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Diretora Responsável Giselle Tapai Diretora de Operações de Conteúdo Juliana Mayumi Ono Equipe de Conteúdo Editorial: Elisabeth Bianchi, Flávio Viana Filho e Henderson Fiirst Editorial Coordenação Juliana De Cicco Bianco Analistas Editoriais: Amanda Queiroz de Oliveira, Ana Beatriz de Melo Cyrino, Camila Amadi Bonfim Rosa, Érica Akie Hashimoto, George Silva Melo, Georgia Renata Dias e Ivo Shigueru Tomita Técnicos de Processos Editoriais: Maria Angélica Leite e Paulo Alexandre Teixeira Capa: Andréa Cristina Pinto Zanardi Coordenação Administrativa Renata Costa Palma e Rosangela Maria dos Santos Assistentes: Cibele Souza Mendes e Karla Capelas Editoração Eletrônica Coordenação Roseli Campos de Carvalho Equipe de Editoração: Adriana Martins, Ana Paula Lopes Corrêa, Carolina do Prado Fatel, Gabriel Bratti Costa, Ladislau Francisco de Lima Neto, Luciana Pereira dos Santos, Luiz Fernando Romeu, Marcelo de Oliveira Silva e Vera Lúcia Cirino Produção Gráfica Coordenação Caio Henrique Andrade Auxiliar: Rafael da Costa Brito
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Gomes, Luiz Flávio Direito supraconstitucional : do absolutismo ao estado constitucional e humanista de direito/ Luiz Flávio Gomes, Valerio de Oliveira Mazzuoli. – 2. ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. (Coleção direito e ciências afins; v. 5/ coordenação Alice Bianchini, Luiz Flávio Gomes, William Terra de Oliveira) Bibliografia ISBN 978-85-203-4783-6 1. Direito – Teoria 2. Direito constitucional. 3. Direito supraconstitucional 4. Estado de Direito I. Mazzuoli, Valerio de Oliveira. II. Bianchini, Alice. III. Gomes, Luiz Flávio.IV. Oliveira, William Terra de. V. Título. VI. érie. 13-04781 CDU-342 Índices para catálogo sistemático: 1. Direito supraconstitucional : Teoria: Direito constitucional 342
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Coleção
Direito e Ciências Afins v.5 Coordenação
Alice Bianchini Luiz Flávio Gomes William Terra de Oliveira
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Direito e Ciências Afins Volume 5 Coordenação Alice Bianchini Luiz Flávio Gomes William Terra de Oliveira
Direito Supraconstitucional Do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito 2.ª edição revista, atualizada e ampliada
Luiz Flávio Gomes Valerio de Oliveira Mazzuoli 1.ª edição: 2010.
© desta edição [2013]
Editora Revista dos Tribunais Ltda. Giselle Tapai
Diretora responsável Rua do Bosque, 820 – Barra Funda Tel. 11 3613-8400 – Fax 11 3613-8450 CEP 01136-000 – São Paulo, SP, Brasil Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).
