Mapeando a vigilância corporativa na internet Brasileira: privacidade e transparência no Google e Facebook

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Celso Antonio Pacheco Fiorillo * Regina Célia Martinez Organizadores

OS 20 ANOS DA INTERNET NO BRASIL, SEUS REFLEXOS NO MEIO AMBIENTE DIGITAL E SUA TUTELA JURÍDICA NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO.

2015

SUMÁRIO

Nota dos organizadores...................................................................................................4

Capítulo 1. Tutela Constitucional da Internet no Brasil em face do meio ambiente digital...........................................................................................................5 Celso Antonio Pacheco Fiorillo Greice Patrícia Fuller

Capítulo 2. Ambiente digital e afirmação de direitos republicanos.........................27 Caio Sperandéo de Macedo

Capítulo 3. Brasil 20 anos. Navegando e registrando no meio ambiente digitalcultural da web.........................................................................................45 Regina Célia Martinez

Capítulo 4.Direito e Tecnologia: reflexões sobre os 20 anos da Internet no Brasil.66 Augusto Tavares Rosa Marcacini

Capítulo 5. Internet e Tributação: aspectos relevantes.............................................84 Marcelo Guerra Martins

Capítulo 6. Mapeando a vigilância corporativa na internet Brasileira: privacidade e transparência no Google e Facebook................................................114 Vitor Blotta 2

Capítulo 7. Direitos Autorais e novas formas de autoria.........................................125 Guilherme Carboni

Capítulo 8. O Direito Fundamental ao acesso à internet pelos usuários com deficiência: marco civil da internet.......................................................148 Flávia Piva Almeida Leite

Capítulo 9. Liberdade de expressão e direitos autorais: o que o caso das biografias não autorizadas e das fanfictions podem nos ensinar sobre o desenho dos direitos autorais...............................................................................173 Maria Edelvacy Pinto Marinho

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NOTA DOS ORGANIZADORES

É com imensa satisfação que entregamos à comunidade acadêmica do Direito, o nosso livro intitulado Os 20 anos da internet no Brasil, seus reflexos no meio ambiente digital e sua tutela jurídica na sociedade da informação. Sentimo-nos honrados em receber a distinção por parte dos autores, que trabalharam de forma intensa e dedicada. O trabalho visa uma reflexão sobre o momento histórico-jurídico que vivenciamos. A obra consiste na reunião de estudos elaborados por professores notáveis, experientes e de Projeção nacional e internacional, que participaram como expositores do Simpósio de mesmo título da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção São Paulo em 28 de setembro do corrente ano e escreveram com o objetivo de fomentar a reflexão sobre a temática.

São Paulo, novembro de 2015.

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CAPÍTULO 1. TUTELA CONSTITUCIONAL DA INTERNET NO BRASIL EM FACE DO MEIO AMBIENTE DIGITAL

Celso Antonio Pacheco Fiorillo Greice Patrícia Fuller

1.

Breves considerações sobre internet, sociedade da informação e meio

ambiente digital 

É o primeiro professor Livre- Docente em Direito Ambiental do Brasil(pela PUC/SP).Doutor e Mestre em Direito das Relações Sociais (pela PUC/SP).Coordenador , professor, pesquisador e orientador do Programa de Mestrado em Direito da Sociedade da Informação da FMU/São Paulo bem como Coordenador da Linha de Pesquisa Tutela Jurídica do Meio Ambiente do Programa de Mestrado em Saúde Ambiental da FMU. Elaborador,Coordenador e Professor do Curso de Especialização em Direito Ambiental Empresarial da FMU. Professor Visitante/Pesquisador da Facoltà di Giurisprudenza della Seconda Università Degli Studi di Napoli-ITALIA e professor convidado visitante da Escola Superior de Tecnologia do Instituto Politécnico de Tomar-PORTUGAL.Membro do Conselho Editorial da Revista Veredas Qualis A2 e Parecerista da Revista de Direito da Cidade Qualis A1-UERJ e da Revista Quaestio Iuris Qualis A2 UERJ.Assessor científico da FAPESP, parecerista ad hoc do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal,professor efetivo da Escola de Magistratura do Tribunal Regional Federal da 3ª Região e professor da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados-Enfam .. Membro consultor da Comissão Nacional de Direito Ambiental da OAB . Representante da OAB/SP no Conselho Gestor do Fundo Estadual de Defesa dos Interesses Difusos - FID da Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania - SP e do Fundo Estadual para Prevenção e Remediação de Áreas Contaminadas - FEPRAC . Elaborador, coordenador e professor do Curso de Pós Graduação/Extensão em Direito Ambiental da Escola Paulista da Magistratura-EPM. Professor do MBA Direito Empresarial /FUNDACE vinculada à USP. Membro Titular da cadeira 43 da Academia Paulista de Direito. Coordenador Científico do periódico Direito Ambiental Contemporâneo/Ed.Saraiva e membro convidado do Conselho Editorial da Revista Aranzadi de Derecho Ambiental (ESPANHA). Integrante do Comitato Scientifico do periódico Materiali e Studi di Diritto Pubblico da Seconda Università Degli Studi Di Napoli bem como do Comitê Científico do Instituto Internacional de Estudos e Pesquisas sobre os Bens Comuns, com sede em Paris/FRANÇA(Institut International d?Etudes et de Recherches sur les Biens Communs) e Roma/ITALIA(Istituto Internazionale di Ricerca sui Beni Comuni).Membro da UCN, the International Union for Conservation of Nature. 

Pós-Doutoranda em Direito Ambiental pela Universidad de Navarra (Espanha) com bolsa concedida pela CAPES, Doutora e Mestre em Direito das Relações Sociais, subárea de Direito Ambiental pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professora do Curso de Mestrado do Programa Sociedade da Informação das Faculdades Metropolitanas Unidas da Faculdade de Direito (FMU). Professora dos Cursos de Graduação das Faculdades de Direito e Economia e Pós-Graduação Lato Sensu de Direitos Difusos e Coletivos da (PUC/SP). Professora convidada da Escola Paulista da Magistratura de São Paulo. Coordenadora do Grupo de Trabalho de Direito Ambiental Criminal da Comissão Permanente do Meio Ambiente OAB/SP. Avaliadora externa da Revista Brasileira do meio ambiente digital e Sociedade da Informação,do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (Conpedi) e da Revista Quaestio Iuris Qualis A2 (ISSN 1516-0351)

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Partindo-se do conceito de internet, observa-se que o mesmo assim foi denominado quando iniciou-se o uso da tecnologia ARPAnet (Advanced Research Projects Agency) por universidades e laboratórios (BLUM, 2002, p. 30) , fato esse que teve sua extrema expansão em 1973 com a criação do Protocolo de Controle da Transmissão/Protocolo Internet (TCP/IP) por Vinton Cerf. Claro é que não se pode olvidar que com o evento da Guerra Fria, as duas grandes potências que a perpetravam, a saber, Estados Unidos da América e a extinta União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) já encabeçavam grandes investimentos em alta tecnologia com o fim de permitir a comunicação entre máquicas conectadas a uma determinada rede de suas forças armadas, mesmo no caso de perda de funcionalidade de algum ponto causada por algum impacto de míssil inimigo (PAESANI, 2014, p. 10). Vê-se sobre o assunto que nos anos 1990 a internet começou a estender seu alcance à população, notadamente com o desenvolvimento da World Wide Web (www ou web), que possibilita a utilização de uma interface gráfica ou a criação de sites mais sofisticados . Com o intuito de facilitar o trânsito na internet houve o surgimento dos chamados navegadores ou browsers, provedores de acesso e portais de serviços online. (FIORILLO, 2015, Marco Civil..., p. 15). A partir do século XXI houve o aparecimento das redes sociais (v.g. Facebook, Twitter) e do serviço de sites de compras coletivas, cujo objetivo foi estabelecer a intermediação entre consumidores e empresas, gerando-se com isso, uma profunda modificação nos modos de expressão, criação e vida das pessoas (artigo 216 da Carta Magna de 1988). Nesse sentido, o uso da internet deve ser compreendido como “forma, processo ou veículo destinado a realizar a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação” (FIORILLO, 2015, Marco Civil...,p. 16). Portanto, ao se falar nessas vertentes de manifestação e ao entendê-las como formas de criar, fazer e viver, resta claro que o tema em questão deve ser subsumido à tutela jurídica do meio ambiente cultural (artigos 215 a 216 da Constituição Federal) dentro do processo civilizatório da cultura de convergência (meio ambiente digital). Segundo o Dicionário de Comunicação de Rabaça e Barbosa, dentro da área informática, internet consiste em uma rede de computadores de alcance mundial, formada por inúmeras e diferentes máquinas interconectadas em todo o mundo, que entre si trocam informações, seja através de arquivos de textos, sons e imagens 6

digitalizadas, software, e-mail etc. Interessante é que o conceito acima se dilata estabelecendo que para além de uma rede de computadores, fala-se agora em uma rede de pessoas ( RABAÇA; BARBOSA, 2001, p. 395) Seguindo-se o artigo 5º da Constituição Federal que assenta o princípio da legalidade, o chamado “Marco Civil da Internet” (Lei 12965/2014) trouxe o conceito de internet informando: “Art. 5º. Para os efeitos desta Lei, considera-se: “I- internet: os sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes; II- terminal: o computador ou qualquer dispositivo que se conecte à internet (...)”

A função da rede formada pela internet é estabelecer conexão em todo o mundo entre pessoas que trocam informações entre si.

Daí falar-se em sociedade da

informação e analisar a internet como informação. Nas palavras de Celso Antonio Pacheco Fiorillo (2015, Marco Civil...., p. 16), encontra-se em complementação com a ideia acima trazida: “Assim, entendido constitucionalmente como forma, processo ou veículo destinado a realizar a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, o uso da internet no Brasil em face da presente lei deverá ser interpretado estruturalmente e preliminarmente em face dos princípios, garantias, direitos e deveres fixados pela Constituição Federal Brasileira em proveito dos brasileiros e estrangeiros residentes no País, ou seja, ser interpretado não só a partir dos princípios fundamentais de nossa Constituição indicados nos artigos 1º a 4º, como também em face do que estabelecem os direitos e as garantias fundamentais (artigos 5º a 17) bem como as regras superiores que definem as relações normativas no plano da comunicação social (artigos 220 a 224 da CF)” Portanto, vale salientar que a comunicação de dados entre computadores ou outros dispositivos como v.g. smartphone corresponde a interação e troca de informações na forma de arquivos consubstanciando-se no conteúdo da internet. Por isso é que o meio ambiente digital se encontra vinculado no âmbito do meio ambiente cultural.

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Sob essa ordem de ideias, o conceito de sociedade da informação1 (FIORILLO, 2015, Princípios..., p.123) aparece no cenário desta revolução tecnológica acionada no final do século XIX pós segunda guerra mundial, gerando a alteração das estruturas sociais, notadamente em face da área comunicacional e propiciando o amplo acesso à informação2 (CASTELLS, p. 108) Trata-se de uma sociedade, na qual os instrumentos de comunicação, especialmente a internet gera uma rede de globalização cultural, ideológica, econômica, social, originando novos modelos organizacionais, assim como, novos mercados socioeconômicos. Sobre o assunto, Garcia Marques e Lourenço Martins estabelecem que: “A sociedade da informação assenta sobre o uso óptimo das novas tecnologias da informação e da comunicação, em respeito pelos princípios democráticos, da igualdade e da solidariedade, visando o reforço da economia e da prestação de serviços públicos e, a final, a melhoria da qualidade de vida de todos os cidadãos” (2000, p.23) No que tange ao conceito de meio ambiente, mister se faz entender que o meio ambiente compreende sob o viés didático, vários aspectos 3 (FIORILLO, 2014, p. 61) a saber: a) meio ambiente natural; b) meio ambiente do trabalho; c) meio ambiente artificial e d) meio ambiente cultural. Contudo, fala-se no século XXI no chamado meio ambiente digital.

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Segundo Celso Antonio Pacheco Fiorillo é possível asseverar que “O século XXI caracteriza-se pelo que se define como ‘sociedade da informação’, em que as tecnologias da comunicação fornecem a base material para a integração global e favorecem o intercâmbio cada vez mais veloz de informações entre indivíduos, corporações e instituições. Apesar das contradições e desigualdades que se fazem presentes nesse contexto, a sociedade da informação caracteriza nova forma de produção de relações sociais, baseada na flexibilidade e no incentivo á capacidade criacional.” 2 CASTELLS afirma que o paradigma da tecnologia da informação está fundado em cinco características, quais sejam: 1. A informação é a sua matéria prima; 2. Penetrabilidade dos efeitos da nova tecnologia (as atividades humanas são afetadas pela tecnologia; 3. Predomínio da lógica das redes (a rede pode ser implementada materialmente em todos os tipos de processos e organizações); 4. Flexibilidade (a rede possui alta capacidade de reconfiguração); 5. Convergência de tecnologias específicas (a tendência natural é de integração de todo o sistema). In: Sociedade em Rede, p 108. Disponível em https://doc-0k-a0appsviewer.googleusercontent.com/viewer/secure/pdf/3nb9bdfcv3e2h2k1cmql0ee9cvc5lole/2mk9btf1cc8 hiboa34gi46tupbo5dog4/1435328700000/drive/*/ACFrOgAUUgXttSLICF5dovlamwpEAaw_VWVX5w xnm3nrZLSpzjiLg8Eb8xmVjJNCts0ddDP6pwm64qeGeKmikHsYXb5eTwg_t2jr_dIG3w9Iouu0ED32dAxMys85TQ=?print=true>. Acesso em 30.09.2015. 3 Claro é que se deve compreender que a classificação acima mencionada tem como objetivo principal, nas palavras do CelsoAntonio Pacheco Fiorillo (2014, p. 61) facilitar a identificação da atividade degradante e do bem imediatamente violado

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Para iniciar-se a análise sobre o meio ambiente digital, convém considerar-se a análise pontual sobre o meio ambiente cultural, pois nele encontra-se a sua gênese conceitual. Sobre o assunto Celso Antonio Pachecho Fiorillo assevera com exatidão que: “ o meio ambiente cultural manifesta-se em nosso país em face de um cultura que passa por diversos veículos reveladores de

novo processo civilizatório adaptado

necessariamente à sociedade da informação, a saber, de nova forma de viver relacionada a uma cultura de convergência em que as emissoras de rádio, televisão, o cinema os videogames, a internet, as comunicações por meio de ligações de telefones fixos e celulares etc moldam uma ‘nova vida’ reveladora da nova faceta do meio ambiente cultural: a saber: o meio ambiente digital (2015, Princípios ..., p. 143) Segundo o artigo 216 da Carta Política brasileira o patrimônio cultual assim é constituído: “Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico” (grifo nosso). Sob o contexto acima estabelecido pela Constituição Federal Brasileira torna-se claro o entendimento de que os meios de comunicação compreendem o patrimônio cultural do país, ainda que em ambiente digital, posto que foram criados para o atendimento das necessidades humanas. Por esta razão é que sobre o assunto se afirma: “O meio ambiente cultural por via de consequência se revela no século XXI em nosso país exatamente em face de uma cultura que passa por diversos veículos reveladores de um novo processo civilizatório adaptado necessariamente à sociedade da informação, a saber, de uma nova forma de se viver relacionada a uma cultura de convergência em que as emissoras de rádio, televisão, o cinema, os videogames, a Internet, as comunicações, através de ligações de telefones fixos e celulares, etc. moldam uma “nova vida” reveladora de uma nova faceta do meio ambiente cultural, a saber: o meio ambiente digital”. (FIORILLO, 2013, p. 13)

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Após a digressão sobre os conceitos acima estabelecidos, convém seguir a análise sobre o âmbito protetivo constitucional em face do meio ambiente digital.

2.

A Constituição Federal e seu arcabouço normativo - principiológico:

instrumento de tutela da internet no Direito Ambiental Brasileiro

2.1. Noções introdutórias

A Constituição Federal Brasileira impõe, em linha simultânea e correlata, em seu artigo 225, o dever de proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado pela coletividade e pelo Poder Público para as presentes e futuras gerações, consolidando-se o princípio do desenvolvimento sustentável, assim como o direito ao mesmo a que todos os brasileiros residentes são portadores : “ Art. 225. Todos têm o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. A ideia de meio ambiente digital como realidade ditada pelo século XXI surgiu com o desiderato proposto para interpretar os artigos 220 a 224 da Constituição Federal em face dos artigos 215 e 216 da Constituição Federal sob as bases principiológicas fundamentais insculpidas nos artigos 1º, 3º a 5º de nossa Carta Magna. Sob o assunto assevera: “ (...) O meio ambiente digital, por via de consequência, fixa no âmbito de nosso direito positivo os deveres, direitos, obrigações e regime de responsabilidades inerentes `a manifestação de pensamento, criação, expressão e informação realizados pela pessoa humana com a ajuda de computadores (art. 220 da Constituição Federal) dentro do pleno exercício dos direitos culturais assegurados a brasileiros e estrangeiros residentes no País (arts. 215 e 5º da CF) orientado pelos princípios fundamentais da Constituição Federal (arts. 1º a 4º da CF). Trata-se indiscutivelmente no século XXI de um dos mais importantes aspectos do direito ambiente brasileiro destinado às presentes e futuras gerações (art. 225 da CF), verdadeiro objetivos fundamental a ser garantido pela tutela jurídica de nosso meio ambiente cultural (art. 3º da CF) principalmente em face do ‘abismo digital’ que ainda vivemos no Brasil” (FIORILLO, 2014, Disponível em http://www.saraivajur.com.br/menuEsquerdo/doutrinaArtigosDetalhe.aspx?Doutrina=1 120) Para além das ideias acima aludidas, é importante notar que se a internet trata de informações possibilitando comunicações de dados entre terminais através de redes diferentes, ou seja, conexão em todo o mundo entre pessoas que trocam informações 10

entre si, é possível entender-se que o uso da rede de comunicação se faz para realizar o que se chama de oferta como base de relações negociais que estabelece produtos e serviços. Portanto, o uso da internet encontra-se associado às relações econômicas organizadas constitucionalmente na forma dos artigos 1º, inciso IV e 170 e seguintes da Constituição Federal, recebendo tutela protetiva segundo os artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V e 48 de suas Disposições Transitórias. Resta ainda estabelecer que o uso da internet por ser meio de comunicação social eletrônica (artigo 222, §3º da Constituição Federal) além da necessária observância dos artigos acima traduzidos, merece observar o disposto no artigo 221 da Constituição Federal, respeitando valores éticos e sociais da pessoa e da família brasileira e impulsionando à cultura no país. Portanto, conclui-se que a Constituição Federal não pode ser olvidada em sua hierarquia e em seu arcabouço normativo, pois é Direito, documento sedimentado e impregnado de função prospectiva, diretiva e vinculante à atividade do operador do Direito (FULLER, 2011, O meio ambiente hospitalar..., p. 281).

2.2.

O “Marco Civil da Internet” (Lei 12965/2014) em face da Constituição

Federal Brasileira de 1988: a tutela protetiva da internet em sua origem principiólogico-normativa

2.2.1. Análise propedêutica

Preliminarmente, faz-se oportuno mencionar que parte do conteúdo estabelecido no chamado Marco Civil da Internet (Lei 12965/2014) encontra-se plenamente definido no plano constitucional e em face do Código de Defesa do Consumidor, salvo alguns pontos merecedores de consideração e fixadores de alguns conceitos próprios da sociedade da informação. Indaga-se: será que o “marco civil da internet” trouxe ou até mesmo concretizou a denominada “ciberdemocracia” que na visão de Pierre Lévy (2002, p. 11) apresenta seu fundamento basilar na “governança mundial, transparência do Estado, cultura da diversidade e ética da inteligência colectiva” ? E, complementando a ideia acima: será que realmente foi o ponto inicial à tutela protetiva da internet?

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Nesse sentido e para bem compreender a visão crítico-jurídica sobre o tema, imprescindível será a análise de, ao menos, as disposições gerais (artigos 1º a 6º), bem como dos artigos 7º, 8º, 18 e 19 da Lei 12965/2014. Partindo-se dos novos conceitos trazidos pela Lei 12965/2014 que não existiam no plano normativo e que serão incluídos nas relações jurídicas pautadas sobre meio ambiente digital, observa-se a introdução do vocábulo “internet” (como analisado acima) que traduz a ideia de rede de computadores formada por máquinas que têm como característica principal a interconexão em todo o mundo, bem como a determinação sobre os fundamentos, objetivos, direitos, garantias e responsabilidade do provedor de serviços. Pois bem. Iniciando o desenvolvimento das respostas às indagações acima trazidas, a análise a seguir será pautada na diretriz de que o uso da internet e o chamado “Marco Civil da Internet” necessariamente devem passar pelo crivo interpretativo da Constituição Federal, visto que é “norma jurídica fundamental à organização do Estado e proclamadora de direitos fundamentais do cidadão numa sociedade em que há confluência de ideologias” (FULLER, 2011, O meio ambiente hospitalar..., p. 282). 2.2.2. Análise sistemático-normativa do “Marco Civil da Internet” em face da Constituição Federal Brasileira

Traçados todos os pressupostos e bases acima dispostos em outros tópicos, inicia-se a análise do “Marco Civil da Internet” a partir de seu artigo 1º. O presente dispositivo dita que a lei determinará os princípios, garantias direitos e deveres para o uso da internet no Brasil, entendendo-se assim que o diploma legal tem como objetivo o estabelecimento de parâmetros jurídicos referentes ao uso do sistema constituído “do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre computadores ou quaisquer outros dispositivos que se conectem a internet” (através de diferentes redes4), conforme preconizado o artigo 5º, incisos I e II da lei em comento.

