural", eram divididos entre os que
tinham direitos hereditários ou não, e posteriormente em adotivos plenos e
simples.
Nesse contexto, foi novamente a Constituição Federal de 1988 que
veio mudar os paradigmas de exclusão e garantir a igualdade de filiação,
consolidando expressamente o princípio da proteção integral da criança e do
adolescente trazido pela Convenção Internacional sobre os Direitos da
Criança, que entrou em vigor internacional em 2 de setembro de 1990, e no
Brasil em novembro do mesmo ano.
A partir da instalação dos novos princípios do direito de família,
seguindo o fenômeno da repersonalização, o afeto também foi deslocado para
o ponto mais alto quando se fala de parentalidade e filiação, substituindo
o casamento como princípio fundamental. O dever de cuidado não era mais dos
cônjuges, mas dos pais, como se infere do art. 229 da CF/88. Desse modo,
importante medida foi a exclusão das classificações da filiação acima
mencionadas. O exercício do afeto, mormente daquele entre pais e filhos,
não deixa espaço para a categorização e exclusão, pois sua natureza é
única. Essas relações, baseadas no amor, merecem a garantia de isonomia.
Para alcançar essa igualdade também foi instituída a regra de livre
reconhecimento dos filhos.
Não mais pautando-se em presunções jurídicas para a conceituação
da filiação, também não condicionando esse tema ao reconhecimento genético,
a nova ordem constitucional acabou por construir uma doutrina onde o mais
importante para a paternidade, segundo Maria Berenice, é "a identificação
da posse do estado de filho, reconhecida como a relação afetiva, íntima e
duradoura, em que uma criança é tratada como filho, por quem cumpre todos
os deveres inerentes ao poder familiar, cria, ama, educa e protege"[17].
Em um verdadeiro processo de constitucionalização do Direito
Civil, a tutela da filiação passou a ter seu centro na Carta Magna, de
inspiração nas Convenções Internacionais, e posteriormente concretizadas no
Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que entrou em vigor em 1990 e
passou a tratar crianças e adolescentes como verdadeiros sujeitos de
direito, portadores de vontade, uma personalidade em desenvolvimento e uma
inafastável garantia de proteção contra toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227 da
CF/88).
Mais uma vez, trata-se do reconhecimento jurídico da pluralidade e
da consciência de que o diferente não deve ser tratado de maneira diversa
quando sua exclusão se dá por critérios injustos. Assim como a desigualdade
entre os cônjuges, a seletividade na filiação era um valor jurídico que não
mais poderia prevalecer sob a atual Constituição, que preconiza tanto a
dignidade humana quanto a tutela integral da criança e do adolescente.
Qualquer fato social ou ato jurisdicional que coloque esse sujeito de
direito numa situação de constrangimento ou exclusão é, portanto,
inconstitucional e contrário aos atuais princípios do direito de família na
medida em que fere a garantia de vida digna:


O direito das famílias está umbilicalmente ligado aos
direitos humanos, que têm por base o princípio da
dignidade da pessoa humana, versão axiológica da natureza
humana. O princípio da dignidade humana significa, em
última análise, igual dignidade para todas as entidades
familiares. Assim, é indigno dar tratamento diferenciado
às várias formas de filiação ou aos vários tipos de
constituição de família, com o que se consegue visualizar
a dimensão do espectro desse princípio, que tem contornos
cada vez mais amplos.[18]








2. A constituição da família e o projeto parental como materialização da
dignidade

O respeito aos direitos fundamentais é pautado pela obediência aos
princípios maiores de um Estado e, após a Constituição de 1988, esses
princípios centralizaram o ordenamento sob a égide daquele do respeito à
dignidade humana, ao mesmo tempo princípio, garantia e fundamento da
república[19].
Desde a fundação do Estado Moderno, esse tipo de garantia inverte a
relação entre Estado e indivíduo, consolidando a ideia de que o cidadão,
antes de possuir deveres, tem direitos que precisam ser tutelados pelo
Poder Público.


Como corolário desse movimento de centralização da
Constituição, verificou-se a perda da proeminência do
Código Civil no regramento das questões entre
particulares, vez que a submissão a princípios
constitucionais relevam a dignidade da pessoa humana, a
função social dos contratos e da propriedade, o
desenvolvimento da personalidade e a realização pessoal. O
estabelecimento de múltiplos microssistemas concretiza
essa nova interpretação do direito civil. Pode ser
mencionado até que foi atenuada a extrema divisão que se
estabelecia entre o direito privado e o direito público,
permitindo a este último, permear as relações jurídicas
privadas, em geral[20]. (Grifo nosso)




O fenômeno da constitucionalização atingiu o Direito Civil, na
medida em que tirou deste último a liderança nas questões interpretativas e
diretivas, submetendo as questões cíveis a uma prévia "filtragem"
constitucional ("interpretação conforme a Constituição"). Tudo isso em uma
Carta Magna que passou a trazer diretivas mais gerais e abrangentes para a
época e buscava uma maior aproximação entre o social e o jurídico.
Uma das características das codificações que explica a mudança que
ocorreu na constitucionalização é sua rigidez. A procura pela simplificação
e rapidez na aplicação do direito leva às codificações a apresentarem
normas um tanto quanto inflexíveis e refletoras do quadro social específico
em que se encontram. Assim, a inevitável mutação social resta desamparada a
partir do momento que exterioriza um novo valor ou uma nova forma de ver um
a situação antiga, e com o tempo o ordenamento jurídico vai se tornando
defasado.
Trazer princípios constitucionais, de conteúdo amplo e certa
subjetividade semântica que só é densificada quando da decisão concreta,
para o centro desse sistema é dar mais espaço para a inclusão do novo, para
a contínua busca pela tutela da dignidade e dos direitos humanos "como meio
de maturação e busca pela efetivação das garantias fundamentais inerentes
ao homem"[21].


Porque está presente nos diversos ramos do direito, também
se verifica no campo do Direito de Família esse
desdobramento contínuo e consequente dos direitos em
fundamentais (lato sensu) e operacionais, sendo que estes
também são fundamentais (stricto sensu) no tempo e no
lugar e na medida em que realizam aqueles. Assim, qual é
no Direito de Família o direito humano fundamental de
todos os outros? É o próprio direito à família. [22]


A família, principalmente a constitucionalizada, atual, como
entidade comum a todos os cidadãos, em todas as suas formas, é uma das
principais áreas de abrangência para os princípios constitucionais e, como
consequência, capaz de tornar visíveis situações de respeito (ou
desrespeito) aos direitos fundamentais. Dessa forma, a distância que
existia entre a realidade social e a legislação competente de acordo com os
Códigos se fez muito mais presente na vivência familiar, causando
injustiças e exclusões como as retratadas no capítulo anterior.
A atual Carta Magna se apresentou como tentativa de diminuir o
vazio entre o fático e o jurídico também no direito de família. Por esse
motivo é que, por exemplo, conceituou "entidade familiar" e deu uma nova
roupagem para as relações paterno-filiais, afastando-as das noções
tradicionais de acordo com o que já se via na prática social (e que já se
fazia ver nas últimas atuações jurisprudenciais).
A partir do processo de repersonalizaçao do direito, colocando no
topo do ordenamento jurídico a pessoa humana como "homem concreto na
sociedade contemporânea, na busca de um humanismo socialmente comprometido"
[23], é foi permitido ao Código Civil passar também por essa modernização,
adaptando os princípios constitucionais numa modernização do direito
privado, incluído o direito de família.
A família, como elemento sociológico e reflexo cultural, sofre
modificações com o tempo, e para que haja efetividade das normas e
adequação do direito à realidade, este precisa se adequar a essas mudanças.
Com a solidificação dos princípios constitucionais da Constituição de 1988,
que visavam compreender um horizonte de possibilidades fáticas que não eram
legitimados pelos ordenamentos anteriores, ou seja, na transição da família
codificada para a entidade familiar eudemonista, é inegável que passa a se
reconhecer nas relações familiares e na própria finalidade da família um
exercício de dignidade humana, na medida em que a realização pessoal
buscada por cada membro é justamente a procura pela concretização de seu
valor como cidadão e, principalmente, como "sujeito desejante" [24].
Como reflexo dessa amplitude de possibilidades legitimadas, a força
simbólica do casamento sofreu uma ruptura que, se não se pode dizer total e
irrestrita, ao menos deu espaço para a evolução das novas entidades
familiares. Nesse espaço, porém, os resquícios da moral tradicional,
impulsionados ainda por certos setores da sociedade, impedem que algumas
famílias, apesar de perfeitamente compatíveis com a nova ordem
constitucional, efetivamente possam viver essa realidade.
É importante lembrar que não é só o princípio da dignidade que deve
balizar a atuação do Estado perante o indivíduo, sendo fundamental a
garantia de igualdade. A primazia da pessoa sujeito de direito envolve o
reconhecimento de sua dignidade como característica que faz imperar a
necessidade de tratamento igual aos seus iguais, ou seja, por sermos únicos
em sermos humanos, merecemos tratamento equânime. Respeitando, obviamente,
as diferenças fáticas que justifiquem tratamento diferenciado (de acordo
com os princípios e garantias constitucionais), o direito de um é direito
de todos, e deve incluir sem distinguir[25].
É nesse momento que fica clara a relação entre os direitos
fundamentais e os direitos humanos na tutela do indivíduo. Aqueles,
coadunando-se com os princípios constitucionais vigentes, se baseiam em
premissas sobre as pessoas como sujeitos de direito, enquanto estes lutam
para construir uma doutrina da igualdade onde as diferenças não sejam
usadas para excluir[26].
Essa busca pela igualdade acontece atualmente, cada vez em maior
intensidade, dentro do próprio direito de família, tendo em vista sua
íntima relação com direitos personalíssimos e garantias individuais.
Iniciando-se pela consagração do direito à vida (que se desdobra nos
direitos de integridade, saúde, alimentos e tantos outros), podem ser
citados como direitos fundamentais diretamente conectados ao direito de
família o direito à reprodução, ao livre planejamento familiar, à
identidade (incluindo a genética) e o direito à intimidade.
A família cumpre não só as leis da aliança como também as da
filiação. Em sua função estruturante, independente do momento histórico em
que está inserida, age como proteção contra o desamparo inerente ao ser
humano, física e psiquicamente, permitindo o desenvolvimento de atributos
humanos dentro da família "em função das diferenças entre os elementos que
a compõem e que determinam lugares que este ocupa e funções diferentes que
exerce, de acordo com o ciclo vital, dentro da estrutura" [27].
O projeto parental tanto serve a esse propósito de evolução humana
que está garantido pelo ordenamento jurídico através do art. 266, §7º, da
Constituição, que consagra o princípio do livre planejamento familiar,
certificando que a toda pessoa humana é reconhecido o "direito de exercer
sua vida sexual e reprodutiva, podendo, inclusive, recorrer aos meios
científicos disponíveis para a realização do projeto de parentalidade"
[28].
Falar em direito ao exercício parental, observe-se, não quer dizer
que esteja havendo uma "coisificação" da criança, uma objetificação com
vistas a garantir um direito aos futuros pais. Trata-se, pelo contrário, de
garantir a concretização de um desejo natural de descendência, próprio do
ser humano e que faz parte dos ideais de liberdade, autonomia, igualdade e
não discriminação. O exercício dessa parentalidade, por outro lado, em
momento algum se desvincula da responsabilidade, se tratando de um
verdadeiro poder-dever[29].
As mudanças legislativas que procuram tutelar uma parcela da
sociedade anteriormente ignorada pelo mundo jurídico passam naturalmente
por um período de resistência social. Apesar da abertura constitucional no
que tange às entidades familiares, que não são mais tuteladas na ordem de
numerus clausus, e sim vistas de forma inclusiva e plural, é possível notar
uma diferenciação, e de certa forma uma hierarquização, no valor social e
na integralidade da tutela dada às famílias não convencionais, nessas
incluindo-se, por exemplo, as famílias anaparentais, monoparentais e o
próprio regramento insuficiente no que tange os tipos de reprodução
assistida.
Frente à resistência moral à aceitação das mudanças na estrutura
familiar moderna, alguns grupos de famílias "alternativas" tem seu
exercício de dignidade e convivência familiar categorizado como ilegítimo,
incompatível e até antinatural, o que substitui o saudável exercício dos
direitos familiares pela violação de direitos fundamentais como a
igualdade, liberdade e não discriminação. O exemplo tratado no presente
trabalho, talvez o maior caso atual de resistência social às novas
categorias familiares pós-CF/88, é o das famílias homoafetivas.
A resistência à tutela efetiva desse tipo de entidade familiar
possui um elemento que vai além do domínio do patriarcalismo, sexismo e da
prevalência da monogamia. A influência dos tradicionais valores religiosos
fundamentalistas transpassam as entrelinhas da construção da moralidade
majoritária quando se trata do exercício da cidadania dos homossexuais,
transformando-se em fonte nítida de discriminação. Utilizando-se da
sexualidade como critério julgador da higidez, alguns segmentos religiosos
inserem-se no Poder Público direta ou indiretamente a fim de moldar, de
acordo com seus próprios padrões, o princípio da igualdade o que o Poder
Constituinte consagrou.