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ISBN 978-85-203-4783-6
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Voilà donc, monsieur le Président, les faits qui expliquent comment une erreur judiciaire a pu être commise; et les preuves morales, la situation de fortune de Dreyfus, l’absence de motifs, son continuel cri d’innocence, achèvent de le montrer comme une victime des extraordinaires imaginations du comandant du Paty de Clam, du milieu clérical où il se trouvait, de la chasse aux “sales juifs”, qui déshonore notre époque. (Zola, Émile. J’accuse! Paris: Librio, 2005. p. 69)
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É lamentável que o estudo do Direito em nossos dias tenda a reduzir-se a uma mera leitura do direito positivo. Os positivistas, no campo do Direito, e os chamados “realistas”, no campo das Ciências Sociais, têm-se mostrado indiferentes a preocupações como as aqui assinaladas, e invariavelmente subservientes ao poder, à ordem estabelecida – nos planos nacional e internacional – em determinado momento histórico. (Trindade, Antônio Augusto Cançado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Fabris, 2003. vol. 3, p. 375)
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Nota à 2.ª edição O desconhecimento ou o desrespeito ao direito internacional e supranacional muito contribuiu, certamente, para a decisão do STF, de abril de 2010, que validou a lei brasileira de anistia, de 1979, dos crimes cometidos durante a ditadura militar. A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos não admite nenhum valor jurídico para as chamadas “autoanistias”, ou seja, para as anistias em relação aos crimes contra a humanidade concedidas por lei editada enquanto o regime ditatorial continua no poder (esse é o caso da lei brasileira). Logo depois da decisão do STF (validando a nossa lei de anistia), a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 24 de novembro de 2010, julgou o conhecido “Caso Araguaia” e determinou ao Brasil a investigação dos crimes cometidos durante o período militar, enfatizando que são crimes contra a humanidade e, portanto, imprescritíveis (em razão do direito supranacional). Duas iniciativas já estão ocorrendo: (a) em 2012 instalou-se (finalmente) a Comissão da Verdade (fundada no direito à verdade, à memória e à justiça), responsável por apurar as violações de direitos humanos ocorridas entre 1946 e 1985; (b) alguns procuradores da República estão oferecendo denúncias por tais crimes, mas praticamente todas, até o momento, foram rejeitadas (o desrespeito ao direito internacional, nesse caso, está mais do que evidente). Este livro tem o propósito de evidenciar a falta de sintonia entre o direito que praticamos internamente e o direito vigente no plano internacional e universal. O “dever ser” está muito mais avançado em relação ao “ser”. Só o conhecimento do primeiro trará segurança para suprir as deficiências do segundo. São Paulo, abril de 2013. Os Autores
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Duas Palavras Este livro é fruto de um diálogo que os seus autores mantêm há alguns anos sobre temas de direito internacional, especialmente sobre o que aqui está a servir de título. Sua ideia inicial se deu no âmbito do Grupo de Estudos de Direito Internacional Público – GEDIP, que é um Grupo de Pesquisas CNPq vinculado à Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso – UFMT, do qual um dos coautores (Valerio de Oliveira Mazzuoli) é o pesquisador-líder e o outro (Luiz Flávio Gomes) é pesquisador convidado e colaborador assíduo. Em 18 de julho de 2009, num debate aberto na Faculdade de Direito da UFMT promovido pelo GEDIP, com a presença do pesquisador Luiz Flávio Gomes e dos membros do Grupo de Pesquisas, o tema deste livro foi debatido pela primeira vez. De lá para cá, resolveu-se colocar no papel esse diálogo e lançar à luz essa ideia de um direito universal e, portanto, supraconstitucional. Este livro é um trabalho realmente escrito a quatro mãos, no qual os seus autores respondem pela totalidade das ideias nele contidas. Não há passagem ou trecho da obra pensado por um coautor que não tenha sido objeto de revisão detida pelo outro. E o diálogo acima referido entre eles (profícuo em todos os aspectos) serviu para que não houvesse discordâncias entre seus pontos de vista ou suas concepções teóricas. Assim, tudo o que aqui se escreveu representa o denominador comum entre os pensamentos dos dois coautores do livro. Que a comunidade acadêmica possa receber este trabalho como uma contribuição à evolução da ciência jurídica e ao desafio de um direito universal, que em última análise representa a quarta onda evolutiva do Estado, do Direito e da Justiça. São Paulo, julho de 2010. Os Autores
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Sumário Nota à 2.ª edição.........................................................................................
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Duas Palavras. ............................................................................................
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Introdução.................................................................................................