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O vocábulo “rede” sob a ótica da informática e telecomunicações é um “ sistema de computadores que se comunicam entre si, através de meios físicos, como por exemplo, cabo coaxial, links de rádio ou fibra ótica, ou através de conexões lógicas” (RABAÇA, 2001, p. 627).

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Portanto, deixa claro que o tema encontra-se “adstrito ao meio ambiente digital no âmbito do meio ambiente cultural matéria inserida na sociedade da informação” (FIORILLO, 2015, Marco Civil..., p. 14) Discorrendo em continuidade sobre o artigo 2º da Lei 12965/2014 observa-se que o legislador estabeleceu como fundamentos do uso da internet: a)

Liberdade de expressão56;

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Sobre o tema liberdade de expressão, faz-se mister a análise do acórdão ( STF- Repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo. Rel. Min. Luiz Fux, j. 04.07.2015): GOOGLE – REDES SOCIAIS – SITES DE RELACIONAMENTO – PUBLICAÇÃO DE MENSAGENS NA INTERNET – CONTEÚDO OFENSIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR – DANOS MORAIS – INDENIZAÇÃO – COLISÃO ENTRE LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO vs. DIREITO À PRIVACIDADE, À INTIMIDADE, À HONRA E À IMAGEM. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL DESTA CORTE. (...) Não há como prosperar a preliminar alegada pela recorrente, pois o prestador de serviço de um site de relacionamento que permite a publicação de mensagens na internet, sem que haja um efetivo controle, ainda que mínimo, ou dispositivos de segurança para evitar que conteúdos agressivos sejam veiculados, sem ao menos possibilitar a identificação do responsável pela publicação, deve responsabilizar se pelos riscos inerentes a tal empreendimento. Observe-se que a responsabilidade neste caso é apurada de forma objetiva, tendo em vista a incidência do Código de Defesa do Consumidor. (...) Não há como prosperar a alegação de que pelo fato da recorrente não ser a autora do conteúdo publicado ela não é responsável por eventuais danos causados. O serviço prestado pela recorrente exige a elaboração de mecanismos aptos a impedir a publicação de conteúdos passíveis de ofender a imagem de pessoas, evitando-se que o site de relacionamento configure um meio sem limites para a manifestação de comentários ofensivos, sem que se observem regras mínimas. O fato do conteúdo ora discutido ter sido elaborado por terceiros não exclui a responsabilidade da recorrente em fiscalizar o conteúdo do que é publicado e se os usuários estão observandos [sic] as políticas elaboradas pelo próprio site. Preliminarmente alega a recorrente a sua ilegitimidade passiva quanto ao pedido de indenização feito pela recorrida, alegando que a página considerada ofensiva não foi criada pela recorrente e o conteúdo ali inserido é de responsabilidade do criador do perfil ou da comunidade, não podendo responder pela pretensão indenizatória. Não há como prosperar a preliminar alegada pela recorrente, pois o prestador de serviço de um site de relacionamento que permite a publicação de mensagens na internet, sem que haja um efetivo controle, ainda que mínimo, ou dispositivos de segurança para evitar que conteúdos agressivos sejam veiculados, sem ao menos possibilitar a identificação do responsável pela publicação, deve responsabilizar se pelos riscos inerentes a tal empreendimento. Observe-se que a responsabilidade neste caso é apurada de forma objetiva, tendo em vista a incidência do Código de Defesa do Consumidor. (...) Não há como prosperar a alegação de que pelo fato da recorrente não ser a autora do conteúdo publicado ela não é responsável por eventuais danos causados. O serviço prestado pela recorrente exige a elaboração de mecanismos aptos a impedir a publicação de conteúdos passíveis de ofender a imagem de pessoas, evitando-se que o site de relacionamento configure um meio sem limites para a manifestação de comentários ofensivos, sem que se observem regras mínimas. O fato do conteúdo ora discutido ter sido elaborado por terceiros não exclui a responsabilidade da recorrente em fiscalizar o conteúdo do que é publicado e se os usuários estão observandos [sic] as políticas elaboradas pelo próprio site. Alega o Agravante que a decisão impugnada pelo Recurso Extraordinário resulta em censura prévia, por determinar que o sítio hospedeiro fiscalize as informações circuladas na rede, o que seria vedado pelos artigos 5º, IV, IX, XIV, XXXIII e 220, § 1º, § 2º, § 6º, da Constituição da República.

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b) Reconhecimento da escala mundial da rede; c) Os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais; d) A pluralidade e a diversidade; e) A abertura e a colaboração f) A livre-iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; g) A finalidade social da rede.

Interessante observar sob a ótica de uma interpretação crítico normativoconstitucional que o artigo em questão não trouxe nenhuma novidade em termos de deveres e direitos já não anteriormente apontados na Carta Magna de 1988 Vale à pena frisar que bastaria que o legislador estabelecesse que os fundamentos do uso da internet são todos aqueles estabelecidos nos artigos 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 170, 215 e 216, 220 a 224 da Constituição Federal e impusesse em apenas um dispositivo que será aplicado o Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas derivadas de seu uso. Contudo, assim não o fez, concluindo-se que o dispositivo em comento ratifica o conteúdo jurídico dos princípios estruturados constitucionalmente, notadamente o princípio da dignidade da pessoa humana. Senão vejamos. Quando o legislador afirma que um dos fundamentos do uso da internet é a liberdade de expressão (artigo 2º, caput da Lei 12965/2014) apenas ratifica as determinações inscritas nos artigos 220 a 224 da Carta Magna, assim como no artigo 5º,

Restariam vulnerados, segundo argumenta o Recorrente, a liberdade de expressão e o direito à informação. Assim também, o princípio da reserva de jurisdição do Poder Judiciário, que seria o “único com capacidade para efetuar juízo de valor sobre conteúdos revestidos de subjetividade”. Insta definir, à míngua de regulamentação legal da matéria, se a incidência direta dos princípios constitucionais gera, para a empresa hospedeira de sítios na rede mundial de computadores, o dever de fiscalizar o conteúdo publicado nos seus domínios eletrônicos e de retirar do ar as informações reputadas ofensivas, sem necessidade de intervenção do Judiciário. Considero que a matéria possui Repercussão Geral, apta a atingir inúmeros casos submetidos à apreciação do Poder Judiciário” 6 Vide art. 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pela Assembléia Geral da ONU em 1948 que determina: “ Todos têm direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de expressar opiniões sem interferência e de buscar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e sem limitações de fronteiras”. O direito à liberdade de expressão também recebe tratamento no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

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incisos IV, V, VI, IX, X, XIII e XIV da Constituição Federal, observados os limites impostos dos artigos 1º a 4º e 170 e seguintes do diploma constitucional7. Outro dado a ser analisado é que quando o dispositivo assevera como fundamento do uso da internet o reconhecimento da escala mundial (artigo 2º, I da Lei 12.965/2014) trata o tema de forma tautológica, visto que o próprio conceito de internet já encerrra um sistema de comunicação estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes, como já analisado em linhas anteriores. O legislador também não necessitava dizer que são fundamentos os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e especialmente o exercício da cidadania (artigo 2º, inciso II da Lei 12.965/2014). O uso da internet deve respeitar os direitos humanos e o desenvolvimento da personalidade, pois se trata de um instrumento tendente à melhoria do desenvolvimento social e cultural do homem (artigo 3º da Constituição Federal), sendo uma via através da qual se articula o sentimento de “pertenecimento” do homem à comunidade, gerando-se assim, o fenômeno de inclusão digital e fortalecendo-se a democracia 7

Sobre o assunto referente aos limites da liberdade de expressão (inclusive e especialmente no meio ambiente digita), vide acórdão da lavra do Ministro Celso de Mello, ADPF 187, j. 15.06.2011: “ VIII. A liberdade de manifestação do pensamento: um dos mais preciosos privilégios dos cidadãos Tenho sempre enfatizado, nesta Corte, Senhor Presidente, que nada se revela mais nocivo e mais perigoso do que a pretensão do Estado de reprimir a liberdade de expressão, mesmo que se objetive, com apoio nesse direito fundamental, expor idéias ou formular propostas que a maioria da coletividade repudie, pois, nesse tema, guardo a convicção de que o pensamento há de ser livre, sempre livre, permanentemente livre, essencialmente livre. Torna-se extremamente importante reconhecer, desde logo, que, sob a égide da vigente Constituição da República, intensificou-se, em face de seu inquestionável sentido de fundamentalidade, a liberdade de manifestação do pensamento. Ninguém desconhece que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democráticas, mostra-se intolerável a repressão estatal ao pensamento. Não custa insistir, neste ponto, na asserção de que a Constituição da República revelou hostilidade extrema a quaisquer práticas estatais tendentes a restringir ou a reprimir o legítimo exercício da liberdade de expressão e de comunicação de idéias e de pensamento. (...) Estas são expressivas prerrogativas constitucionais cujo integral e efetivo respeito, pelo Estado, qualifica-se como pressuposto essencial e necessário à prática do regime democrático(...) É certo que o direito à livre expressão do pensamento não se reveste de caráter absoluto, pois sofre limitações de natureza ética e de caráter jurídico. Daí a advertência do Juiz Oliver Wendell Holmes, Jr., proferida em voto memorável, em 1919, no julgamento do caso Schenck v. United States (249 U.S. 47, 52), quando, ao pronunciar-se sobre o caráter relativo da liberdade de expressão, tal como protegida pela Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América, acentuou que “A mais rígida proteção da liberdade de palavra não protegeria um homem que falsamente gritasse fogo num teatro e, assim, causasse pânico”, concluindo, com absoluta exatidão, que “a questão em cada caso é saber se as palavras foram usadas em tais circunstâncias e são de tal natureza que envolvem perigo evidente e atual (‘clear and present danger’) de se produzirem os males gravíssimos que o Congresso tem o direito de prevenir. É uma questão de proximidade e grau” (grifei). É por tal razão que a incitação ao ódio público contra qualquer pessoa, povo ou grupo social não está protegida pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão. Cabe relembrar, neste ponto, a própria Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), cujo Art. 13, § 5º, exclui, do âmbito de proteção da liberdade de manifestação do pensamento, “toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência (...)”

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digital. Tais ideias encontram-se perfeitamente assentadas na Constituição Federal a começar de seu Preâmbulo que estabelece a instituição do Estado Democrático de Direito Brasileiro e cujo conceito será analisado em momento oportuno. No que tange ao conceito de desenvolvimento da personalidade, explica-se com base em Schwabe que o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (TCF) ao trabalhar com este conceito, vislumbra diferentes modos de desenvolvimento do titular do direito, sobretudo a autodeterminação, a autoconservação e a autoexposição, diferentemente do que é trabalhado na teoria do núcleo da personalidade em que se vislumbra diversas configurações do direito geral da personalidade (FIORILLO, 2015, Marco Civil..., p. 29) Trazendo à colação esta ideia em face do ordenamento jurídico-constitucional, observa-se que a proteção jurídica da personalidade encontra inteiro respaldo nos artigos 5º, incisos IV; VI; VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XXVII, XXVIII, XXIX. Em relação à cidadania (digital) como fundamento do uso da internet convém mencionar que para além de ser considerada como um dos fundamentos do Estado Democrático brasileiro previsto no art. 1º, inciso II da Constituição Federal, também se encontra prevista nos artigos 4º e 19 da Declaração de Estocolmo de 1972, art. 10 da Declaração Rio de 1992, sendo um direito originário do século XVII com a Revolução Inglesa. É claro que a cidadania estabelecida pela própria Constituição Federal articula um conceito que vai além daquele que preconiza restritivamente que ser cidadão é estar no gozo de seus direitos políticos, tendo, portanto, capacidade eleitoral ativa e passiva. Ser cidadão transcende o conceito acima, pois seu conteúdo encontra a base no princípio da isonomia. Portanto, o princípio da cidadania tem como núcleo pétreo conceitual a chamada igual dignidade social, podendo ser assim explicada: (CANOTILHO; MOREIRA, 1993 p,126) : “Este princípio tem como base constitucional a igual dignidade social de todos os cidadãos (nº1) – que não é mais do que um corolário da igual dignidade humana de todas as pessoas (cf. Art. 1º) −, cujo sentido imediato consiste na proclamação da idêntica ‘validade cívica’ de todos os cidadãos, independentemente da sua inserção econômica, social, cultural e política, vedando-se, desta feita, formas de tratamento ou de consideração social discriminatórias. A partir desse quadro, o conceito constitucional de cidadão compreende a noção de ser “ toda pessoa humana no gozo pleno de seus direitos constitucionais”. (grifo nosso). Portanto, pode-se dizer que cidadania é essencialmente consciência de ter direitos e deveres e exercício da democracia, dentre eles, o direito ao uso da internet e 16

como já dito acima, encontra seu núcleo basilar na Constituição Federal expressamente no artigo 1º, inciso III). Enfrentando o fundamento da livre-iniciativa e livre concorrência e defesa do consumidor previstos no artigo 2º, inciso V da Lei 12965/2014, vê-se novamente que o legislador infraconstitucional ditou norma espelhada na Constituição, a saber: artigos 1º, inciso IV, 6º e 170 todos da Constituição Federal) Todos os princípios acima tem no princípio da dignidade da pessoa humana 8 seu princípio soberano e cogente. Segundo Greice Patrícia Fuller ( 2011, O meio ambiente hospitalar..., p. 62).a dignidade da pessoa humana, “embora reconhecida como conceito a priori teve sua existência reconhecida e formalizada pela Constituição Federal de 1988 como o valormatriz dos fundamentos da República Federativa do Brasil”. Assim, continua a autora a informar que a dignidade da pessoa humana se caracteriza como “um valor fundamental de toda ordem sistêmica refletida no conjunto ideológico presente na citada Carta Magna, assim entendendo a ordem jurídica, políticoadministrativa, tributária, econômico-financeira, cultural e social”. Nos termos da Constituição Federal de 1988 é inconcebível desconsiderar este valor fundamental que, como já dito, é apontado por Celso Antonio Pacheco Fiorillo ( 2012, p. 34.) como um verdadeiro piso vital mínimo: “Destarte, cabe reiterar que o princípio fundamental da República Federativa do Brasil que consagra a dignidade da pessoa humana deve não só ser estabelecido como ´piso´ determinante de toda e qualquer política de desenvolvimento, como, necessariamente, projetar-se sobre o modo como devam ser assegurados todos os demais direitos na sociedade previstos na Constituição Federal. Daí duas conclusões importantíssimas, como reflexo no direito constitucional brasileiro em vigor: 1) a pessoa humana passa a ser a verdadeira razão de ser de todo o sistema de direito positivo em nosso país e evidentemente do direito ambiental brasileiro; 2) a importância da pessoa humana se reafirma, no plano constitucional sua dignidade como mais importante fundamento da República Federativa do Brasil, constituída que foi em Estado Democrático de Direito, a saber, uma vida com dignidade reclama desde logo a satisfação dos valores mínimos fundamentais descritos no âmbito de nossa Carta Magna no art. 6.º (direito à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade, à proteção à infância, assim como a assistência aos desamparados), verdadeiro piso vital mínimo a ser assegurado pelo Estado Democrático de Direito”

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O artigo de entrada da Lei Fundamental da República Federal Alemã estabelece o princípio da dignidade da pessoa humana como incondicional e indisponível: “( ...) a inviolabilidade da dignidade do homem e a obrigação de todo o poder estatal, de respeitá-la e protege-la”(HESSE, 1998, p. 109)

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Desta forma a dignidade da pessoa humana além de constituir núcleo intangível e fundamental dos direitos constitucionalmente elencados apresenta-se como limite à atuação dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e da coletividade, assim como diretriz à construção de políticas empreendedoras dos direitos fundamentais, dentre eles, aqui citamos o direito ao acesso informacional9 e cultural tecnológico. Ao final, o legislador afirma que um dos fundamentos do uso da internet é a finalidade social que deve possuir, o que já se encontra definido no Preâmbulo da Constituição Federal, bem como nos artigos 1º, 3º do mesmo diploma legal. E, tal ideia é basilar, pois deve-se observar que o destinatário do Direito é a pessoa humana10. Ora, o Direito existe para e pelo homem e não ao contrário. Assim, o Direito deve servir ao homem, assim como todas as suas construções tecnológicas (fenômeno da internet), pois ser pessoa “é ser sujeito e não objeto, e nesse sentido, imperioso se faz o combate às agressões que o homem vem cometendo contra seu próprio ser – o ser humano e sua integridade biopsicossocial” (FULLER, 2011, O saneamento ambiental..., p.52-53) Sobre o assunto Lucas Verdú (1984, p. 116) afirma que: “La diferencia del positivismo legalista de los interpretes de la constitución weimariana no han de concebirse los derechos humanos, ajustándose y moviéndose dependiendo de las leyes, sino justamente al revés: son las leyes las que deben ajustarse y moverse a los derechos humanos (…)” A noção de finalidade social da rede, já anteriormente consagrada constitucionalmente, especialmente no artigo 3º, encontra-se atrelada a de cidadania, posto que como analisado acima, “é apresentado com novas dimensões que incluem os direitos de solidariedade (tais como os direitos difusos, que traduzem uma forma coletiva de cidadania) para a garantia dos direitos fundamentais (FIORILLO; CONTE, 2012, p. 16-17) assim como a de democracia. 9

Segundo a Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura o direito à informação é fundamental: “A importância do direito à informação ou do direito a saber é um tema cada vez mais constante no discurso dos especialistas em desenvolvimento da sociedade civil, dos acadêmicos, da mídia e até dos governos. 10 Greice Patrícia Fuller contempla a ideia de que o desdobramento da mídia deve ter como função primeira estar a serviço do homem e não ao revés, baseando-se nosso pensamento em Kant, que funda seu pensamento na questão de ser o homem um fim e não um meio. Assim, a sociedade da informação, como tal, deve ter seu espaço virtual regulado sob a ótica do princípio dignidade da pessoa humana e da lógica dos imperativos do art. 170 da CF. O direito criminal difuso, a dignidade da pessoa humana e a mídia na Sociedade da Informação. In: Anais do VII Congresso Brasileiro da Sociedade da Informação, São Paulo, vol. 7, nov./2014.

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Nesse sentido e adicionando-se a ideia sobre democracia constitucional que se adapta perfeitamente às ideias transcritas acima, verifica-se que: “O regime democrático constitui-se em um processo, mas também não se pode olvidar que seja um governo do povo, pelo povo e para o povo, o que quer dizer que o Estado deve imprimir árduos e constantes esforços para o atingimento dos direitos fundamentais referentes à cultura e informação daquele, com o fim de não ser gerada a exclusão social. Portanto, ao se dizer, especialmente, governo para o povo, quer-se afirmar que este deve conduzir o homem à liberação não apenas de imposições autoritárias, mas, sobretudo, objetiva garantir ao máximo, através de prestações positivas do Estado, a segurança, o bem-estar, a igualdade, enfim, a própria dignidade de sua existência(...)” (FULLER, 2011, O saneamento ambiental...,p. 320) Por isso, dizer-se que o Direito Ambiental se encontra relacionado com o princípio acima aludido da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III da Constituição Federal) e, portanto, cristalina está a ideia de que o uso da internet deve restar vinculado ao seu conteúdo estatuído no art. 5º, caput e especialmente no art. 6º da Constituição Federal. Assim, justamente por ser possuidor desta finalidade social é que participa como elemento integrante do que se chama inclusão digital. Para além da citada ideia acima transcrita, qualquer instrumento jurídico ou tecnológico deve estar atrelado aos ditames presentes no preâmbulo da Constituição Federal, que de modo inquestionável afirma que o Estado Democrático brasileiro deve assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna . Importante frisar no tocante a ideia acima mencionada, a clara e efetiva força normativa do Preâmbulo que segundo Valter Claudius Rothemburg11 (1999, p. 19) com

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No mesmo sentido, afirmando o caráter normativo ao preâmbulo, encontram-se os seguintes doutrinadores: BIDART CAMPOS, G. Derecho constitucional. Buenos Aires: Ediar, 1968. t. 1, p. 134; NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro. Comentários à Constituição Federal. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 1997. p. 134. Pinto Ferreira ainda relaciona: Burdeau, Schmitt, Roger Pinto, dentre outros. FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989, v. 1, p. 4). Entretanto, há quem considere ser o preâmbulo apenas um elemento de interpretação e integração dos dispositivos constitucionais que lhe seguem, funcionando, assim, como uma fonte interpretativa. Nesse sentido de ausência de caráter normativo do preâmbulo e, consequente impossibilidade de ser paradigma comparativo para declaração de inconstitucionalidade, manifestam-se: MORAES, Alexandre de; CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra, 1991. p. 45; EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Tratado de derecho constitucional. Buenos Aires: Depalma, 1993, t. 1, p. 76, bem como, MELLO FILHO, José Celso. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 20; BASTOS, Celso; GANDRA, Ives. Apud: MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, cit., p. 2021

