Fundamentos teóricos dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
Publicado em http://www.direitopositivo.com.br/

Fabiana Duarte Raslan[1]

SUMARIO: INTRODUÇÃO; 1- O princípio da razoabilidade; 1.1. Comentários
sobre a Common Law; 1.2. Razoabilidade no Brasil; 2 – O Princípio da
proporcionalidade; 2.1.Subprincípios constitutivos da proporcionalidade;
2.1.1. Princípio da conformidade ou adequação dos meios; 2.1.2. Princípio
da necessidade; 2.1.3. Princípio da proporcionalidade em sentido estrito;
2.2. Natureza jurídica; 2.2.1. A proporcionalidade é um princípio da
Hermenêutica?; 2.3. O princípio da proporcionalidade no Direito brasileiro;
CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.


INTRODUÇÃO

Desenvolveram-se, no séc. XIX, dois sistemas: a ideologia
rousseauniana, que limita ao máximo os poderes do juiz, e a doutrina anglo-
saxônica, que faz do juiz o criador da common law. No séc. XX, os sistemas
se aproximam: os juízes crescem no papel de legisladores, ao passo que
ganham espaço, fortalecendo e alargando o poder jurisdicional nos países
romano-germânicos.
O mundo contemporâneo tornou-se um único bloco, solidário e
interdependente. O fenômeno se dá em razão do avanço econômico e
tecnológico, que proporciona grande circulação de pessoas e capitais entre
os países, reforçando a natureza social do homem, que desconhece as
fronteiras. Isto impõe aos cientistas sociais uma nova visão dos problemas
que lhes dizem respeito.
Neste século o direito comparado fortaleceu-se, tornando-se ramo do
Direito. Por meio dele é possível conhecer a origem histórica dos
institutos, o alcance dos conceitos, os aspectos políticos e sociais das
instituições jurídicas. Somente o estudo comparado permite conhecer
profundamente o próprio direito nacional.
Desta forma, os países incorporaram ao direito nacional diversos
institutos jurídicos. Sem embargo, é mister adaptar os institutos
incorporados ao ordenamento jurídico, levando-se em consideração o sistema
normativo adotado, sob pena de ser arbitrário, utilizando-se da ciência do
Direito para impor opiniões particulares para soluções dos conflitos
sociais, o que configura exercício arbitrário do poder.
Em que pese as diferenças no que concerne a origem dos institutos
tratados neste trabalho, o debate sobre a busca da justiça através do
Direito é universal, independe dos traços culturais de cada país. A justiça
é um valor eterno, que permeia o pensamento daqueles mais preocupados com
questões práticas e filosóficas acerca das relações do homem e da
sociedade.
Nos dias atuais, há uma preocupação, tanto da doutrina quanto da
jurisprudência, em recuperar e aprofundar a temática dos princípios no
Ordenamento Jurídico, pois é por meio dele que se busca a harmonia e a paz
social.
Ressalte-se que o Direito é ciência para o povo, em nome dele deve
evoluir. Decisões, pareceres e estudos brilhantes, que estejam em
conformidade com as idéias mais avançadas, serão inócuas se não puderem
atender os conflitos de sua gente: desde o douto ao mais humilde cidadão.
Hoje, em tempos de pós-positivismo, já que superados os debates acerca
do conflito entre o positivismo e o jusnaturalismo, busca-se uma forma mais
justa do que a simples legalidade formal, de modo que as leis sejam
elaboradas e aplicadas com respeito às liberdades individuais e coletivas.
As questões acerca dos princípios da isonomia, como concretizador da
justiça, e da legitimidade dos atos estatais, enquanto limitador da
liberdade, retornam à pauta dos grandes debates entre os operadores do
direito.
Atualmente, os princípios se distinguem das normas, não somente pelo
grau de generalidade e abstração, mas também por seu alcance e pela função
norteadora que desempenham no Ordenamento Jurídico. Neste contexto, os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade se revelam como
verdadeiros instrumentos para realização da justiça, abrindo espaço para o
questionamento dos atos estatais, como forma de controle mais eficaz, de
modo a evitar, ao máximo, a intervenção arbitrária do poder público na
esfera dos direitos individuais e coletivos.
Nesta linha de raciocínio, questiona-se, inevitavelmente, a natureza
jurídica destes institutos. Ainda é tormentosa esta questão em todos os
países cultos do mundo, mesmo naqueles onde foram concebidos. Pergunta-se,
não seriam os institutos princípios gerais de direito?
Apesar de o tema já ter sido bastante explorado ao longo de sua
história, até hoje, os estudiosos não chegaram a nenhum consenso. Assim, há
necessidade de se chegar mais próximo de uma conceituação científica que,
de certa forma, delimite os institutos. Por sua amplitude e alcance
constitucional, os institutos contribuem para a realização do fim maior do
Direito, qual seja promover a justiça, e, portanto, torna-se necessária a
análise incansável de sua origem, seus elementos e de sua trajetória ao
longo do tempo, até se chegar a sua delimitação, pois chegando-se a um
terreno mais sólido, será possível evitar que os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade tenham seu conteúdo esvaziado. Deste
modo, evita-se que novas arbitrariedades sejam cometidas quando de sua
utilização, por excessiva abstração de sua conceituação.