Mesmo com a alteração dos princípios e paradigmas do
Direito de Família, continuamos identificando socialmente
as pessoas por suas preferências ou inclinações sexuais.
De alguma forma, estamos sempre procurando colocar o selo
da legitimidade ou ilegitimidade em determinadas relações
sexuais. É instigante obsevarmos também como nos
interessamos tanto pela sexualidade alheia, a ponto de
classificá-la condenável, ou não, para os princípios
morais e sociais.[30]


Assim como outros caracteres individuais considerados direitos
personalíssimos, a orientação sexual não pode ser usada como critério
identificador para causar uma situação de discriminação. O direito à
família, no universo social, é um verdadeiro "direito difuso que não pode
ser negado a nenhum sujeito humano a respeito de nenhum objeto humano,
indistintamente, sem nenhuma discriminação anti-humana ou exclusão
desumana, mas em plenitude humana"[31].
Consideradas a estrutura social e as forças de opressão atuantes em
nossa sociedade, do mesmo modo que a raça, o sexo e a religião, o direito à
livre orientação sexual (e consequentemente, livre formação familiar) é um
atributo que deve ser sim considerado quando na conformação da garantia de
igualdade entre os sujeitos de direito, caso contrário permanecerá como
critério contra legem de exclusão e subcategorização.
Uma vez discutidas as evoluções do direito de família no tocante à
conjugalidade e parentalidade, assim como a relação entre a formação
familiar, em todas as suas possibilidades, e os direitos fundamentais, como
concretização do princípio dignidade humana, pode-se, enfim, analisar mais
detalhadamente a situação das famílias homoafetivas no ordenamento jurídico
brasileiro.






















3. Entraves ao exercício pleno da reconhecida entidade familiar homoafetiva


O tratamento jurídico da homossexualidade no país, até pouco tempo
atrás, se resumia à abordagem patrimonialista que reduzia as relações
afetivas ao título de sociedade de fato nos moldes do Código Civil,
tutelando minimamente os aspectos materiais desse tipo de relação
interpessoal, e a ela negando o caráter familiar. Essa equiparação, oriunda
de uma interpretação analógica da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal
que trata do concubinato[32], apesar de insuficiente e discriminatória, era
o máximo que se podia esperar do tratamento jurisdicional às uniões
homoafetivas.
O silêncio legislativo que sempre existiu no ordenamento brasileiro
sobre o tema fez com que a efetivação da cidadania desses indivíduos
restasse à mercê do pensamento da doutrina, e principalmente da
jurisprudência da época, iniciando um verdadeiro processo de judicialização
da cidadania homossexual, onde a integridade moral desses indivíduos era
averiguada e legitimada (ou deslegitimada) perante o juiz, em quase todos
os ramos do direito. Esse fenômeno é tratado por Maria Berenice Dias:


A omissão dificulta o reconhecimento de direitos,
sobretudo diante de situações que se afastam de
determinadas posturas convencionais, o que faz crescer a
responsabilidade do Poder Judiciário. Mas preconceitos e
posições pessoais não podem levar o juiz a fazer da
sentença um meio de punir comportamentos que se afastam
dos padrões por ele aceito por motivo religioso. De todo
descabido invocar a falta de previsão legal para negar
direitos àqueles que vivem fora do modelo imposto pela
moral conservadora, mas sem agredir a ordem social. [33]


Foi exatamente esse tipo de influência conservadora na pretensa
neutralidade jurídica que aconteceu por muito tempo. Em épocas anteriores à
Constituição de 1988, institutos como o casamento homoafetivo eram
considerados inexistentes sob o argumento de que era "impossível até mesmo
contra o direito natural o acasalamento de seres do mesmo sexo (...) porque
é indesmentível, ou como querem alguns, é o óbvio ululante, não há qualquer
sombra de dúvida"[34]. Além disso, é possível encontrar decisões de
tribunais superiores até 1998 tratando sobre a credibilidade de testemunhas
homossexuais no processo penal, erro essencial quanto à pessoa do outro
cônjuge do caso de homossexualidade e até atos de lesbianismo anteriores ao
casamento como critério de anulação de casamento[35].
Essa subcategorização demonstrada pela jurisprudência era reflexo e
alimento da situação social fragilizada a qual estavam submetidos os
homossexuais até o final do séc. XX. A inexpressividade política e baixo
padrão educacional ensejavam uma estigmatização das "sexualidades
periféricas" e submetiam essa minoria a todo tipo de violência[36]. Mas
como explicar a persistência dessa marginalização na modernidade, e até
mesmo na pós-modernidade?
Não obstante descabido nesse trabalho um aprofundamento do tema, é
necessária uma breve análise a fim de esclarecer as origens de uma situação
discriminatória que persiste até os dias atuais, inclusive no tipo de
tutela jurídica concedida às famílias homoafetivas, como se verá adiante.
Um dos fatores que certamente auxilia no entendimento das desigualdades
sociais, inclusive no que tange às famílias, é o estudo sociológico do
fenômeno da hierarquização baseada em critérios de exclusão construídos
historicamente.
É possível afirmar que a estratificação social permeia a sociedade
moderna através de fenômenos como a racialização, a divisão de gênero e a
estrutura verticalizada da ordem sexual, onde os grupos considerados
"superiores" passam a ter privilégios no exercício pleno de sua cidadania
(com mais respeitabilidade, legalidade, mobilidade física e social e apoio
institucional[37]), restando marginalizados os de características
dissidentes. Na abordagem da sexualidade, a presença do sexismo e do
machismo acabam por gerar um sistema de opressão sexual que coloca no topo
do reconhecimento social não só a heterossexualidade como todas as suas
formas de exercício, como a conjugal e parental. [38]
Essa divisão excludente entre sexualidades "legítimas" e
"ilegítimas", segundo a sociologia, se reflete no exercício de cidadania,
com o aval do Estado, na redução de direitos aos grupos excluídos do "topo
da pirâmide":


Confirmando esta última perspectiva, Gayle Rubin observa
que as sociedades ocidentais modernas avaliam os atos
sexuais a partir de um sistema hierárquico, que tem no
topo da pirâmide erótica os heterossexuais reprodutores
casados, logo abaixo os heterossexuais monogâmicos não
casados mas que constituem casais, seguidos da maior parte
dos heterossexuais. Os casais estáveis de lésbicas e de
gays estariam no limite da respeitabilidade, enquanto
os/as homossexuais promíscuos/as estariam apenas um pouco
acima das castas sexuais mais desvalorizadas, que incluem,
geralmente, transexuais, travestis, fetichistas,
sadomasoquistas, trabalhadores do sexo, modelos da
indústria pornográfica, sendo a mais baixa de todas as
castas formada por aqueles que transgridem as fronteiras
geracionais. Quanto mais o grupo a que pertence um
indivíduo está situado no topo da pirâmide, maiores as
recompensas em termos de reconhecimento de saúde mental,
respeitabilidade, legalidade, mobilidade física e social,
apoio institucional e benefícios materiais.[39] (Grifo
nosso)


Essa hierarquização, somando-se a já citada cultura
matrimonialista, uma vez enraizada na sociedade, se transporta para as
interações familiares e gera, direta ou indiretamente, limitações no
exercício das conjugalidades e parentalidades não-tradicionais,
especialmente quando envolvem indivíduos sexualmente fora do padrão
heteronormativo. Uma vez designados e fixos os papéis de marido, esposa,
pais e mães, resta sob um manto de ilegitimidade as estruturas familiares
anti-hegemônicas e cria-se uma resistência, sob o argumento moral, à
efetivação de direitos a essas parcelas da população. Sintetizando esse
fenômeno de maneira magistral, cabe mencionar a doutrina de Bordieu:


(...) a forma de dominação simbólica de que são vítimas os
homossexuais, marcados por um estigma que, à diferença da
cor da pele, ou da feminilidade, pode ser ocultado (ou
exibido), impõe-se através de atos coletivos de
categorização que dão margem a diferenças significativas,
negativamente marcadas, e com isso a grupos ou categorias
sociais estigmatizadas. Como em certos tipos de racismo,
ela assume, no caso, a forma de uma negação de sua
existência pública, visível. A opressão como forma de
'invisibilização' traduz uma recusa à existência legítima,
pública, isto é, conhecida e reconhecida, sobretudo pelo
Direito, e por uma estigmatização que só aparece de forma
realmente declarada quando o movimento reinvindica
visibilidade. Alega-se, então, explicitamente, a
'discrição' ou a dissimulação que ele é ordinariamente
obrigado a se impor.[40]