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base nas lições de Jorge Miranda, deve possuir força jurídica de quaisquer outros espaços normativos. Logo, depreende-se que, por si só, bastaria o Preâmbulo para que se pudesse afirmar que o regime Democrático de Direito só se concretizará, a partir do efetivo exercício dos direitos fundamentais (inclusive do acesso à internet) visto que encerra em sua redação que este regime deve assegurar os direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores constitucionais (FULLER, 2011, O saneamento ambiental..., p. 319) Se o preâmbulo assim estabelece e tem força normativa constitucional não haveria a necessidade de reescrever o objetivo social do uso da internet, salvo como um “lembrete” ao estudioso sobre os preceptivos didáticos estabelecidos na Carta Política brasileira. Seguindo para o art. 3º da Lei 12965/2014, verifica-se que o legislador infraconstitucional estabeleceu a base principiológica em matéria de internet. Pois bem. Aqui novamente, em vários de seus dispositivos, houve a repetição de fundamentos descritos na Constituição Federal a saber: I. “garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal”; II. “proteção da privacidade”: já se encontra detidamente assegurada no artigo 5º, inciso V da Constituição Federal; III. “proteção dos dados pessoais” : encontra-se devidamente tutelado no artigo 5º, incisos X e XII. No que tange aos demais incisos IV a VIII, os mesmos são específicos e vinculados ao uso da internet, mas devem ser sempre interpretados segundo a Constituição Federal. Em relação ao artigo 4º da Lei 12965/2014 cabe destacar que o mesmo ratificou o artigo 3º da Constituição Federal e fomentou a denominada inclusão digital que deve ser observada em face do piso vital mínimo (artigos 5º e 6º da Constituição Federal), é dizer, do princípio da dignidade da pessoa humana. O artigo 5º da Lei 12965/2014 trouxe conceitos relevantes para o uso da internet, ao contrário dos artigos que o precederam, por serem transcrições de dispositivos já existentes na ótica constitucional. O artigo 6º da Lei 12965/2014 estabelece disposição que deve ser analisada atentamente, pois enuncia que na interpretação do citado diploma legal deverão ser levados em conta “seus usos e costumes particulares”. Indaga-se: e se os mesmos forem

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atentatórios à dignidade da pessoa humana? E se determinada matéria 12 veiculada colidir com a lógica vinculada ao mencionado princípio? Respondendo às indagações, verifica-se que toda e qualquer atividade praticada na República Federativa do Brasil e que atente à dignidade da pessoa humana deve ser expurgada do sistema. Assim, conclui-se que os artigos até então mencionados e analisados, apenas ratificam princípios, garantias e direitos já estabelecidos constitucionalmente. Sobre o assunto, Celso Antonio Pacheco Fiorillo afirma: “ Os fundamentos (art. 2º), princípios (art. 3º) e objetivos (art. 4º) previstos na presente lei e já comentados anteriormente apenas timidamente ratificam direitos e garantias constitucionais previamente disciplinados, sendo certo que a ‘natureza’ da internet e mesmo seus ‘usos e costumes particulares’ somente teriam algo de importante no sentido de estabelecer novos paramentos na interpretação da norma se de acordo e ainda se autorizados pela Constituição Federal” (2015, Marco civil..., p. 49) O artigo 7º da Lei 12965/2014 traz o rol dos direitos e garantias dos “usuários”, entendendo-se que o acesso é considerado essencial ao exercício da cidadania. Já foram expostas algumas observações sobre essa questão em momento anterior, contudo, convém apenas sublinhar o entendimento de que o cidadão é aquela pessoa que se encontra plenamente no gozo de seus direitos constitucionais e não apenas no gozo de seus direitos políticos. Com efeito, tal ideia é importante justamente para salientar que o usuário é pessoa humana que usa a internet, tanto para servir-se dela como para “veicular produtos e serviços destinados tanto ao seu fornecimento como ao seu consumo e em face de uma cultura dominante” (FIORILLO, 2015, Marco Civil..., p. 56). Portanto, fala-se em usuário fornecedor, pois desenvolve atividade referente a produtos ou prestação de serviços (art. 3º da Lei 8078/90) e usuário consumidor, porque adquire ou utiliza produto ou serviço (art, 3º, parágrafos 1º e 2º da Lei 8078/90) (FIORILLO, 2015, Marco civil..., p. 57-58) Sobre o assunto, importante é a lição trazida por Newton de Lucca que indica o surgimento de uma “nova espécie de consumidor (...) – a do consumidor internauta –e, com ela, a necessidade de proteção normativa, já tão evidente no plano da economia tradicional” (2008, p. 27)

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Como v.g. compra de “likes”, seguidores, especialmente para fundos partidários ou ainda compra de comentários em blogs. Matéria disponível em http://i4b.com.br/2011/03/16/tudo_sobre_ o_like_do_facebook/#sthash.QVmLhvQf.dpuf . Acesso em 23/09/2015

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Em sendo assim, é inegável que o uso da internet se sujeita às relações jurídicas de consumo13, sendo o usuário da internet no Brasil o cidadão que no plano individual e metaindividual tem assegurado os direitos e garantias estruturados na Constituição Federal. Portanto, o artigo 7º, inciso XIII da Lei 12965/2014 ratifica a aplicação das relações de consumo14 no uso da internet. Em face desse entendimento, conclui-se que a regra da responsabilidade solidária e objetiva do fornecedor deve ser aplicada, conforme assegura o artigo 6º da Lei 8078/90, aplicável ao “Marco Civil da Internet”, conforme preleciona seu artigo 7º, inciso XIII.

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DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET. BLOGS. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA. 1. A exploração comercial da Internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90. 2. O fato do serviço prestado pelo provedor de serviço de Internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo “mediante remuneração” contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor. 3. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos. 4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02. 5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada. 6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo . 7. O montante arbitrado a título de danos morais somente comporta revisão pelo STJ nas hipóteses em que for claramente irrisório ou exorbitante. Precedentes. 8. Recurso especial a que se nega provimento. (grifos nossos) (STJ, REsp 1192208, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02/08/2012) 14

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. INTERNET. SITE DE RELACIONAMENTOS. NÃO EXCLUSÃO REPRESSIVAMENTE DE PERFIL COM CONTEÚDO OFENSIVO. 1.- Tendo o Acórdão recorrido afirmado que o provedor não retirou o perfil de conteúdo ofensivo em tempo hábil, depreende-se que o recurso especial assentado em premissa fática contrária esbarra na Súmula 07/STJ; 2.- A inércia do provedor que, após notificado pelo usuário, não promove a remoção da sua página de rede social com conteúdo ofensivo, enseja responsabilização civil. Precedentes. 3.- Em casos como o dos autos, o valor fixado a título indenização por danos morais morais (R$ 12.000,00) não denota excesso capaz de justificar a intervenção retificadora desta Corte Superior. 4.Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no AREsp 479351/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 24/04/2014)

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Ocorre que a Lei 12965/2014 em seus artigos 18 e 19 preleciona: “Art. 18. O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.” Depreende-se dos mencionados dispositivos que a responsabilidade do provedor apenas existe na hipótese de não cumprimento da decisão judicial, objetivando resguardar a liberdade de expressão e a censura, o que gera cristalina situação antinômica em face da Constituição Federal, do Código de Defesa do Consumidor e da própria Lei 12965/2014 (como já examinado acima) em seu artigo 7º que impõe a aplicação das relações de consumo ao uso da internet. Como já exposto acima, o provedor de serviços é fornecedor subsumindo-se perfeitamente ao art. 3º do Código de Defesa Consumidor e se ele presta serviço remunerado direta ou indiretamente (como, por exemplo, através de publicidade) ao usuário, esse é considerado como consumidor . Portanto, impõe-se a aplicação do Código de Defesa Consumidor15, havendo responsabilidade objetiva do fornecedor sem a imposição prevista nos artigos 17 e 18 da 15

GOOGLE – REDES SOCIAIS – SITES DE RELACIONAMENTO – PUBLICAÇÃO DE MENSAGENS NA INTERNET – CONTEÚDO OFENSIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR –DANOS MORAIS – INDENIZAÇÃO – COLISÃO ENTRELIBERDADE DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO vs. DIREITO À PRIVACIDADE, À INTIMIDADE, À HONRA E À IMAGEM. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL DESTA CORTE. Seguem alguns trechos do voto do Relator Ministro Luiz Fux: “Não há como prosperar a preliminar alegada pela recorrente, pois o prestador de serviço de um site de relacionamento que permite a publicação de mensagens na internet, sem que haja um efetivo controle, ainda que mínimo, ou dispositivos de segurança para evitar que conteúdos agressivos sejam veiculados, sem ao menos possibilitar a identificação do responsável pela publicação, deve responsabilizar-se pelos riscos inerentes a tal empreendimento. Observe-se que a responsabilidade neste caso é apurada de forma objetiva, tendo em vista a incidência do Código de Defesa do Consumidor. (...) Não há como prosperar a alegação de que pelo fato da recorrente não ser a autora do conteúdo publicado ela não é responsável por eventuais danos causados. O serviço prestado pela recorrente exige a elaboração de mecanismos aptos a impedir a publicação de conteúdos passíveis de ofender a imagem de pessoas, evitando-se que o site de relacionamento configure um meio sem limites para a manifestação de comentários ofensivos, sem que se observem regras mínimas. O fato do conteúdo ora discutido ter sido elaborado por terceiros não exclui a responsabilidade da recorrente em fiscalizar o conteúdo do que é publicado e se os usuários estão observando [sic] as políticas elaboradas pelo próprio site. Alega o Agravante que a decisão impugnada pelo Recurso Extraordinário resulta em censura prévia, por determinar que o sítio hospedeiro fiscalize as informações circuladas na rede, o que seria vedado pelos artigos 5º, IV, IX, XIV, XXXIII e 220, § 1º, §2º, § 6º, da Constituição da República.

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Lei 12965/2014 que infelizmente só analisa a responsabilidade do provedor em caso de desobediência à ordem judicial ofendendo frontalmente preceitos de ordem constitucional. Assim, os citados dispositivos (artigos 18 e 19) da Lei 12965/2014 apontam regras autofágicas, posto que contrariam preceptivo normativo imposto pelo sistema no qual está inserido, ou seja, a Lei 12965/2014. Importante ainda salientar que o artigo 19 trata de um retrocesso inconstitucional, subvertendo os princípios da dignidade da pessoa humana e do direito à liberdade da vida privada, intimidade, imagem e honra, fato esse que, indubitavelmente, trará o esvaziamento de princípios conquistados pelos consumidores e acúmulo de ações ao Poder Judiciário. Para além disso, clara é a carga de desigualdade de tratamento existente entre os provedores de aplicações de internet e os demais (FIORILLO, FULLER, LIMA, 2015, p.16). Os artigos 18 e 19 merecem análise crítica profunda dada a natureza teratológica de seus conteúdos, já que desmerecem toda a interpretação sistemática e mesmo a própria redação existente em artigos iniciais (especialmente artigos 3º e 4º ), na Constituição Federal e no CDC (artigos 6º, incisos VIII e 14 do CDC) (FIORILLO; FULLER; LIMA, 2015, p. 17) Nesse diapasão, Celso Antonio Pacheco Fiorillo observa que: “A seção III merece ser analisada em seu todo por causar absoluta estranheza em face de sua inclusão com propósitos TOTALMENTE dissociados dos princípios e garantias constitucionais, dos fundamentos, princípios e objetivos, bem como dos direitos e garantias dos usuários previstos na Lei 12.965/2014” ( 2015, Marco Civil.., p. 115) Assim, visando conciliar a antinomia existente no caso em tela, privilegia-se a interpretação sistemática e teleológica, valorando-se o ordenamento jurídico constitucional e ainda aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, notadamente em face do seu artigo 6º que se traduz em norma de ordem pública e cogente.

Restariam vulnerados, segundo argumenta o Recorrente, a liberdade de expressão e o direito à informação. Assim também, o princípio da reserva de jurisdição do Poder Judiciário, que seria o “único com capacidade para efetuar juízo de valor sobre conteúdos revestidos de subjetividade”. Insta definir, à míngua de regulamentação legal da matéria, se a incidência direta dos princípios constitucionais gera, para a empresa hospedeira de sítios na rede mundial de computadores, o dever de fiscalizar o conteúdo publicado nos seus domínios eletrônicos e de retirar do ar as informações reputadas ofensivas, sem necessidade de intervenção do Judiciário. Considero que a matéria possui Repercussão Geral, apta a atingir inúmeros casos submetidos à apreciação do Poder Judiciário” (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo 660.861. Rel. Min. Luiz Fux. J. 22/03/2012)

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Referências bibliográficas:

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CAPÍTULO 2. AMBIENTE DIGITAL REPUBLICANOS

E

AFIRMAÇÃO

DE

DIREITOS

Caio Sperandéo de Macedo

Introdução O princípio republicano encontra-se albergado com destaque na Constituição Federal de 1988, pois além de qualificar nosso regime político quanto à forma de governo, irradia

seus efeitos axiológicos para

diversos outros dispositivos

constitucionais que conferem direitos e deveres aos cidadãos, com destaque nesta análise para os ligados à disponibilização pela administração pública de informações relacionadas a registros administrativos e atos de governo; e também o direito dos cidadãos em receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral. Ou seja, o acesso a registros administrativos e demais informações relativas à atuação do governo e aplicação de recursos do patrimônio público devem permanecer disponíveis e acessáveis ao escrutínio dos cidadãos, a fim de que tome consciência das ações e decisões envidadas pelo Estado, fiscalize a aplicação de recursos públicos e participe no aperfeiçoamento do seu funcionamento na condição de cidadão, em prol da sociedade. Estas formas de participação do cidadão na administração pública, que chamaremos de direitos republicanos, ganharam novo relevo nos últimos anos não somente em virtude do desenvolvimento cívico da sociedade, mas, sobretudo, em decorrência da inserção das novas tecnologias da comunicação e da informação na infraestrutura dos órgãos e funcionamento da administração pública. Estas tecnologias ínsitas à sociedade da informação, que comportam facilidade de acesso e armazenagem de informações, conjugada com velocidade em tempo real e 

Doutor em Filosofia do Direito, Mestre em Direito Constitucional e Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Professor do Programa de Mestrado em Direito da Sociedade da Informação no Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU/SP – São Paulo e Advogado ([email protected] e [email protected]).

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propagação da comunicação de forma ampla e difusa (que inegavelmente influenciam as demais relações sociais e culturais entre as pessoas) dinamizam as possiblidades de exercício de direitos do cidadão no Estado. No tocante à condução da pesquisa, a metodologia científica adotada se concentra na revisão de bibliografia especializada sobre o tema e demais fontes referidas ao longo do texto abordando a influência que o ambiente eletrônico está a acarretar no funcionamento do Estado, ao mediar divulgação e o acesso a informações de interesse público e permitir maior controle social sobre a administração pública. Cabe esclarecer que tendo como ponto de partida nosso texto constitucional republicano, optou-se por analisar a essência da “res publica” dentro de uma perspectiva sociológica, assim, não serão abordados os pormenores da legislação infraconstitucional. Em uma dimensão de direitos fundamentais, enaltecer o conteúdo valorativo do princípio republicano para exercício de determinados direitos ligados à participação do cidadão no Estado, no contexto da Sociedade da Informação, potencializados pela amplitude e acesso ao fluxo de informações que trafega na via digital. Ao final, reconhecer que estamos perante uma realidade cultural em transformação neste início de século XXI, que a Internet e o ambiente digital impõem uma reconfiguração do papel do Estado para implantar administração pública democrática para o cidadão e eficiente na prestação de serviços públicos; que respeite a publicidade dos atos oficiais, que valorize a transparência da sua gestão e que cobre responsabilidade em todos os níveis de governo.

1. Direitos republicanos enquanto direitos fundamentais

Conforme pontua Nicola Matteucci (MATTEUCI, 1998: p. 1107/1109) os registos históricos atribuem predominantemente a Cícero a definição conceitual do significado de “res publica” no período romano ao acentuar como elementos distintivos da República: (i) o interesse comum e, principalmente, (ii) a conformidade com um ordenamento jurídico destinado a tutelar e garantir direitos, pelo qual uma comunidade afirma a sua justiça. Assim, a noção de “res publica” teve sua gênese ligada à preservação do bem comum ou em outras palavras ao interesse público, na concepção defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello(BANDEIRA DE MELLO, 2008, p.96/99), sendo certo que o termo “republicano” nos atuais Estados modernos 28

permanece ligado ao sistema de Governo e a uma legitimação popular do poder que é exercido pelos sucessivos representantes eleitos democraticamente. José Afonso da Silva (DA SILVA, 2008, P. 34), em seus comentários à Constituição de 1988 esclarece que o termo República significa mais que forma de governo contraposta à monarquia; embora se refira a uma forma de governo, “é especialmente, designativo de uma coletividade política com características da res pública, no seu sentido originário de coisa pública, ou seja: coisa do povo e para o povo(...)”. Em sua visão do tema, Darcy Azambuja(AZAMBUJA, 1985, p. 209) adota a conceituação de Rui Barbosa para República, que seria a forma de governo em que além de “existirem os três poderes constitucionais, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, os dois primeiros derivem, realmente de eleição popular”. Tem a acrescentar Enrique Ricardo Levandowski(LEVANDOWSKI, 2005, p., 195) que a ideia moderna de república ao menos a partir da “Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão”, aprovada pela Assembleia Francesa de 1789, está indelevelmente associada ao conceito de que os cidadãos são titulares de direitos em face do Estado, notadamente direito à vida, à liberdade, à propriedade e à participação política. Referido autor, em referência à Constituição Federal de 1988, esclarece que em uma república além de direitos os cidadãos também têm obrigações, inobstante os textos constitucionais atuais não fazerem menção à contrapartida comunitária. Portanto, aludida political obligation persiste e decorre da lógica de que se os cidadãos possuem direitos em face do Estado, também assumem obrigações cívicas: “(...) forçoso é concluir que o princípio republicano, enquanto complexo axiológico-normativo situado no ápice de nossa hierarquia constitucional, deve ser expandido em sua extensão máxima afastando nesse processo todos os princípios, regras e atos que lhe sejam contrários. Convém lembrar, todavia, que a força imperativa desse princípio será tanto maior quanto mais elevado for o grau de maturidade cívica dos cidadãos e quanto mais consciente estejam de que são titulares não só de direitos mas também de deveres em face da coletividade”.

Foi nesta linha de entendimento (concedendo direitos e também deveres) que a Constituição Federal de 1988 encampou o princípio republicano e outros que lhe são complementares e que fazem parte do núcleo que lhe garante identidade e por isso também espraiam seus efeitos para todo o texto constitucional, como, por exemplo, o 29

princípio federativo, o democrático, o da separação dos poderes, o da soberania popular etc. Assim, pode-se o dizer que princípio republicano funciona como vetor axiológico, no sentido atribuído por Robert Alexy(ALEXY, 2014, p. 145), para legitimar as modalidades objetivas previstas para o cidadão participar no Estado (e.g. arts. 5º, XXXIII, 29, 31,§3º, 37,§3º, 74§2º, C.F), e para balizar o funcionamento da administração pública e a conduta de seus servidores (art. 37, C.F), ao possibilitar a responsabilização dos agentes públicos que desrespeitarem estes valores do Estado. A esse último aspecto em jurisprudência selecionada por Luís Roberto Barroso(BARROSO,

2003, p. 7) resta reconhecido que: “a responsabilidade dos

governantes tipifica-se como uma das pedras angulares essenciais à configuração mesma da ideia republicana”. (RTJ 162/462-464). Dentro do contexto de direitos e deveres do cidadão para com o Estado, bem como de responsabilização dos governantes pelos seus atos e decisões em nome da administração pública, Luiz Carlos Bresser Pereira(PEREIRA, 1997, p. 162) desenvolve a teoria de que direitos republicanos estão entre os direitos fundamentais de 3ª dimensão, por se caracterizarem como direitos metaindividuais ou difusos(art. 81, §único, CDC). Porém, prefere nominar como direitos republicanos para esclarecer que se refere a “direitos que cada cidadão tem de que os bens públicos – os bens que são de todos e para todos permaneça públicos, não sejam capturados por indivíduos ou grupos de interesse”. Por esse enfoque, os direitos republicanos permanecem lastreados na concepção original de ‘res publica’ e engloba tudo o que é público, que seja de interesse de todos e para todos e que deve ser dotado de publicidade com intuito de garantir a transparência e o exercício destes direitos. Assim, o engajamento com os negócios públicos é compreendido como exercício de liberdade positiva no Estado, manifestação de cidadania ativa, consoante esclarece Marcus André Melo(MELO, 2004, p.364). O Autor referido (PEREIRA, 1997, p.165) explica seu ponto de vista: “Enquanto consubstanciação do bem comum ou do interesse público, a res publica assume caráter valorativo. Os cidadãos serão tanto mais cidadão quanto menos forem meros espectadores e maior for seu compromisso com o bem comum ou com o interesse público”.