1. O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

A evolução do princípio da razoabilidade se confunde com a própria
evolução do devido processo legal. O instituto, então considerado como um
desdobramento da cláusula, serve como parâmetro para coibir o arbítrio do
Estado nas suas diversas relações com o indivíduo e com a sociedade, por
meio de sua utilização como critério de interpretação das leis.
Os juízes da Suprema Corte norte-americana adotaram a razoabilidade
como critério hermenêutico, para combater as intervenções do Estado nos
direitos fundamentais, a partir da teoria do substantive due process of
law[2]. Foi uma reação do Poder Judiciário ao pacote de medidas tomadas
pelo Presidente Roosevelt, o New Deal, a partir da década de 30.[3] A
partir daí, a razoabilidade passou a ter o "caráter de postulado genérico
de legalidade a exigir que os
atos do poder público se compatibilizem com a noção de um direito justo",
nas palavras de Siqueira Castro, variando seu significado conforme a
evolução dos costumes e valores daquele país.
Nesta linha de raciocínio, a razoabilidade é adotada em conjunto com
outros princípios constitucionais, como por exemplo, o princípio da
isonomia[4], protegendo o cidadão contra todo ato do Poder Público que se
revele arbitrário. Neste campo de atuação, desempenha papel semelhante
àquele desenvolvido pela teoria francesa do desvio de poder. O objetivo não
é demonstrar que o legislador estabeleceu diferenças entre os cidadãos, mas
sim que o fez de forma irrazoável, atentando injustificadamente contra a
garantia constitucional.
Outra hipótese que merece destaque ocorre quando a lei é
excessivamente abrangente, alcançando situações que mereceriam tratamento
diferenciado, como por exemplo, uma norma que impedisse o cônjuge inválido,
em caso de dissolução conjugal, de exercer o pátrio poder em virtude de sua
condição física.[5] Haveria discriminação contra aquele que, embora
inválido, possuísse condições reais de exercer o pátrio poder. Neste
sentido, a razoabilidade permite ao jurista atender as peculiaridades de
cada caso concreto.
Segundo a doutrina e jurisprudência norte-americana, uma norma é
irrazoável, e portanto, sujeita ao exame de mérito pelo Poder Judiciário,
quando adota como critério um dado da natureza independente da vontade
humana, como sexo, raça, nacionalidade e filiação, para diferenciar
situações jurídicas, ou quando interfere nos direitos fundamentais
assegurados, de modo implícito ou explícito, pela Constituição. Tais normas
têm presunção relativa de inconstitucionalidade, que pode ser enfrentada
mediante a demonstração inequívoca de que a regra está em conformidade com
o interesse público, e é impossível atendê-lo por outro meio.[6]
Para combater o arbítrio do Estado com fundamento na razoabilidade é
mister o exame de compatibilidade entre o fim a ser atingido e o meio
escolhido para alcançá-lo. Neste sentido, a razoabilidade dos norte-
americanos se identifica com a proporcionalidade em sentido estrito dos
alemães.[7]
Não obstante ser amplamente adotada pela doutrina e jurisprudência, o
instituto não encontrou, ainda, naquele país, precisão teórica e
jurisprudencial suficiente para assegurar que o instituto da segurança
jurídica, como concretizador do princípio do Estado de Direito, não seja
maculado. Seu conteúdo varia "ao sabor do sentimento jurídico vigorante em
cada tempo e lugar". [8] Entretanto, realiza o papel de princípio
concretizador da justiça, sempre em conjunto com outros valores
constitucionais norte-americanos.
Isto se deve ao grande prestígio que o Poder Judiciário tem naquele
país. Os abusos cometidos pelo Parlamento inglês na época da colonização
desenvolveram um sentimento de repúdio ao Legislativo, e, como os juízes
desempenharam o papel de defensores dos direitos fundamentais, vida,
liberdade e propriedade, por meio do controle do arbítrio do poder estatal,
ganharam a confiança do povo norte-americano. Tanto é assim que o instituto
do judicial review influenciou os países que adotam o princípio da
constitucionalidade, dando contribuição teórica de grande valor para o
Direito em todos os países cultos do mundo.
Convém ressaltar que dentro da concepção pragmática que rege todas as
relações, inclusive as jurídicas, nos Estados Unidos, utilidade e
necessidade equivalem à legalidade, de modo que o controle dos atos
legislativos, bem como dos atos administrativos, torna-se possível, sem
macular o princípio da separação de poderes.
Todavia, deve-se atentar para o fato de que os valores jurídicos-
sociais dos norte-americanos em muito se diferem dos valores tidos pelos
países que adotam o sistema civil law. Nesta linha de raciocínio, pode-se
afirmar que cada instituto adotado impõe adaptações teórico-científicas, de
modo que não descaracterizem os valores tidos pela consciência jurídica do
país que o incorpore como instituto próprio, sob pena de macular a
segurança jurídica, que ao lado da justiça, constituem os princípios
norteadores do próprio Direito.

1.1. Comentários sobre o sistema da Common Law

Os países anglo-saxãos têm uma concepção prática do Direito, tendo em
vista que os princípios somente passam a ser norteadores quando são
necessários à aplicação num caso concreto. A afirmação de um dos grandes
juristas norte-americanos demonstra a estrutura da common law: "the life of
the law has not been logic: it has been experience" (a vida do Direito não
foi a lógica, foi a experiência).[9]
Aliás, toda a flexibilidade que proporcionam os princípios é
utilizada nestes países apenas para obtenção de resultados práticos. Há
casos, divulgados no mundo inteiro, nos quais se verifica o direito
processual predominar sobre o material, ainda nos dias de hoje, como no
caso de homicídio em que O.J. Simpson fora absolvido por ter sido
considerada nula a prova crucial para sua condenação, uma vez que havia
sido colhida de forma a macular o direito à intimidade. Vê-se, numa
acepção axiológica, o direito à intimidade se sobrepor ao jus puniendi
afeto ao Estado.
Ressalte-se que o chamado lawyer era um profissional treinado nas
chamadas firmas de advocacia já estabelecidas por outros advogados. Após um
longo período de estágio, podiam ser admitidos na Corte como practicioners
e membros do Bar Association, após prestarem um exame, sem que fosse
necessária a formação universitária. John Locke chegou a afirmar que o
exercício da advocacia na Inglaterra produzia o efeito de "agudizar mentes
por meio de expediente de estreitá-las".
Convém lembrar que até o ano de 1753, as universidades inglesas
ensinavam o Direito Romano, como os outros países europeus, e seus
graduados recebiam o título de bacharelado, mas não trazia qualquer
conseqüência prática para o exercício da profissão de advogado ou juiz.
Somente a partir daquele ano, a Common Law passou a ser ensinada na
Universidade de Oxford, cujo curso tinha apenas um ano de duração. William
Blackstone, um doutor em Civil Law, foi seu primeiro professor, e, mais
tarde, fez com que este sistema fosse respeitado no mundo inteiro como
Direito, por meio de sua obra Commentaries on the Laws of England.[10]
No século XIX, quando o movimento de codificação espalhou-se por toda
a Europa, os mais respeitados filósofos ingleses criticaram duramente o
sistema da common law, reivindicando a codificação do direito inglês:
Jeremy Bentham, John Austin, John Stuart Mill Hebert Spencer, Gibbon, que
chegou a afirmar que o Direito nada mais era que uma "misteriosa ciência e
um lucrativo negócio".[11]
Apesar da evolução do sistema, suas bases até hoje não sofreram
modificações, sobretudo nos Estados Unidos, que não sofrem influência do
direito europeu, ao contrário da Inglaterra, que faz parte dos Tribunais da
União Européia.
Vale ressaltar que no sistema judicial inglês mais da metade dos
presos foram condenados por juízes das chamadas Magistrates Courts[12] ,
que têm competência para julgar crimes de menor potencial ofensivo, assim
considerados em razão do "volume do dano causado". Somente os crimes de
homicídio, lesão dolosa grave, seqüestro, roubo de grandes valores, grandes
fraudes e alguns mais de grande potencial ofensivo, são julgados por juízes
togados – Crown Courts, todos os demais são julgados por juízes leigos, que
não possuem quaisquer das garantias essenciais da jurisdição.[13]
Ressalte-se que em muitos Estados americanos, os juízes são eleitos,
inclusive os da Suprema Corte Estadual, o que abre amplo espaço para a
política, em detrimento do saber jurídico, que fica em segundo plano.
Assim, vê-se que os anglo-saxãos se interessam muito mais pelos
resultados práticos, não necessitam da dogmática para aplicação do direito,
dada a predominância dos costumes. Vale ressaltar que na Inglaterra impera
um alto nível de moralidade e de eficiência no exercício da atividade
jurisdicional, o que se confirma pelo fato de terem sido os ingleses os
criadores dos princípios da vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade dos vencimentos dos Juízes.[14]
Merece destaque o fato de que não existe um Código de Processo na
Inglaterra, bem como nos Estados norte-americanos, de sorte que os
procedimentos variam nas Cortes conforme o Statute criado para cada uma
delas. Isto se deve ao fato de que o apego ao sistema de precedentes, Judge-
Made Law, que impediu a adoção de uma dogmática, e conseqüentemente, de um
sistema de direito codificado.
Deve-se atentar para o fato dos norte-americanos adotarem a "teoria
das liberdades políticas fundamentais", que abrange o aspecto macro da vida
em sociedade, ao passo que a prática das "instituições jurídicas
instrumentais", abrange o aspecto micro da vida, ou seja, aquilo que diz
respeito às pessoas no seu dia-a-dia.[15] O estudioso mais desavisado pode
confundir estes dois aspectos, adotando princípios de uma e de outra
teoria, sem fazer as devidas adaptações teórico-científicas.
Atribui-se à ausência de uma dogmática no Direito anglo-americano, a
grande indeterminação do conteúdo de seus princípios, permitindo que os
tribunais determinem de acordo com a necessidade do momento.[16] Isto
possibilita ao Judiciário um controle tão amplo das normas, que acaba por
invadir a esfera de atuação dos outros Poderes de Estado. O que
efetivamente ocorreu nos Estados Unidos, no período denominado de "Governo
dos Juízes", que vigorou do ano de 1895 até o ano de 1937.[17]
Vale conferir o comentário de Leda Boechat Rodrigues sobre o assunto:
Através da amplíssima construction constitucional,
baseada sobretudo na interpretação da 14ª Emenda,
transformou-se a Corte em árbitro não só da vida
jurídica, mas das próprias diretrizes políticas
nacionais, ao dar solução judicial a questões "não só
morfológica como substancialmente políticas",segundo a
observação de Pontes de Miranda. Colocando-se na posição
de declaradores de um Direito Natural acima da própria
Constituição, os juízes daquele tribunal passaram a
julgar da superconstitucionalidade das leis, em vez de
limitar-se a dizer de sua simples constitucionalidade ou
da competência do legislador, sob o império da
Constituição, para adotar tal ou qual medida.[18]


