IMPACTOS DAS BANDEIRAS NA REVISÃO TARIFÁRIA

Oferta e Demanda de Energia – o papel da tecnologia da informação na integração dos recursos 26 a 28 de setembro de 2016 Gramado – RS

IMPACTOS DAS BANDEIRAS NA REVISÃO TARIFÁRIA Alline Machado Cardoso Prof. Fabrizio Nicolai Mancini Prof. Daniel Rodrigues Poit Prof. Dr. Paulo Afonso Bracarense Costa

RESUMO O artigo aborda impactos das Bandeiras Tarifárias na revisão das Tarifas de Energia, versando sobre aspectos regulatórios e legais, inclusive sobre a questão operacional realizada pela Conta Bandeiras e da tributação e cobrança antecipada de custos inerentes aos riscos desta atividade econômica e seu contraponto, decorrente criticidade do Setor Elétrico Brasileiro. Palavras-chave: Bandeiras Tarifárias. Revisão Tarifária. Conta Bandeiras

ABSTRACT The development of human life is strongly related to the energy use in its several natures. For this development being stable it means that among other aspects, it is hardly recomended to guarantee that the energy sources are available in sufficient levels and also, accessible to supply the energy demand that supports. Keywords: Barriers, Energy, Distributed Generation, Opportunities

1. INTRODUÇÃO A Tarifa de Energia (TE) no Brasil é regulada pelos Procedimentos de Regulação Tarifária (PRORET), fixado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), e visa remunerar às concessionárias e permissionárias de Geração, 1

Transmissão e Distribuição do Setor Elétrico Brasileiro (SEB) com vistas a garantir a qualidade, confiabilidade e modicidade tarifária, com reajuste e revisão, anual e extraordinária, da TE, prevista em seus módulos. A Audiência Pública nº 120/2010 da ANEEL oportunizou a apresentação da Nota Técnica nº 311 da ANEEL (2011) com uma proposta geral para a Estrutura Tarifária do Serviço de Distribuição de Energia Elétrica, incluindo a substituição do sinal horário e sazonal utilizados na TE desde a década de 80 para um sinal econômico: as Bandeiras Tarifárias (BTs). A metodologia para aferir estes impactos é bibliográfica, ligada em especial a construção regulatória e normativa, incluindo pesquisas sobre as ações judiciais promovidas por diversos setores da economia acerca da legalidade da cobrança das tarifas e seu impacto nas diversas revisões tarifárias realizadas recentemente (2013 a 2015), bem como seus primeiros resultados em primeira instância e sedes recursais. Ainda, realiza-se a análise dos dados econômicos decorrentes da operação da Conta Bandeiras e da tributação específica da parcela das BTs na TE. O presente artigo para este fim apresenta inicialmentesobre o reajuste da TE, com seus aspectos normativos mais recentes, posteriormente versa-se as BTs com seus aspectos normativos e algumas decisões judicias sobre esta técnica tarifária, por fim são expostos e analisados alguns aspectos econômicos, incluindo a questão do cálculo das revisões com a nova realidade das BTs, e tributários das BTs na revisão da TE.

2. REAJUSTE E REVISÃO TARIFÁRIA A Energia Elétrica é um dos serviços públicos mais abrangentes no País, tendo um papel importante em vários ramos econômicos e sociais. Pelo fato da distribuição e transmissão ser um serviço público concedido e tratar-se de um monopólio natural1 a TE é fruto de amplo debate. Consequentemente a revisão tarifária evoluiu, regulamentada pela ANEEL, busca uma receita suficiente para que os custos operacionais eficientes e a investimentos necessários (expansão de capacidade ou garantia de qualidade) com a manutenção da modicidade tarifária.