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Entrementes, consoante o rol dos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira dimensão calcados respectivamente na tríade: liberdade, igualdade e fraternidade, Paulo Bonavides(BONAVIDES, 2005, p.570) esclarece que o processo de globalização econômica e sociocultural em que estamos imersos faz surgir na agenda política os direitos fundamentais de 4ª(quarta) dimensão, como a última fase de institucionalização do Estado social. Nesta 4ª(quarta) dimensão fundamental estaria o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo de ideias e concepções, ressalvando Paulo Bonavides que tais valores só podem ascender caso a informação e o pluralismo seja efetivo e funcionem como auxiliares da Democracia. Paulo Bonavides enfatiza que a concretização desta última dimensão de direitos em uma democracia contemporânea recai sobre os cidadãos melhor informados sobre os negócios e funcionamento do Estado e cônscios de seus direitos de participação a fim de fiscalizar e concretizar conquistas históricas enunciadas pelas dimensões de direitos. Assim, a par das considerações complementares quanto à atribuição de os direitos fundamentais dos cidadãos de receber informações e colaborar com e no Estado ser classificado como de 3ª (ligado aos direitos difusos) ou de 4ª dimensão(ligado à democracia e à informação), fato é que nos últimos anos as sociedades democráticas tem encampado movimento em prol da cidadania para resgatar a essência da “res publica”, ou seja, o exercício de aludidos direitos republicanos de ter conhecimento e ser partícipe nas decisões do Estado, bem como fiscalizar a aplicação de recursos públicos. Mormente no contexto da sociedade da informação e por corolário da inserção das novas tecnologias da comunicação no meio ambiente cultural do século XXI, vez que o acesso e a disponibilidade de dados que trafegam nas vias digitais(Internet, redes sociais; telefones celulares em rede; sites/sítios eletrônicos; e-mails/correio eletrônico etc), aliada a velocidade do fluxo de informação veiculada pelas mídias permitiu criar novas relações sociais no espaço digital para os cidadãos debaterem ideias, trocar opiniões, experiências e aderir ou não em torno de projetos individuais, coletivos ou institucional, consoante esclarece Celso Antonio Pacheco Fiorillo(FIORILLO, 2015, p.124). Diante de uma realidade social e cultural em transformação, inegável reconhecer que a sociedade está a exigir e a tecnologia disponível comporta uma reconfiguração da administração pública para dar cobro aos seus compromissos republicanos os quais 31

exemplificamos em: (i) dar publicidade no exercício de funções administrativas, digitalizar e disponibilizar pela Internet todas as informações públicas e de interesse público “lato sensu”; dar transparência à condução aos projetos e executá-los com competência e probidade, notadamente quanto à oferta de serviços públicos de qualidade; (ii) estabelecer canais de comunicação institucionais efetivos e diretos com a sociedade, voltados para participar e acompanhar a aplicação e gestão de recursos e de prestação de contas e; (iii) garantir eficácia (jurídica e social) aos dispositivos constitucionais atinentes ao tema. A Constituição Federal de 1988 além de consagrar a forma republicana de Governo acolhe basicamente 2(duas) formas de colaboração dos cidadãos na conformação do Estado: (i) a participação na administração pública direta e indireta; e (ii) a participação direta no processo político, nas hipóteses previstas (“e.g”. art. 14, I, II e III, C.F.). Ao que nos toca, a análise se concentra na possibilidade de participação funcional (republicana) do cidadão na administração pública através do livre acesso a registros administrativos e informações sobre atos de governo, art. 37, §3º, inciso II, combinado com art. 5, XXXIII, o qual assegura a todos o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, que devem ser prestadas na forma da Lei nº12.527/2011. Entende-se que o amplo acesso às informações de interesse particular, geral e de interesse público relacionado a registros administrativos e dados sobre atos de governo fortalecem o engajamento cívico para colaborar com a administração pública e se revelam fundamentais para e aperfeiçoamento dos mecanismos de funcionamento do regime democrático e do Estado. Notadamente porque guardam relação de dependência com o regime republicano calcado na preservação do interesse público e na possibilidade de fiscalização complementar e direta pelos cidadãos com relação aos recursos aplicados por todas as esferas da administração pública (federal, estadual e municipal), não obstante os normais mecanismos de controle interno e externo, como a Controladoria Geral da União(CGU) e os Tribunais de Contas, que se mostram insuficientes. Entrementes, vale observar que temos ampla previsão constitucional compilada por José Afonso da Silva(DA SILVA, 2003, p. 104) com relação às modalidades objetivas do cidadão participar no aperfeiçoamento da administração pública. Confiremos: 32

“Artigo 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação. Artigo 29. A lei orgânica dos Municípios tem que observar, entre os seus preceitos, cooperação das associações representativas no planejamento municipal. Artigo 31, 3°. As contas dos municípios ficarão, durante 60 (sessenta) dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exames e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. Artigo 37, 3° (EC-19/98). A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I – as reclamações relativas à prestação dos serviços em geral, asseguradas a manutenção de serviço de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no artigo 5°, X e XXXIII; III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.” Artigo 74, 2° - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidade ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. Artigo 194, “parágrafo único” - Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: (...) VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. Artigo 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hieraquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (...) III – participação da comunidade. Artigo 202, 6°- A lei complementar a que se refere o 4° deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objetos de discussão e deliberação. Artigo 204. As ações governamentais na área de assistência social serão (...) organizadas com base nas seguintes diretrizes: (...) II – participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis”.

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Em que pese previsão Constitucional dos dispositivos, fato é que a grande maioria é ignorada e até a pouco tempo se revelavam anódinos em decorrência da deficiente divulgação pública e da burocracia ao seu exercício, pois o cidadão em geral desconhece estes direitos participativos no Estado, o que inviabiliza sua atuação. Ou seja, este aparato republicano voltado para a participação virtuosa do cidadão na

administração

pública,

no

sentido

de

ter

conhecimento

prático

das

informações(cognoscibilidade) e auxiliar na fiscalização e boa aplicação de recursos públicos permanecia inerte na letra do texto Constitucional pela inoperância do Governo em promovê-los e divulga-los (talvez com a exceção do usuário, na condição de consumidor, em reclamar da prestação de serviços públicos deficientes, art. 37,§3º, I). Na análise de Paulo Modesto(MODESTO, 2005, p.7), confirmando nosso descompasso quanto ao tema: “Vários desses mecanismos procedimentais encontram fundamento constitucional direto (CF, v.g., arts. Art. 5o, XXXIII, XXXXIV, “a”, LXIX, LXX, 8, LXXI, LXXII, LXXIII, LXXVII; 10; 37, 3o.; 58, II; 74, §2o; 132; 216, §1o.). Outros entram arrimo em regulação infraconstitucional, como os constantes da recente Lei de Normas Gerais de Processo Administrativo (Lei 9784/99, v.g., art.s. 31 a 34). Mas, indistintamente, esses instrumentos são pouco utilizados e conhecidos, a demonstrar que a questão é sobretudo cultural, vinculada ao nosso passado colonial e a nossas práticas de exploração egoística das vantagens produzidas pela coletividade, antes de ser um problema de lacuna normativa”.

Além do problema histórico, existem também as barreiras burocráticas que dificultam o exercício destes direitos de participação em nosso país, pois qualquer cidadão tem conhecimento das dificuldades quanto ao acesso dos usuários aos registros administrativos e a informações sobre atos de Governo, mesmo com a recente promulgação da Lei nº12.527, de 18 de Novembro de 2011(Lei de Acesso à Informação), voltada para dar transparência aos atos da administração pública e que está à frente de nossos costumes públicos e administrativos. Setores da administração pública construídos pelo Estado Democrático de Direito para coibir abusos e voltados para a defesa do erário e do cumprimento da lei, ou seja, Tribunal de Contas1, Ministério Público e Magistratura 2 se mostram 1

Conforme reportagem de Sergio Roxo, publicada em 16/05/2013, sob o título “Maioria dos tribunais de contas descumpre Lei de Acesso”. (...). Levantamento realizado em sites dos tribunais das 27 unidades da Federação mostra que 16 não informam o salário de cada funcionário, como foi estabelecido pela regulamentação da Lei de Acesso à Informação, aplicada aos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Além da falta de informação sobre os salários, alguns órgãos também não respeitam outras determinações

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recalcitrantes em prestar informações internas conforme previsto na Lei de Acesso à Informação, no que lhes toca organicamente. Não devemos nos olvidar que os poderes políticos que integram a Administração pública, respectivamente, Poder Executivo3 e Legislativo4, também adotam o arcaico expediente de dificultar ou ocultar o acesso às informações de interesse geral para conhecimento público e acabam sendo tolerantes uns com os outros. Além dos casos jornalísticos exemplificados (em que informações requeridas foram negadas com base na Lei de Acesso à informação), fato é que embora os comandos constitucionais e legislação correlata estejam previstos o desconhecimento e a deficiente divulgação/disponibilização das informações por parte do Estado, e por consequência, a dificuldade de acesso destes dados pelos cidadãos impediam a efetiva participação funcional da sociedade civil para auxiliar na fiscalização da administração pública a fim de coibir os abusos e descaminhos praticados por seus agentes.

3. Reflexos do ambiente digital na promoção dos direitos republicanos

da Lei de Acesso, como a publicação de uma ferramenta para que o usuário possa pedir informações. Dados de despesas e licitações, em muitos casos, também estão desatualizados. (...) A Lei de Acesso à Informação estabelece que esse tipo de dado deve ser disponibilizado em tempo real. (...) Os tribunais de Ceará, Pará, Paraná, Rondônia e Santa Catarina cumprem o modelo de transparência adotado pela União”. Conforme: http://oglobo.globo.com/pais/maioria-dos-tribunais-de-contas-descumpre-lei-deacesso-8404774#ixzz2bCokhNXd, visitado em 06/08/2013. 2 Reportagem de Jornal O Globo, publicado em 20/07/12:” RIO - O presidente da OAB do Rio de Janeiro (OAB-RJ), Wadih Damous, fez duras críticas nesta sexta-feira sobre a liminar do desembargador Sérgio Schwaitzer, da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal no Rio, que impede que o Tribunal de Justiça divulgue os nomes dos magistrados e seus respectivos salários.(...). Em nota divulgada à imprensa, Damous destacou que a “Lei está à frente de nossos costumes públicos e administrativos, sobretudo de instâncias do Poder Judiciário, que sempre achou que não deve prestar contas à sociedade”.- É lamentável que servidores públicos, em particular os magistrados, tenham o temor de tornar públicos os seus vencimentos”.(...). .http://oglobo.globo.com/pais/lei-de-acesso-informacao-pode-virar-letra-morta-paraoab-rj, visitado em 6/08/2013. 3 Citado pelo Jornalista Ricardo Setti, referente a matéria de 30/06/2013, de Carlos Brickmann: “Tudo para Inglês Ver”. (...) Transparência? O jornal O Globo, com base na Lei de Acesso à Informação, pediu o extrato dos gastos da servidora federal Rosemary Noronha, que se dizia amiga de Lula, denunciada pelo Ministério Público por tráfico de influência, corrupção passiva e falsidade ideológica. O Governo se negou a dar a informação. Motivo: poderia colocar em risco “a segurança do presidente e do vicepresidente da República e respectivos cônjuges e filhos”. Conforme: veja.abril.com.br/blog/ricardo-setti), visitado em 6/08/2013. 4 Sob o título “Mais de 468 atos secretos são descobertos no Senado”. Uma lista de 468 atos secretos surgiu na noite desta quarta-feira (12) no Senado. Foram emitidos há cerca de dez anos para nomeações, demissões e gratificações.(...). A lista a que o "Jornal da Globo" teve acesso com exclusividade mostra a documentação para nomear e dispensar funcionários dos gabinetes, da gráfica e do serviço de processamento de dados do Senado. Entre 1998 e 1999, quando o falecido senador Antônio Carlos Magalhães era o presidente do Senado, os atos secretos foram incluídos em boletins suplementares, e só agora disponibilizados na rede de computadores do Senado, depois que a comissão de sindicância iria terminar o trabalho com os atos secretos anteriores.(...). Conforme reportagem de 13/08/2009, do Jornal O Globo.

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Importante frisar que além do acesso ao patrimônio público lato sensu (e. g.: acesso ao patrimônio cultural e ambiental, aos serviços e bens públicos, a informações de interesse individual ou coletivo ou geral etc), os chamados direitos republicanos se assentam na transparência e na responsabilização (accountability) dos agentes, na possibilidade do cidadão ter amplo acesso a registros administrativos e informações sobre atos de governo e colaborar diretamente no controle e aperfeiçoamento dos atos administração pública. Na mesma linha de raciocínio, J.J. Gomes Canotilho(CANOTILHO, 2002, p.510) faz alusão ao “direito ao arquivo aberto” da Constituição Portuguesa de 1976(art. 268, 1º e 2º) a qual consagra a ideia de democracia administrativa para esclarecer que esse conceito não se resume a um direito de acesso aos arquivos e registro públicos para defesa de direitos individuais, mas também o direito de saber o que se passa no âmbito dos esquemas politico-burocráticos. Referido jurista português assevera que a amplitude comunicativa do “direito ao arquivo aberto” entre Estado e cidadãos deve ser ampla, pois: “O direito ao arquivo aberto deve hoje conceber-se não apenas como o direito a obter informações por parte dos cidadãos, mas também como direito a uma comunicação aberta entre as autoridades e os cidadãos. A comunicação aberta implicará, entre outras coisas, o dever de a administração fornecer activamente informações,(ex.: colocar os dados informativos na Internet, criar sites adequados, ofertas on-line). A isso acresce o chamado dever de informação informada ou finalística que pode incluir informações indispensáveis para alicerçar o direito de acesso aos tribunais(informação sobre a composição dos fármacos, sore a compatibilidade ambiental dos produtos”. (Cf. Ac. TC 254/99, de 4-5).

Partindo da premissa de que a administração deve fornecer ativamente informações, corroborado com a utilização da Internet e a popularização das redes pelas instituições governamentais (embora grande parte da sociedade brasileira ainda sofra com a exclusão digital5), inaugura-se um novo período de cidadania por que a tecnologia cibernética contribui de forma decisiva para democratizar o acesso a informações e dados de interesse geral ou público privilegiando a comunicação aberta entre administração e administrados que a sociedade pretende lograr, conforme diretrizes delineadas pelo art. 3º, da Lei nº 12.527/2011, respectivamente: 5

KNIGHT, Peter T. A internet no Brasil – Origens, Estratégia, Desenvolvimento e Governança. Authorhouse, 2014, p. 139: “A televisão continua a ser o meio de comunicação predominante no Brasil: 97% das casas tinham um aparelho de TV a cor em 2012, enquanto apenas 40% tinham um computador com acesso à Internet”.

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(i) (ii)

observância do princípio da publicidade pela administração pública; divulgação de informações de interesse público independentemente de solicitações;

(iii)

utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;

(iv)

fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública;

(v)

desenvolvimento do controle social da administração pública.

Assim, estes comandos normativos voltados para o desenvolvimento institucional e para o cidadão colaborar com a administração pública ganharam nova relevância com as novas tecnologias da comunicação(NTC) ínsitas à sociedade da informação. Atualmente todo órgão da administração pública direta e indireta ligada aos 3(três) poderes têm obrigação legal(art. 8º da Lei nº12.527/2011) de possuir sítios eletrônicos próprios (site) e canais de interlocução digital direto (Ouvidorias; SAC´s; Protocolos de Serviço; Denúncias) com a sociedade civil a fim de dar transparência a sua atuação. A tecnologia disponível nestes últimos anos aliada a um ordenamento constitucional (“e.g”:Art. 37, C.F) e infraconstitucional (“e.g”: Lei nº12.527/2011, Lei nº12.965/14 etc.) consentâneo com o mister permitem que a sociedade exija avanços institucionais do Estado quanto à transparência e responsabilização (accountability) dos órgãos da administração pública direta e indireta e de seus agentes. As mudanças atribuídas ao ambiente digital são perceptíveis no cotidano pelo cidadão: na comunicação social ou profissional remota e instantânea; no acesso a informações diversas através de buscas na Internet; na virtualização do Judiciário, com leilões, petições e verificação de processos eletrônicos junto aos Tribunais; no acesso a sites e serviços de parte dos órgãos públicos; na utilização de assinaturas digitais; faturas eletrônicas e comércio eletrônico em geral etc. Portanto, a exigência de avanços institucionais quanto à publicidade de seus atos e a transparência de atuação do Estado e seus agentes, são demandas naturais dos cidadãos nas democracias em desenvolvimento no início do Século XXI. Mais que isso, o ambiente cibernético está a legitimar um processo crescente de sentimento de empoderamento do cidadão quanto ao seu “direito de saber” sobre o que se passa no 37

âmbito da administração e ter acesso (comunicação aberta) as informações relacionadas à atuação do Estado, bem como quanto aos mecanismos de aplicação e controle dos recursos do patrimônio público. A publicidade dos atos oficiais e a transparência da administração pública ao prestar informações aos cidadãos quanto aplicação e manejo dos recursos financeiros não visam outra coisa senão possibilitar o sentido de pertença do Estado a “res publica”; reprimir condutas arraigadas à nossa histórica concepção política patrimonialista; combater instituições burocráticas oriundas em Estado de origem autoritário; exigir liberdade de acesso à informação e de informação de atos de governo para conhecimento da sociedade. Norberto Bobbio(BOBBIO, 2000, p. 102) confirma o fundamental papel da disponibilização das informações com relação aos atos públicos para que sociedade possa exercer controle sobre os detentores do poder: “Entende-se que a maior ou menor relevância da opinião pública como opinião relativa aos atos públicos, isto é, aos atos próprios do poder público que é por excelência o poder exercido pelos supremos órgãos decisórios do Estado, da “res publica”, depende da maior ou menor oferta ao público, entendida esta exatamente como visibilidade, cognoscibilidade, acessibilidade e, portanto, controlabilidade dos atos de quem detém o supremo poder”.

Portanto, exsurge como notável contribuição da sociedade da informação e das tecnologias que lhe são ínsitas que nos últimos anos possamos ter (em tese) acesso a todas as informações da administração pública direta e indireta, de interesse individual ou geral disponível e publicadas para o escrutínio e verificação da sociedade civil tanto para permitir controle da boa aplicação dos recursos como para discutir as prioridades dos administradores na utilização dos recursos e exigir melhores serviços em prol da sociedade. Não nos olvidando de ressaltar que além do acesso às informações com relação aos negócios do Estado disponibilizados através do ambiente digital, em termos fáticos o exercício de direitos republicanos para fiscalizar atos da administração pública decorre da conscientização política da sociedade para defender a coisa pública.

4. Cúpula da Sociedade da Informação 2003/GENEBRA/TUNIS/2005 e o Governo Eletrônico

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Faz-se necessário referendar as conclusões e recomendações recentes da Cúpula da Sociedade da Informação6 realizadas respectivamente em Genebra/2003 e Tunis/2005, que se referem às aplicações das TIC(Tecnologias de Informação e Comunicação) em benefício de todos os aspectos da vida e também concernente ao acesso à informação pelos cidadãos e da transparência no setor público, reverenciando os propósitos e princípios da Carta das Nações Unidas e defendendo a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Entre os destaques deste importante Documento internacional restaram consignados diversas linhas de ação globais e setoriais voltadas para o desenvolvimento socioeconômico da sociedade da informação (contemporânea) e para a melhoria de desempenho dos Governos, sendo que as pautas dependem diretamente do incremento e acesso às novas tecnologias da informação, conforme seu conteúdo autoexplicativo: “- (página 41): a participação efetiva dos governos e de todas as partes interessadas como vital para o desenvolvimento da Sociedade da Informação, exigindo cooperação e parcerias entre todos eles; - (página 44): o acesso à informação e ao conhecimento das TIC permitem que as pessoas, em qualquer lugar do mundo, acessem informação e conhecimento quase instantaneamente. Indivíduos, organizações e comunidades deveriam se beneficiar do acesso ao conhecimento e à informação; - (página 44): Os governos são encorajados a fornecer acesso adequado à informação pública oficial por meio de vários recursos de comunicação, especialmente a Internet. Encoraja-se a adoção de legislação sobre o acesso à informação e preservação de dados, especialmente na área das novas tecnologias. - (página 51): Os governos precisam formular estratégias nacionais, que incluam estratégias de governo eletrônico, para tornar a administração pública mais transparente, eficiente e democrática”.

Além das recomendações acima à utilização das novas tecnologias da comunicação para o amplo acesso dos cidadãos a informação em geral e para atos envidados pela administração pública, referido documento internacional pugna ainda

6

Documentos da Cúpula Mundial sobre a Sociedade da Informação [livro eletrônico]: Genebra 2003 e Túnis 2005/International Telecommunication Union;[traduzido por Marcelo Amorim Guimarães]. São Paulo: Comitê Gestor da Internet no Brasil, 2014.1,42 Mb ; PDF. Título original: World Summit on the Information Society, Geneva 2003-Tunis 2005, ISBN 978-85-60062-88-1; 1. Cúpula Mundial sobre a Sociedade da Informação; 2. Documentos oficiais 3. Internet - Política e governo 4. Sociedade da informação I. International Telecommunication Union. 14-12110; CDD-303.4833 http://cgi.br/media/docs/publicacoes/1/CadernosCGIbr_DocumentosCMSI.pdf, visitado em 14/09/2015.

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pelo desenvolvimento de um “Governo eletrônico” voltado para dar maior eficiência e transparência na gestão do setor público: “(página 52) implementar estratégias de governo eletrônico com foco em aplicações voltadas para a inovação e promoção da transparência na administração pública e nos processos democráticos, melhorando a eficiência e fortalecendo as relações com os cidadãos; (página 52) desenvolver iniciativas e serviços nacionais de governo eletrônico em todos os níveis, adaptados às necessidades dos cidadãos e das empresas, para alcançar uma alocação mais eficiente de recursos e bens públicos; (página 52) apoiar iniciativas de cooperação internacional no campo de governo eletrônico, a fim de reforçar a transparência, responsabilidade e eficiência em todos os níveis do governo”.