Essa realidade, uma vez reconhecida pelo Direito, passou a ser
combatida, inicialmente, com esforços de órgãos internacionais em prol da
igualdade de gênero e do reconhecimento de um direito à sexualidade em
oposição à ordem sócio-sexual patriarcal, "com a afirmação da diversidade
sexual e o questionamento da heteronormatividade como valor e referência
para a afetividade e a sexualidade" [41]. Dessa forma, a visão sobre as
relações homoafetivas, reconhecidas internacionalmente como uma violação
dos princípios da Convenção Européia de Direitos Humanos, desde 1955, foi
revista nos anos 80 sob o argumento inverso, ou seja, cuja proibição feria
a liberdade sexual, ferindo também os princípios da Corte[42].
Uma vez colocada em pauta a discussão sobre os direitos da família
homoafetiva, o enquadramento jurídico dado por cada ordenamento à questão
variou de acordo com suas próprias políticas internas, seja estendendo o
direito ao casamento civil, seja gerando institutos novos e instáveis como
o da "parceria doméstica" e da "coabitação", que reconheciam algumas
prerrogativas, porém limitavam o exercício de alguns direitos de família
aos casais[43].
Algumas medidas, porém, apesar de teoricamente inclusivas, ao invés
de servir ao princípio da igualdade entre hetero e homossexuais, colocam
essas famílias sob um regimento discriminatório ao institucionalizar a
diferença sexual como critério de restrição de direitos. Isso acontece, por
exemplo, quando uma relação estável homoafetiva só tem o condão de formar
vínculos patrimoniais nos moldes de uma sociedade de fato. Com a já citada
Súmula 380 do STF, sob a aplicação exclusivamente jurisprudencial (ou seja,
de segurança jurídica já reduzida), legitima-se o preconceito social com a
subcategorização dessa parcela da sociedade.
O aumento exponencial na luta pelos direitos da população
lésbica, gay, bissexual e transgênera (LGBT) a partir dos anos 80, mormente
no final da década de 90, apesar de passo importante na consolidação da
causa, se mostra insuficiente para atender a demanda por uma dignidade que
não venha fracionada e em forma de "favor" quando é dever do Estado e da
ordem internacional salvaguardar todos os seres humanos dos abusos
provenientes da discriminação por orientação sexual.[44]
No Brasil, em 2011, no julgamento da Ação de Descumprimento de
Preceito Fundamental nº 178[45], conjuntamente com a ADPF nº 132
(convertida em ADI nº 4.277), que pedia extensão dos direitos da união
estável aos pares homoafetivos, o Supremo Tribunal Federal, por
unanimidade, julgou procedente a ação e reconheceu nacionalmente, pela
primeira vez, a existência jurídica de uma família homoafetiva.
O Ministro relator, Ayres Britto, fundamentando seu voto nos
princípios da liberdade, igualdade e intimidade sexual, deu interpretação
conforme a Constituição ao art. 1.723 do Código Civil


(...) para dele excluir qualquer significado que impeça o
reconhecimento da união contínua, pública e duradoura
entre pessoas do mesmo sexo como 'entidade familiar',
entendida esta como sinônimo perfeito de 'família'.
Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras
e com as mesmas consequências da união estável
heteroafetiva. (Grifo nosso)




Extrai-se do voto do magistrado uma interpretação fiel aos
preceitos de um direito civil constitucionalizado e de um direito de
família eudemonista e sob o primado da afetividade como ligação entre seus
entes. A decisão do STF, inicialmente sobre a união estável, certamente
significou mais do que se esperava. Ainda que tardiamente, foi a
consolidação jurisprudencial do reconhecimento igualitário da família, e
uma porta de entrada para outras medidas igualmente importantes.
No mesmo ano, alguns meses depois da supracitada decisão, o
Superior Tribunal de Justiça autorizou o casamento civil entre duas
mulheres que tiveram o pedido de habilitação para o casamento negado sob o
argumento de falta de possibilidade jurídica do pedido. Novamente tomando
por base a Constituição e o princípio da liberdade, assim como a própria
decisão do STF, o STJ deu procedência ao pedido, fazendo ainda uma
observação importante sobre a sexualidade como critério de exclusão. O
ministro Luis Felipe Salomão assim se pronunciou:
O sexo, entendido como gênero – e, por consequência, a
sexualidade, o gênero em uma de suas múltiplas
manifestações – não pode ser fator determinante para a
concessão ou cassação de direitos civis, porquanto o
ordenamento jurídico explicitamente rechaça esse fator de
discriminação.[46] (Grifo nosso)


Ressalte-se que a possibilidade de habilitação para casamento
extrai-se da decisão do Supremo Tribunal Federal na medida em que, uma vez
reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar capaz de constituir
união estável em todos os seus efeitos, incide sobre ela a regra do art.
226, §3º, da CF, sobre a facilitação de sua conversão em casamento. A
medida é não só constitucional como necessária, pois, nas palavras do
magistrado Clicério Bezerra, primeiro juiz pernambucano a converter uma
união homoafetiva estável em casamento, ao garantir a união estável e
ignorar o matrimônio,


"em prol de uma 'falsa segurança jurídica', estar-se-ia
criando um problema tão danoso quanto o anterior, pois
mitigações seríssimas aos direitos fundamentais dos
homoafetivos (igualdade, liberdade, intimidade, não
discriminação etc.) continuariam a ser perpetradas,
confinando-os ao constante estado de ameaça de lesão, pelo
próprio estado Democrático de Direito, por mais contra
senso que o seja! Isso porque, o próprio Estado já previu,
no bojo de seu sistema, a facilitação da progressão do
vínculo precário de afeto (uniões estáveis) ao vínculo
institucionalizado (casamento), em prol da verdadeira e
mais abrangente segurança jurídica dos nubentes, no
atendimento de seus direitos patrimoniais,
previdenciários, sucessórios, de procriação, adoção,
etc.[47]


Dessa forma, sob a égide da mesma carta constitucional que outrora
legitimou o impedimento do direito de visita de um pai homossexual sob o
argumento de que a criança "não precisa nem pode conviver com a sua
promíscua e pouco convencional opção sexual"[48], superior jurisprudência
atual reconhece a família afetiva acima do "homo" ou "hetero" para todos os
efeitos.
Vê-se, assim, que os direitos concedidos aos cidadãos e à família
LGBT passaram de um extremo ao outro nos últimos 20 anos. Sob uma mesma
Constituição, interpretativamente, a homossexualidade foi de critério de
anulação de casamento, perda de guarda dos filhos e perversidade moral à
nova entidade familiar cujo exercício da parentalidade vem sendo cada vez
mais desenvolvido. Através de uma nova forma libertária de ver a família,
veio uma nova forma libertária de ver seus integrantes. Em teoria.
Na prática, ter acesso a esse patamar de reconhecimento e igualdade
ainda é, de certa forma, um privilégio. A Carta Magna garante os direitos,
mas é natural que estes só possam ser efetivados através de uma comunhão de
esforços dos três poderes da República, cujos atritos políticos e
influências externas impedem, não obstante avanços periódicos, o pleno
exercício dessa nova forma de família:
Na homoafetividade deve-se acrescer que o processo de
aplicação da Constituição encontra-se maculado por uma pré-
compreensão envolta de preconceitos, fundada em uma
ideologia semeada, de forma subliminar, por uma cultura
patriarcal hegemônica que ainda combate as relações
homoafetivas e a ideia da homoparentalidade. Uziel afirma
que "um casal do mesmo sexo é reconhecido como casal, mas
não como família, mesmo a inserção de uma criança, que
muitas vezes faz a transformação, criaria um núcleo sem
nome e arriscado. E mais, sem proteção legal.[49]




O Poder Judiciário é somente uma das forças do direito em ação no
país, e as inúmeras obras sobre a dificuldade de concretização do
verdadeiro acesso à justiça de que falou Mauro Cappelletti mostram que a
segurança jurídica de uma sentença não pode ser o único meio possível de
garantir direitos quando o processo em si discrimina seus tutelados pela
condição social e financeira de bancar uma ação civil.
Além disso, a existência de julgados procedentes sobre o tema nem
sempre terá o condão de vincular, por si só, demais magistrados ou órgãos
de outros poderes a efetivar o que foi sentenciado, tendo em vista a
autonomia funcional e a independência do juiz da causa. Por essa razão,
mesmo após a decisão do STF, alguns casais ainda eram impedidos de
registrar união estável ou fazer a sua conversão em casamento civil. Foi
decisão da 2ª Vara de Registros Públicos de São Paulo:


À míngua de previsão legal ou diretriz normativa
disciplinando o tema, tenho que a pretensão formulada é
inviável. A recusa registrária não significa que o
espírito da entidade familiar contemplada na Constituição
Federal em relação aos interessados não esteja sendo
respeitado, como refiro acima. Não se trata de estabelecer
desigualdade entre as uniões de pessoas do mesmo sexo e de
sexos diversos, mas, na ótica registrária, definir a
impossibilidade do casamento civil entre pessoas do mesmo
sexo ou a conversão da união estável em casamento." [50]




Por outro lado, decisões como a do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro, tomando o julgado do STF como uma "recomendação constitucional
inafastável", convertiam as uniões estáveis homoafetivas registradas em
casamento civil. A falta de uniformidade nas decisões, oriundas da ausência
de fonte legal que garanta a efetivação igualitária, propaga, dessa forma,
a insegurança jurídica e consolida o hábito de recorrer ao judiciário (sem
garantias) para ver seu direito assegurado.
Até fevereiro de 2013, somente sete estados brasileiros tinham
regulamentado o casamento civil homoafetivo, através de suas Corregedorias,
em decisões que obrigavam os cartórios locais a habilitarem os nubentes,
sem necessidade de remessa ao magistrado. Pernambuco não estava nessa lista
e, apesar da demanda e do reconhecimento nacional, era impossível para
alguns casais realizarem o casamento, por mera subjetividade do juiz[51].
Essa situação aparentemente teve um fim em maio de 2013, quando o
Conselho Nacional de Justiça, após pressão dos movimentos sociais a favor
do casamento igualitário[52] aprovou, por unanimidade, a Resolução nº 175,
de 14 de maio de 2013 que, fundamentada na histórica decisão do STF, passou
a obrigar os cartórios de todo o país, sob pena de responder
administrativamente, a realizar habilitações diretas para o casamento civil
independentemente da orientação sexual dos interessados[53].
Após essa tentativa de solidificar a aceitação do casamento
igualitário, as influências que ainda permeiam o exercício jurisdicional no
país e os perigos de deixar questões importantes à mercê da subjetividade
se fizeram visíveis, por exemplo, no caso do juiz de paz do Pará que pediu
exoneração do cargo para que não fosse obrigado a realizar casamentos civis
homoafetivos pela Resolução do CNJ que, segundo ele, "não vai conseguir
atingir a constituição celestial"[54].
Sem dúvidas uma grande vitória em prol da igualdade dos pares
homoafetivos, a questão do casamento civil não é, porém, a única importante
quando se trata da tutela da família. Justamente por não mais existir uma
visão matrimonializada da questão, as necessidades se diversificam e torna-
se papel do Poder Público não somente reconhecer e garantir as uniões
civis, mas tutelar as relações familiares em sua inteireza, incluindo-se aí
a questão da parentalidade, reprodução assistida e os direitos patrimoniais
oriundos das relações entre cônjuges.
Nessa busca, alguns fatores se mostram como verdadeiros óbices ao
exercício pleno da família constitucionalizada, incluindo-se aí a
homoafetiva, ao passo que impedem a concretização, dentro da ordem
jurídica, dos direitos garantidos na ordem internacional, na Constituição e
nos próprios Tribunais Superiores. Esses entraves, entre eles a
judicialização dos direitos LGBT, o vácuo legislativo e a ausência de
políticas públicas, serão analisados a seguir.