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Conforme pontua Pimenta (2009)o setor é caracterizado, no que tange a transmissão e distribuição, pelo menos na inviabilidade física e econômica a existência de mais de um agente econômico, como, por exemplo, erguendo-se torres de transmissão paralelas para possibilitar a transmissão ou distribuição de energia de forma simultânea por dois agentes econômicos.Figueiredo (2009), analisando o serviço postal, traz a lume situação análoga. 2

O regime tarifário até os anos 90, era visto pela previa da tarifa cobrada aos consumidores que deveria cobrir os custos de geração, transmissão e distribuição, serviços realizados unicamente pelo Estado, além de propiciar uma taxa de retorno para as concessionáriasDIEESE (2007). Esta forma estava prevista pela lei 5.655/71, que garantia taxa fixa de retorno das concessionárias entre 10% a 20% ao ano (artigo 1º) e o decreto lei 1.383/74 que equiparou a tarifa entre elas. Na década de 90, segundo registro da DIEESE (2007), houve uma crise de financiamento público por motivos de forte comprometimento do padrão de financiamento das empresas estatais em décadas anteriores e para a reorganização do setor elétrico, foi dado como objetivo a privatização. Com isto, foi criada a Lei 8.631/93 encerrando o regime de remuneração garantida e a equiparação tarifaria entre as concessionárias do setor, passando a ter reajustes e tarifas fixadas de forma diferenciada, conforme sua função dentro do serviço concessionado. Com a privatização, os setores de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica foram separados, havendo a necessidade de regulação destes serviços e assim, com esse novo modelo, foi criada a Agencia Nacional de Energia Elétrica (Aneel), passando a ter a função de regular e fiscalizar os setores elétricos, conforme diretrizes e políticas do governo federal, tendo base no artigo 175 da Constituição Federal e com as Leis 8.987/95 e 9.074/95, conforme DIEESE (2007). Em 1994, com o lançamento do Plano Real, as tarifas de energia elétrica são fixadas anualmente por meio de revisão ou reajuste tarifário ficando subordinado á aprovação do Ministério da Fazenda (MARQUES DA SILVA, 2016), sendo proibidos os reajustes com prazos inferiores há um ano conforme art. 28§1º da lei 9.069/95: Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual. § 1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano.

Assim a ANEEL passou a celebrar e regular contratos de concessão, sendo que nesses contratos já se estabelecia as regras tarifárias, regulatórias, de continuidade, segurança, atualidade e qualidade dos serviços prestados aos consumidores, sempre tendo em vista a modicidade tarifária e o equilíbrio econômico-financeiro das empresas.

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Bonini (2011) já tinha alertado sobre a falta de revisão tarifária na rede básica desde o ano 2000, o que impactou de forma grave a transmissão de energia. Este fator atualmente está contornado, prevendo-se formulas no PRORET (ANEEL, 2015) para suprir na tarifa os recursos para cada um dos agentes (geradores, transmissores e distribuidores). Posteriormente o modelo previu reajuste tarifário de modo anual e a revisão feita a cada três, quatro ou cinco anos, levando em conta os investimentos em infraestrutura, eficiência em gestão dos custos entre outros (ABRADEE, 2016), admitindo três possibilidades de correção:  Reajuste Tarifário Anual (RTA) – a cada aniversário de contrato de concessão, são repassadas nas tarifas a correção pela variação do Índice Geral de Preços de Mercado, da Fundação Getulio Vargas (IGP-M/FVG) dos últimos doze meses;  Revisão Tarifária Extraordinárias (RTE) – aplicadas a qualquer momento, quando observado a necessidade de mudança significativa dos custos das empresas;  Revisão Tarifária Periódicas (RTP) – é realizada em média de quatro anos com o objetivo de redefinir o nível tarifário, preservando o equilíbrio econômico financeiro da concessão e ao mesmo tempo repassa aos consumidores eventuais ganhos de eficiência.