Como se depreende, o Documento elaborado pela Cúpula Mundial da Sociedade da Informação reconhece amplamente os benefícios em curso e as possibilidades de desenvolvimento socioeconômico e institucional do Estado a serem exploradas com auxílio das novas tecnologias da comunicação disponíveis, especialmente para os países em desenvolvimento. Consoante

esclarece

Manuel

Castells(CASTELLS,

1999,

p.412),

o

informacionalismo é a base material da atual sociedade onde a geração de riquezas e o exercício do poder passaram a depender da capacidade tecnológica dos indivíduos, sendo a tecnologia da informação o elemento mediador, a ferramenta indispensável para a implantação efetiva dos processos de reestruturação socioeconômica, nisso incluído o Estado. E por que, na complementação do Gustavo Cardoso(CARDOSO, 1999, p. 116), a tecnologia atualmente existente permite flexibilidade já que a rede digital pode ser implantada em todos os tipos de processo e organizações produtivas, e as instituições podem ser reconfiguradas e modificadas física e funcionalmente com a utilização das tecnologias da informação. Ademais, a infraestrutura eletrônica além de conferir ganhos de eficiência graças a dispositivos alimentados por cabos de fibra ótica e conexões de alta velocidade sem fio (“wi-fi”), pode ser usada estrategicamente para atacar os problemas institucionais que impedem o desenvolvimento do Brasil(KNIGHT, 2014, p. 138). Neste aspecto, é missão do Estado brasileiro aperfeiçoar seus esforços neste início do século XXI para implantar uma administração pública democrática e eficiente 40

na prestação de serviços essenciais com a utilização das tecnologias disponíveis para respeitar a publicidade dos atos oficiais, dar a transparência na gestão da coisa pública e cobrar responsabilidade em todos os níveis de governo. Desenvolver, outrossim, relação de reciprocidade com os cidadãos, notadamente através da implementação de serviços acessíveis em todos os níveis da administração pública por meio dos mecanismos digitais compatíveis e alimentados por softwares adequados, consoante alerta Carlos Alberto Afonso(AFONSO, 2002, p. 169)7, a fim de melhorar a eficiência do gasto público e aproximar o cidadão do Estado, para que colabore no seu desenvolvimento. Em nossa Constituição Federal de 1988 o princípio republicano e, por corolário, o direito do cidadão em ter acesso à informação da administração pública e de colaborar com e no Estado são amplamente reconhecidos e independem de ser classificados como de 3ª terceira (ligado aos direitos difusos) ou de 4ª dimensão (ligado à democracia e à informação) e se revelam como condição “sine qua non” para legitimar o Estado democrático de direito. A exigência de avanços institucionais quanto à publicidade de seus atos e a transparência de atuação do Estado e seus agentes são demandas naturais da sociedade para a afirmação de direitos republicanos nas democracias do início do Século XXI inseridas na Sociedade da Informação. Nos últimos anos verificou-se em nosso país avanços quanto à disponibilização de informações e serviços pela administração pública especialmente em decorrência da utilização das novas tecnologias digitais(Internet) e da obrigatoriedade das instituições governamentais em publicar informações e dados de interesse geral em seus sítios eletrônicos.

7

AFONSO, A. Carlos. Internet no Brasil – alguns dos desafios a enfrentar. Revista Informática Pública, Vol-IV: 169-184, 2002. “Uma característica de praticamente todos os sítios Web do governo federal é que não seguem as recomendações da WAI. Deste modo, é impossível para um programa leitor de páginas para cegos, por exemplo, consultar um sítio Web de informação e serviços do governo, incluindo os dos Ministérios da Educação e da Saúde (o que simboliza a total desconsideração por este assunto). Essa negligência vai além – a maioria dos sítios Web do governo federal funciona adequadamente somente com navegadores fornecidos pela Microsoft para o sistema operacional Windows, da mesma Microsoft.(...). Esta atitude, derivada em parte da ignorância de quem decide e em parte de interesses que envolvem a compra de softwares proprietários caros (e portanto envolvem o interesse de perpetuar a necessidade desses softwares), choca-se frontalmente com uma política pública baseada em tecnologias abertas de software, e especialmente com as estratégias de uso de software aberto em telecentros, escolas públicas e no serviço público em geral”. Conforme: http://www.ip.pbh.gov.br/ANO4_N2_PDF/ip0402afonso.pdf, visitado em 21/09/2015.

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O ambiente cibernético está a produzir o sentimento de empoderamento do cidadão quanto ao “direito de saber” sobre o que se passa no âmbito da administração e de ter acesso a informações relacionadas à atuação do Estado, bem como aos mecanismos de aplicação e controle dos recursos do patrimônio público. Na sociedade da informação deste início do século XXI, os recursos públicos devem priorizar a utilização das novas tecnologias da comunicação disponíveis com ênfase para a implantação de uma administração pública democrática e eficiente na prestação de serviços públicos aos cidadãos; que respeite a publicidade dos atos oficiais, que dê transparência a sua gestão e que cobre responsabilidade em todos os níveis de governo; elementos indispensáveis para conformar uma “res publica”.

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CARDOSO, Gustavo. As causas das questões ou o Estado à beira da sociedade da informação, Sociologia – Problemas e Práticas, nº30, 1999. CASTELLS, Manuel. A era da Informação: economia, sociedade e cultura, Volume III. Fim do Milênio. São Paulo, Paz e Terra, 1999. DA SILVA, José Afonso. O sistema representativo, democracia semidireta e democracia participativa. Revista do Advogado, Ano XXIII, Nº73, Novembro de 2003. ________ José Afonso. Comentário Contextual à Constituição, 5ª ed., Malheiros, São Paulo, 2008. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Princípios Constitucionais do Direito na Sociedade da Informação, a tutela jurídica do meio ambiente digital., São Paulo, Saraiva 2015. KNIGHT, Peter T. A internet no Brasil – Origens, Estratégia, Desenvolvimento e Governança. Authorhouse, 2014. LEWANDOWSKI, Ricardo Enrique. Reflexões em Torno do Princípio Republicano, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 100, já/dez. 2005. MODESTO, Paulo. Participação Popular na Administração Pública: mecanismos de operacionalização. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº.2, abril/maio/junho, 2005. MELO, Marcus André. Republicanismo, cidadania e (novos?) direitos. Rio de Janeiro: Editora FGV: 2004. PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Cidadania e res publica: A Emergência dos direitos republicanos. Revista de Direito Administrativo, RJ, 208: 147-181, abr./jun. 1997.

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. Acesso em 6 Ago. 2013. . Acesso em 6 Ago. 2013. . Acesso em 12 Set. 2015. . Acesso em 14 Set. 2015. . Acesso em 14 Set.

2015. http://www.ip.pbh.gov.br/ANO4_N2_PDF/ip0402afonso.pdf., Acesso em 21Out. 2015.

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CAPÍTULO 3. BRASIL 20 ANOS. NAVEGANDO E REGISTRANDO NO MEIO AMBIENTE DIGITAL-CULTURAL DA WEB

Regina Célia Martinez* Introdução O Brasil, República Federativa do Brasil, Estado Democrático de Direito ao longo destes vinte anos tem história de transformações para registrar em decorrência da sociedade da informação. Sociedade da informação que com o acesso à internet e todos os aparatos tecnológicos se faz presente, transforma vidas, cotidianos e costumes proporcionando desafios em relação as diferenças de modos de ser, fazer e viver. O presente estudo tem por objetivo analisar a importância da sociedade da informação, especialmente da web, com a tecnologia que dia-a-dia se atualiza e avança produzindo novos equipamentos e recursos. Diante dessa rápida mutação vem uma parte dos indivíduos tentando acompanhar tais mudanças e buscando as informações e adequações necessárias a este movimento desenvolvimentista, alguns até ficam doentes dentro deste processo. Há que se salientar que, encontrar rapidamente a íntegra de legislação, notícias, histórico, artigos com conexão em tempo real com o outras pessoas são benefícios que a tecnologia também fornece. Ocorre que nem tudo é evolução e o meio ambiente digital-cultural da web também no resultado, inclusive de acesso, apresenta problemas, com questionamentos e verdadeiros desafios pela inclusão plena digital-cultural.

Inclusão esta, que não

representa apenas o acesso, digitar e o obter dados mas sim, a busca e o entendimento absoluto do que todo o sistema representa. Eis o recorte laboratorial para que o Direito *

Professora do Programa de Mestrado em Direito da Sociedade da Informação das Faculdades Metropolitanas Unidas – Grupo Laureate. Advogada, Mestre e Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Jornalista. Membro do Grupo de Pesquisa do CNPq Meio Ambiente Cultural e a Defesa Jurídica da Dignidade da Pessoa Humana no mundo virtual. VicePresidente da Associação Paulista de Conservadores e Restauradores de Bens Culturais. Membro da Comissão de Infraestrutura, Logística e Desenvolvimento Sustentável da OABSP. Secretária Geral da Comissão Permanente do Meio Ambiente da OABSP. Membro da Comissão de Ensino Jurídico da OABSP. Avaliadora de diversas revistas jurídicas. http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4723202A1 [email protected]

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acompanhe e dê suporte a este processo dentro do que lhe compete, salientando que a análise plena demanda pesquisa multidisciplinar.

1.Brasil e a tecnologia da informação.

Em que pese a grandeza do Brasil representada em 8.515.767,049 km2 com 5570 municípios, em conformidade com dados do IBGE,1 os aparatos tecnológicos adentraram aos poucos na área pública e privada proporcionando para uma boa parte da população um acesso mais rápido à informação. A esta era alguns denominam de Sociedade da Informação e outros, sociedade informacional, sociedade informatizada e até Revolução Informacional. Segundo Manuel Castells, explica que por tecnologia da informação deve-se incluir “ todo o conjunto convergente de tecnologias em microeletrônica, computação(software e hardware), telecomunicações/radiofusão e optoeletrônica. Além disso, diferentemente de alguns analistas, também incluo nos domínios da tecnologia da informação a engenharia genética e seu crescente conjunto de desenvolvimento e aplicações.”2 Cumpre salientar que neste trabalho estamos refletindo sobre a web(world wide web), ou seja, www. Web termo em inglês, significa teia ou rede e com a internet a web passou a designar a rede que conecta computadores por todo mundo. Assim, web significa um sistema de informações ligadas através de hipermídia entendendo-se como tal, hiperligações em forma de texto, vídeo, som e outras animações digitais, que permitem ao usuário acessar uma infinidade de conteúdos através da internet. Para efetivação deste acesso é imprescindível ligação à internet e um navegador( browser) onde são visualizados os conteúdos disponíveis. Exemplos de navegadores: Google, Chrome, Mozilla Firefox, Internet Explorer dentre outros. Ocorre que, não bastasse a primeira temos a web 2.0, sendo assim denominada na medida que, representa a segunda geração da World Wide Web, reforçando o conceito de troca de informações e colaborações dos internautas com sites e serviços 1

BRASIL. IBGE. Área territorial brasileira http://ibge.gov.br/home/geociencias/cartografia/default_territ_area.shtm acesso em 15 de setembro de 2015. 2 CASTELLS, Manuel. A era da informação: economia, sociedade e cultura. 5.ed. São Paulo: Paz e Terra, 2001, v.I., p. 67.

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virtuais, com uma sociedade tão dinâmica que praticamente boa parte dela vive de “ cliques” constantes em “vocabulário próprio e específico à ciência”, sofisticando assim, nosso vocabulário, portanto, meio ambiente digital-cultural.3 Em que pese tantas mudanças e avanços, paradoxalmente, os médicos tem alertado para o número crescente de doenças trazidas com tantos acessos que por serem constantes, viciam à ponto de se traduzir em grande mal. 4

3

Neste particular podemos citar a título de exemplo um glossário da web 2.0 elaborado pela Folha de São Paulo: AdSense: Um plano de publicidade do Google que ajuda criadores de sites, entre os quais blogs, a ganhar dinheiro com seu trabalho. Tornou-se a mais importante fonte de receita para as empresas Web 2.0. Ao lado dos resultados de busca, o Google oferece anúncios relevantes para o conteúdo de um site, gerando receita para o site a cada vez que o anúncio for clicado. Ajax: Um pacote amplo de tecnologias usado a fim de criar aplicativos interativos para a web. A Microsoft foi uma das primeiras empresas a explorar a tecnologia, mas a adoção da técnica pelo Google, para serviços como mapas on-line, mais recente e entusiástica, é que fez do Ajax (abreviação de "JavaScript e XML assíncrono") uma das ferramentas mais quentes entre os criadores de sites e serviços na web Blogs: De baixo custo para publicação na web disponível para milhões de usuários, os blogs estão entre as primeiras ferramentas de Web 2.0 a serem usadas amplamente Mash-ups: Serviços criados pela combinação de dois diferentes aplicativos para a internet. Por exemplo, misturar um site de mapas on-line com um serviço de anúncios de imóveis para apresentar um recurso unificado de localização de casas que estão à venda RSS: Abreviação de "really simple syndication" [distribuição realmente simples], é uma maneira de distribuir informação por meio da internet que se tornou uma poderosa combinação de tecnologias "pull" --com as quais o usuário da web solicita as informações que deseja-- e tecnologias "push" --com as quais informações são enviadas a um usuário automaticamente. O visitante de um site que funcione com RSS pode solicitar que as atualizações lhe sejam enviadas (processo conhecido como "assinando um feed"). O presidente do conselho da Microsoft, Bill Gates, classificou o sistema RSS como uma tecnologia essencial 18 meses atrás, e determinou que fosse incluída no software produzido por seu grupo Tagging [rotulação]: Uma versão Web 2.0 das listas de sites preferidos, oferecendo aos usuários uma maneira de vincular palavras-chaves a palavras ou imagens que consideram interessantes na internet, ajudando a categorizá-las e a facilitar sua obtenção por outros usuários. O efeito colaborativo de muitos milhares de usuários é um dos pontos centrais de sites como o del.icio.us e o flickr.com. O uso on-line de tagging é classificado também como "folksonomy", já que cria uma distribuição classificada, ou taxonomia, de conteúdo na web, reforçando sua utilidade Wikis: Páginas comunitárias na internet que podem ser alteradas por todos os usuários que têm direitos de acesso. Usadas na internet pública, essas páginas comunitárias geraram fenômenos como a Wikipedia, que é uma enciclopédia on-line escrita por leitores. Usadas em empresas, as wikis estão se tornando uma maneira fácil de trocar idéias para um grupo de trabalhadores envolvido em um projeto. Entenda o que é a web 2.0. http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u20173.shtml acesso em 02 de outubro de 2015. 4 As novas doenças provocadas pelo uso da internet. http://www.pragmatismopolitico.com.br/2013/10/conheca-doencas-provocadas-internet.html acesso em 05 de outubro de 2015. Nomophobia ou “no-mobile phobia”,que significa ansiedade que surge por não ter acesso a um dispositivo móvel. Síndrome do toque fantasma que ocorre quando o cérebro faz com que pense que o celular está vibrando no bolso ou bolsa. Náusea digital(cybersickness) ou seja, desorientação e vertigem que algumas pessoas sentem quando interagem com determinados ambientes digitais. Depressão de Facebook ou seja, depressão causada por interações sociais ou a falta de interação no Facebook. Transtorno de dependência da internet ou seja, se resume na vontade constante e não saudável de acessar à internet e é resultado do uso excessivo e irracional da internet interferindo assim, na vida do indivíduo;

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Dentre o rol de doenças destacamos o vício de jogos on line, que resulta numa dependência não saudável de acessar os jogos multiplayer on line. Assim, “ de acordo com um estudo de 2010 financiado pelo governo da Coréia do Sul, cerca de 18% da população com idades entre 9 e 39 anos sofrem de dependência de jogos on line. O país inclusive promulgou uma lei chamada de “Lei Cinderela”, que corta o acesso a games on line entre a meia-noite e às 6 da manhã para usuários com menos de 16 anos em todo o país.” E no Brasil onde tantas pessoas vivem no computador inclusive, com jogos, talvez em breve, poderemos implementar tais medidas. Por oportuno, também, destacamos o efeito Google, na medida que o cérebro passa a ser mais preguiçoso porque sabe que com um clique localiza a informação sem necessidade de memorizar dados. Aqui, além da mudança social a mudança cultural se faz presente na medida, que praticamente a forma de viver para algumas pessoas, não pode ser sem o acesso a web. Por outro, lado, nunca tivemos tanta informação e tantas formas de acesso traduzindo uma revolução tecnológica. Sobre a revolução tecnológica Roberto Senise Lisboa destaca: “ desde o século XVIII até os nossos dias, dentre as inúmeras revoluções socioeconômicas, uma se tornou incontestavelmente um ‘divisor de águas’ na vida privada, enquanto que uma outra já vem sendo amplamente divulgada, em face da introdução das novas tecnologias. São elas: a Revolução Industrial e a Revolução Informacional.” 5 A chamada Revolução Informacional impactou e ainda impacta o meio ambiente social digital-cultural. Neste particular, cumpre salientar que “com vistas ao Brasil, podemos já aqui chamar a atenção ao fato de que as grandes disparidades sociais evidenciaram ser amplamente impermeáveis a transformações, mesmo em governos democráticos. Por

Vício de jogos on line é uma necessidade não saudável de acessar jogos multiplayer on line. Cibercondria, ou hipocondria digital ou seja, tendência de acreditar que você tem doenças sobre as quais leu on line. Efeito Google também chamada “ The Gooble Effect” é considerada atualmente como uma tendência de doença na medida que, o cérebro humano passa a reter menos informação porque ele sabe que as respostas estão ao alcance de alguns cliques, ficando portanto, preguiçosos. 5 LISBOA, Roberto Senise. O consumidor na sociedade da informação. In: PAESANI, Liliana Minardi( Coord.) O direito na sociedade da informação. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114

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isso, é previsível que bem mais da metade da população nunca possua um computador.” 6

Com as profundas transformações no âmbito internacional o conhecimento e a informação

passaram a ter papéis centrais influenciando sobremaneira o Brasil,

considerando-se as tecnologias de informação e comunicação seu elemento propulsor levando a investimentos no setor de Tecnologia da Informação e Comunicação, tendo como base a microeletrônica, as telecomunicações e a informática. Celso Antonio Pacheco Fiorillo, destaca “a internet, uma das mais poderosas ferramentas desta sociedade, é caracterizada como um espaço aberto e sem fronteiras e atualmente demonstra seu potencial positivo entre processos sociais e intervenções tecnológicas que, de modo interligado, estimulam a mudança de determinados padrões de desenvolvimento.”7 As mudanças na sociedade como um todo foram e são profundas. Na área pública houve não só investimentos tecnológicos “per si”, mas também a preocupação em orientar a comunicação governamental de todos os órgãos do Poder Executivo na Internet criando um modelo de plataforma digital com o objetivo de facilitar a comunicação governamental entre o Estado e a opinião pública e oferecer um serviço de maneira transparente e eficiente. Incentivos foram apresentados e colocados em prática objetivando a aquisição de computadores e celulares para a população em geral trazendo atualmente números

6

GERMAN, Christiano. O caminho do Brasil rumo à era da informação. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 2000, p. 9 7 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco . Curso de Direito Ambiental brasileiro. 13ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.85.

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extraordinários que retratam o acesso diferenciado da informação nos nossos dias, embora, como já mencionado, não atinjam aa integralidade da população.8 Neste particular, temos que destacar: “ a maioria da população, ao ser privada do acesso à comunicação mediada por computador, está sendo simplesmente impedida de se comunicar pelo meio mais ágil, completo e abrangente. O apartheid digital arrebenta uma liberdade formal básica do universo liberal-democrático. Passam a existir dois tipos de cidadão, aquele que pode acessar instantaneamente o que os outros falam, com eles podendo interagir, e aqueles que estão privados da velocidade de comunicação.” 9 Ocorre que, a transformação se dá pelo acesso a informação e pelo uso da tecnologia, com acentuadas mudanças culturais proporcionadas pela inclusão digital que alteram formas de ser e viver, abrindo questionamentos e confrontos. O presente é comparado ao passado tendo o olhar do registro, mas efetivamente, não consegue prever o que virá nos enfrentamentos culturais pela dinâmica das diferenças que cada vez mais se tornam evidentes.

2. Meio ambiente digital-cultural. Conceito e informação.

O meio ambiente digital-cultural compreende o conjunto de condições, leis, influências e interações que envolvem a manifestação do pensamento, criação, expressão, informação, registrando e avaliando presente e passado em um clique.

8

Número de usuários de internet e de pessoas com celular cresceu mais de 100% no Brasil. “Segundo a publicação, entre 2005 e 2011, a população de 10 anos ou mais de idade cresceu 9,7%, enquanto o número de pessoas nessa faixa etária que utilizam a internet aumentou 143,8% e o das que tinham telefone móvel celular, para uso pessoal, cresceu 107,2%. Em 2011, 77,7 milhões de pessoas com 10 anos ou mais de idade (46,5% do total) haviam acessado a internet nos três meses anteriores à coleta da PNAD. O acesso à internet continuava sendo maior entre os jovens, especialmente nos grupos etários de 15 a 17 anos (74,1%) e de 18 ou 19 anos de idade (71,8%). Foi identificado ainda que os percentuais de internautas aumentaram em todas as classes de rendimento mensal domiciliar per capita, especialmente nas mais baixas: no grupo sem rendimento e com até ¼ (um quarto ) de salário mínimo, o percentual de pessoas que acessaram a internet aumentou de 3,8% em 2005 para 21,4% em 2011; no grupo de mais de ¼ (um quarto) até metade do salário mínimo, ele foi de 7,8% para 30%, no grupo de ½ (meio) a um salário, o aumento foi de 15,8% para 39,5%. Em todos os anos pesquisados, o percentual de internautas foi maior na classe de rendimento de três a cinco salários mínimos, ultrapassando, inclusive, a classe de cinco ou mais salários mínimos. 9

SILVEIRA. Sérgio Amadeu da. Exclusão digital: a miséria na era da informação. São Paulo: Editora Fundação Perseu Abrano, 2001, p. 30 ( Coleção Brasil Urgente).