Vê-se que o fato dos países anglo-saxãos não possuírem uma dogmática
do Direito Processual resulta na grande fluidez de seus princípios, o que
gera uma certa insegurança e dubiedade para os países que os adotam. O
assentamento de tais institutos nos países de tradição romano-germânica
requer um cuidado redobrado, dadas as diferenças culturais, sobretudo
jurídicas, entre os sistemas da common law e da civil law..

1.2. A razoabilidade no Direito Brasileiro

No Brasil, o princípio da razoabilidade foi adotado na década de 60,
como forma de controle da discricionariedade dos atos administrativos,
tendo em vista o regime militar que o país estava sujeito à época.[19] Por
falta de previsão expressa, o instituto ingressou paulatinamente no direito
pátrio, o que se deveu muito mais à jurisprudência dos tribunais, do que à
doutrina nacional.
Na verdade, o instituto da razoabilidade sugere um controle amplo
pelo Poder Judiciário dos atos estatais, o que importaria em invadir o
mérito das decisões. Ocorre que, no Brasil, se adota um rígido princípio de
separação entre os Poderes da República, o que não permite o exame da
chamada conveniência e oportunidade do ato discricionário. O mérito do ato
é quase que inatingível, o que dá ampla liberdade de atuação ao
administrador, limitando muito a possibilidade de controle. Quanto aos atos
legislativos, o controle é bastante difícil, tendo em vista a liberdade do
legislador no exercício de suas funções típicas. Por outro lado, o
instituto carece de sistematização, o que faz com que perca densidade
normativa·.
Ressalte-se que não faltaram vozes contrárias à adoção do instituto
no direito pátrio. Vale conferir a decisão do Supremo Tribunal Federal, de
1970, sobre o tema:


Harmonia dos Poderes. Art. 6º da Emenda Constitucional nº
1. A decisão recorrida invadiu área de estrita
competência da Administração Pública ao mandar reabrir e
equipar uma enfermaria de hospital fechada por
conveniência do serviço público, Inadmissibilidade da
apreciação pelo Poder Judiciário. Recurso conhecido e
provido.[20]

Todavia, a resistência jurisprudencial, e, sobretudo, doutrinária não
impediram a introdução da teoria no direito pátrio.
Ao longo da vigência da Constituição de 1967-69, o princípio da
razoabilidade fora utilizado pelos tribunais, ainda que de modo implícito,
no dizer do mestre Luís Roberto Barroso: "... sem menção expressa ao
princípio, diversas decisões dos tribunais superiores reverenciaram a
razoabilidade como parâmetro de validade de atos emanados do Poder
Público". Entretanto, todos os precedentes referem-se aos atos
administrativos, a exemplo do direito administrativo francês, cuja doutrina
do desvio ou excesso de poder (détournement de pouvoir) teve grande
aceitação por parte dos publicistas nacionais. Veja-se a decisão do
Supremo, na qual Orozimbo Nonato firmou sua tese:
O poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de
destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido
dentro dos limites que o tornem compatível com a
liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o
direito de propriedade. É um direito de propriedade. É um
poder, em suma, cujo exercício não deve ir até o abuso, o
excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui, a
doutrina fecunda do détournement de povouir. Não há que
estranhar a invocação dessa doutrina ao propósito da
inconstitucionalidade, quando os julgados têm proclamado
que o conflito entre a norma comum e o preceito da Lei
Maior pode-se acender não somente considerando a letra, o
texto, como também, e principalmente, o espírito e o
dispositivo invocado.[21]


Nesta decisão, o Supremo Tribunal Federal aplicou explicitamente o
princípio da razoabilidade com critério limitador das restrições de
direitos:
Ainda no tocante a essas condições de capacidade, não as
pode estabelecer o legislador ordinário, em seu poder de
polícia das profissões, sem atender ao critério da
razoabilidade, cabendo ao Poder Judiciário apreciar se as
restrições são adequadas e justificadas pelo interesse
público, para julgá-las ou não.[22]


Ressalte-se que durante a maior parte dos trabalhos da Assembléia
Nacional Constituinte, dos quais resultou a Constituição de 1988, o
princípio da razoabilidade constou de diferentes projetos. Veja-se a
redação do texto final aprovado pela Comissão de Sistematização:
A administração pública, direta ou indireta, de qualquer
dos Poderes, obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se,
como condição de validade dos atos administrativos, a
motivação suficiente e, como requisito de sua
legitimidade, a razoabilidade. [23]