Assim, este reajuste reflete a inflação e as revisão restabelecem o equilíbrio econômico-financeiro levando em conta os custos não gerenciáveis ou Parcela A (gastos das distribuidoras com compras e vendas de energia elétrica, os serviços de transmissão e os encargos tributários), os custos gerenciáveis ou Parcela B (custo de serviço eficientes de distribuição) e com a Compensação de Variação de Valores de Itens da Parcela A ou CVA (são os desvios positivos ou negativos dos custos gerenciáveis pela Aneel no aniversário do reajuste ou revisão e valores de fato pagos pelas distribuidoras para cobrir os custos do período tarifário), conforme disposto no PRORET (ANEEL, 2015). No final deste processo, a ANEEL com base nessas referências, define valores máximos das tarifas de energia elétrica para cada concessionária de distribuição. Em ano que ocorre a revisão, não ocorre o reajuste, para não gerar um alto custo para o consumidor seguindo o princípio da motricidade tarifária. 4

3. BANDEIRAS TARIFÁRIAS A Resolução Normativa nº 547 implementou as BTs, fixando uma fase didática para promover esclarecimento dos consumidores visando a promoção de economia. Posteriormente a Resolução Normativa nº 649 da ANEEL (2015b) cria o Submódulo 6.8 do PRORET daANEEL (2016a), apresentando as BTs e fixando-a como cobrança de um adicional a TE decorrente da utilização de fontes termoelétricas e exposição ao mercado de curto prazo, devido aos riscos hidrológicos, cujo repasse é mensal, realizado através de liquidação pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) por meio da Conta Centralizadora dos Recursos de Bandeiras Tarifárias (Conta Bandeiras). O DIEESE (2015)firma que a revisão extraordinária das tarifas em 2015 aliada à crise hídrica e ao uso das termoelétricas constrói um quadro de aumento excessivo. E o consumidor assume através das BTs o risco da atividade econômica das empresas do setor elétrico, escudado na economia e sustentabilidade, cobrindo custos variáveis repassados na revisão tarifária. Em razão da geração de energia elétrica no Brasil ser predominantemente hidrelétrica, esta depende das chuvas e do nível da água nos reservatórios para o seu funcionamento. Com a estiagem, os níveis de água nos reservatórios ficam muito baixos e para preservar esta pouca água, são utilizadas usinas termoelétricas para suprir esta geração e com isso há o aumento do custo. A cobrança das bandeiras tarifária entrou em vigor em 2015 por meio da Resolução Normativa nº 547/13, passando ser cobrada por meio de três tipos de bandeiras, sendo elas: Verde, Amarela e Vermelha. Em 26 de Janeiro de 2016, houve uma reformulação dos valores e a Bandeira Vermelha foi dividida em dois patamares, conforme Resolução Homologatória nº 2.016, ficando: 

BANDEIRA VERDE: Com condições favoráveis de geração de energia. Não gera custos adicionais, (ANEEL) sendo o Custo Variável Unitário da ultima usina a ter disponibilizado energia tiver o custo inferior a R$ 211,28/MWh; (MARQUES DA SILVA, 2016)



BANDEIRA AMARELA: Com condições menos favoráveis, a tarifa tem acréscimo de R$1,50 para cada 100 kwh consumidos, (ANEEL) sendo acionada com o Custo Variável Unitário da ultima usina for maior de R$ 211,28/MWh e inferior a R$ 422,56/MWh; (MARQUES DA SILVA, 2016)



BANDEIRA VERMELHA: 5

o Patamar 1: Terá o custo de R$3,00 para cada 100 Kwh consumidos se o

Custo

Variável

Unitário

da

ultima

usina

for

maior

que

R$422,56/MWh e menor que R$610,00/MWh (MARQUES DA SILVA, 2016) o Patamar 2: Terá o custo de R$4,50 para cada 100 Kwh consumidos se o

Custo

Variável

Unitário

da

ultima

usina

for

maior

que

R$610,00/MWh. (MARQUES DA SILVA, 2016)