50

Especificamente “duas vertentes são analisadas com fundamento na definição constitucional de meio ambiente. A primeira está ligada à utilização dos recursos naturais existentes e sua modificação e aproveitamento pelo homem, enquadrando-se na definição do art. 225, parágrafo 1º, I, III e VII da CF; e art. 3º, I da Lei 6.938/81, uma vez que a evolução tecnológica traz a possibilidade de realização cada vez mais veloz da comunicação e transmissão de dados, e com isso da informação, pela utilização da transmissão de ondas eletromagnéticas, pois “(...) através das ondas eletromagnéticas a pessoa humana encontra uma nova possibilidade de repartir, partilhar e trocar informações” Com isso, faz-se a análise da transmissão pela tecnologia digital ou analógica. A segunda vertente, também fundada na norma constitucional, está diretamente ligada à questão tecnológica, ou do resultado dos avanços tecnológicos possibilitados pela transmissão de informações e dados, permitindo a transmissão com alta velocidade e definição, fundamental para a evolução da transmissão e acúmulo de dados e avanço da internet como seu instrumento, além de outras formas com televisão, rádio e outros meios de comunicação. Com base na transmissão pelas ondas eletromagnéticas (ligado ao meio ambiente natural), possibilitou-se estabelecer uma nova forma de meio ambiente, o cultural, que encontra definição nos artigos 216 e 220 da CF, integrado a previsão da Lei 6.938/81.” 10 A tutela jurídica do meio ambiente digital-cultural encontra-se disciplinada em diversos artigos da Magna Carta, ou seja, especificamente, art. 215, 216, 220 a 224 e 225. O artigo 215 da Constituição Federal assegura que o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. O legislador constitucional preocupado com o tema acrescenta que o Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional, a lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais e ainda destaca a necessidade do Plano Nacional de Cultura. 10

SILVA, Daisy Rafaela da. PEREIRA, Elizabeth Novaes. Meio ambiente digital: plano nacional de banda larga e o direto à informação com qualidade. http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/meioambiente-digital-plano-nacional-de-banda-larga-e-o-direto-%C3%A0-informa%C3%A7%C3%A3o-comqualidade Acesso em 15 de outubro de 2015.

51

A Constituição determina que a lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e a integração das ações do poder público que conduzem à: I.

defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro;

II.

produção, promoção e difusão de bens culturais;

III.

formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões;

IV.

democratização do acesso aos bens de cultura;

V.

valorização da diversidade étnica e regional.

No meio ambiente digital-cultural da web conseguimos visualizar o cumprimento da legislação ou não, o registro do passado e as condições do presente e os níveis e condições de preservação. O meio ambiente digital-cultural da web registra, documenta e acompanha a excelência ou não deste processo. Em conformidade com o art. 216 da Constituição Federal,

constituem

patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I.

as formas de expressão;

II.

os modos de criar, fazer e viver;

III.

as criações científicas, artísticas e tecnológicas

IV.

as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V.

os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

José Afonso da Silva, destaca que “ aí se manifesta a mais aberta liberdade cultural, sem censura, sem limites: uma vivência plena dos valores do espírito humano

52

em sua projeção criativa, em sua produção de objetos que revelem o sentidos dessas projeções da vida do ser humano.”10 O legislador constitucional atento à questão fez inserir na Magna Carta no parágrafo 1º do art. 216 que “ O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.” Todavia, com certeza não imaginou que em 2015 o acesso a esses dados iam ser tão fáceis praticamente em um clique, mas que a efetivação plena destes direitos iam estar tão aquém da concretização real esperada. Como registro de nossa época, importante assistir a reportagem “Descaso, burocracia e falta de verba deixam patrimônio histórico em ruínas” exibida no Programa Fantástico da Rede Globo de Televisão.12 Em um clique ou em uma sequência deles observamos que, em que pese a legislação vigente, não conseguimos preservar eficientemente bens de natureza material e imaterial, tombados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. O desaparecimento da história pela destruição das edificações estão registradas pelo descaso, burocracia, falta de dinheiro, ausência de consciência, responsabilidade e sensibilidade do sentido da perda. Exemplos de obras preservadas são abaladas pelo exemplos de obras não preservadas, destruídas, abandonadas. Como nas frases singelas dos pais na criação dos filhos “o que está dando certo não faz mais do que obrigação” na mesma medida, o que efetivamente está sendo preservado não faz mais do que obrigação. Neste caso, estamos cumprindo a legislação e o compromisso que temos para que as futuras gerações também usufruam do prazer de vislumbrar o belo ou o registro do passado. Não se compara visualizarmos uma fortaleza antiga com sua história e visualizarmos uma fortaleza erguida com os recursos de uma cenografia. Há necessidade da informação porque a riqueza está no passado e no que simbolizou

10

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2009. P. 255 Construções centenárias estão abandonadas, invadidas e prestes a cair. Fantástico revela o descaso com a memória do país.http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2015/11/descaso-burocracia-e-falta-de-verbadeixam-patrimonio-historico-em-ruinas.html Acesso em 09 de novembro de 2015. 12

53

determinado bem e não apenas, o que conseguimos tornar passado, mas que efetivamente não tem história. Mesmo que tenhamos as fotos e documentos de um determinado bem, quando ele deixa de existir, ao criar uma cópia não temos a mesma história e representação. Importante dar o valor devido ao original bem como, o valor respectivo à cópia e divulgar a sociedade discernindo um do outro, bem como sua importância. No Estado Democrático de Direito as ações preservacionistas podem abarcar os mais diversos conceitos todavia, a escolha deve combinar anseio público com os anseios dos diversos atores da sociedade. A Constituição Federal em seu artigo 220, deixa claro que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição observado o disposto nesta Constituição.” Assim, a informação deve estar aberta para num clique termos acesso para registro, reflexão e estudo. Celso Antonio Pacheco Fiorillo esclarece que “ ao estabelecer como dever do Poder Público, com a colaboração da comunidade, preservar o patrimônio cultural, a Constituição Federal ratifica a natureza jurídica de bem difuso, porquanto este pertence a todos. Um domínio preenchido pelos elementos de fruição(uso e gozo do bem objeto do direito) sem comprometimento de sua integridade, para que outros titulares, inclusive os de gerações vindouras, possam também exercer com plenitude o mesmo direito.” 13 As ações do Poder Público precisam ser efetivadas plenamente, como mencionado na reportagem sobre o PAC Cidades Históricas, por exemplo. No caso do PAC(Programa de Aceleração do Crescimento) 14 Cidades Históricas, temos a “ação que tem por objetivo preservar o patrimônio brasileiro, valorizar a cultura nacional e promover o desenvolvimento econômico e social com sustentabilidade e qualidade de vida para os cidadãos em 44 (quarenta e quatro) cidades

13

Fiorillo, op.cit.,pg.384. “O Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), iniciado em 2007, é uma inciativa do governo federal coordenada pelo Ministério do Planejamento que promoveu a retomada do planejamento e execução de grandes obras de infraestrutura social, urbana, logística e energética do país. Em 2011, o PAC entrou na sua segunda fase, com o mesmo pensamento estratégico, aprimorado pelos anos de experiência da fase anterior, mais recursos e mais parcerias com estados e municípios.” BRASIL. Ministério do Planejamento. http://www.pac.gov.br/sobre-o-pac Acesso em 08 de novembro de 2015. 14

54

brasileiras com investimento num total de R$ 1,3 bilhão na recuperação das cidades históricas.”15 O resultado preservacionista é registrado

total ou parcialmente e esta

informação é fundamental para formação do discernimento do cidadão. No caso da Memória Ferroviária no Brasil temos um registro parcial na medida que , muitos bens foram perdidos e sucateados. A preservação, restauração e conservação de bens culturais de significância são acompanhadas inclusive por órgãos nacionais e internacionais. No âmbito internacional destacamos o importante papel desenvolvido pela Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura, tendo inclusive em vigor o Programa da UNESCO no Brasil 2013 com vigência até 2015. 16 Por oportuno, na apresentação do Programa se destaca o resultado do trabalho que vem sendo desenvolvido: “(...)A resposta da Representação da UNESCO mostrouse satisfatória. Em relação ao portfólio de projetos, em 2011 foram executados por meio de recursos extra orçamentários aproximadamente R$ 84 milhões de reais, ao passo que a execução de recursos de programa regular ficou em cerca de US$ 409,8 mil dólares. Já no ano de 2012, a execução de recursos extra orçamentários praticamente se manteve, atingindo a marca de R$ 84,5 milhões; no mesmo período, a execução de recursos do programa regular apresentou declínio totalizando $ 65,3 mil dólares, o que pode ser atribuído à reorientação estratégica e orçamentária pela qual a Organização passou. A característica do portfólio de projetos também se alterou neste período. Apesar da redução do volume médio de recursos destinados a cada projeto, ampliou-se o número de parceiros com os quais a UNESCO passou a trabalhar, incluindo não apenas projetos com o governo federal, mas também parcerias com estados e municípios. Alterou-se o escopo da atuação da UNESCO, agora mais voltado para a produção de subsídios (diagnósticos e indicadores para monitoramento e avaliação, por exemplo) visando à formulação e qualificação das políticas públicas em suas cinco áreas de atuação. A relação com o setor privado também foi fortalecida e os bons resultados têm gerado novas aproximações com parceiros privados, interessados, sobretudo, na 15

BRASIL. PAC Cidades Históricas. http://www.pac.gov.br/comunidade-cidada/pac-cidades-historicas Acesso em 7 de novembro de 2015. 16 Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura. UNESCO. http://www.unesco.org/new/pt/brasilia/culture/international-instruments-clt/#c1052695 acesso em 05 de novembro de 2015.

55

capacidade da Organização em agregar valor às ações de responsabilidade social corporativa já desenvolvidas por esses parceiros. Os resultados obtidos neste período trazem grande satisfação para a UNESCO e podem ser acessados por meio do SISTER (System of Information on Strategies, Tasks and the Evaluation of Results).” 17 Complementa destacando alguns exemplos bem-sucedidos de ação intersetorial, e da lista destacamos a publicação da Lei brasileira de Acesso à Informação que foi construída, segundo o programa, a partir de subsídios e de estudos internacionais elaborados pela UNESCO, objetivando avançar na transparência governamental e no controle social, além de garantir aos cidadãos brasileiros o direito à memória. A Lei de Acesso à Informação, Lei 12527 de 18.11.2011 em seu artigo 3º dispõe “ Os procedimentos previstos nesta lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: I.

observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;

II.

divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;

III.

utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;

IV.

fomento

ao

desenvolvimento

da

cultura

de

transparência

na

administração pública; V.

desenvolvimento do controle social da administração pública.

O legislador complementa no art. 5º: “ É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão. A lei citada dispõe sobre procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, inciso II do §3º do artigo 37 e no §2º do art. 216 da Constituição Federal, subordinando-se ao regime os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, 17

Programa da UNESCO no Brasil 2013. http://unesdoc.unesco.org/images/0022/002242/224265por.pdf Acesso em 07 de novembro de 2015

56

e Judiciário e do Ministério Público, incluindo também, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Ter o acesso à informação é um grande passo no processo preservacionista todavia, não é per si suficiente no que se refere ao patrimônio cultural.

3. Problemática atual do meio ambiente digital-cultural

Observamos que em que pese a legislação vigente e os órgãos atuantes, parte do meio ambiente cultural tem sido demolido, descaracterizado, mutilado, abandonado, destruído estando uma vasta lista com danos tão marcantes, considerados

como

irreversíveis. Ocorre que a marca da história de um povo e que representa sua identidade cultural é o patrimônio cultural e uma vez, comprometido as origens estão implicadas. Ensina Funari, “As línguas

românicas usam termos derivados do latim

patrimonium para se referir à “propriedade herdada do pai ou dos antepassados, uma herança”. Os alemães usam Denkmalpflege, “o cuidado dos monumentos, daquilo que nos faz pensar”, enquanto o inflês adotou heritage, na origem restrito “ aquilo que foi ou pode ser herdado” mas que, pelo mesmo processo de generalização que afectou as línguas românicas e seu uso dos derivados de patrimonium, também passou a ser usado como uma referência aos monumentos herdados das gerações anteriores. Em todas estas expressões, há sempre uma referência à lembrança, moneo ( em latim, “levar a pensar”, presente tanto em patrimonium como em monumentum), Denkmal(em alemão, denken significa “pensar”) e aos antepassados, implícitos na “herança”. Ao lado destes termos subjectivos e afectivos, que ligam as pessoas aos seus reais ou supostos precursores, há, também, uma definição mais econômica e jurídica, “propriedade cultural”, comum nas línguas românticas ( cf. em italiano, beni culturali), o que implica um liame menos pessoal entre o monumento e a sociedade, de tal forma que pode ser considerada uma “propriedade”.” 18 Logo, observamos porque os países desenvolvidos procuram incessantemente preservar e conservar o patrimônio que efetivamente elegeram como importante.

18

FUNARI, Pedro Paulo A. Os desafios da destruição e conservação do Patrimônio Cultural no Brasil. Trabalhos de Antropologia e Etnologia. Porto. 2001. http://www.ufjf.br/maea/files/2009/10/texto1.pdf Acesso em 07 de novembro de 2015.

57

No Brasil temos alguns exemplos de preservação todavia, boa parte dos bens tombados ou considerados como referência a identidade cultural estão em processo de destruição. A consciência histórica deve estar vinculada ao povo que também deve mostrar interesse no movimento preservacionista. Esclarece Arantes que “o patrimônio brasileiro preservado oficialmente mostra um país distante e estrangeiro, apenas acessível por um lado, não fosse o fato de que os grupos sociais o reelaboram de maneira simbólica.”19 Com a web detectamos não só a informação da legislação mas também, o patrimônio a ser protegido ou registramos o patrimônio perdido com sua própria deterioração, que pelo descaso, avança. A engenharia da máquina não conseguiu atrelar informação a preservação eficiente, apenas busca tal patamar. Ocorre que, o cidadão é parte essencial deste processo e motivador do resultado. Se não há conhecimento, vontade e até mesmo tempo hábil para agir não teremos ações eficazes em prol da preservação, restauração e conservação do patrimônio cultural. Devemos saber onde estamos e para onde vamos guardando e protegendo o que “importa” ou seja, os bens materiais e imateriais, que efetivamente tem sentido para o indivíduo, grupo, comunidade e sociedade. As autoridades e estudiosos podem contribuir neste “mister” colaborando no esclarecimento e orientação da população. Os órgãos públicos tem importante e fundamental papel quando integrado com a comunidade. Exemplificando temos a difusão da Memória Ferroviária que atualmente conta com o apoio de diversos órgãos e entidades, bem como dos cidadãos que quando do sucateamento ferroviário guardaram algumas peças para a posteridade. Em conformidade com a lei 11483 de 31 de maio de 2007 é atribuição do IPHAN ( Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional) a “ responsabilidade de preservar e difundir a Memória Ferroviária, constituída pelo patrimônio artístico, cultural e histórico do setor ferroviário. Desde então, o Instituto avalia, dentre todo o espólio oriundo da extinta Rede Ferroviária Federal AS( RFFSA), quais são os bens detentores de valor histórico, artístico e cultural. O Patrimônio Ferroviário Brasileiro engloba bens imóveis e móveis, incluindo locomotivas, vagões, carros de passageiros e outros equipamentos, como guindastes, 19

ARANTES, Antonio Augusto. A Preservação do Patrimônio como Prática Social. Instituto de Filosofia e Ciências Humanas da UNICAMP. 1990.

58

por exemplo, além de mobiliários, bens integrados como relógios, sinos, telégrafos e acervos documentais. Estes bens formam uma lista extensa e os dados do inventário realizado na extinta RFFSA apontam para mais de 52 mil bens imóveis, entre terrenos e edificações, e mais de 15 mil itens de bens móveis classificados como históricos pelo Programa de Preservação do Patrimônio Histórico Ferroviário (Preserfe) desenvolvido pelo Ministério dos Transportes, instituição responsável pela gestão da RFFSA. Os bens estão vinculados a convênios assinados pela RFFSA e, de acordo com o Decreto no. 6.018, de 22 de janeiro de 2007, foram automaticamente transferidos ao Iphan, para avaliação, somando dois milhões de itens de bens móveis, além de um incalculável acervo documental. Agrega-se a esses bens o patrimônio imaterial representado pelos costumes, tradições e outras influências trazidas pela ferrovia e que estão incorporadas no cotidiano de grande parte da população que - direta ou indiretamente - conviveu com a presença da ferrovia.”20 Com a sociedade da informação toda estrutura do Estado e da sociedade pode ser avaliada, observada e se bem utilizada pode ter resultados administrativos-normativos efetivos. Importante observar que em uma chamada para colecionadores de peças de ferrovia, ou ainda automóveis antigos para uma mostra, em pouco tempo recebemos colaboradores. Assim, um movimento em prol da preservação de um patrimônio também pode rapidamente ter resultados positivos, na medida que a mobilização via internet comunica, num momento escolhido, praticamente muitos com muitos podendo chegar a uma escala global.21

20

BRASIL. Patrimônio Ferroviário. http://portal.iphan.gov.br/pagina/detalhes/127 Acesso em 7 de novembro de 2015. 21 Castells comenta “ a internet é um meio de comunicação que permite, pela primeira vez, a comunicação de muitos com muitos, num momento escolhido, em escala global. Assim como a difusão da máquina impressora no Ocidente criou o que Machuhan chamou de a ‘Galáxia de Gutenberg’, ingressamos agora num novo mundo de comunicação: a Galáxia da Internet. O uso da internet como sistema de comunicação e forma de organização explodiu nos último anos do segundo milênio. No final de 1995, o primeiro ano de uso disseminado do world wide web, havia cerca de 16 milhões de usuários de redes de comunicação por computador no mundo. No início de 2001, eles eram mais de 400 milhões; previsões confiáveis apontam que haverá cerca de 1 bilhão de usuários em 2005, e é possível que estejamos nos aproximando da marca dos dois bilhões por volta de 2010, mesmo levando em conta uma desaceleração da difusão da internet quando ela penetrar no mundo da pobreza e do atraso tecnológico. A influência das redes baseadas na internet vai além do número de seus usuários: diz respeito também a qualidade do uso. Atividades econômicas, sociais, políticas e culturais essenciais por todo o planeta estão sendo estruturadas pela internet e em torno dela, como outras redes de computadores.” CASTELLS, Manuel. A galáxia da internet: reflexões sobre a internet, os negócios e a sociedade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p. 8.

59

No Município de São Paulo “ com o objetivo de unir forças em defesa dos bairros residenciais e visando a impedir a expansão do comércio e a degradação das áreas sob proteção ambiental e cultural, a AME JARDINS apoia o movimento independente AME SEU BAIRRO. De acordo com Roberto Lima, morador e um dos articuladores, Ame Seu Bairro é um movimento sem vinculação nem pretensões políticas. “Não somos um grupo de oposição a governos. A razão de nossa existência é aproximar moradores e Poder Público em torno da valorização dos bairros”. Quanto ao Projeto de Lei de Zoneamento, Lima explica que “o movimento conta com apoios técnico, urbanístico, jurídico e de assessoria política, por meio dos quais pretendemos propor aos vereadores e ao Poder Executivo aprimoramentos que vão ao encontro das próprias ideias que inspiram o Projeto de Lei em debate”.22 Oportuno exemplificar

também, como a sociedade da informação tem

possibilitado linguagens com utilização de

palavras de diversos idiomas que tem

alterado profundamente nossa cultura e idioma, que em tese, pelo art. 13 da Constituição Federal tem como oficial a língua portuguesa. Assim, termos como sale, link, free, lyfe, copy, web, dentre outros tem sido utilizados constantemente, praticamente levando a integração destes termos em nosso idioma, que historicamente teve também teve influências externas como: verbetes africanos, termos tupis e o próprio e original português. Com tantas mudanças o Brasil implementou o Plano Nacional de Cultura também chamado PNC, pela Lei 12343 de 2 dezembro de 2010, “que tem por finalidade o planejamento e implementação de políticas públicas de longo prazo (até 2020) voltadas à proteção e promoção da diversidade cultural brasileira. Diversidade que se expressa em práticas, serviços e bens artísticos e culturais determinantes para o exercício da cidadania, a expressão simbólica e o desenvolvimento socioeconômico do País. Os objetivos do PNC são o fortalecimento institucional e definição de políticas públicas que assegurem o direito constitucional à cultura; a proteção e promoção do patrimônio e da diversidade étnica, artística e cultural; a ampliação do acesso à produção e fruição da cultura em todo o território; a inserção da cultura em modelos sustentáveis de desenvolvimento socioeconômico e o estabelecimento de um sistema 22

AME SEU BAIRRO: Mais um movimento em defesa http://blog.amejardins.com.br/2015/10/ame-seu-bairro-mais-um-movimento-em.html

das

ZERs.

60

público e participativo de gestão, acompanhamento e avaliação das políticas culturais.”23 A referida lei prevê cinquenta e três metas para a área da cultura até 2020 estabelecidas com a participação da sociedade e de gestores públicos e em conformidade com o art. 1º é regido pelos seguintes princípios:

I - liberdade de expressão, criação e fruição; II - diversidade cultural; III - respeito aos direitos humanos; IV - direito de todos à arte e à cultura; V - direito à informação, à comunicação e à crítica cultural; VI - direito à memória e às tradições; VII - responsabilidade socioambiental; VIII - valorização da cultura como vetor do desenvolvimento sustentável; IX - democratização das instâncias de formulação das políticas culturais; X - responsabilidade dos agentes públicos pela implementação das políticas culturais; XI - colaboração entre agentes públicos e privados para o desenvolvimento da economia da cultura; XII - participação e controle social na formulação e acompanhamento das políticas culturais.