3.1 A judicialização da família homoafetiva e o vácuo legislativo

O termo "judicialização" pressupõe a existência da tripartição de
poderes e a autonomia funcional que ela enseja. Trata-se da situação em que
o Poder Judiciário alarga sua competência a fim de exercer atividades
inicialmente atribuídas aos poderes Legislativo e Executivo. Fala-se em
"judicialização da política" quando esse ativismo judicial liga-se à ideia
de democracia e mobiliza parcelas da sociedade em nome da concretização de
direitos e resolução de conflitos de ordem política.[55].
A questão do ativismo judicial no Brasil é amplamente discutida
dentro do contexto da "crise" da separação de poderes. Sem a pretensão de
adentrar a discussão sobre o significado constitucional do fenômeno, ao que
tudo indica, diante da ineficácia funcional e preponderância de conflitos
de interesses presentes nos outros poderes, a neutralidade do exercício
jurisdicional acaba se destacando na implementação da democracia,
principalmente nos interesses dos grupos considerados "minoritários".
Graças ao ativismo judicial, foi reconhecido legítimo dar efeitos
jurídicos às relações entre pessoas do mesmo sexo, reconhecendo-se sua
conjugalidade, parentalidade e todos os direitos reflexos no âmbito
patrimonial. No silêncio do Legislativo e hesitação do Executivo, a voz das
minorias ecoou através das sentenças dos que ousaram efetivar os princípios
constitucionais contra o tradicionalismo e a resistência do preconceito.
Nas palavras de Sílvia Ozelame, "os numerosos pedidos que "batem às portas
do Judiciário" não são fenômenos jurídicos, mas sociais, que demonstram a
expansão do direito que vai de encontro à depressão social vivenciada pelos
pares homoafetivos"[56].
Porém, não é recomendável que o Judiciário se torne o único meio de
alcançar direitos que deveriam ser garantidos pelo Estado como um todo. A
habitualidade do meio judicial como efetivador da questão que se encontra
sob uma lacuna legislativa não protege o cidadão contra as contestações
garantidas pelo duplo grau de jurisdição, a burocracia de um Poder
Executivo que muitas vezes se recusa a seguir as orientações
jurisprudenciais (causando mais judicialização, quando o órgão é instado a
decidir repetidas vezes sobre o mesmo tema) e, principalmente, tira dos
casais e das famílias tempo e dinheiro que não deveriam ser empregados na
defesa de sua própria cidadania desde o início.
Tome-se como exemplo a decisão da Apelação Cível nº 362708 pelo
Tribunal Regional Federal da 2ª Região, concernente a um pedido de pensão
por morte, feito pelo companheiro homoafetivo de um servidor falecido em
2009:


De acordo com a jurisprudência, a inexistência de regra em
relação à possibilidade da percepção de benefício de
pensão por morte, por companheiro(a) homossexual de
servidor público, não pode ser considerada como obstáculo
para o reconhecimento da existência dessa relação, devendo
receber a adequada proteção jurídica. Ademais, se o
Sistema Geral de Previdência do País já estabelece
procedimentos a serem adotados para a concessão de
benefícios previdenciários ao companheiro ou companheira
homossexual (IN nº 25-INSS) em respeito ao princípio
isonômico, as disposições desse ato normativo podem e
devem ser aplicadas, por analogia, aos servidores públicos
federais.[57] (Grifo nosso.)




Não obstante a instrução normativa do INSS, o direito ao
recebimento de pensão por morte pelo companheiro(a) homoafetivo(a) ainda
era negado pelo órgão pagador em alguns Estados. Por exemplo, somente em
2011, através de uma decisão da Justiça Federal do Tocantins, um pedido de
pensão datado de 2009 foi considerado procedente[58]. No tocante à
previdência privada complementar, uma decisão de 2012 da 2ª Seção do STJ
considerou procedente um pedido de pensão por morte feito em face da Previ
(mantida pelo Banco do Brasil) após sete anos da negativa inicial, ocorrida
em 2005[59].
Apesar das decisões favoráveis citadas acima, é possível perceber
que muitas vezes faz-se necessária uma medida judicial, de competência
federal, para obter o direito à pensão por morte, o que, juntamente à
anterior judicialização do reconhecimento da união homoafetiva, competência
da justiça estadual, acaba por inserir o cônjuge sobrevivente numa
verdadeira peregrinação em busca da efetivação desses direitos.
É certo que a ampliação das garantias conquistadas através do Poder
Judiciário acaba por influenciar a implantação de normas executivas em prol
da igualdade de orientação sexual e do exercício de cidadania das entidades
familiares. Hoje já é possível encontrar resoluções em matéria de imposto
de renda, planos de saúde, seguro de vida e DPVAT, direito à visita íntima
do parceiro homossexual, mandato e curatela etc. Na contramão dessas
conquistas, porém, há muitos direitos ainda negados ao cidadão gay,
lésbica, bissexual e transgênero. Discorrendo sobre a pesquisa, do ano de
2011, feita por Maria Berenice Dias quanto às prerrogativas dos
heterossexuais negadas à população LGBT, Ana Brúsolo Gerbase exibe a uma
lista de 112 itens, dos quais destacam-se alguns, diretamente relacionados
com o direito de família:


7. Não participam de programas do Estado vinculados à
família;
8. Não podem acompanhar o parceiro servidor público
transferido;
9. Não tem impenhorabilidade do imóvel em que o casal
reside;
10. Não tem garantia de pensão alimentícia em caso de
separação;
(...)
17. Não recebem abono-família;
8. Não tem licença maternidade/paternidade se o parceiro
adota filho;
22. Não tem garantida a permanência no lar quando o
parceiro morre;
(...)




Sem a luta diária pela visibilidade e reconhecimento jurídico de
sua família como legítima, superar esses obstáculos se tornaria quase
impossível. Uma sentença favorável possui, a princípio, um efeito entre
partes que, até que seja reconhecido amplamente, passa por um período de
recursos e julgamentos de vários anos, até mais de uma década.
Em 2006, o congestionamento do Poder Judiciário chegava a 20
milhões de processos anuais, com o acervo de processos crescendo em média
80% ao ano, num verdadeiro fenômeno de "explosão de litigiosidade", ainda
que boa parcela da população simplesmente não tenha ainda o contato
desejado com a Justiça. [60]
O pedido de casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, feito pela
primeira vez em 1982, foi julgado procedente em 2011. O reconhecimento
implícito da pluralidade da família brasileira pela Constituição a partir
de 1988 não pode ser feito à conta-gotas. Não se vive uma ditadura fascista
nem um governo fundamentalista onde o sangue e o suor do cidadão é o único
motor da evolução do direito. A dignidade da pessoa humana deve ser
garantida pelo Estado como um dever em face do indivíduo, que deve ir além
de uma ilusão de liberdade envolta de preconceitos.


A verdadeira liberdade é aquela em que os Sujeitos de
Direito não estejam assujeitados aos ordenamentos
jurídicos excludentes das diferentes e diversas formas de
constituição de famílias, ou nos ordenamentos jurídicos
que sobrepõem a forma à essência e ainda não consideram o
afeto como norteador e condutor da organização jurídica
sobre a família. A verdadeira liberdade e ideal de Justiça
estão naqueles ordenamentos jurídicos que asseguram um
Direito de Família que compreenda a essência da vida: dar
a receber amor. [61]


O reconhecimento da família em sua essência não deve ser feito
somente por uma parcela do Estado, mas por ele como um todo. O Poder
Judiciário, sozinho, não tem o condão de legitimar suas decisões em todas
as esferas da sociedade civil, ou seja, pode reconhecer direitos mas não
pode, por si só, efetivá-los para fazer valer a dignidade de seus tutelados
em toda sua extensão.
Na lacuna legislativa e de cidadania que a família homoafetiva
ainda se encontra no nosso país, a atuação deve ser conjunta a fim de
solidificar os valores constitucionais e aproximá-los da realidade social e
é flagrante o atraso o Poder Legislativo na questão.


O pronunciamento legislativo tem importância na medida em
que preenche um espaço jurídico de definição de valores e
vincula o próprio julgador. Com virtudes e defeitos, toda
a manifestação legislativa pode ser um veículo situado no
reconhecimento de uma mudança de padrões dentro e fora da
família. [62]


Desde 1995 existe uma tentativa de incluir uma legislação relativa
aos pares homoafetivos no Brasil. A então deputada Marta Suplicy apresentou
o Projeto de Lei nº 1.151 pretendendo implantar a parceria civil entre
pessoas do mesmo sexo. Constituída uma Comissão Especial para analisar o
pleito, este foi declarado positivo no ano seguinte, e desde então,
passados mais de 16 anos, ainda aguarda votação no Plenário. O motivo da
demora é o mesmo que fundamenta a completa ausência de ações legislativas
sobre o tema em todas as fases do direito brasileiro:
Infelizmente, são imputações de ordens pejorativas e
discriminatórias que estão represando a consagração
legislativa. Foram argumentos de proteção à família, ao
bem da nação, à natureza humana e a Deus que dominaram os
pensamentos oposicionistas. [63]




Ressalte-se que o citado projeto visava somente tratar como
legítimas as uniões homoafetivas na esfera civil, dando direitos e
obrigações aos casais e regulando seus patrimônios conjuntos. Apesar de não
ser meramente contratual, a "parceria registrada" não se confundia com a
luta pelo casamento igualitário, possuindo muito menos burocracia e a
ausência de alguns direitos relativos ao matrimônio. No nível em que se
encontra o debate atualmente, portanto, seria considerando uma tentativa
ultrapassada e até certo ponto contra o princípio da igualdade, ao querer
determinar um tratamento desigual a uma nova forma de formação da família.
Ainda assim, a resposta da Câmara foi brutal:


Debatia-se mais uma vez o projeto de parceria civil
registrada entre pessoas do mesmo sexo, vulgarmente
chamado de 'casamento gay'? (...) A discussão que só
acabou após as 23h30, atingiu um nível de baixeza
raramente visto naquela casa. Segundo jornalistas
presentes, os deputados faziam gestos obscenos, vaiavam,
gritavam gracinhas e grosserias não só a Marta Suplicy mas
também a outros deputados favoráveis ao projeto, como
Fernando Gabeira e até mesmo o então líder do governo Luís
Eduardo Magalhães. Alguns conservadores protestavam que o
projeto era 'um desrespeito à Casa e uma aberração da
natureza'.[64]


Para Maria Berenice Dias, esse vácuo legislativo é causado pela
intimidação que o repúdio social exerce sobre os legisladores, que preferem
abster-se de aprovar matéria sobre o assunto com medo da perda de votos que
viria com o desagrado do eleitorado[65].
De fato, num país tradicionalmente religioso, educado em
instituições onde não há espaço para políticas de inclusão e educação de
cidadania (outro fator que impede a concretização da entidade familiar
homoafetiva, como se verá adiante), a rejeição social ao que é diferente e
ainda visto por muitos como um desvio é um óbice à popularidade de
eventuais legislações sobre o tema. Aos esforços dos movimentos sociais
contrapõe-se uma pressão dos segmentos conservadores (geralmente
religiosos) que querem levar os homossexuais de volta à invisibilização
anterior.
A questão é que não se pode legitimar um tratamento desigual quando
este se basear em critérios injustos e preconceituosos, uma vez
considerando que a igualdade "não quer dizer o que é idêntico, mas sim o
que tem mesmo valor" [66]. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello,
a lei não pode conceder tratamento específico vantajoso ou
desvantajoso, em atenção a traços e circunstâncias
peculiarizadoras de uma categoria de indivíduos se não
houver adequação racional entre o elemento diferencial e o
regime dispensado aos que se inserem na categoria
diferençada.[67]