A redação final da Carta excluiu a menção expressa ao instituto.
Entretanto, juízes e tribunais, notadamente o Supremo Tribunal Federal, têm
utilizado a razoabilidade como fundamento de suas decisões em sede de
controle de constitucionalidade, tanto dos atos administrativos quanto dos
atos legislativos.
Ressalte-se outra decisão importante, proferida em sede controle de
constitucionalidade por ação direita, cuja alegação consistia na impugnação
do art. 5º e seus parágrafos da Lei 8713/93, que criou restrições aos
partidos políticos para o lançamento de candidatos aos cargos majoritários.
O Ministro Moreira Alves, ao fundamentar seu voto no sentido de declarar a
lei inconstitucional, pronunciou:
A meu ver, o problema capital que se propõe em face dessa
lei, é que ela fere, com relação a esses dispositivos que
estão sendo impugnados, o princípio constitucional do
devido processo legal (...) Esse princípio
constitucional, que tem a sua origem histórica nos
Estados Unidos, lá é interpretado no sentido de abarcar
os casos em que há falta de razoabilidade de uma norma.
Por isso mesmo já houve quem dissesse que é um modo de a
Suprema Corte americana ter a possibilidade de certa
largueza de medidas para declarar a inconstitucionalidade
de leis que atentem contra a razoabilidade.[24]


Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo os princípio
da razoabilidade e da proporcionalidade indistintamente, apontando sua sede
na cláusula do devido processo legal, expressa no inciso LIV do art. 5º da
Constituição da República. Veja-se algumas decisões nas quais se reconhece
a sinonímia entre os institutos. Esta, do ano de 1998, foi proferida pelo
Ministro Sepúlveda Pertence, em sede de ação direta de
inconstitucionalidade:
A igualdade das partes é imanente ao procedural due
process of law; quando uma das partes é o Estado, a
jurisprudência tem transigido com alguns favores legais
que, além da vetustez, tem sido reputados não arbitrários
por visarem a compensar dificuldades da defesa em juízo
das entidades públicas; se, ao contrário, desfiam a
medida da razoabilidade ou da proporcionalidade,
caracterizam privilégios institucionais.[25]


Em outra decisão, do mesmo ano, o Ministro Marco Aurélio, reconhece a
razoabilidade e proporcionalidade como princípios constantes da Carta
brasileira. Vale conferir:
Ao primeiro exame, não surge a relevância de pedido no
sentido de suspender-se preceito de lei que vincula o
número de candidatos por partido às vagas destinadas à
representação do povo do Estado na Câmara dos Deputados.
Harmonia do preceito do § 2º do artigo 10 da Lei. nº
9504, de 30 de setembro de 1997, regedora das eleições de
1998, com os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade ínsitos na Carta da República.[26]


Por fim, vale ressaltar a decisão do Ministro Ilmar Galvão, do ano de
2001, na qual menciona apenas a razoabilidade, com fundamento no devido
processo legal:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 1949, DE
22.01.99, DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. PENSÃO MENSAL
PARA CRIANÇAS GERADAS A PARTIR DE ESTUPRO. CONTRARIEDADE
AO ART. 5º, LIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Ato normativo que, ao erigir em pressuposto de benefício
assistencial não o estado de necessidade dos
beneficiários, mas sim as circunstâncias em que foram
eles gerados, contraria o princípio da razoabilidade,
consagrado no mencionado dispositivo constitucional.[27]

Quanto a doutrina, registre-se que a grande maioria dos autores
nacionais refere-se à razoabilidade como em sua origem, concebida como
critério hermenêutico de aferição da constitucionalidade das normas. Sobre
este ponto, veja-se a colocação de San Tiago Dantas:
Não é apenas a doutrina do Direito Natural que vê no
Direito um ordem normativa superior e independente da
Lei. Mesmo os que concebem a realidade jurídica como algo
mutável e os princípios do Direito como uma síntese das
normas dentro de certos limites históricos reconhecem que
pode haver leis inconciliáveis com esses princípios, cuja
presença no sistema positivo fere a coerência deste, e
produz a sensação íntima do arbitrário, trazida na idéia
de lei justa.[28]


Não raro, os autores fazem menção ao princípio da razoabilidade como
sinônimo do princípio da proporcionalidade, tendo em vista que os
classificam como critério hermenêutico. Luís Roberto Barroso os situou no
capítulo referente aos princípios de interpretação especificamente
constitucional. Veja-se o posicionamento do autor:
A doutrina e a jurisprudência, assim na Europa
continental como no Brasil, costumam fazer referência,
igualmente, ao princípio da proporcionalidade, conceito
que em linhas gerais mantém um relação de fungibilidade
com o princípio da razoabilidade. Salvo onde assinalado,
um e outro serão aqui empregados indistintamente.[29]


O autor sugere a aplicabilidade do instituto sob dois aspectos: a
razoabilidade interna, que diz respeito à relação "racional e proporcional"
entre motivos, meios e fins, referindo-se ao que chama de "razoabilidade
técnica da medida", e, sob a razoabilidade externa, cuja verificação
corresponde à adequação aos meios e fins admitidos e preconizados pelo
texto Constitucional.[30]
Entretanto, há aqueles que discordam da fungibilidade entre os
institutos, como o brilhante publicista Nagib Slaib Filho, que entende
tratar-se, na verdade, de um subprincípio do instituto da
proporcionalidade, sem discordar, todavia de sua natureza, qual seja, de
critério hermenêutico para interpretação da Constituição.[31]
Por fim, convém destacar o posicionamento do estudioso Ricardo Aziz
Cretton, que, no seu brilhante trabalho sobre o tema, dedica um capítulo
sobre a razoabilidade em separado da proporcionalidade, tendo o cuidado de
delinear as características de cada instituto. Entretanto, considera os
institutos como de mesma natureza jurídica, qual seja, princípio geral de
direito, acompanhando a doutrina mais moderna, tanto a norte-americana,
quanto européia.[32]

2. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade, por sua natureza flexível, é mais
fácil de ser compreendido do que conceituado. Numa acepção lata, o
instituto impõe obediência tanto do poder público quanto dos administrados.
Em sentido estrito, faz presumir a existência de uma relação de
proporcionalidade entre os fins a serem atingidos pelo Estado e os meios
escolhidos para realizá-los[33]. Toda vez que a desproporção entre os fins
e os meios for manifesta, haverá violação do princípio.
A idéia de um controle material dos atos do poder público remonta
meados do século XVIII, surgindo na Inglaterra (reasonableness), na Prússia
(verhältnismässigkeit), na França (détournement du pouvoir) e na Itália
(eccesso di potere).
Ressalte-se que a base do instituto foi retirada pela doutrina dos
trabalhos de Von Ihering: O fim do Direito e a Luta pelo Direito. Mais
tarde, a doutrina acrescentou um terceiro elemento, estabelecendo uma
relação triangular entre fim, meio e situação, para responder as lacunas
deixadas pela teoria anterior.[34]
Sabe-se que o princípio da proporcionalidade foi adotado,
primeiramente, no Direito Administrativo, no qual se utiliza a máxima de
Jellinek: "não se abatem pardais disparando canhões". Foi adotado para
resolver o problema da limitação do poder executivo, sendo considerado no
século XVIII como medida para limitar a atuação do poder estatal quando
interferisse na esfera da liberdade individual. No século XIX, foi
introduzido como princípio eral do direito de polícia, sendo mais comumente
denominado de proibição do excesso[35]. A expressão proporcionalidade
somente foi utilizada anos mais tarde, já no séc. XX, sendo tratada como
princípio geral de direito constitucional.
No Direito Processual, o instituto foi introduzido na doutrina das
medidas liminares, e, mais tarde foi adotado no campo do Direito
Tributário. Desde o fim do século passado, vem sendo utilizado no controle
da constitucionalidade das leis, como regra de apoio e proteção dos
direitos do cidadão. Neste sentido, se revela um princípio essencial à
Constituição, na medida em que autoriza um controle mais eficaz dos atos
estatais, caracterizando um novo Estado de Direito.
O instituto tem maior destaque no campo dos direitos fundamentais,
por meio dos quais se vincula ao Direito Constitucional. A partir da
afirmação feita por um importante doutrinador alemão, Herbert Krueger, há
cinqüenta anos, segundo a qual a ordem jurídica deveria se moldar aos
direitos fundamentais, importantes transformações constitucionais
ocorreram, vários mecanismos de proteção destes direitos se desenvolveram,
e, sem dúvida, o mais importante na ordem constitucional da atualidade é o
princípio da proporcionalidade.[36]
Por meio deste princípio, é possível ampliar a matéria de defesa dos
direitos fundamentais perante o poder do Estado. Entretanto, a
proporcionalidade não está restrita a este campo, mas alcança, também, os
direitos de segunda e terceira geração, como afirma a doutrina e
jurisprudência nacional e estrangeira.
Os países que adotam o princípio, nem sempre utilizam a mesma
terminologia. Não há consenso nem mesmo entre os alemães, que são os mais
avançados na matéria. Fala-se em proibição do excesso, vedação do excesso,
vedação do arbítrio e menor ingerência possível. O que vem predominando
mais recentemente, inclusive entre outros países europeus como França,
Suíça, Áustria e Espanha, é simplesmente "proporcionalidade", uma vez que é
adotada pelos maiores publicistas europeus: R.v. Krauss, um dos precursores
da sistematização do instituto[37], Konrad Hesse, Zimmerli, Muller, Hans
Shneider, entre outros.[38]
A proporcionalidade surgiu da necessidade de controlar os atos do
Poder Legislativo, numa época em que o princípio da legalidade era o mais
importante. Durante a primeira fase do Estado de Direito, o legislador
gozava de extrema liberdade, podendo definir as medidas aptas à realização
dos fins da Constituição de forma quase totalmente desvinculada. Na segunda
fase, o legislador já não é soberano, mas torna-se passível de ter seus
atos controlados por outro Poder do Estado. O princípio da legalidade dá
lugar ao princípio da constitucionalidade, abrindo espaço para o controle
material dos atos legislativos.
Esta forma de controle requer para o aplicador do Direito, ou seja, o
juiz, maior liberdade para interpretar, já não basta um controle formal,
mas torna-se imprescindível uma análise substancial dos atos legislativos.
Surge assim o princípio da proporcionalidade, permitindo ao juiz corrigir
os excessos do legislador, antes impossível apenas com base na legalidade.
Poderia se cogitar que o espaço conferido ao juiz com fundamento no
princípio da constitucionalidade importaria em violação do dogma da
separação de poderes, por conferir excessiva liberdade ao aplicador da
norma para controlar atos próprios de outro Poder do Estado. Haveria
violação somente na hipótese do princípio ser aplicado isoladamente,
desrespeitando outro postulado do direito. Não se trata de utilizá-lo como
único instituto a ser observado, mas sim de aplicá-lo como medida de
justiça, levando em consideração o princípio do estado de direito e todos
os seus elementos concretizadores. Ademais, o poder dado ao legislador pelo
povo por meio do contrato social, não foi um poder geral, mas limitado e
específico.[39] A liberdade extremada do Poder Legislativo abre amplo
espaço para a violação dos direitos fundamentais; é incontestável a
necessidade do controle do arbítrio. Ressalte-se a brilhante observação de
Paulo Bonavides:
As limitações de que hoje padece o legislador, até mesmo o legislador
constituinte de segundo grau – titular do poder de reforma
constitucional - configuram, conforme já assinalamos, a
grande realidade da supremacia da Constituição sobre a lei, a
saber, a preponderância sólida do principio de
constitucionalidade, hegemônico e moderno, sobre o velho
princípio de legalidade ora em declínio nos termos de sua
versão clássica, de fundo e inspiração liberal.[40]

O conceito de proporcionalidade encontra-se ainda em evolução. E não
poderia ser diferente, dada a natureza flexível do instituto. Ademais, a
aplicação em matéria de controle de constitucionalidade é muito recente,
todavia, a lesão ao princípio já vem sendo considerada grave, pelo menos
nos países cujo sistema hermenêutico funda-se na teoria material da
Constituição.

2.1. Subprincípios constitutivos da proporcionalidade

2.1.1. Princípio da conformidade ou adequação dos meios
Por este elemento impõe-se que a medida a ser tomada para a
consecução dos fins a que se pretende deva ser apropriada, adequada, em
última análise, para a realização do interesse público. Esta exigência
pressupõe a investigação e a prova de que o ato do poder público é apto
para atingir os fins que justificaram sua adoção. Trata-se de controlar a
adequação da relação entre a medida e o fim. Este controle vem sendo muito
debatido pela doutrina e pela jurisprudência relativamente ao poder
discricionário da administração pública. Torna-se ainda mais complexo
quando se trata de ato legislativo, uma vez que o legislador goza de grande
liberdade de conformação.
2.1.2. Princípio da necessidade
Diz respeito ao direito que o cidadão tem à menor desvantagem
possível. Isto requer sempre a prova de que, para a obtenção de
determinados fins, era impossível adotar um meio menos oneroso para o
cidadão. A doutrina acrescenta quatro elementos para facilitar a aplicação
prática do princípio: a exigibilidade material, que impõe a menor limitação
dos direitos fundamentais; a exigibilidade espacial, que diz respeito à
limitação do âmbito da intervenção; a exigibilidade temporal, que pressupõe
um rigorosa delimitação do tempo da medida coativa do poder público, e,
por fim, a exigibilidade pessoal, que impõe a limitação da medida às
pessoas cujos interesses devem ser sacrificados.[41] O princípio da
necessidade implica em aferir se o legislador poderia ter adotado outro
meio igualmente eficaz e menos desvantajoso para os cidadãos.

2.1.3. Proporcionalidade em sentido estrito
Após examinar a adequação e a necessidade da medida adotada pelo
poder público para alcançar determinado fim, impõe-se examinar se o
resultado obtido é proporcional à desvantagem imposta, ou seja, deve-se
pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim. O
sacrifício, em razão da interferência estatal na esfera dos direitos, deve
ser compensado pelos benefícios alcançados por meio da medida.