Em que pese a legislação vigente e os trabalhos desenvolvidos a sociedade da informação traz à baila as diferenças culturais e que passam a ter destaque com a tecnologia. Há necessidade de um processo educacional efetivo para identificar esses termos e valorizá-los, se conveniente para permitir a construção de valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências voltadas para a conservação do meio ambiente, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida e sua sustentabilidade.

Considerações finais.

61

Ao longo dos vinte anos navegando e registrando no meio ambiente digitalcultural observamos a transformação do cotidiano das pessoas algumas mais conscientes que outras. Dentro deste processo identificamos o trabalho constante para se manter conectado e procurando

entender a transformação

bem como, seus recursos

tecnológicos. Os atores sociais estão participando deste movimento de inclusão tecnológica e pela legislação vigente, procurando identificar a importância de tal sistema. O meio ambiente digital-cultural a cada dia ganha novas dimensões e desafios na medida que, através do clique do computador são percebidas as diferenças para quem observa. O Estado através de seus agentes tem por obrigação identificar e zelar pela construção consciente e responsável deste processo. Identificar o que importa, ensinar o que é necessário, integrar as informações de destaque e construtivas para o Estado são desafios a serem vencidos. A preservação, conservação e manutenção dos bens tombados cumpre a legislação vigente e respeita as presentes e futuras gerações que desejam usufruir de um benefício de uma cidade com passado. O valor deve estar adstrito a todos os bens que efetivamente tem significado e para tal a participação da população é fundamental na medida que passa a ter consciência e do compromisso preservacionista. O mundo acadêmico como observador deste processo pode colaborar e muito com medidas sociais que valorizem, integrem e estruture a preservação, conservação e manutenção de bens culturais. O olhar interno com a participação de jornalistas, políticos, profissionais liberais dentre outros é fundamental para o entendimento do processo e o olhar internacional igualmente é salutar, na medida que compara resultados positivos de outros Estados e traz modelos que podem ser adotados. Os desafios que estão centrados na rapidez do processo e nas diferenças culturais podem perfeitamente ser sanadas se acompanhadas as referidas transformações. O investimento neste setor deve ser científico, constante e próprio para atender os interesses da sociedade em sua essência e para isso, há necessidade de tempo de observação, pesquisa, identificação, valoração, conscientização e responsabilidade. O equilíbrio das diferenças do meio ambiente cultural-digital devem acontecer incessantemente criando valores e destacando que são estes que devem ser protegidos, 62

com movimentos preservacionistas que sintam o passado, não querendo perde-lo e que os divulgue fazendo a diferença no presente e especialmente no futuro, com as gerações que nos avaliarão do Oiapoque ao Chuí.

Referências

AME

SEU

BAIRRO:

Mais

um

movimento

em

defesa

das

ZERs.

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63

ENTENDA

o

que

é

a

web

2.0.

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invadidas

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novembro de 2015

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CAPÍTULO 4 DIREITO E TECNOLOGIA: REFLEXÕES SOBRE OS 20 ANOS DE INTERNET NO BRASIL AUGUSTO TAVARES ROSA MARCACINI*

1. Da imprensa à substituição do papel Já se tornou lugar comum dizer, em termos comparativos, que as mudanças que a Internet proporcionou à sociedade de seu tempo só são comparáveis, historicamente, com as consequências trazidas pela invenção da imprensa, no Séc. XV, por Gutenberg. Antes da imprensa, a divulgação do conhecimento só se fazia possível por meio de escritos reproduzidos à mão, um a um, pelos copistas. Evidentemente, isso fazia das obras bens escassos e caros1. A imprensa permitiu a reprodução de obras em escala, multiplicando a produção de livros. Segundo aponta a doutrina, um dos motores que impulsionaram o Praxismo, a partir do Séc. XVI foi a invenção da imprensa; a capacidade de produzir livros demandava o aumento do número de leitores, sendo esse um dos fatores para o abandono do uso do latim, em favor da língua nacional, de modo que os escritores poderiam ser lidos por um maior número de pessoas.2 A imprensa de tipos móveis, portanto, revolucionou a forma de transmissão da informação ao nascimento da Idade Moderna. Assistimos, em nosso tempo, a uma segunda grande revolução da informação, só comparável historicamente àquela propiciada pela invenção da imprensa. Nesta fase atual, promove-se a substituição do papel por meios eletrônicos, que agregaram a capacidade de produzir, copiar e distribuir a informação a custos baixíssimos,

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Advogado em São Paulo. Mestre, Doutor e Livre-docente em Direito Processual pela Faculdade de Direito da USP. Professor do Programa de Mestrado em Direito da Sociedade da Informação e de Direito Processual Civil do UniFMU. Vice-Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB-SP. Foi Presidente da Comissão de Informática Jurídica e da Comissão da Sociedade Digital da OAB-SP. [email protected] 1 2

COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português, p. 274-275 e p. 280. PRATA, Edson. História do Processo Civil e sua projeção no Direito moderno, p. 124.

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transmitindo-a em velocidades incomparáveis às de qualquer meio de transporte. A informação se tornou ubíqua, bastando que esteja armazenada em algum computador conectado à Internet. Esse processo de substituição do papel, contudo, é um tanto menos recente e iniciou-se antes dos computadores, já com o domínio da eletricidade, que possibilitou invenções como o telégrafo e o telefone; e, com a descoberta das ondas eletromagnéticas, seguiram-se o rádio e a televisão. O uso do telefone como meio de comunicação interpessoal já superou o uso das cartas, e a mais recente expansão da telefonia móvel está interconectando as pessoas de um modo que seria impensável há poucas décadas atrás, a ponto de se poder afirmar que “a comunicação sem fio difundiuse mais rapidamente do que qualquer outra tecnologia de comunicação ao longo da história”.3 Por outro lado, o noticiário transmitido por rádio e, depois, pela televisão, avançou sobre o nicho em que jornais impressos se apresentavam como meio exclusivo de propagação das notícias. A chegada dos computadores ampliou de modo surpreendente a capacidade de substituir o papel, fenômeno facilmente observável. A forma escrita recuperou prestígio na comunicação interpessoal, mas o correio, agora, é eletrônico, dispensando o papel; pouco tempo depois do início da chamada fase comercial da Internet, iniciada em 1995, toda a grande imprensa já se encontrava presente na rede mundial de computadores, oferecendo versões digitais, online, de seus textos, imagens e sons. Os jornais do mundo todo entraram dentro de nossos lares, ambientes de trabalho, ou até em nossos bolsos, com o uso de equipamentos móveis de comunicação de dados. Importa assinalar que, quando o que se objetiva é a disseminação da informação ou a comunicação informal entre pessoas, a substituição do papel pôde avançar sem maiores dificuldades. Pessoas já conhecidas entre si, que conversam ao telefone, não têm quaisquer dúvidas quanto à identidade de seu interlocutor ou quanto ao que estejam escutando; e, na troca de mensagens informais pelo correio eletrônico, essa não costuma ser uma preocupação na maior parte dos casos. E a informação que uma agência de notícias oferece por meios eletrônicos não é melhor nem pior, nem mais certa ou mais

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CASTELLS, Manuel et. al, Mobile Communication and Society: a Global Perspective, p. 7 (em nossa tradução). No original: “Wireless communication has diffused faster than any other communication technology in history”.

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duvidosa, do que aquela que a mesma entidade já oferecia por meio dos jornais impressos. E nesses aspectos o computador trouxe praticamente apenas vantagens, dada a sua capacidade de, conectado à Internet, enviar e receber instantaneamente a informação a custos ínfimos, se comparados com o emprego do papel para tarefa análoga. A transmissão de notícias também ganhou a possibilidade de ser mais densa, por textos escritos publicados na Internet, praticamente sem limites de espaço, em comparação às formas mais dinâmicas e superficiais de noticiário proporcionado pelo rádio e pela TV. 2.A imprevisibilidade da Internet nos anos anteriores É interessante notar como a Internet parece ter sido algo completamente imprevisível apenas alguns poucos anos antes de sua disseminação em nossa sociedade. Se passarmos os olhos sobre as previsões futuristas e a ficção científica que lhe antecede, deparamo-nos com cenas que mostram a humanidade neste início de século XXI viajando em naves intergaláticas na conquista do espaço, ou trafegando em veículos voadores por cidades de arquitetura arrojada, equipamentos bélicos poderosíssimos, ou avanço em biotecnologia que nem de longe foram alcançados. Citem-se como exemplos a saudosa animação infantil “Os Jetsons”, do estúdio HannaBarbera, produzida nos anos de 1962 e 1963, ou a sinistra distopia “Blade runner – o caçador de andróides”, de Ridley Scott, filmado em 1982, ou ainda o lúdico “De volta para o futuro – 2”, de Robert Zemecki, produção de 1989: nessas obras todas, não obstante o elevado grau de desenvolvimento tecnológico que a humanidade teria atingido ao tempo em que se passam as narrativas (em “Blade Runner”, estão no ano 2019, em “De volta para o futuro 2” as personagens viajam para este nosso ano de 2015, enquanto a família Jetsons vive em algum tempo “futuro” não precisamente datado), não se vê nada que se assemelhe ao que é a Internet, em seus aspectos participativos, anárquicos, descentralizados, nem computadores móveis que tenham um poder de processamento que, poucas décadas atrás, era alcançado somente por caríssimos supercomputadores. Um supercomputador dos anos 70, como o Cray-1A, lançado em 1977, pouco menos de 20 anos antes do nascimento da Internet comercial, custava 8,9 milhões de dólares, pesava 5,5 toneladas e tinha poder de processamento de 160 MFLOPS, 24 o

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MFLOP é a sigla de Megaflop, ou um milhão de operações de ponto flutuante por segundo, um dos parâmetros utilizados para medir o poder de processamento de computadores..

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suficiente para que fosse o computador mais rápido do mundo durante todo o final da década de 70 e início da década de 80. Ao tempo do surgimento da Internet comercial, um microcomputador com processador Intel Pentium 200, lançado em 1996, já alcançava a marca de 200 MFLOPS. Hoje, o poder do supercomputador que reinou absoluto ao final dos anos 70 equivale ao de um Raspberry Pi – quase um brinquedo – cujo projeto é livre e foi desenvolvido com o objetivo de proporcionar equipamentos acessíveis para que crianças aprendam programação de computadores: esse pequeno computador custa menos de 50 dólares e alcança os 154 MFLOPS. Um smartphone mediano que adolescentes levam no bolso e usam intensamente para frequentar redes sociais, dotado com quatro processadores internos que funcionam a mais de 1GHz de frequência, tem cerca de cinco vezes o poder de processamento do Cray-1A. Não se vê fatos como esses “previstos” na ficção científica de poucas décadas atrás. Por outro lado, o videofone, aparelho de intercomunicação que combina voz e imagem, é uma tecnologia constantemente vista nas ficções, embora sua previsibilidade poderia ser tida como resultado da visível evolução das comunicações. Se já se conseguia transmitir imagens pela televisão desde os anos 50, não seria difícil combinar sua tecnologia com a do telefone. Embora a Internet possa ser considerada um sofisticado canal de comunicação, mais uma vez a ficção científica anterior falhou em não exibir nada que se assemelhe a ela, com a capacidade de interação, de troca de arquivos, de armazenamento e transmissão de imensas quantidades de dados, a permitir que todos façam contato com todos, numa estrutura em rede, e desempenhem todo o tipo de atividade, trabalho, estudo, pesquisa ou lazer. Impressiona, pois, como um conjunto de tecnologias que revolucionou o mundo não se apresentou nem nas mais imaginativas obras da ficção cientifica de poucos anos antes.

3. O Direito e a tecnologia, antes da Internet Breve retrospecto das relações do Direito e da Tecnologia A história da humanidade se confunde com a própria história da tecnologia. A tecnologia disponível em dado momento histórico definiu as relações humanas, a 69

produção, o trabalho e o poder político, econômico ou militar de sua época. O fogo, a Revolução Agrícola, a escrita e todas as demais invenções e descobertas que se seguiram marcaram um salto qualitativo no modo de vida da espécie humana e influíram decisivamente na dinâmica das relações sociais. É chover no molhado afirmar que o crescimento tecnológico, que no princípio da aventura humana era lento e gradual, tornou-se cada vez mais intenso e acelerado a partir da Revolução Industrial, e mais ainda nas últimas décadas do segundo milênio, quando adentramos a moderna Sociedade da Informação, ou a era que pode ser chamada de Sociedade em Rede, contexto mais recente que despontou ao redor da última virada de século. E tudo isso se deve ao impressionante desenvolvimento das Tecnologias de Comunicação e Informação, ou, numa simples palavra, da Informática. Os computadores ocupam, sem sombra de dúvida, um papel de destaque nas sociedades modernas, mostrando-se onipresentes como nenhuma outra tecnologia antes desenvolvida. O Direito frente às inovações da Informática, na era pré-Internet Se a fértil imaginação da ficção científica não logrou prever a utilidade ou o impacto que o desenvolvimento computacional poderia trazer à sociedade, menos ainda o Direito foi capaz de antever que novos tipos de fatos jurídicos surgiriam nos anos vindouros, ou que tipo de uso nós profissionais do Direito daríamos aos computadores. Pode-se dizer que os primeiros interesses despertados pelos profissionais da área jurídica, nos primórdios da computação, eram voltados para um campo que até hoje pode ser considerado um terreno pantanoso e, talvez, indesejado. Uma vez que o computador se mostrou uma potente ferramenta para a resolução de problemas científicos ou técnicos, houve, inicialmente, uma grande expectativa de que ele pudesse ser utilizado para resolver, ou ao menos auxiliar a resolver, também os problemas jurídicos. Ensinar o computador a lidar com a lógica formal, de modo que pudesse auxiliar no processo mental de análise e decisão de casos concretos, ou para que atuasse como apoio para estudos legislativos ou jurisprudenciais, pareceu ser, durante suas primeiras décadas, a principal utilidade para as ciências jurídicas daquele produto até então enigmático. Se tal máquina maravilhosa solucionava tão bem complexos cálculos físicos, astronômicos ou balísticos, e o fazia em tempo tão irrisório, a decretar sua 70

superioridade sobre o limitado cérebro humano, parecia tentador ocupá-la, também, para a solução de dilemas jurídicos. Muito se falou, então, de “cibernética jurídica”, “juscibernética”, “jurimetria”, produzindo-se a partir daí um intenso namoro especialmente entre os filósofos do Direito e as tecnologias informacionais. O computador foi, então, apontado como instrumento para se tentar dar previsibilidade às decisões judiciais ou para a estruturação de alguma forma de estudo “lógico” do Direito. Mais recentemente, estudos avançados em torno da chamada inteligência artificial propugnam pela utilização do computador como um auxiliar na construção do Direito ou na sua interpretação e aplicação a casos concretos. O problema dessa abordagem é que, como o próprio nome bem define esse tipo de tarefa executada pelos computadores, trata-se de uma inteligência artificial, isto é, construída a partir da programação que foi desenvolvida por algum humano! Uma vez que o Direito lida não apenas com fatos exatos e matemáticos, estes normalmente imunes à subjetividade dos programadores de computador, mas com os fatos erráticos da vida em sociedade e com variadas opções de cunho valorativo ou interpretativo, eventual tentativa de “ensinar-lhe” algo próximo de uma “lógica jurídica” pode significar apenas a transferência, ao computador, dos valores e opções de cunho político, filosófico, ideológico e jurídico de quem o programou para assim artificialmente “raciocinar”. Um computador apenas processa números e no cumprimento dessa função é insuperavelmente rápido e preciso. Operações matemáticas, por exemplo, que lidam com números gigantescos, capazes de produzir resultados com algumas milhares de casas decimais, são realizadas pelo computador (inclua-se nesse conceito os mais modernos celulares ou smartphones) em ínfimas frações de segundo. Toda informação com que lida um computador, seja ela textual, gráfica, sonora ou cinética, é armazenada e processada internamente pela máquina sob a forma de representações numéricas. Os dados inseridos no computador são convertidos em números e assim armazenados. Mais especificamente, ele representa esses números em notação binária, usando apenas dois algarismos, o “0” e o “1” (e não os dez que, convencionalmente, são utilizados, de “0” a “9”, com o que estamos todos tão familiarizados). O bit, expressão usualmente empregada na terminologia informática, significa essa menor unidade de informação, que pode representar o “0” ou o “1”

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(internamente aos circuitos eletrônicos, isso é obtido por uma espécie de “interruptor”, que pode ou estar ligado ou desligado). Esse, aliás, é o sentido da palavra digital. Deriva do uso de números. Porém,

não

obstante

o

impressionante

poder

de

processamento

e

armazenamento de dados que os computadores têm, e que aumenta freneticamente ano após ano, qualquer tarefa que exija um juízo de valor outro que não diretamente decorrente da exata Matemática, ou que não seja objetivamente representado por números, pressupõe a utilização de informações e critérios previamente inseridos no sistema informático por um certo alguém, isto é, por aquele sujeito que o programou para a execução de uma determinada tarefa. Esse é o papel desempenhado pelo software. Um computador, por si, nada sabe. Não conhece os fatos do mundo, nem tem habilidades inatas. Seu “conhecimento” foi todo programado por alguém. Corre-se, pois, o risco de substituir a subjetividade do intérprete do Direito pela subjetividade do programador do software de inteligência artificial, ou daquele que ditou os critérios da programação, ou que proporcionou os dados a partir dos quais o computador fará suas “avaliações”. Portanto, não se pode deixar de apontar uma certa ingenuidade nessas proposições todas, como se o computador fosse algo neutro, imune às maldades do mundo, ou moralmente superior a qualquer forma de pensamento humano; ou como se ele fosse dotado de uma vontade própria e autônoma, puramente lógica e racional, despregada da vontade e dos valores daquele que o programou. O computador pode, sem sombra dúvida, colaborar para tarefas organizacionais várias e, consequentemente, também para a pesquisa jurídica, como tem sido vastamente usado em mecanismos de busca legislativa ou jurisprudencial. Mas as escolhas prioritárias que eventualmente faça, ao ordenar os resultados de uma pesquisa e exibi-los ao pesquisador, não são fruto de critérios seus, “neutros”, puramente “lógicos”, mas sim os do seu Senhor, o analista ou programador que desenvolveu o respectivo sistema e nele inseriu o universo de dados sobre os quais recai a pesquisa. Quando um mecanismo informático de cadastro, classificação e busca (pense-se, por exemplo, no buscador Google) localiza a informação por ele armazenada e a estratifica, com o objetivo de, o mais possível, apresentar em primeiro lugar a informação que pareça ser a mais próxima da intenção do consulente, ele o faz a partir de critérios definidos e programados por um humano, expressos em um algoritmo por ele desenvolvido.

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Enquanto fonte e instrumento de pesquisa, a serem utilizados com cautela e senso crítico por um estudioso que minimamente compreenda os meandros do funcionamento de sistemas informáticos, buscadores assim têm, inegavelmente, imensa utilidade para o estudo do Direito, ao propiciar acesso a um volume de informações impossível de catalogar ou consultar, senão pelo uso da moderna tecnologia. É o que ocorre quando o computador serve como apoio à pesquisa jurídica, propiciando a busca em bases de dados legislativas e jurisprudenciais. A partir da localização de textos de potencial interesse, contudo, qualquer outra valoração que deles se faça é e deve ser essencialmente uma tarefa humana; se se propõe fazê-la pelo computador, parece claro que toda escolha qualitativa por ele apresentada será resultante da programação que a máquina recebeu de alguém. Portanto, submeter ou vincular a essa “lógica”, de modo imperativo, quem não criou o sistema e nem sequer compreende o seu funcionamento, como se tal “lógica” fosse fruto de uma razão superior e inquestionável, que o computador evidentemente não possui por si, será apenas uma forma disfarçada de totalitarismo, em que a vontade do autocrata vem travestida de contornos hi-tech a lhe atribuir uma certa aura de modernidade. Com o passar do tempo, porém, a partir do desenvolvimento dos computadores pessoais, que foram se tornando progressivamente mais baratos ano a ano, e especialmente após estabelecida essa onipresença da Internet, as relações entre Direito e Informática avançaram para outros rumos, talvez inimagináveis nos primórdios da computação moderna, que havia sido iniciada de modo centralizado e apoiado em equipamentos caros e inacessíveis à quase totalidade da população. A partir especialmente do final dos anos 70 e início da década de 80, com o surgimento do computador pessoal, e dos anos 90, com a popularização da Internet, o impacto social da Informática mostrou contornos antes imprevistos (e, como já dissemos, nem a ficção científica anterior ousou sugerir as façanhas que a computação moderna proporcionou neste início do Séc. XXI) e isso iria repercutir também nas suas relações com o Direito. O computador tornou-se, então, um instrumento de estabelecimento e intermediação das relações humanas. É nesse campo fértil que novas formas de relacionamento – e consequentemente de conflito – surgem a cada dia, a esperar que sejam reguladas pelo Direito. Assim, as contemporâneas relações entre o Direito e a Tecnologia devem ser vistas principalmente como o resultado do uso do computador 73

como ferramenta de comunicação e, também, de documentação (com especial destaque para a documentação da própria comunicação), a produzir novos fatos e relações jurídicas, ou novas maneiras de registrá-los. A compreensão de como o computador executa tais tarefas, portanto, passou a ser relevante para o estudo do Direito, tornando-se igualmente um conhecimento cada vez mais essencial aos seus operadores e, sem exagero, para a vida em sociedade. Compreender alguns meandros da Informática pode ser considerado, neste Século XXI, algo tão essencial para o cidadão quanto o é ser alfabetizado. Informática Jurídica e o Direito da Informática A aproximação entre Informática e Direito resultou inicialmente naquilo que se costuma chamar de Informática Jurídica, isto é, o uso da Tecnologia da Informação para auxilio no desempenho de tarefas relacionadas com o Direito. Desde logo, o gerenciamento de bases de dados foi um tipo de aplicação que impressionou o profissional do Direito, pela capacidade de armazenamento, busca e recuperação de informações. Um programa de computador integrado a uma base de dados se constitui em poderosa ferramenta para organização de fichas e cadastros variados, para a gestão de diversas tarefas, servindo especificamente para as áreas jurídicas como meio de recuperação de informações contidas nas fontes do Direito, a legislação e a jurisprudência.4 E, claro, programas de uso geral para escritório, editores de texto, agendas, ou planilhas de cálculo facilitaram o desempenho de tarefas do cotidiano profissional do operador do Direito. Por outro lado, diversas situações envolvendo produtos ou serviços tecnológicos necessitaram de regulação pelo Direito, merecendo destaque inicial os direitos de propriedade intelectual sobre hardware e software, assim como contratos diversos, como os de compra, venda, uso, manutenção e desenvolvimento de sistemas informáticos. Nestes casos, é o Direito que se aplica à Informática, regulando aspectos da vida que estão relacionados com a tecnologia. Assim, a expressão “contrato informático” aparece originalmente no vocabulário jurídico para designar o contrato cujo objeto é um bem de natureza informática:

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BIELSA, Rafael A., “Método de análisis para una aplicación en informática jurídica documental”, p. 50.