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Capítulo 1 – As Quatro Ondas Evolutivas do Estado, do Direito e da Justiça 1.1 Onda zero: o absolutismo e sua desconstrução.................................... 19 1.2 Primeira onda: o legalismo................................................................... 25 1.3 Segunda onda: o constitucionalismo................................................... 35 1.3.1 A teoria e os autores neoconstitucionalistas............................... 38 1.3.2 A constitucionalização do direito............................................... 42 1.3.3 Da cultura da lei à cultura do direito.......................................... 46 1.3.4 Positivação não só legal senão também constitucional dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo...................................... 58 1.3.5 Subordinação da produção normativa doméstica à Constituição....................................................................................... 59 1.3.6 Superação da democracia formal (democracia das maiorias) pela democracia substancial (ou material)........................................ 60 1.3.7 Distinção entre “vigência” e “validade” da lei............................. 62 1.3.8 Convivência com as antinomias e lacunas do ordenamento jurídico...................................................................................... 66 1.3.9 Eficiente sistema de controle de constitucionalidade das leis..... 68 1.3.10 Revisão do papel do juiz............................................................. 75 1.3.11 Revisão do papel da ciência jurídica........................................... 76 1.3.12 Revisão e atualização normativa do princípio do devido processo legal............................................................................................ 78 1.4 Terceira onda: o internacionalismo...................................................... 81 1.4.1 Estrutura normativa do Estado de Direito internacional (ou transnacional): pluralidade de fontes normativas e a nova pirâmide jurídica...................................................................................... 83 1.4.2 Proteção universalizante das vítimas, assim como dos acusados que se transformam em vítimas.................................................. 92
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14 Direito Supraconstitucional 1.4.3 O valor da dignidade humana e o avanço no Brasil do Direito Internacional dos Direitos Humanos......................................... 93 1.4.4 Formas de incorporação e valor do Direito Internacional dos Direitos Humanos no direito interno brasileiro.......................... 96 1.4.5 Valor do direito internacional distinto dos direitos humanos..... 105 1.4.6 Dupla compatibilidade vertical material das leis........................ 107 1.4.7 No Estado de Direito internacional cabe a prisão civil do depositário infiel?.............................................................................. 109 1.4.8 Conflito entre a Constituição brasileira e os tratados de direitos humanos.................................................................................... 111 1.4.9 Dimensão e operacionalidade do princípio pro homine no Estado de Direito internacional............................................................. 116 1.4.10 Controle de convencionalidade e o Estado de Direito internacional.............................................................................................. 122 1.4.11 Tratados e convenções internacionais, a jurisprudência e a revisão da teoria das fontes do direito..................................................... 125 1.4.12 Positivação plural dos direitos e garantias.................................. 127 1.4.13 A criação dos tribunais internacionais (permanentes e ad hoc) das Nações Unidas........................................................................ 128 1.4.14 Nova revisão do papel do juiz, da ciência jurídica e do devido processo legal............................................................................. 130 1.5 Quarta onda: o universalismo.............................................................. 131 1.5.1 Sistema global ou universal de proteção dos direitos humanos.. 132 1.5.2 Sistemas regionais de proteção dos direitos humanos................ 137 1.5.3 Extraterritorialidade das leis penais locais (princípio da justiça universal)................................................................................... 140 1.5.4 Globalização do Planeta e dos direitos humanos fundamentais.... 145 1.5.5 O governo da globalização......................................................... 149 1.5.6 A crise da soberania (interna e externa) dos Estados.................. 152 1.5.7 Atualizando nossa pirâmide jurídica.......................................... 153 Capítulo 2 – Normas Internacionais Centrípetas e Centrífugas 2.1 O direito internacional centrípeto........................................................ 160 2.2 O direito internacional centrífugo....................................................... 162