Assim, ficando a cargo do consumidor da energia elétrica, cobrir os custos variáveis desta geração por fontes termoelétricas de acordo com os preços liquidados no mercado de curto prazo que afetam as distribuidoras de energia elétrica do Sistema Interligado Nacional (SIN). Com a introdução das BTs, foi alterada a sistemática de definição anual das tarifas praticadas pelas distribuidoras, pois agora a ANEEL tem alterado, mês a mês, o valor destas tarifas, tendo como referência a situação favorável ou Bandeira Verde, sendo que desta forma, caso a situação seja diferente da esperada, é sinalizada ao consumidor os reais custos de produção de energia elétrica. (MARQUES DA SILVA, 2016)

3.1. Teses e Decisões Judiciais Juridicamente a questão das BTs traz muitos impactos, pois viola a legislação federal através de atos da ANEEL já que, desde a implantação do Plano Real, com a Lei nº 10192, de 14 de fevereiro de 2001, os reajustes e correções monetárias não deverão ocorrer em um prazo inferior a um ano, o que efetivamente ocorre no reajuste, porém com as revisões extraordinárias e as bandeiras tarifárias permite-se a violação deste ditame legal, em tese violando-se o sistema legal federal. Ademais, em outro sentido, pode-se averiguar previsão no Código de Defesa do Consumidor no mesmo sentido, conforme depreende-se do artigo 39, XIII. Sem contar a possibilidade de se invocar a quebra da confiança neste contrato de longa duração, tendo em vista a necessidade de manutenção do vínculo contratual com base na solidariedade e cooperação, inclusive levando-se em conta o equilíbrio contratual (BAGGIO, 2012). As teses apresentadas em juízo apontam que as BTs em contrariam a legislação sobre reajustes construída na época do Plano Real, além de ferir, mesmo 6

que indiretamente o princípio da motricidade tarifária, prevista para o setor elétrico, um serviço público essencial. Em outro diapasão, configuram-se como uma alteração de preço unilateral de serviço contratado, violando o artigo 51, X CDC, configurando vantagem excessiva do fornecedor e viola o artigo 51, IV e artigo 39, V CDC por ser um serviço de caráter essencial. Contudo a ANEEL e concessionárias tem-se apoiado na tese de que as BTs possuem natureza jurídica diversa das taxas, configurando-a como mecanismo de conscientização para o consumo racional e inteligente da energia. As teses da ANEEL e concessionárias são albergadas pelos tribunais, os quais em sua maioria tem indeferido os pedidos de anulação da cobrança das BTs conforme a seguir: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. ENERGIA. REGIME DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA PARA SUSPENSÃO DA COBRANÇA. A ANEEL, na condição de responsável pela regulação do sistema, instituiu o regime de bandeiras tarifárias visando a incentivar a conscientização da necessidade de economia no consumo de energia, com maior custo em momentos de dificuldades na geração, que deriva especialmente de hidrelétricas, com escassez nacional neste momento, em razão de longas estiagens. Não se trata de reajuste tarifário. Ausência de verossimilhança das alegações, na forma do art. 273 do CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70065372815, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 19/08/2015).

Vislumbra-se no judiciário uma inclinação para não considerar as BTs como revisão, e em vista da peculiaridade do momento em que foram aplicadas não se concedeu a tutela, porém tal tese acaba por impor novos raciocínios com relação aos cálculos efetivados para recompor a TE. Conforme acentua Aguillar (2011) a prestação de serviços públicos está previsto na Constituição Federal em seu artigo 175, podendo ser realizada pela iniciativa privada com base em concessões ou permissões, não existindo dúvidas de que a energia elétrica figura entre eles, em especial por estar previsto como competência federal as questões relativas a esta área, conforme preceitua em especial o artigo 21, inciso XII, alínea b da própria constituição. Com relação ao direito dos usuários Aguillar (2011) assevera ser tema de extrema complexidade pois “envolve uma série de opções de políticas públicas” (p. 71). Ainda deve-se ressaltar a existência de duas situações distintas: relação de consumo e relação jurídica de serviço público, a primeira adstrita a questão relação 7