2.2. Natureza Jurídica

Trata-se de um princípio não escrito que visa proteger as liberdades
públicas, garantindo a inviolabilidade dos direitos fundamentais, por meio
do controle de constitucionalidade dos atos estatais. Para esta doutrina
trata-se de um dogma do Estado de Direito, cuja observância independe de
estar ou não explicitado na Carta do país que o adota.
Na Alemanha e Suíça, prevalece o entendimento doutrinário e
jurisprudencial segundo o qual o princípio da proporcionalidade é um
princípio geral de Direito Constitucional, ao lado do princípio do Estado
de Direito. Afirmam os constitucionalistas que o instituto é da mesma
natureza dos direitos fundamentais.[42] Entretanto, parte da doutrina
mais moderna já afirma tratar-se de um princípio geral de direito. Robert
Alexy destaca o vínculo entre a proporcionalidade e a teoria dos
princípios, afirmando que o caráter de princípio implica o de
proporcionalidade e vice-versa:
Que o caráter de princípio implica o princípio de
proporcionalidade significa que o princípio de
proporcionalidade com seus três princípios parciais de
pertinência, necessidade ou mandamento de uso do meio mais
brando, e proporcionalidade em sentido estrito, aliás,
mandamento de ponderação ou avaliação, logicamente resulta da
natureza de princípio, a saber, deste se deduz.[43]


Vê-se que o instituto rege todas as esferas do Direito, compelindo o
Estado a utilizar os meios que dispõe de modo compatível com os fins que
pretende e com os efeitos de seus atos. A violação desta proporção
obrigatória importa em ilegalidade.

2.2.1. A proporcionalidade é um princípio da Hermenêutica?
Para responder à questão proposta, convém distinguir entre princípios
hermenêuticos e princípio jurídicos. Os primeiros desempenham o papel de
permitir denotar a ratio legis de uma disposição normativa, e, também,
revelam normas que não são expressas por um enunciado legislativo,
possibilitando o desenvolvimento, a integração e a complementação do
direito.[44] São, por exemplo, os critérios de interpretação histórica e
axiológica, que permitem a integração da norma ao momento em que está sendo
aplicada, atendendo à necessidade do caso concreto.
Os princípios jurídicos têm a qualidade de verdadeiras normas,
distinguindo-se das regras jurídicas apenas em seu aspecto qualitativo. São
normas que estão na base do ordenamento jurídico, e constituem a ratio, o
fundamento das regras jurídicas. Os princípios não necessitam estar
positivados para terem valor normativo, mas têm que ser reconhecidos pelo
ordenamento jurídico constitucional, ou seja, devem estar introduzidos na
consciência jurídica.[45] Não constituem, a priori, critérios para
interpretação e integração do direito positivo, mas servem de fundamento
para o exercício destas funções. A vinculação com critérios de
interpretação hermenêutica decorre do fato de que os princípios de direito
tem a função de nortear o exercício dos poderes do Estado, sejam eles
legislativos, executivos ou jurisdicionais.
Nesta linha de raciocínio, a proporcionalidade é considerada um
princípio jurídico, mais precisamente um princípio geral de direito, pois
está diretamente ligada á idéia de justiça. Todo ato emanado pelo Estado
que não for adequado, necessário e proporcional, será, antes de tudo, um
ato injusto, e, portanto, contrário ao direito.
Partindo desta idéia, é possível fundamentar a aplicação do princípio
da proporcionalidade, não só no que diz respeito ao controle de
constitucionalidade, mas em todos os casos levados à apreciação do Poder
Judiciário. Convém ressaltar que o juiz deve observar os princípios
específicos da matéria apreciada, para somente depois verificar a
compatibilidade com os princípios gerais de direito. O uso da
proporcionalidade como fundamento para toda e qualquer decisão, implica no
esvaziamento do conteúdo do instituto, além de desvirtuá-lo de sua função
precípua.

2.3. O princípio da proporcionalidade no Direito brasileiro

No Brasil, o princípio da proporcionalidade, tal qual foi concebido
na Europa continental, sobretudo na Alemanha, tem percorrido um trajetória
modesta tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Não raro, encontra-se o
instituto em sinonímia com a razoabilidade, associado ao sentido material
do devido processo legal.
Convém ressaltar algumas decisões do Supremo Tribunal Federal, nas
quais constata-se facilmente o entendimento daquele tribunal sobre a
natureza do princípio. Veja-se o pronunciamento do Ministro Marco Aurélio,
numa decisão proferida no ano de 1998, em sede de recurso extraordinário:
CONSÓRCIO – DESISTÊNCIA – DEVOLUÇÃO DE VALORES – CORREÇÃO
MONETÁRIA. Mostra-se consentâneo com o arcabouço
normativo constitucional, ante os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade. Descabe evocar
cláusula do contrato de adesão firmado consoante a qual
devolução far-se-á pelo valor nominal.[46]


Em outra decisão que merece destaque, o Ministro Celso de Mello
revela claramente seu entendimento acerca do tema. O voto foi proferido em
sede de recurso extraordinário no ano de 2002:
O Estado não pode legislar abusivamente, eis que todas as
normas emanadas do Poder Público – tratando-se, ou não,
de matéria tributária – devem ajustar-se à cláusula que
consagra, em sua dimensão material, o princípio do
substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV). O
postulado da proporcionalidade qualifica-se como
parâmetro de aferição da própria constitucionalidade
material dos atos estatais. Hipótese em que a legislação
tributária reveste-se do necessário coeficiente de
razoabilidade.[47]

Quanto à doutrina, os tratadistas nacionais não são unânimes em
relação à natureza jurídica do princípio da proporcionalidade. Destaca-se,
dentre tantos brilhantes estudiosos nacionais, Luís Roberto Barroso, que
atribui caráter de critério de interpretação da Constituição[48], sem fazer
distinção com a razoabilidade. Acompanha o entendimento do autor, Daniel
Sarmento, não menos importante, contudo, o autor ressalva a origem diversa
da proporcionalidade.
Outro tratadista que merece destaque, Nagib Slaib Filho, desconsidera
a origem no devido processo legal substantivo, diferenciando o instituto do
critério da razoabilidade. O autor atribui natureza de princípio implícito
na Constituição da República, tratando-o como critério hermenêutico[49],
mais precisamente como subprincípio da interpretação axiológica.[50] Não
menos importante, Ricardo Aziz Cretton, acompanhando a doutrina mais
moderna, considera os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
como princípios gerais de direito, asseverando que, embora tenham origem e
características distintas, desempenham a mesma função na Teoria do
Direito.[51]
Dentre aqueles que acompanham a doutrina européia, sobretudo alemã,
destaca-se Paulo Bonavides, que dedica um capítulo do seu Curso de Direito
Constitucional ao tema, no qual afirma que "a proporcionalidade pode não
existir enquanto norma geral de direito escrito, mas existe como norma
esparsa no texto constitucional", uma vez que o artigo 1º da Carta adota o
princípio do estado de direito. Afirma, ainda, que a aplicação do princípio
se insere no texto constitucional em "figura de norma", nos dispositivos
elencados abaixo:
- Incisos V, X e XXV do art. 5º; incisos IV, V e XXI do art. 7º; § 3º
do art. 36; inciso IX do art. 37; § 4º, alíneas c e d do inciso III e
inciso V, todos art. 40; inciso VIII do art. 71; parágrafo único do art.
84; incisos II e IX do art. 129; caput do art. 170; caput e §§ 3º, 4º e 5º
do art. 173; § 1º do art. 174 e inciso IV do art. 175.
Partindo deste raciocínio, pode-se afirmar que o princípio da
proporcionalidade está positivado no ordenamento constitucional. Decorre,
portanto, do § 2º do art. 5º da Constituição, segundo o qual o ordenamento
jurídico abrange a parte não escrita dos direitos e garantias fundamentais,
ou seja, os direitos e garantias que decorrem do regime adotado pela Carta,
o Estado de Direito.
Outro autor que acompanha a evolução da proporcionalidade na Europa
continental, Willis Santiago Guerra Filho, propõe adoção do instituto no
Direito Constitucional brasileiro como "princípios dos princípios".[52]
Para este tratadista, o instituto desempenha o papel de concretizador dos
direitos fundamentais, que, por sua vez, são concretizadores do princípios
estruturantes. A classificação dada pelo autor, é retirada dos trabalhos de
Canotilho.[53] Convém ressaltar que o autor considera a proporcionalidade
diversa da razoabilidade, tanto na origem quanto à destinação, asseverando
que "enquanto a razoabilidade tem uma função negativa, de não ultrapassar
os limites impostos pelos direitos fundamentais, a proporcionalidade tem
função positiva, qual seja, demarcar aqueles limites".[54]
Certo é que o a idéia da proporcionalidade desatrelada do substantive
due process of law, vem sendo pouco a pouco adotada pela doutrina pátria
mais moderna.