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Sumário 15 Capítulo 3 – Fundamento e Características do Universalismo 3.1 Fundamento do universalismo............................................................ 165 3.2 Características do universalismo......................................................... 166 3.3 Os crimes contra a humanidade........................................................... 171 3.3.1 Os crimes contra a humanidade e o problema das “leis de anistia”...................................................................................... 173 3.3.2 Normas definidoras dos crimes contra a humanidade como normas de cunho supraconstitucional....................................... 191 3.3.3 Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade............................................. 192 Capítulo 4 – O Universalismo e o Direito Supraconstitucional 4.1 A abertura do Estado ao sistema supranacional de proteção de direitos... 200 4.2 A inaplicabilidade do direito interno frente ao direito supraconstitucional................................................................................................... 203 Capítulo 5 – Rumo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito 5.1 O universalismo e a necessidade de um novo modelo de Estado de Direito................................................................................................. 205 5.2 Primeiras linhas do Estado Constitucional e Humanista de Direito..... 208 Conclusão.................................................................................................. 217 Bibliografia................................................................................................. 221 Obras publicadas nesta Série. ....................................................................... 229 Outras Obras dos Autores Luiz Flávio Gomes....................................................................................... 231 Valerio de Oliveira Mazzuoli...................................................................... 234
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Introdução A ideia central deste livro consiste em demonstrar a existência de normas supraconstitucionais no direito contemporâneo. Essas normas são aquelas intocáveis (inatingíveis) pelas Constituições dos Estados, por dizerem respeito a interesses maiores que os próprios interesses constitucionais e estatais. Conquanto bastante nítidas e aceitas de facto na prática diuturna das relações internacionais, as normas supraconstitucionais ainda são de difícil visualização no plano do direito interno, especialmente nos países cuja tradição constitucional é arraigada à ideia de soberania absoluta da Constituição. Para bem compreender e visualizar as normas supraconstitucionais (as quais, como veremos, pertencem à fase do direito universal), deve o jurista do terceiro milênio estudar detidamente a evolução histórica do Estado, do Direito e da Justiça. Quando se realiza um estudo nesse sentido, pode-se verificar que o Estado, o Direito e a Justiça passaram por aquilo que se pode chamar de ondas evolutivas, que vão desde uma concepção arcaica do sistema jurídico (a iniciar com o Estado absolutista), evoluindo para um momento moderno desse mesmo sistema (do legalismo ao internacionalismo, passando pelo constitucionalismo), para finalmente chegar (nos tempos atuais) à pós-modernidade jurídica (quando então já se fala numa quarta onda do Estado, do Direito e da Justiça, que chamaremos de universalismo). Se, de um lado, é certo que o Estado evoluiu durante esse percurso histórico, não é menos certo que as normas jurídicas (as que provêm do Estado) também se alteraram num contínuo crescente através dos tempos. E essa evolução, influenciada especialmente pela ordem internacional estabelecida no pós-Segunda Guerra, finalmente “tirou-as do chão” (do plano ordinário do direito estatal e, posteriormente, também do plano constitucional) e as alçou aos planos internacional e universal. A partir desse momento, normas internas (legais e constitucionais) e externas (internacionais stricto sensu e universais) passaram a “dialogar” para o fim de melhor proteger o ser humano, sujeito de direitos internacionalmente reconhecidos. A Constituição passou, então, a não ser mais o repertório último dos direitos fundamentais. Ao lado dela (e em “diálogo” com ela) vieram os
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tratados internacionais de direitos humanos, os quais podem ser de duas ordens: a) internacionais stricto sensu (a depender do aceite dos Estados para sua aplicabilidade interna); e b) universais (que não dependem de qualquer manifestação estatal autorizativa de sua eficácia e aplicabilidade internas). Exemplo desse último tipo de tratado é o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, que, como veremos, não obstante ter exigido ratificações dos Estados para ter entrado em vigor, dotou a Corte Penal Internacional de poderes tais que a possibilita exigir o cumprimento de uma ordem de prisão a pessoa (v.g., um Presidente da República) que se encontra em território de Estado não signatário do Estatuto. Aqui está a grande novidade do direito atual que este livro pretende evidenciar: quando as normas jurídicas ultrapassam o plano do internacionalismo (que, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se sobrepõe às normas da Constituição), elas passam a ser supraconstitucionais. E quando tal acontece, o velho Estado de Direito se transforma: evolui (para além do legalismo já ultrapassado) rumo à concretização de um Estado Constitucional e Humanista de Direito.
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