entre o consumidor e fornecedor do serviço, servindo o Estado como garante do hipossuficiente; enquanto na relação jurídica do serviço público prevê a aplicação dos dispositivos referentes a administração pública, impondo entre outras questões a modicidade tarifária. Com relação à questão Tarifária a jurisprudência mostra-se favorável a medidas que visem à manutenção do serviço público de forma geral, visando o atendimento da coletividade, conforme outrora ocorreu com o reconhecimento da constitucionalidade da Medida Provisório nº 2152-2, de 1º de junho de 2001, e reedições posteriores em decorrência de tarifa especial da crise energética, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal em Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 9/DF, rel. Min. Néri da Silveira, j.13-12-2001, DJ de 23-4-2004) que a tarifa especial ou sobretarifa imposta era constitucional por conta da imperiosa necessidade, porém ressalva que tratava-se de tarifa, portanto adstrita a legislação sobre tarifa prevista no inciso III2 do parágrafo único do artigo 175 da Constituição Federal, bem como aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, clamando pelo “exercício da solidariedade social mínima”. Outro ponto a ser observado é que hoje, quanto trata-se de política pública, como é o caso das BTs, nota-se a judicialização da questão, fator importante conforme assevera Bonato; Barboza (2015), vez que nossa Constituição, nas palavras de Barroso (2008) é analítica e deve a corte constitucional, assim como o judiciário reconhecer a discricionariedade da administração pública e utilizar da “racionalidade, motivação, correção e justiça” (p.19). A prestação de serviços públicos está ligada ao fim primeiro do estado: o bem comum a dignidade da pessoa humana, conforme ressalta Santos Júnior in Pereira (2014), questão relevante visto que o autor já alertava para a questão da renovação das concessões, o que segundo o DIEESE (2015) foi um dos fatores que causou indiretamente a mudança das políticas tarifárias.

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Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. 8

4. IMPACTOS As BTs conforme previsto no submódulo 6.8 do PRORET da ANEEL (2016a) tem como finalidade sinalizar as condições de geração aos consumidores através de um adicional a TE, possibilitando a ANEEL fixar em simples resolução os valores das BTs e as faixas de acionamento para cada ano civil partindo da previsão de custos relativos a geração de energia por fonte termelétrica e exposições ao mercado de curto prazo frente os agentes de distribuição, prevendo em seu cálculo a compra de energia (CEa, PMixa-1, TMa-1 e CE_liq). Os impactos das BTs na revisão tarifária ocorrem em todas as suas modalidades já que trata-se de uma antecipação dos custos que seriam pagos pela concessionária, vez que o PRORET prevê no Valor da Parcela A (VPA) o Custo de aquisição de energia elétrica e geração própria (CE), posição defendida pelo DIEESE (2015).

4.1. Econômicos Atualmente a Conta Bandeira (CCRTB) está superavitária conforme indica a Nota Explicativa da ANEEL (2016b) e a Erro! Fonte de referência não encontrada., ressaltando que no mesmo documento a agência reguladora firma que “toda receita de bandeira retida pelas distribuidoras será devolvida aos consumidores no respectivo processo tarifário”.