Ao analisar os argumentos contrários ao reconhecimento da família
homoafetiva, principalmente no caso do Poder Legislativo, além de constatar
a ausência da adequação racional citada pelo autor, é quase impossível
encontrar algum que não tenha, direta ou indiretamente, influência
religiosa. Fazer valer estes argumentos seria, então, colocar os dogmas
religiosos de uma parcela da população acima dos princípios constitucionais
que valem para todos. E não é só o medo dos legisladores que está em jogo,
mas também seus próprios interesses pessoais.
Sintomática a situação da atual Comissão de Direitos Humanos e
Minorias da Câmara dos Deputados. Em 2012, como resultado de um jogo
político entre partidos, a presidência da referida Comissão acabou sendo
assumida pelo deputado federal Marco Feliciano, pastor evangélico e
empresário. A transmissão do cargo foi marcada por polêmicas e protestos da
sociedade civil, tendo em vista que o referido deputado tinha um histórico
de declarações racistas e homofóbicas, assim como uma denúncia de
estelionato[68]. Não obstante a resistência contra sua posse, o pastor
segue no cargo prometendo uma atuação de acordo com os ditames de Deus e em
prol do "governo dos bons", contando com o apoio do também pastor e
deputado Silas Malafaia e do ex-militar Jair Bolsonaro.
Destaca-se, da atuação do pastor dentro da Comissão, a recente
aprovação do projeto de decreto legislativo que visa suspender a parte da
Resolução do Conselho Federal de Psicologia que proíbe os profissionais da
área de oferecer tratamento ou promover cura para a homossexualidade[69].
Isso quando, desde 1993, a Organização Mundial da Saúde retirou da
Classificação Internacional de Doenças a homossexualidade, afirmando que
não se trata de doença, distúrbio ou perversão[70].
É óbvio que se trata de uma ofensa à laicidade estatal. Não sendo o
tema do presente estudo, porém, cabe somente observar que essa ofensa não
se resguarda a produzir efeitos dentro da Câmara. Independente do eventual
arquivamento ou negativa da referida "cura gay", ao discutir projetos de
lei que irão afetar direta e negativamente a vida dos cidadãos, esse tipo
de atuação é, no mínimo, um reflexo da fragilidade que ainda existe nos
direitos conquistados pelas minorias.
A religião, protestante ou qualquer outra, não é ameaça contra a
cidadania das famílias homoafetivas. A contaminação do Poder Legislativo
(ou de qualquer outro Poder) pelas influências dos seus dogmas em
detrimento dos princípios jurídicos é que fere os fundamentos do Estado e
prejudica o processo de aceitação da diversidade[71].
Outro obstáculo legal a referida aceitação, dessa vez em relação ao
exercício da parentalidade homoafetiva, é a questão da reprodução
assistida, cujo regramento até hoje não possui respaldo legal, apesar dos
diversos Projetos de Lei em tramitação.
Até muito recentemente a Resolução que tratava da reprodução
assistida, em sua redação, trazia que era um direito disponível a "todos".
Regra ampla e sem conteúdo discriminatório, ainda assim gerou o impedimento
da procriação de casais homoafetivos, que esbarravam na interpretação
restritiva de algumas instituições, que viam na regra uma exclusão
invisível em relação às famílias gays e lésbicas. Além disso, a restrição
da reprodução heteróloga a mulheres inférteis vedava a escolha de um casal
de mulheres que pretendesse se utilizar dessas técnicas para concretizar o
projeto parental.
Em favor da inclusão, é trazido à tona o argumento de que casais
homossexuais são, por natureza, inférteis, visto que não podem gerar uma
criança por si só, o que justificaria e até daria mais importância à
utilização de técnicas reprodutivas a esse tipo de família[72].
Ainda sem respaldo legislativo, em maio de 2013 o Conselho Federal
de Medicina se viu na responsabilidade de rever a referida Resolução a fim
de minimizar a discriminação, o que aconteceu nesse mesmo mês, quando foi
inserida explicitamente a permissão outrora implícita[73].
Ainda assim subsiste uma real necessidade de regulamentação, visto
que a maioria dos Cartórios de Registro Civil não registra o filho gerado
artificialmente como descendente de ambos os companheiros, o que impede o
futuro exercício de direitos parentais e gera a necessidade de ações de
reconhecimento de filiação na justiça estadual.
Por fim, resta pendente a situação da consolidação do projeto
parental daqueles que, por não poderem ou não desejarem filhos biológicos,
voltam-se para a adoção como instrumento para exercitar seu direito
constitucional de constituir família. Já foi afirmado anteriormente que, no
estágio atual do direito de família brasileiro, a constituição da família
se baseia predominantemente no afeto entre seus membros, sendo vedada
qualquer discriminação entre filhos adotivos e biológicos. Não obstante,
esse direito nem sempre foi dado aos pares de pessoas do mesmo sexo. Sobre
o histórico da adoção homoafetiva, discorre Maria Berenice Dias:
A faculdade legal da adoção por uma só pessoa,
independentemente de estado civil, é que permitiu aos
parceiros homossexuais constituírem família com filhos.
Era uma solução faz de conta. O par decidia pela
constituição da família, mas só um se habilitava, não
revelando sua orientação sexual. Também ninguém
perguntava. Ou seja, a avaliação era mal feita, pois feita
pela metade.
Deste modo, a adoção era deferida a um dos parceiros, mas
o filho acabava tendo dois pais ou duas mães. Tal
subterfúgio contornava a proibição legal que, de forma
categórica, restringia a adoção por duas pessoas aos
casados ou a quem convivesse em união estável. Apesar de
conviver com o par, ter dois pais ou duas mães, o filho
restava completamente desprotegido com relação a quem não
o havia adotado formalmente. [74]

A evolução no entendimento jurisprudencial, através da
interpretação dos princípios do melhor interesse da criança inseridos e
estimulados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, o instituto da
adoção passou cada vez mais a observar as reais vantagens para o adotado e
se fundamentar em motivos legítimos (art. 43 do ECA). Assim, em 2006, uma
decisão até então inédita deu procedência a esse o pleito, garantindo a
paternidade para o parceiro adotante, o que foi confirmado pelo STJ
posteriormente. [75]
Ressalte-se que o real problema nunca foi o de impedimento
legislativo para a adoção homoafetiva. Mesmo com a alteração do art. 43 do
ECA, em 2009, com a introdução do §2º, que fala da necessidade de união
estável ou casamento entre os adotantes[76], não se pode dizer que há
restrição, visto que as uniões homoafetivas são reconhecidas desde 2011.
Ainda assim, existe uma insegurança e inconsistência quando se analisa as
decisões jurisprudenciais:
As justificativas são muitas: problemas que a criança
poderia enfrentar no ambiente escolar; ausência de
referenciais de ambos os sexos para o desenvolvimento do
adotando; obstáculos na Lei dos Registros Públicos, entre
outros. Mas o motivo é um só: o preconceito. É enorme a
dificuldade em aceitar os pares do mesmo sexo como
família.[77]


Mais uma vez o exercício pleno da família encontra limites na
possibilidade dos cidadãos em procurar a justiça a fim de ver seus direitos
reconhecidos. Na impossibilidade de adoção conjunta, voltar-se para a
adoção individual e ter que esconder parte da família das equipes
psicopedagógicas é uma violação da dignidade e um prejuízo para a própria
criança a ser adotada, tendo em vista que, oficialmente, só terá um pai ou
uma mãe. As repercussões negativas, nesse caso, vão desde a falta do
direito ao nome, filiação e herança até o desamparo nas situações de morte
ou separação dos cônjuges, visto que esses indivíduos estariam fora do
âmbito de proteção do Estado[78]. A mesma necessidade da reprodução
heteróloga assistida faz-se presente aqui, uma vez que uma ação de
reconhecimento de filiação é, até agora, o único modo de fazer legítima a
parentalidade.
Enquanto a segurança jurídica na filiação adotiva homoafetiva não é
garantida, ao menos dois Projetos de Lei tramitam no Congresso Nacional
visando proibir expressamente a adoção por casais do mesmo sexo[79], sob o
argumento de que crescer em um lar formado por dois homens ou duas mulheres
é mais prejudicial à criança do que passar sua infância em abrigos
superlotados que a privam de seu direito à convivência familiar [80].
Quanto à hesitação em admitir uma estrutura familiar diversa do
heteropatriarcalismo, a discussão é ampla e há opiniões em sentidos
opostos, porém, a maioria dos estudos feitos sobre o tema conclui que o
desenvolvimento da personalidade do filho atinge as mesmas expectativas
seja ele criado numa família hetero ou homoparental[81], numa ideia que vai
contra àquela na qual a presença de um pai homem e uma mãe mulher são
insubstituíveis:
Sabemos que todos os "papéis" dos agentes familiares são
substituíveis – por isso é que os chamamos de papéis. O
que é insubstituível é um olhar de um adulto sobre a
criança, a um só tempo amoroso e responsável, desejante de
que esta criança exista e seja feliz na medida do possível
– mas não a qualquer preço. Insubstituível é o desejo do
adulto que confere um lugar a este pequeno ser,
concomitante com a responsabilidade que impõe os limites
deste lugar. Isto que é necessário para que a família
contemporânea, com todos os seus tentáculos esquisitos,
possa transmitir parâmetros éticos para as novas
gerações.[82]


Atualmente, existem algumas tentativas de preencher esse vácuo
legislativo. O projeto de Estatuto da Diversidade Sexual, redigido pela
Comissão de Direitos Humanos da OAB, além de inserir nas variadas
legislações específicas autorizações expressas para a atribuição de
garantias cíveis, trabalhistas, previdenciárias, reprodutivas e parentais,
propõe uma alteração constitucional a fim de coibir a discriminação por
orientação sexual.
O projeto de Lei nº 122 pretende criminalizar a homofobia e o
Estatuto das Famílias traz, dentro do projeto de reforma e modernização do
direito de família, num direito civil considerando ultrapassado, um
tratamento igualitário e sem distinções de gênero e orientação sexual.
Nenhum das ações acima citadas, porém, em meio às influências dominantes no
Poder Legislativo, possui previsão concreta de aprovação.