CONCLUSÃO

O Ordenamento Jurídico é um sistema aberto de regras e princípios.
Dentre estes, estão os princípios que orientam a interpretação das normas,
que são os princípios hermenêuticos, além dos estruturantes do sistema,
cuja função consiste em nortear a elaboração das regras jurídicas. A sede
de tais princípios, em tempos nos quais predomina o princípio da
constitucionalidade, sem dúvida é a Constituição, que os abarca explícita e
implicitamente, dentre os quais identificam-se os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade.
Pode-se afirmar, que os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade encontram-se na Carta de 1988, ainda que de forma implícita.
A razoabilidade encontra sede no devido processo legal, garantia expressa
constante do art. 5º, LVI, e a proporcionalidade decorre da interpretação
dos princípios concretizadores do Estado de Democrático de Direito, como
norteador da Constituição Federal brasileira.
Considerando os dados trazidos neste trabalho acerca destes
princípios, pode-se inferir que se trata de institutos de natureza e função
diversas. O princípio da razoabilidade, por suas características e pelo
sistema no qual foi concebido, pode ser considerado como princípio
hermenêutico, cuja função se traduz na interpretação das normas quando do
exame da constitucionalidade dos atos estatais, procurando compatibilizá-
los com os ideais de justiça trazidos na Constituição.
Ressalte-se que a idéia de razoabilidade está ligada à idéia do
razoável, no sentido do que é justo, eqüitativo. Está afeta à própria
atividade do juiz quando da apreciação do caso concreto, tendo em vista que
a prestação jurisdicional implica dizer o Direito, que em última análise,
significa promover a justiça e a paz social.
Entretanto, não se pode esquecer que a idéia da razoabilidade não
poderá se afastar da segurança jurídica, sob pena de ser injusta, tendo em
vista que estes dois valores andam juntos, não é possível promover a
justiça sem prestigiar a segurança jurídica. O instituto, da forma como
fora concebido, não oferece sistematização suficiente para que seja
aplicado sem ferir o princípio da segurança jurídica. A sua adoção no
sistema pátrio requer dogmatização, a fim de adaptá-lo ao ordenamento
jurídico brasileiro.
Deve-se atentar para o fato de que os juízes norte-americanos são
eleitos pelo povo, diferentemente dos brasileiros, que são admitidos por
meio de concurso público. Isto implica diretamente na legitimidade do poder
judiciário enquanto legislador negativo: somente há legitimidade, em um
Estado democrático, para definir políticas públicas, naqueles órgãos que
têm o batismo da representação popular. Assim, se o controle de
razoabilidade implica o exame da constitucionalidade dos atos estatais, o
resultado deste exame não poderá afetar a escolha das políticas públicas,
tendo em vista não ser o Judiciário o Poder legítimo para defini-las, sob
pena de macular o princípio da separação de poderes, enquanto concretizador
do princípio democrático.
Pode-se considerar que a aplicação da razoabilidade no sentido de
examinar a relação entre fim pretendido e meio escolhido, está contida no
princípio da proporcionalidade, sendo um de seus elementos constitutivos.
Na verdade, este último é mais amplo do que aquele.
Quanto ao princípio da proporcionalidade, infere-se que se trata de
princípio jurídico de caráter estruturante, norteador da elaboração das
normas e das regras jurídicas, na medida em que pressupõe a análise da
constitucionalidade dos atos estatais sob o enfoque de seus elementos
constitutivos, quais sejam, necessidade ou menor ingerência possível,
adequação e proporcionalidade strictu sensu.
Anote-se que a sistematização do instituto, bastante avançada nos
países europeus, sobretudo na Alemanha, torna sua aplicação mais adequada
ao sistema jurídico brasileiro, em sede de controle da constitucionalidade
dos atos estatais por via direta ou difusa.
Por fim, vale dizer que a aplicação simultânea dos institutos
corresponde à aplicação da proporcionalidade lato sensu, tendo a
razoabilidade ou proporcionalidade strictu sensu função negativa, porquanto
proíbe o excesso, ou seja, veda o arbítrio no exercício do poder estatal,
e, os demais elementos da proporcionalidade cumprem um papel positivo, na
medida em que informam materialmente os atos dos poderes públicos.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica, A Teoria do Discurso
Racional como Teoria da Justificação Jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson
Schild Silva. São Paulo: 2 ed., Landy, 2001.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São
Paulo: Saraiva, 3 ed., 1999.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 13
ed., 2003.

CAMPOS, Virgílio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro, 13
mar 2002. Disponível em: .

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
Coimbra: Almedina, 4 ed., 2002.

CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a
razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro:
Forense, 1989.

CRETTON, Ricardo Aziz. Os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade e sua aplicação no Direito Tributário. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2001.

GORDILLO, Agustín. Princípios gerais de direito público. Tradução. Marco
Aurélio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. O princípio da proporcionalidade na
Constituição.Rio de Janeiro, 21 mai 2003. Disponível em: .

MATTA, José Eduardo Nobre. A cláusula do devido processo legal e a garantia
de instância do parágrafo 1º do art. 126 da Lei nº 8.213/91.

SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

SLAIBI FILHO, Nagib. Breve história do controle de constitucionalidade. Rio
de Janeiro, 29 ago 2002. Disponível em: .