Figura 1 - Bandeiras - comparativo receitas vs custos - ano 2015/2016 Fonte: ANEEL (2016b)

Conforme pode-se aferir os valores recebidos pelas concessionárias e não utilizados para compensar as demandas decorrentes do acionamento de termelétricas e a exposição ao mercado de curto prazo são substanciais, com 9

resultados favoráveis desde agosto de 2015, com um quadro muito favorável ao consumidor desde fevereiro de 2016. Consultando os despachos da Superintendência de Gestão Tarifária ANEEL (2016c) pode-se verificar que os créditos na conta já são superiores aos repasses desde março de 2016, quando foram houve depósitos na CCRBT na ordem de R$ 338.414,83 em contraposição aos repasse de R$ 5.193,70. Tal situação demonstra que hoje os consumidores são onerados com estes valores e que há reservas razoáveis, mesmo comparadas aos períodos mais críticos de liquidação. Outro aspecto a ser considerado é a diminuição do maior Custo de Valor Unitário (CVU) conforme o Relatório de Acionamento das Bandeiras Tarifárias, ANEEL (2016d) vez que o cenário de R$ 1.171,37 com a UHE Xavantes em agosto de 2015 está em maio de 2016 no montante de R$210,35 com a UTE Aureliano Chaves, corroborando com a alteração da BT. Outro aspecto econômico a ser levantado é que os valores depositados na CCRBT, ou seja, seu saldo positivo remanescente, pode ser objeto de investimentos conforme preceitua a ANEEL (2016a), possibilitando a utilização do saldo em Certificados de Depósitos Bancários; Títulos de renda fixa, de liquidez diária, de emissão do Tesouro Nacional, diretamente ou via Fundo de Investimento; e/ou qualquer outro investimento de baixo risco aprovado pela ANEEL.

4.2. Tributário No aspecto tributário, tendo em vista que os tributos igualmente incidem nesta parcela adicional da TE, conforme corrobora a ANNEL em seu FAQ (presente em seu sitio http://www.aneel.gov.br/bandeiras-tarifarias), e que segundo o DIEESE (2015)representam 37% do valor da TE, as BTs acabam por adiantar ao erário público soma substancial. Outro fator é que para a manutenção da CCRBT é cobrado uma parcela denominada Custos Administrativos, Financeiros e eventuais encargos Tributários (CAFT), neste ano estabelecido no montante de R$ 1.000.386,83, conforme despacho da ANEEL (2016c). Bonini (2011)alerta para os impactos decorrentes de tributos e de encargos setoriais, os quais, até pouco tempo estavam restritos conforme aponta DIEESE (2015), gerando impacto justamente com a implementação das BTs.

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5. CONCLUSÕES As BTs foram empregadas para gerir um sistema deficiente no que tange as instabilidades do sistema, em especial por conta dos problemas hídricos e da falta de mecanismos para realocar a energia no sistema, denotando uma ausência de mecanismos regulatórios eficientes para conter uma contratação desastrosa de recursos. Erros nas políticas públicas no que se refere a regulamentação do setor comprometeram em especial os consumidores, vez que muitas concessionárias, por ocasião da renovação antecipada proposta pelo estado deixaram de aderir a política pública em vista de vultuosos ganhos no mercado de curto prazo, com cenários conforme aponta o DIEESE (2015) na ordem de 700% dos valores usuais, ou seja, permitindo que concessionários faturassem o equivalente a 7 meses de geração em um espaço de um mês. Os desequilíbrios do setor comprometeram a TE e mostraram a necessidade do Estado equilibrar as demandas, permitindo que teses jurídicas como o fato do príncipe e uma busca do direito coletivo, equilibrado com o princípio da livre iniciativa, fundamento da ordem econômica conforme disposto no artigo 170 da Constituição Federal, permitam criar um ambiente equilibrado e vantajoso para ambos os lados: consumidores e concessionárias. O impacto das BTs será efetivado com a conservação da TE dentro de valores críveis para a manutenção e ampliação do setor, permitindo a aplicação dos recursos atualmente na CCRBT para que as concessionárias não onerem os consumidores. Ademais, abriu-se uma excelente oportunidade para debater e compreender de forma efetiva como a TE é calculada e qual a contribuição e influência de cada concessionária para a construção da TE que o consumidor efetivamente paga, especialmente por trata-se de serviço público, essencial, de longa duração, no qual exige-se modicidade, confiabilidade, eficiência e confiança.

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