3.2 A ausência de ações afirmativas eficazes

Dentro das atribuições do Estado Social, a implantação de ações
afirmativas é uma forma de garantir a concreta e plena cidadania às
parcelas da população que, por motivos culturais ou históricos, possuam uma
diminuição das prerrogativas jurídicas e sociais perante a sociedade como
um todo. Nesse contexto, tendo em vista ser dever do Poder Público garantir
o exercício dos direitos fundamentais de seus cidadãos, as conhecidas
políticas públicas são discutidas e implementadas a fim de funcionar como
estratégias de atuação em busca da efetivação do princípio da
igualdade[83].
Tendo em vista o histórico de discriminação e preconceito contra a
população sexualmente destoante do padrão heteronormativo, o que, como já
foi observado, teve impacto direto na eficácia do Direito de Família
moderno, plural, a pressão social dessa minoria sempre se pautou na busca
por esse tipo de ação do Estado em prol dessas garantias constitucionais.
Após a Constituição de 1988 e a redefinição das entidades familiares, não
poderia mais se sustentar o clima de ingerência jurídica e estatal no
exercício familiar.
Uma vez consagrada a liberdade de constituir família na forma
pretendida pelo indivíduo, a autonomia da vontade transformou-se num
princípio diretamente ligado às relações familiares e um obstáculo à
intervenção estatal em nível privado. Isso, porém, não significa que seja
dispensável a atuação governamental na proteção da família:


Cada vez mais, fica nítido que o papel do Estado após a
CF/88 deve estar adstrito as hipóteses de promoção do
exercício dos direitos fundamentais aos indivíduos,
franqueando-lhe assim a ingerência do uso da autonomia
privada em suas vidas familiares, quando atribui a estes a
capacidade de escolher seus caminhos, seus projetos de
vida, enfim, buscar seu bem-estar e felicidade, e isto
resta extensivo as polêmicas questões familiares.[84]
A família, sem dúvida, é lugar de desenvolvimento pessoal e
realização da personalidade. Com o avanço nos direitos concedidos aos
homoafetivos, cresceu também a quantidade de estruturas familiares não
tradicionais que se formam e se mostram na busca pela felicidade e pela
saída do status de "cidadania de segunda classe".
A tentativa de inclusão política dessas famílias e desses
indivíduos só veio, porém, em 2005, através da implantação de um programa
da Secretaria Especial de Direitos Humanos, como parte do projeto do Plano
Plurianual de 1996. O "Brasil sem Homofobia – Programa de Combate à
Violência e à discriminação contra GLTB e de promoção da Cidadania
Homossexual" foi a materialização das reivindicações do movimento LGBT no
Brasil e pautou-se principalmente na ideia de tolerância à diversidade
sexual. Decerto a intolerância é causadora dos principais prejuízos
matérias e morais sofridos pelos homossexuais, e apesar de ser cabível uma
crítica à escolha do termo (que, sem dúvidas, dá margem a ideia de que a
homossexualidade é uma característica "desagradável" que deve ser
"tolerada" em nome da "paz social"), a tentativa de atuação pela igualdade
foi válida e deu ensejo, por exemplo, à criação de Centros Estaduais de
Combate à Homofobia[85].
Desde a sua implantação, porém, o índice de crimes praticados por
motivação homofóbica cresceu, e as estatísticas do Grupo Gay da Bahia
indicam que em 2012 um homossexual foi assassinado no Brasil a cada 33
horas[86]. Com a crescente visibilização e legitimação jurídica dessas
famílias, aumenta também a resistência dos segmentos conservadores que se
beneficiam da exclusão, e é para neutralizar os efeitos negativos dessa
situação que deveria haver um maior investimento e atualização das
políticas públicas.
O investimento no setor educacional é o maior instrumento contra a
propagação do preconceito, inclusive na garantia de que as novas gerações e
os filhos oriundos das famílias plurais modernas possam vivenciar essas
famílias como algo "normal", de uma maneira saudável e livre de impressões
que levem para dentro de casa o ódio e a intolerância injustificadas contra
a diversidade.
Não se defende aqui a intervenção estatal nas dinâmicas internas da
vivência familiar, pois cabe aos integrantes dela sua ingerência, porém,
quando a vivência social desses grupos é diretamente prejudicada e maculada
pela discriminação nos espaços de convivência de filhos e pais, cabe ao
Estado tentar erradicar essa injustiça.
Infelizmente, as tentativas de implantar programas educacionais
inclusivos restaram insuficientes ou fracassadas frente à resistência
conservadora. Até 2008, o Ministério da Educação e Cultura, através da
Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização, Diversidade e Inclusão
(SECADI), órgão responsável pelo "desenvolvimento inclusivo dos sistemas de
ensino, voltado a valorização das diferenças e da diversidade" [87], só
havia organizado uma cartilha sobre inclusão social que mencionasse a
diversidade sexual, usando a expressão equivocada "opção sexual" e em três
páginas sugerindo a produção, pelos alunos, de um texto sobre o tema[88].
Em 2009, o MEC e o INEP (Instituto Nacional e Estudos e Pesquisas
Educacionais) realizaram uma pesquisa de âmbito nacional sobre as ações
discriminatórias no âmbito escolar. A conclusão relatou que os homossexuais
são discriminados nas escolas públicas não só como alunos mas também como
professores, no mesmo nível (em certas ocasiões até mais) que os negros e
os indivíduos de baixa renda[89].
Em 2011, inspirado no material educativo contra a homofobia
distribuído pelo governo de São Paulo em 2009, o MEC elaborou um projeto de
âmbito nacional que ampliaria o investimento em inclusão nas classes de
ensino médio, o que provocou uma celeuma política provocada pelo segmento
conservador, que considerou seu conteúdo inadequado e acabou por causar o
veto da presidente da república Dilma Roussef [90]. Mesmo após um anúncio
de revisão do projeto, a única tentativa de força nacional na luta contra a
discriminação nas escolas continua sem previsão de aprovação[91].
Por fim, o resultado dessa situação não é outro que não a
fragilização das estruturas familiares que necessitam de apoio público para
consolidar-se. O lugar onde os homossexuais mais sofrem agressão é o
ambiente familiar[92], consequentemente, cria-se uma confusão dentro da
família sob a ideia de que é inseguro adotar um modelo de vida diferente do
tradicional.
Esse tipo de pensamento, uma vez internalizado pela maioria das
famílias estruturadas homoafetivamente, gera uma tentativa de
"normalização" que nada mais é do que a aproximação da forma nuclear de ver
e pensar a família, imbuída em preconceitos e hierarquizações prejudiciais
a sua vivência saudável, o que impede a realização desses grupos familiares
dentro de sua própria diferença:


A busca pelo reconhecimento legal da constituição de
famílias homoparentais levanta, imediatamente, a questão
do quanto esta busca, paradoxalmente, corresponde a uma
reificação da família nuclear como modelo. O recurso a
pesquisas que provariam a "normalidade" da família
homoparental baseado na comparação com famílias
heteroparentais envolve a defesa implícita de um modelo de
família que é, ele mesmo, alvo de críticas. (...) Muitas
das pesquisas utilizadas como instrumentos para defender
juridicamente as famílias homoparentais se baseiam na
utilização da orientação sexual "hetero" das crianças como
critério de adaptação positiva. Isso significa afirmar que
as famílias homoparentais só seriam "normais" se as
crianças nelas criadas não se tornassem mais facilmente
homossexuais do que as criadas em famílias
heteroparentais, o que mostra uma contradição evidente:
para se afirmar o direito dos pais homossexuais, nega-se o
direito do filho à orientação homossexual. [93]

































Conclusão

O direito de família é talvez o ramo que mais se modifica no
ordenamento jurídico. Direta e indiretamente ligado à grande maioria dos
princípios constitucionais, como a igualdade, liberdade e privacidade, é
uma das principais formas de concretização da dignidade humana. Na nossa
ordem social, o indivíduo encontra guarida e complemento na vivência
familiar, e por isso essa família é considerada a base da sociedade
As mudanças na estrutura de poder e as evoluções sociais ocorridas
a partir do sec. XX culminaram numa busca pela igualdade: entre pobres e
ricos, homens e mulheres, entre raças e, numa luta mais recente, por
igualdade de orientação sexual. Contra o machismo e o patriarcalismo que
dominaram nos séculos anteriores, as lutas sociais modificaram a sociedade
e, em nosso país, foram institucionalizadas a partir da promulgação da
atual Constituição Federal que, ao focar na cidadania, trouxe para o
direito de família codificado e patrimonializado um viés muito mais social
e igualitário.
Pode-se dizer que combatia-se o excesso de rotulação no direito de
família. Conceitos que, contando com o poder da linguagem, alimentavam
exclusões e representavam antigos preconceitos tornaram-se um obstáculo que
limitava o acesso à tutela jurídica e, em última instância, negava
cidadania. O fim dos "filhos ilegítimos", da "mulher honesta", da
"concubina" não era o fim dos indivíduos, pois estes sempre existirão, era
o fim da categorização.
Nesse contexto, o pleito pela igualdade entre as orientações
sexuais é parte da vontade de modernização e adaptação do direito à
realidade. Fazia-se necessário encontrar um meio de legitimar uma parte da
população que sempre existiu mas que, até então, tinha que viver como se
não existisse. Num quadro onde o Poder Executivo estava politicamente
indiferente à causa e na presença conservadora do Legislativo, a minoria
subcategorizada buscou a tutela jurisdicional a fim de, pouco a pouco, ser
reconhecida como sujeito de direito. Sob a égide de uma Constituição
avançada e que transparecia a vontade de acabar com o estreitamento da
"família legítima", em parentalidade e conjugalidade, os avanços
conseguidos através dos aplicadores desse direito foi imenso.
Em 2011, finalmente, a entidade familiar homoafetiva pôde afirmar
sua existência técnica. Certamente um passo histórico para seu
reconhecimento social. É um erro, porém, concluir que o trabalho do Estado
está feito com a declaração oficial do Supremo Tribunal Federal. A
resistência dos que defendem o status quo transformou o Judiciário num
"aliado obrigatório", no único meio, caro e demorado, para dar efetividade
ao que já estava permitido, nunca esteve proibido e continuava, por motivos
injustos, sendo negado.
Alguns caminhos ainda precisam ser percorridos a fim de que o
exercício da família homoafetiva seja garantido além da força da decisão do
juiz: é necessária uma atuação conjunta do Legislativo e do Executivo para
que o assunto não seja tratado como exceção judicial e sim dentro da regra
geral de respeito ao próximo e de garantias constitucionais de dignidade.
O Legislativo, porém, cujas forças dominantes representam a si
mesmas sob o argumento de representar a sociedade, resta inerte e, além
disso, uma força contrária à luta pela igualdade LGBT. Mesmo com o dever de
implantar legislações que se coadunem com a constante mudança social e os
preceitos constitucionais, Projetos de Lei que pretendem regular os
direitos dos homoafetivos já reconhecidos jurisprudencialmente estão em
situação indefinida na Câmara ou no Senado. Enquanto isso, representantes
públicos ainda se sentem à vontade em declarar sua homofobia e lançar
Projetos de Lei que inconstitucionalmente procuram retroagir o ordenamento
e implantar a reacionária tese dos "direitos humanos para humanos
direitos".
O Executivo, influenciado pela opinião hegemônica e apesar de
algumas medidas que seguem as orientações jurisprudenciais em prol do tema,
também não parece preparado para investir em ações afirmativas de âmbito
que teriam impacto direto na melhoria da situação social das famílias
homoafetivas no Brasil. O homofobia cresce nas ruas, nas escolas e reflete-
se nas próprias famílias. Como resultado, as famílias homoafetivas, sabendo
que não serão aceitas plenamente, acostumam-se a viver e educar seus filhos
de modo heteronormativo, em uma dificuldade de consolidar sua própria
cultura.
Toda mobilização é importante, mas é essencial a atuação
generalizada, pois essa figura "paternal" a qual a sociedade cede sua
prerrogativa de organização atinge a todos de forma mais ampla, como uma
"família social" [94]. A segurança jurídica, ainda muito ligada à atividade
legislativa, não se satisfaz enquanto a regulação da cidadania das famílias
homoafetivas tiver que acontecer pela desgastante luta judicial e contra o
conservadorismo que se insiste em manter.
O momento atual é de constantes vitórias, e o quadro jurídico
caracterizado pela égide da família constitucionalizada é a base ideal para
que justamente agora não cesse o anseio pela plena cidadania familiar.
Dessa forma, além de entidade familiar reconhecida judicialmente, a união,
assim como parentalidade homoafetiva, poderá ser internalizada pelo Direito
e sociedade simplesmente como "família".






















































Referências

AGÊNCIA BRASIL. "Ambiente familiar é o local onde homossexuais mais sofrem
agressões". Diário de Pernambuco. Publicado em 17.05.2013. Disponível em:
. Acesso em maio/2013.