______. Ação declaratória de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense,
2 ed., 2000.

______. Hermenêutica Constitucional. Revista da EMERJ, nº 16. Rio de
Janeiro, 2001.
-----------------------
[1] Professora de Direito Constitucional dos cursos de graduação e pós-
graduação da Universidade Estácio de Sá, Especialista em Direito Público e
Privado. Advogada.
[2] Esta regra estendeu a todos os Estados americanos a aplicabilidade da
5ª Emenda, editada em 1791. Até então, somente o Governo Federal estava
submetida a ela, cuja redação previa que "ninguém será privado da vida,
liberdade ou propriedade sem o devido processo legal".
[3] Charles Hughes, um jurista norte-americano, chegou a afirmar que a
Constituição norte-americana correspondia aquilo que a Suprema Corte
afirmasse que fosse.
[4] Há uma doutrina norte-americana, citada por Siqueira Castro, que
entende que o princípio da isonomia está embutido na cláusula do due
process of law.
[5] O exemplo é trazido por Siqueira Castro em O devido processo legal e a
razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro:
Forense, 1989, p. 165.
[6] Op. cit., p. 170 e 172.
[7] Isto explica o fato dos juristas nacionais considerarem os institutos
como sinônimos.
[8] Op. cit., p. 177.
[9] A afirmação é de Oliver Wendell Homes, afirmando o empirismo,
contrapondo-se ao racionalismo de Kant, que afirmou: "a lógica do Direito é
a lógica do razoável", ambas citadas no artigo de Nagib Slaib Filho,
Hermenêutica Constitucional. Revista da EMERJ, nº 16. Rio de Janeiro, 2001.

[10] CAMPOS, Virgílio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro,
13 mar 2002. Disponível em: . O autor,
Procurador da Fazenda Nacional aposentado, cursou o College of Law da
University of Illinois, nos Estados Unidos, e, durante alguns anos,
trabalhou na Inglaterra para uma firma londrina de advocacia.
[11] Op. cit.
[12] Trata-se de uma espécie de juizado de pequenas causas, à semelhança
dos Juizados Especiais brasileiros.
[13] Op. cit.
[14] Op. cit.
[15] Op. cit.
[16] Nos países que adotam a civil law, os princípios da hermenêutica
cumprem o papel de adaptarem a norma à necessidade do momento, os
princípios jurídicos gozam de maior estabilidade, sendo substituídos
conforme a evolução social impõe, mas não alteram seu conteúdo. As
adaptações aos casos concretos são feitas por meio da Hermenêutica, que é
uma ciência.
[17] CAMPOS, Virgílio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro,
13 mar 2002. Disponível em: .
[18] Apud op. cit., para um estudo específico, consultar RODRIGUES, Leda
Boechat. A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano. Rio de
Janeiro: Forense, 1958.
[19] Uma das obras mais importantes sobre o assunto é O devido processo
legal e razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, de Carlos
Roberto Siqueira Castro. O brilhante tratadista estudou nos Estados Unidos,
de onde trouxe a doutrina, embora sua obra somente tenha sido publicada em
1989.
[20] Apud BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da
Constituição. São Paulo: Saraiva, 3 ed., 1999, p. 225, para maiores
detalhes consulte RTJ, 56:811, 1971, RE 70.278, relator Ministro Adaucto
Cardoso.
[21] RF, 145:164, 1953, RE 18.331, relator Ministro Orozimbo Nonato.
[22] Apud op. cit., p. 226, para pesquisa consulte Rep. nº 930, rel. Min.
Rodrigues Alckimim, DJU, 2 set 1977.
[23] MATTA, José Eduardo Nobre. A cláusula do devido processo legal e a
garantia de instância do parágrafo 1º do art. 126 da Lei nº 8.213/91.
[24] ADI nº 966 e 958, disponível em , em 13 de
março de 2002.
[25] ADI nº 17532, disponível em , em 22 de maio de
2003.
[26] ADI 18135, disponível em , em 22 de maio de
2003.
[27] ADI 20196, disponível em , em 22 de maio de
2003.
[28] Apud BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição.
São Paulo: Saraiva, 3 ed., 1999, p. 216.
[29] Op. cit., p. 215.
[30] Op. cit., p. 217.
[31] SLAIBI FILHO, Nagib. Hermenêutica Constitucional. Revista da EMERJ, nº
16. Rio de Janeiro, 2001.
[32] CRETTON, Ricardo Aziz. Os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade e sua aplicação no Direito Tributário. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2001, p. 75.
[33] A doutrina é de Pierre Muller, um estudioso da matéria, citado por
Paulo Bonavides em Curso de Direito Constitucional, 13 ed., p. 393.
[34] Felix Ermacora foi quem forneceu as bases da proporcionalidade por
meio de suas reflexões a partir das ricas obras realizadas por Ihering.
Braibant, outro tratadista da matéria, forneceu o terceiro elemento,
corrigindo as insuficiências da teoria anterior, apud op. cit., p. 395.
[35] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. Coimbra: Almedina, 4 ed., 2002, p. 265
[36] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:
Malheiros, 13 ed., 2003, p. 394.
[37] Von Krauss é autor da importantíssima obra O Princípio da
Proporcionalidade de 1953.
[38] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:
Malheiros, 13 ed., 2003, p. 403.
[39] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. Coimbra: Almedina, 4 ed., 2002, p. 73.
[40] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:
Malheiros, 13 ed., 2003, p. 400.
[41] SLAIB FILHO, Nagib. Ação declaratória de constitucionalidade. Rio de
Janeiro: Forense, 2 ed., 2000, p. 42.
[42] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:
Malheiros, 13 ed., 2003, p.401.
[43] A obra, um grande clássico da ciência jurídica em matéria de direitos
fundamentais, cujo título é Theorie der Grundrechte, não tem tradução em
português, é citada pelo grande estudioso Paulo Bonavides, op.cit..
[44] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. Coimbra: Almedina, 4 ed., 2002, p. 1125.
[45] Op. cit., p. 1128.
[46] RE 1751614, disponível em , em 18 de abril de
2003.
[47] RE 2008443, disponível em , em 18 de abril de
2003
[48] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São
Paulo: Saraiva, 3 ed., 1999.
[49] SLAIBI FILHO, Nagib. Ação declaratória de constitucionalidade. Rio de
Janeiro: Forense, 2 ed., 2000, p. 41.
[50] ______. Hermenêutica Constitucional. Revista da EMERJ, nº 16. Rio de
Janeiro, 2001, p. 80.
[51] CRETTON, Ricardo Aziz. Os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade e sua aplicação no Direito Tributário. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2001, pp.11-15.


[52] GUERRA FILHO, Willis Santiago. O princípio da proporcionalidade na
Constituição.Rio de Janeiro, 21 mai 2003. Disponível em: .
[53] Para aprofundar os estudos neste assunto, consulte-se CANOTILHO, J.J.
Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina,
4 ed., 2002.
[54] GUERRA FILHO, Willis Santiago. O princípio da proporcionalidade na
Constituição.Rio de Janeiro, 21 mai 2003. Disponível em: .