ALMEIDA, Maria Christina. Filhos da reprodução assistida. In PEREIRA,
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BARBOZA, Heloísa Helena. O estatuto da criança e do adolescente e a
disciplina da filiação no Código Civil In: PEREIRA, T. S. (Org.). O melhor
interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar,
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[1]FREIRE, Paulo. Conscientização. Ed. Moraes, 1980.



[2]MATOS, Ana Carla Harmatiuk. União entre pessoas do mesmo sexo: aspectos
jurídicos e sociais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 15.
[3]KEHL, Maria Rita. Em defesa da família tentacular In PEREIRA, Rodrigo da
Cunha (org): Direito de família e psicanálise. Rio de Janeiro: Imago, 2013,
p. 167.
[4]Ana Carla Hamatiuk afirma que a heterossexualidade se apresenta de forma
subliminar dentro das características da família nuclear clássica, além da
matrimonialização e hierarquização, ao dar ao homem o papel de chefe da
família, de "autoridade diretiva da convivência", o que pressupõe a divisão
de papéis entre homem e mulher. MATOS, Ana Carla Harmatiuk. ob. cit., p. 8-
9.
[5]Assumpção, Luiz Roberto de. Aspectos da paternidade no novo Código
Civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 32.
[6]MOSCHETTA, Sílvia Ozelame Rigo. Homoparentalidade: direito à adoção e
reprodução humana assistida por casais homoafetivos. 2ª Ed. Curitiba:
Juruá, 2011, p. 32.
[7] Esse processo de convivência entre o Código Civil e as legislações
especiais não buscava atingir o fundamento do ordenamento jurídico,
procurando, pelo contrário, uma coexistência entre os direitos consolidados
no Código e aqueles alcançados pelos grupos minoritários da época, que não
poderiam mais ser negados sem um impacto social. A esse tipo de lei
específica deu-se o nome de "legislação de emergência".
MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Ob. Cit., p. 37.
[8]______. Ob. Cit., p. 38.
[9]"Trata-se de reconhecer que, dentro de uma perspectiva de hierarquia de
fontes, elevar a personalidade como seu ápice implica fazer com que os
institutos jurídicos existentes assumam dimensões e funções diversas
daquelas originais". PERLINGIERI, Pietro apud Assumpção, Luiz Roberto de.
Ob. Cit. p. 41.



[10]KEHL, Maria Rita. Em defesa da família tentacular. In PEREIRA, Rodrigo
da Cunha (org): Direito de família e psicanálise. Rio de Janeiro: Imago,
2003, p. 169.


[11]Idem. Ibidem.
[12]FERREIRA, Maria Luiza Teixeira. A tutela da filiação. In: PEREIRA, T.
S. (Org.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio
de Janeiro: Renovar, 2000, p. 274.
[13]Idem. Ibidem. p. 279.
[14]BARBOZA, Heloísa Helena. O estatuto da criança e do adolescente e a
disciplina da filiação no Código Civil In: PEREIRA, T. S. (Org.). O melhor
interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar,
2000, p. 118.
[15]Essas mudanças normativas aconteceram entre os anos 40 e 80, através,
respectivamente, do Decreto Lei 4.737/42, Lei 883/49, a Lei do Divórcio e a
Lei 7.250/84.


[16]DIAS, Maria Berenice. Paternidade homoparental. In: PEREIRA, T. S.
(Org.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000, p. 272.
[17]DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7ª Ed. São Paulo:
RT, 2010, p. 63.


[18]"Não obstante a inevitável subjetividade envolvida nas tentativas de
discernir a nota de fundamentalidade em um direito, e embora haja direitos
formalmente incluídos na classe dos direitos fundamentais que não
apresentam ligação direta e imediata com o princípio da dignidade humana, é
esse princípio que inspira os típicos direitos fundamentais, atendendo à
exigência do respeito à vida, à liberdade, à integridade física e íntima de
cada ser humano, ao postulado da igualdade em dignidade de todos os homens
e à segurança. É o princípio da dignidade humana que demanda fórmulas de
limitação do poder, prevenindo o arbítrio e a injustiça. Nessa medida, há
de se convir em que "os direitos fundamentais, ao menos de forma geral,
podem ser considerados concretizações das exigências do princípio da
dignidade humana". MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito
constitucional. 4ª Ed, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 271.
[19]NUNES, Lydia Neves Bastos Telles. Breves considerações em torno do
direito de família no contexto dos direitos fundamentais. RIPE – Revista do
Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 1, n. 46, p. 103-118, jul./dez.
2006.


[20]CARVALHO, Dimitre Braga Soares de. Direito de família e direitos
humanos – pluralidade familiar e dignidade humana como centro das relações
familiares. 1ª Ed. São Paulo: Edijur, 2012, p. 119.
[21]BARROS, Sérgio Resende. Direitos humanos da família. In PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (org): Direito de família e psicanálise. Rio de Janeiro:
Imago, 2003, p. 147.
[22]LÔBO, Paulo Apud, CARVALHO, Dimitre Braga Soares de. Ob Cit, p. 121.


[23]Após o surgimento da psicanálise o homem passou a ser visto como
subjetivo, singular e dotado de um inconsciente determinado pelo desejo, o
que revolucionou toda a teoria da sexualidade humana e sua relação com a
realidade do indivíduo. "E a fisiologia do desejo é estar sempre desejando.
Ou, como tão bem o definiu Jaques Lacan: desejo é desejo de desejo".
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. 2ª Ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, p. 27.
[24]CARVALHO, Dimitre Braga Soares de. Ob. Cit., p. 127.


[25]Idem, Ibidem.
[26]GROENINGA, Gisele Câmara. Família: um caleidoscópio de relações. In
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org): Direito de família e psicanálise. Rio de
Janeiro: Imago, 2003, p. 136-137.
[27]ALMEIDA, Maria Christina. Filhos da reprodução assistida. In PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (org): Direito de família e psicanálise. Rio de Janeiro:
Imago, 2003, p. 278.


[28]CHAVES, Marianna. Parentalidade homoafetiva: a procriação natural e
medicamente assistida por homossexuais. In DIAS, Maria Berenice (org):
Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: RT, 2011, p. 363.


[29]PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. 2ª Ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 106.
[30]BARROS, Sérgio Resende. Direitos humanos da família. In PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (org): Direito de família e psicanálise. Rio de Janeiro:
Imago, 2003, p. 150.


[31]"Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é
cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido
pelo esforço comum." BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 380.

[32]DIAS, Maria Berenice. Rumo a um novo ramo do direito. In DIAS, Maria
Berenice (org): Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: RT,
2011, p. 250.
[33]Apelação Cível n. 56.899. Relator Des XXX. Disponível em PEREIRA,
Rodrigo da Cunha Pereira. A sexualidade vista pelos tribunais. 2ª Ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, p. 118.
[34]Ob. Cit., p. 160-164.
[35]GUIMARÃES, Aníbal. Os princípios de Yogyakarta. In DIAS, Maria Berenice
(org): Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: RT, 2011, p.
87.
[36]MELLO, Luiz. Familismo (anti) homossexual e regulação da cidadania no
Brasil. Rev. Estud. Fem., Florianópolis, v. 14, n. 2, Set. 2006.
Disponível em: Acesso em
maio/2013.
[37]THURLER, Ana Liési. Homoparentalidades e heteroparentalidades: desafios
à igualdade. Disponível em: . Acesso em maio/2013.
[38]MELLO, Luiz. Ob. Cit.
[39]BORDIEU, Pierre. Apud MOSCHETTA, Silvia Ozelame. Homoparentalidade:
direito à adoção e reprodução assistida por casais homoafetivos. Curitiba:
Juruá, 2011, p. 173.
[40]THURLER, Ana Liési. Ob. Cit.
[41]Idem. Ibidem.
[42] "O modelo da parceria doméstica, ou domestic partership,
predominantemente encontrado nos EUA, não é baseado no casamento, uma vez
que concede apenas alguns efeitos decorrentes dele (como benefícios
relacionados ao trabalho, direito a visita em hospitais e prisões etc.). É
tarefa complexa estabelecer um modelo padrão, posto que, diferentemente do
casamento, cada regra, lei ou plano de parceria doméstica é distinto e
único na sua definição do que é a parceria doméstica, seu objetivo,
disponibilidade e aplicabilidade". CHAVES, Marianna. As uniões homoafetivas
no direito comparado. In DIAS, Maria Berenice (org): Diversidade sexual e
direito homoafetivo. São Paulo: RT, 2011, p. 46.
"[43]A Organização das Nações Unidas lançou, em 2013, mais uma campanha da Secretaria de "
"Direitos Humanos contra a homofobia e a discriminação a nível global sob o lema "Gay "
"rights are human rights" ("Direitos gays são direitos humanos"). UNITED NATIONS. "The "
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. Acesso em maio/2013.


[44]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ADPF nº 178. Disponível em:
. Acesso em
abril/2013.
[45]GERBASE, Ana Brúsolo. Relações homoafetivas: direitos e conquistas. São
Paulo: EDIPRO, 2012, pg. 25.
[46]BRASIL. Processo de Habilitação Para Casamento. 1ª Vara de Família e
Registro Civil da Comarca de Recife. Julgado em 02.08.2011.
[47]Essa decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais é datada de 1996 e
afirmou ainda: "não interessa que a homossexualidade do embargado seja
doença física ou mental, vício ou perversão, ou apenas desvio de conduta,
mas o que importa é que a nossa consciência moral ou jurídica ainda não se
encontra preparada para aceitar tal situação como um fato normal". PEREIRA,
Rodrigo da cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001, p. 205.


[48]MOSCHETTA, Silvia Ozelame. Homoparentalidade: direito à adoção e
reprodução assistida por casais homoafetivos. Curitiba: Juruá, 2011, p.
146.
[49]Proc. 0023359-87.2011, 2ª VRP/SP. Disponível em GERBASE, Ana Brúsolo.
Relações homoafetivas: direitos e conquistas. São Paulo: EDIPRO, 2012, pg.
33.
[50]DIÁRIO CATARINENSE. "Justiça de Santa Catarina autoriza casamento
homossexual". Publicado em 29.04.2013. Disponível em: <
http://blogs.diariodepernambuco.com.br/lgbtudo/2013/04/tribunal-de-justica-
autoriza-casamento-entre-pessoas-do-mesmo-sexo-em-mato-grosso-do-sul/>.
Acesso em abril/2013.
[51]A campanha "Eu sou a favor do casamento civil entre pessoas do mesmo
sexo" foi liderada pelo deputado federal Jean Wyllys e contou com o apoio
da sociedade civil e de personalidades do entretenimento, iniciando-se com
um projeto de Emenda Constitucional e culminando no pedido por uma
Resolução do CNJ que uniformizasse o tratamento dado ao casamento civil
homoafetivo no país.
[52]CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. "Resolução que disciplina a atuação dos
cartórios no casamento gay entra em vigor nesta quinta-feira". Publicado em
15/05/2013. Disponível em: . Acesso em maio/2013.
[53]SÓTER, Gil. "Juiz de paz do Pará pede demissão para não celebrar
casamento LGBT". G1. Publicado em 20.05.2013. Disponível em: <
http://g1.globo.com/pa/para/noticia/2013/05/juiz-de-paz-do-para-pede-
demissao-para-nao-celebrar-casamento-lbgt.html>. Acesso em junho/2013.

[54]MOSCHETTA, Silvia Ozelame. Homoparentalidade: direito à adoção e
reprodução assistida por casais homoafetivos. Curitiba: Juruá, 2011, p. 127-
132.


[55]Idem. Ibidem. p. 134.
[56]GERBASE, Ana Brúsolo. Relações homoafetivas: direitos e conquistas. São
Paulo: EDIPRO, 2012, pg. 63-64.
[57]Idem. Ibidem.
[58]Idem. Ibidem. p. 65-66.


[59]FERRAZ, Leslie. A demora do judiciário e o custo Brasil. Disponível em:
. Acesso em maio/2013.
[60]PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Família, direitos humanos, psicanálise e
inclusão social. In PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org): Direito de família e
psicanálise. Rio de Janeiro: Imago, 2013, p. 161.
[61]FACHIN, Luis Alberto. Apud MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Ob. Cit. p. 145.
[62]MATOS, Ana Carla Harmatiuk. União entre pessoas do mesmo sexo: aspectos
jurídicos e sociais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 130.
[63]TREVISAN, João Silvério. Apud MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Ob Cit. p.
130.
[64]DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7ª Ed. São Paulo:
RT, 2010, p. 195.
[65]ÁVILA, Maria Betânia. GOUVEIA, Taciana Apud MELLO, Luiz. Ob. Cit.
[66]MELLO, Celso Antônio Bandeira. Conteúdo jurídico do princípio da
igualdade. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 39.
[67]OLIVEIRA, Mariana. "Supremo intima Feliciano a depor em ação penal
sobre estelionato". G1. Publicado em 20.03.2013. Disponível em: <
http://g1.globo.com/politica/noticia/2013/03/supremo-intima-feliciano-depor-
em-acao-penal-sobre-estelionato.html >. Acesso em maio/2013.
[68]FOREQUE, Flávia. "Proposta sobre cura gay é aprovada em comissão
presidida por Feliciano". G1. Publicado em 18.06.2013. Disponível em: <
http://www1.folha.uol.com.br/poder/2013/06/1297075-proposta-sobre-cura-gay-
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[69]OMS. Classificação de Transtornos Mentais e de Comportamento da CID-10.
Descrições clínicas e Diretrizes Diagnósticas. Porto Alegre: Artes Médicas,
1993.

[70]Esse descompasso que permite com que, dias após a aprovação do
casamento homoafetivo pelo CNJ, a Câmara do Recife presencie afirmações
como a do deputado estadual (e pastor) Cleiton Collins, que afirmou:
"Considero uma humilhação, inclusive às igrejas, a permissão para o
casamento entre iguais. As famílias não são obrigadas a assistirem a esta
aberração. A família está sendo banalizada de forma vexatória pela
justiça." MELO, Jamildo. "Na véspera do Dia da Luta contra a Homofobia,
Câmara do Recife se dedica a atacar homossexuais". Blog do Jamildo.
Publicado em 16.05.2013. Disponível em:
. Acesso em maio/2013.
[71]MOSCHETTA, Sílvia Ozelame Rigo. Homoparentalidade: direito à adoção e
reprodução humana assistida por casais homoafetivos. 2ª Ed. Curitiba:
Juruá, 2011, p. 171.
[72]STALLEIKEM, Camille. "Reprodução assistida: novidades do Conselho
Federal de Medicina (CFM)." Engeplus. Publicado em 17/05/2013. Disponível
em: . Acesso em maio/2013.
[73]DIAS, Maria Berenice. Filiação homoparental e a reprodução assistida.
Revista da Faculdade de Direito da FMP, 2010, nº 5, p. 241-242.
[74] Idem. Ibidem.
[75]"Art. 43, §2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes
sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a
estabilidade da família." BRASIL. Lei nº 12.010, 3 de agosto de 2009.
[76] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7ª Ed. São
Paulo: RT, 2010, p. 488.
[77]ZAMBRANO, Elizabeth; LOREA, Roberto; MYLIUS, Leandra; MEINERZ, Nádia;
BORGES, Priscila. O direito à homoparentalidade – cartilha sobre as
famílias constituídas por pais homossexuais. Porto Alegre: Vênus, 2006, p.
49.
[78] "No Congresso Nacional, nos últimos dois anos, dois projetos de lei
foram sugeridos para proibir e não para regulamentar a adoção por pessoas
do mesmo sexo. Sugeridos pelo deputado federal Zequinha Marinho (PSC-PA)
neste ano, e pelo deputado Olavo Calheiros (PMDB-AL) em 2008, os projetos
ainda estão tramitando no legislativo. Ambos justificam que a adoção por
pessoas do mesmo sexo interfere na criação e causa constrangimento para a
criança." SAMARA, Leda. "Adoção homoafetiva ainda não é regulamentada e nem
bem aceita na justiça brasileira". Jornal Comunicação. Publicado em
30.06.2010. Disponível em: . Acesso em maio/2012.
[79]"Esta orientação prende-se a uma longa história amarga de gerações
criadas em internatos, sem referencial afetivo e familiar. A miséria e a
carência levam crianças e jovens a ocupações irregulares, conduzindo-os a
uma condição de permanente indigência." CARVALHO, Pedro Caetano de. A
família e o município. In: PEREIRA, T. S. (Org.). O melhor interesse da
criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 175.
[80]Somente a cartilha elaborada pelo Instituto de Acesso à Justiça (IAJ)
de Porto Alegre, em 2006, sobre homoparentalidade, traz 43 estudos
selecionados pelo Associação Americana de Psicologia sobre a dinâmica
família homossexual, nenhuma delas sugerindo sua periculosidade para a
criança. ZAMBRANO, Elizabeth; LOREA, Roberto; MYLIUS, Leandra; MEINERZ,
Nádia; BORGES, Priscila. Ob. Cit. p. 96-125.
[81]KEHL, Maria Rita. Em defesa da família tentacular. In PEREIRA, Rodrigo
da Cunha (org): Direito de família e psicanálise. Rio de Janeiro: Imago,
2003, p. 176.
[82]LIMA, Vanessa Batista Oliveira. Ações afirmativas como instrumento de
efetivação do princípio da igualdade e do princípio da dignidade da pessoa
humana. Disponível em:
. Acesso em maio/2013.
[83]BOENTE, Lorena Moura. Realidade familiar atual: necessidade de respeito
à autonomia privada. Disponível em: . Acesso em maio/2013.
[84]ROSSI, Alexandre José. Políticas para homossexuais: uma breve análise
do programa Brasil sem homofobia e do tema transversal orientação sexual.
Disponível em:
.
Acesso em maio/2013.
[85]CIEGLINSKI, Amanda. "A cada 33 horas um homossexual é assassinado no
Brasil." EBC. Publicado em 28.11.2012. Disponível em:
. Acesso em maio/2013.
[86]BRASIL. Ministério da Educação e Cultura. Secretaria de Educação
Continuada, Alfabetização, Diversidade e Inclusão. Disponível em:
. Acesso em maio/2013.
[87]BRASIL. Ministério da Educação e Cultura. "Programa Ética e Cidadania,
construindo valores na escola e na sociedade – Protagonismo infantil".
2007. Disponível em: . Acesso em maio/2013.
[88]"Mais preocupante é o fato que o preconceito e a discriminação muitas
vezes resultam em situações em que pessoas são humilhadas, agredidas ou
acusadas injustamente simplesmente pelo fato de fazerem parte de algum
grupo social específico. Nota-se que estas práticas discriminatórias no
ambiente escolar tem como principais vítimas os alunos, especialmente
negros, pobres e homossexuais, com médias de 19%, 18% e 17% respectivamente
para o índice percentual de conhecimento de situações de bullying nas
escolas entre os diversos públicos pesquisados." BRASIL. Ministério da
Educação e Cultura. Relatório Analítico Final do Projeto de estudo sobre
ações discriminatórias no âmbito escolar. 2009. Disponível em:
. Acesso em
março/2013.
[89]JORNAL DO BRASIL. "Presidente Dilma derruba 'kit gay' do MEC".
Publicado em 25.05.2011. Disponível em:
. Acesso em maio/2013.
[90]PORTAL R7. "Haddad confronta Dilma com proposta de novo kit gay".
Publicado em 25.11.2011. Disponível em: <
http://noticias.r7.com/brasil/noticias/haddad-confronta-dilma-com-proposta-
de-novo-kit-gay-20111125.html >. Acesso em maio/2013.
[91]AGÊNCIA BRASIL. "Ambiente familiar é o local onde homossexuais mais
sofrem agressões". Diário de Pernambuco. Publicado em 17.05.2013.
Disponível em:
. Acesso em maio/2013.
[92]GROSSI, Miriam Pillar, UZIEL, Anna Paula e MELLO, Luiz. Conjugalidades,
parentalidades e identidades lésbicas, gays e travestis. Rio de Janeiro:
Garamond, 2007, p. 284-285.


[93] "(...) os ordenamentos jurídicos tem influencia no desenvolvimento das
famílias, tem influencia efetivamente afetiva, incluindo ou excluindo da
pertinência à família mais ampla, o social. O tratamento que as famílias
recebem deste representando paterno, que é o Estado e o Judiciário, em
muito influenciará seu destino". GROENINGA, Gisele Câmara. Família: um
caleidoscópio de relações. In PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org): Direito de
família e psicanálise. Rio de Janeiro: Imago, 2003, p.141.



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Projeto de Monografia Final de Curso apresentado como requisito para
obtenção do título de Bacharelado em Direito pelo CCJ/UFPE.



Direito de Família; Direito Civil; Direito Constitucional.