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É o objeto o elemento que mais contribui para a qualificação de um contrato como contrato informático; qualifica-se, de fato, como contrato informático qualquer acordo contratual em que o bem transferido ou o objeto de fruição seja um bem informático, independentemente da natureza das partes contraentes.5 Nestes últimos vinte anos, as relações entre Direito e Informática tomam um curso mais uma vez inimaginável para as previsões anteriores: com o progressivo aumento do uso do computador para as mais diferentes tarefas e especialmente como fruto da onipresença da Internet, as relações humanas passaram a ser intermediadas pelo computador; com isso, sistemas informáticos passaram a ser coadjuvantes de incontáveis fatos sociais. Essa forte expansão tecnológica construiu aquilo que vem sendo chamado de “sociedade em rede”, produzindo consequências de cunho social, político, econômico e, portanto, jurídico: Uma vez que a Internet está se tornando um meio essencial de comunicação e organização em todas as esferas de atividade, é óbvio que também os movimentos sociais e o processo político a usam, e o farão cada vez mais, como um instrumento privilegiado para atuar, informar, recrutar, organizar, dominar e contradominar. O ciberespaço torna-se um terreno disputado. No entanto, será puramente instrumental o papel da Internet na expressão de protestos sociais e conflitos políticos? Ou ocorre no ciberespaço uma transformação das regras do jogo político-social que acaba por afetar o próprio jogo – isto é, as formas e objetivos dos movimentos e dos atores políticos?6 Esta profusão de novas situações, aparentemente sem uma clara regulação pelo Direito, fez brotar o entendimento de que teria nascido um novo ramo das ciências jurídicas, ao qual foram atribuídos nomes como Direito da Informática, Direito das Novas Tecnologias, ou Direito Eletrônico, Direito Digital, ou até mesmo Direito Virtual, expressão esta que soa muito mal aos ouvidos e à correta utilização das palavras.

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SALVATORE, Paola Di. I contratti informatici, p. 23 (em nossa tradução). No original: “È l'oggetto l'elemento che maggiormente contribuisce alla qualificazione di un contratto come contratto informatico; si qualifica, infatti, come contratto informatico qualunque accordo contrattuale in cui il bene trasferito o oggetto di godimento sia un bene informatico, a prescindere dal volto delle parti contraenti”. 6 CASTELLS, Manuel. A Galáxia da Internet, p. 114.

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Mas o que seria o Direito da Informática? Poderia ser considerado um novo ramo do Direito? Dada a intensidade com que computadores adentraram todo o tipo de relação humana, fica difícil conceber que temas tão diversos como, por exemplo, tributação de bens ou serviços informáticos, teletrabalho, contratação civil ou empresarial por meio eletrônico, fraudes bancárias ou outras fraudes cibernéticas análogas, propriedade intelectual sobre software, a admissibilidade e valoração de provas eletrônicas, ou a aplicação de tecnologia da informação aos processos judiciais possam ser colocados na mesma vala comum. Que princípios gerais seriam uniformemente aplicados a essas situações tão diversas? Teriam as normas que regulam essas situações os mesmos escopos? Atenderiam aos mesmos valores? Seriam interpretadas segundo os mesmos critérios? Parece claro que não! Na verdade, por mais que a tecnologia tenha revolucionado o modo de vida em nossa sociedade atual, isso não é suficiente para a produção de um novo ramo do Direito, exclusivo a regular as situações da vida em que algum apetrecho informático seja utilizado. O avanço tecnológico propiciou fatos novos, ou modos variantes, talvez com alguns detalhes próprios, de se realizar fatos e atos já antes conhecidos, regulados e amplamente praticados. A natureza das relações jurídicas daí resultantes não parece ser diversa das que já conhecíamos. Ora, se um crime é cometido com o uso da tecnologia da informação, os princípios e regras gerais que o intérprete do Direito haverá de utilizar são aqueles mesmos que orientam a ciência penal. Se o que se analisa é a incidência ou não de tributos sobre algum bem ou serviço informático, do mesmo modo será nos princípios e normas do Direito Tributário que o exegeta irá encontrar fundamentos para a solução do dilema. Se falamos em teletrabalho, é na esfera trabalhista que serão localizadas premissas teóricas a orientar nosso raciocínio; ao Direito Processual incumbe lidar com as provas por meio eletrônico e o uso de computadores no próprio processo. E assim por diante. Mesmo que sejam necessárias leis novas para regular esses novos fatos da vida, o que, aliás, é de se esperar para muitas dessas novas situações, já que o Direito não é estático, isso não é suficiente para produzir um novo ramo do Direito. Tomando mais uma vez a esfera penal como exemplo, ao tipificar novos crimes, mesmo quando praticados por computador, é o Direito Penal que deverá fornecer um corpo central de valores a orientar o legislador; o mesmo se pode dizer de todos esses fatos inéditos trazidos pelas novas tecnologias! Novas leis, portanto, apenas normatizarão situações 76

novas, para as quais as regras atuais não se mostrem suficientes, o que, aliás, é algo bastante corriqueiro no universo jurídico. Mas não há evidências de que, neste caso, a tecnologia produzirá um novo ramo jurídico, dotado de princípios, objeto e método próprios. Não se mostra totalmente inadequado, porém, falar-se em Direito da Informática para designar, não um novo ramo do Direito, mas sim uma abordagem interdisciplinar voltada ao estudo acadêmico e prático dessas novas situações da vida, trazidas com o avanço tecnológico, e dos correspondentes princípios e normas a elas aplicáveis, mantendo-se, no entanto, a afetação de cada um desses fatos ao ramo do Direito que os abarca, em razão da sua pertinência temática. Semelhante é a posição de Martins Castro: Um segundo elemento que poderia justificar a atribuição de independência a um determinado ramo do Direito seria a sua autonomia científica e acadêmica. Uma área do Direito que se justifique ser ensinada separadamente das outras mostra indícios de independência. Sob esse prisma, o Direito da Informática possui indubitável e crescente autonomia, sendo cada vez mais comum o surgimento de disciplinas em nível de graduação e pós-graduação nas mais importantes faculdades de direito do mundo que se dediquem exclusivamente ao ensino da matéria.7 Mesmo assim, poderíamos especular o que seria dessa nova disciplina jurídica com o passar dos anos e a assimilação da tecnologia pela população em geral, ou pelos professores e alunos de Direito em particular. Em grande medida, a necessidade de tal estudo interdisciplinar – que é o que consideramos ser o chamado Direito da Informática – decorre da novidade verificada no campo dos fatos, normalmente incompreendida pela ampla maioria dos profissionais e estudiosos que estão em atividade, eis que foram colhidos no meio de suas vidas por uma rápida e avassaladora expansão dos computadores. E, diga-se, nenhuma outra tecnologia avançou tão rapidamente sobre a vida em sociedade, nem foi tão abrangente, a adentrar praticamente todas as formas de relacionamento humano. Mas, com o passar dos anos, o que haveria de diferente, ou de especial, a ser autonomamente ensinado a uma geração que desde a tenra idade cresceu utilizando computadores? À medida em que o computador deixe de ser esse ente misterioso, como ainda o é para boa parte dos operadores e estudiosos do Direito, parece natural que documentos 7

CASTRO, Luiz Fernando Martins. Direito da Informática e do Ciberespaço, Revista de Direito das Novas Tecnologias, nº 1, pp. 14-15.

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eletrônicos passem a ser regularmente estudados como parte da prova documental; contratação por computador, com o estudo dos contratos; crimes por computador, entre os crimes contra o patrimônio, a vida, a administração pública, etc., conforme o bem jurídico atingido; e assim por diante. Quando os que estiverem ensinando e aprendendo pertencerem a uma geração para a qual o computador já deixou de ser novidade, possivelmente nada restará a merecer um estudo destacado, em disciplina autônoma. Destarte, mostra-se frágil a tentativa de construção de um Direito da Informática como um ramo autônomo do Direito. Em conclusão, o chamado Direito da Informática pode ser definido como um estudo interdisciplinar das relações entre a Informática e todos os ramos do Direito, voltado para a compreensão e enquadramento normativo dos novos fatos trazidos pela expansão da tecnologia e pela formação de uma sociedade em rede. Tal estudo tem por escopo identificar a adequação dos atuais conceitos e normas a esses novos fatos, ou, se for o caso, propor a elaboração de novas normas e redefinir conceitos. Quando a tecnologia da informação deixar de ser uma estranha novidade aos olhos das futuras gerações, duvida-se da necessidade de tal estudo em separado: as questões que vierem a surgir serão simplesmente tratadas dentro das suas respectivas áreas.

4. Os primeiros anos da Internet A Internet desenvolveu-se a partir de redes militares e acadêmicas, cuja história já deve ser bem conhecida por todos. Seu uso comercial, em nosso país, deu-se, ainda timidamente, a partir de 1995, de modo que, nessa perspectiva, podemos falar, como no título deste estudo, nos 20 anos da Internet no Brasil. Tive, pela primeira vez, acesso a um computador no ano de 1987, quando cursava o último ano da Faculdade de Direito e exercia a função de Diretor do “Departamento Jurídico XI de Agosto”. Naquele ano, a Universidade de São Paulo cedeu um computador pessoal ao Departamento Jurídico, em que trabalhava e atuava como Diretor, e que, certamente, deve ter sido o primeiro órgão prestador de assistência jurídica gratuita a ser informatizado. Do ponto de vista da evolução da Informática, os anos 80 parecem ambientados no século XIX. O computador era algo completamente estranho ao meio jurídico de então. A instalação de um computador no Departamento Jurídico - até pela paradoxal ligação entre alta tecnologia e pobreza - fez com que verdadeiras romarias ocorressem 78

em direção à sua sede. Alunos, professores, advogados-orientadores, antigos estagiários do Departamento, todos que ficassem sabendo do fato vinham para venerar a estranha máquina. Se, em 1987, o computador era um ser misterioso, a Internet, poucos anos depois, parecia ser um mundo misterioso, a excitar a imaginação, trazendo a visão de outras dimensões ou de mundos paralelos. Muito se falava, à época, que a Internet podia ser regulada pelo “direito tradicional”, que todo um novo corpo legislativo seria necessário para reger as novas relações criadas pela rede. Mais uma vez, a realidade atual desmente as primeiras previsões. As tentativas de legislar “sobre a Internet” resultaram em projetos de lei ambiciosos que terminaram aprovados como textos legislativos bem mais concisos e singelos. Em verdade, não sendo a Internet um outro universo paralelo, mas tão somente um sofisticado canal de comunicação que é parte desse nosso mesmo mundo e dessa mesma sociedade, as leis anteriores mostram-se compatíveis com boa parte das “novas” situações que a Internet trouxe à luz. Um acordo de vontades continua a ser um contrato, tenha sido negociado e fechado com ou sem o uso de redes de computadores; fraudes continuam a ser o ilícito que são, sejam praticadas “ao vivo” diante da vítima, seja por canais eletrônicos. A essência desses fenômenos jurídicos, em grande medida, não se altera.

5. Internet, Direito e Sociedade na atualidade Nestes últimos 20 anos, a forte expansão das tecnologias da informação e especialmente da Internet deu novas dimensões ao velho sonho de uma sociedade mais igualitária, em que a população detivesse maior parcela de poder. É possível dizer que caminhamos nesse sentido, apoiados nas tecnologias da informação? Ou, no fundo, nada teria sido mudado, os centros de poder continuariam os mesmos, e tudo não passa de uma ilusão de mais liberdade e igualdade. É fato que é muito maior o poder de disseminação da informação pelos grandes portais da Internet, muitos dos quais ligados aos tradicionais veículos de comunicação, ou aos governos, do que aquele que indivíduos isoladamente teriam, para fazerem-se ouvir pelo grande público.

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Sem dúvida, grandes centros de poder que existem em nossa sociedade, governos, grupos econômicos, imprensa, também se beneficiaram da tecnologia para expandir suas possibilidades de atuação, e normalmente o fazem com muito maior poder de fogo do que o do cidadão comum. Se este tem acesso a um computador pessoal e a um simples link doméstico, e se vale de ferramentas simples - normalmente gratuitas - de publicação e de gestão de conteúdo na Internet, os tradicionais centros de poder certamente utilizam meios muitas vezes mais potentes, rápidos... e caros. Mas talvez resida exatamente aí o grande poder equalizador da rede e das novas tecnologias. Não se trata de afirmar que com um computador de um mil reais ou um celular vendido a preço subsidiado pela operadora de telefonia o paisano possa obter o mesmo poder de influência que os governos. No entanto, o fosso diminuiu, e diminuiu muito. E a união em rede desses muitos cidadãos nunca foi tão capaz de "fazer a força", como já dizia o velho ditado popular. A importância que a Internet trouxe em prol de relações sociais mais equânimes e uma razoável pulverização de poder não pode, pois, ser desconsiderada. Democracia, igualdade e liberdade são valores que precisam ser constantemente defendidos e isso exige esforço e participação. Noutras palavras, a tecnologia não vai trazer a felicidade geral sobre uma bandeja (ou por fibras óticas...) até a porta das casas. E parece também muito claro que quem detém fatias de poder político ou econômico sempre usufruirá de maiores meios de se impor sobre os seus semelhantes. Nenhum regime de governo já inventado eliminou essas diferenças de nível de poder entre os humanos. E a democracia, como já se disse, é apenas o menos pior deles... Mesmo assim, sem esperar que a tecnologia venha a ser por si só uma solução redentora para os problemas da humanidade, é paradoxalmente possível enxergar que ela trouxe, sim, novas variáveis na distribuição de poder. Não há como duvidar que o cidadão comum tem, hoje, muito mais poder do que há vinte ou trinta anos em comparação com os seus "concorrentes": os centros de poder político e econômico. Há um século, destruir algumas poucas máquinas de impressão de jornais, ou impedir o acesso ao papel, era o suficiente para neutralizar vozes opositoras. Em um mundo em que a informação só podia ser disseminada em razoável escala por jornais impressos, deter caras e escassas rotativas garantia o monopólio do poder de informar. Hoje, as comunicações são maximizadas pela facilidade com que qualquer do povo é capaz de criar um blog, ou arregimentar seguidores em redes sociais. É claro que não é fácil para um um blog pessoal conseguir o mesmo alcance de um grande portal de 80

notícias, público ou privado. Mas, se anos atrás a voz de um cidadão comum e isolado era um mísero nada, hoje o hiato entre o poder dele e o dos demais veículos foi significativamente diminuído. E a tecnologia é a mola propulsora desse novo poder popular. Além das muitas formas de expressão política permitidas pela rede, um outro incrível exemplo de incremento do poder popular proporcionado pelos computadores é o modelo de desenvolvimento de software livre em comunidades unidas pela Internet. Em uma época em que uma das principais mercadorias que geram poder e riqueza é o programa de computador, para não falar de seu significado estratégico como instrumento de controle, a sociedade está produzindo esses bens autonomamente e distribuindo-os de graça, juntamente com o conhecimento suficiente para seu desenvolvimento

subsequente

(o

próprio

código-fonte).

Movimento

pouco

compreendido pelo cidadão comum, pelas especificidades que o tema encerra, trata-se do maior trabalho colaborativo da história da humanidade, que produz um compartilhamento público de conhecimentos técnicos e estratégicos igualmente sem precedentes. A revolução que a Internet trouxe ao ambiente de trabalho é igualmente impactante, não apenas em seus aspectos econômicos, relacionados à produção, mas também em aspectos humanos. Especialmente em grandes centros urbanos, em que o caótico tráfego de veículos consome parte das vidas dos seus habitantes, as possibilidade de teletrabalho ou de home-office estabeleceram um outro cenário para o trabalhador, seja ele assalariado ou autônomo. Neste último aspecto, a experiência que os profissionais do Direito têm travado com a informatização processual e a dos escritórios de advocacia é, igualmente, algo inimaginável para os bacharéis dos anos 90 ou das décadas anteriores. A atual rapidez e facilidade de acesso aos autos processuais, ou para o envio de petições, era algo impensado em uma realidade em que autos eram costurados e descosturados a cada nova petição que se fizesse juntar. E especialmente a superação de grandes distâncias, em um país de dimensões continentais como o Brasil, dá uma outra dimensão na superação de entraves territoriais ao acesso à justiça. Por último, mas não menos importante, a Internet deu um novo fôlego ao livro eletrônico. Nestes casos em que a informação é também um produto, uma mercadoria, os modelos de negócio em tempos pré-Internet não pareciam capazes de decolar. As tecnologias DRM (Digital Rights Management, ou Gerenciamento Digital de Direitos), 81

para proteção dos direitos autorais, eram de tal sorte restritivas que tornavam o livro digital um produto muito menos desejável do que o livro em papel. Via de regra, os produtos eram registrados com códigos que os vinculavam a especificações de hardware de um determinado computador. O problema é que tais mecanismos não só impediam o uso do produto em outro computador do mesmo usuário, como ainda causarvam problemas quando da substituição ou manutenção daquela máquina em que os livros ou revistas foram instalados. Se fosse necessário substituir o disco rígido, por exemplo, isso invalidava o produto instalado... Um livro em papel oferecia ao leitor maiores possibilidades de uso e longevidade no tempo. Com a expansão da Internet e da computação móvel, vista nestes anos mais recentes, foi possível a criação de um novo modelo de negócio para o mercado editorial, de modo que os livros eletrônicos adquiridos pelo consumidor fiquem armazenados na “nuvem” - isto é, em um computador de grande porte da empresa vendedora – e baixados para equipamentos móveis quando desejado. O modelo é revolucionário, pois as obras adquiridas não ficam inexoravelmente vinculadas às máquinas do usuário; não importa que seus aparelhos quebrem ou sejam substituídos em razão da constante obsolescência, os livros licitamente adquiridos permanecem no “patrimônio” do leitor, e podem ser a qualquer tempo lidos em aparelhos mais novos. A Internet forneceu, pois, meios para o estabelecimento de um novo modelo de negócios em matéria editorial, que, segundo nos parece, é imbatível em termos mercadológicos. E o que nos esperam os próximos 20 anos? Serão tão imprevisíveis como foram as últimas duas décadas? Ou o potencial da rede em produzir surpresas já teria se esgotado? Bibliografia BIELSA, Rafael. Método de análisis para una aplicación en informática jurídica documental. Informática y Derecho. Buenos Aires: Depalma, v. 1, pp. 45-86, 1991. CASTELLS, Manuel; FERNANDEZ-ARDÈVOL, Mireia; QIU, Jack Linchuan; SEY, Araba. Mobile Communication and Society: a Global Perspective. Cambridge: The MIT Press, 2004. CASTELLS, Manuel. A galáxia da Internet. Tradução: Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2003. CASTRO, Luiz Fernando Martins. Direito da Informática e do Ciberespaço. Revista de Direito das Novas Tecnologias. São Paulo: IOB/IBDI, nº 1, pp. 7-20, JanJul/2006.

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COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do Direito Português. Coimbra: Almedina, 2002. CRAY-1. Wikipedia, disponível em . HISTORY OF SUPERCOMPUTING. Wikipedia, .

disponível

em

MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e Tecnologia. São Paulo: Estúdio Editores, 2014. MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Processo e Tecnologia: garantias processuais, efetividade e a informatização processual. Kindle edition (ebook), 2013. PRATA, Edson. História do Processo Civil e sua projeção no Direito moderno. Rio de Janeiro: Forense, 1987. SALVATORE, Paola Di. I contratti informatici. Napoli: Edizioni Simone, 2000. THE CRAY-1 SUPERCOMPUTER. Computer History Museum, disponível em .

CAPÍTULO 5. 83

INTERNET E TRIBUTAÇÃO: ASPECTOS RELEVANTES Marcelo Guerra Martins

1. Introdução Da mesma maneira que a descoberta do fogo ou a invenção da roda proporcionaram considerável elevação na qualidade de vida dos seres humanos, a disseminação da internet, a conhecida rede mundial de computadores, descortinou um novo patamar em termos de comunicação entre pessoas ao redor do mundo. Foi a internet que possibilitou que muitos, ou melhor, que bilhões passassem a poder falar com outros tantos bilhões, de modo praticamente instantâneo, a baixíssimo custo e, o mais instigante, sem que governos ou mesmo autoridades censoras pudessem controlar de modo efetivo o conteúdo das ideias que pela rede circulam em quantidade cada vez maior. Ainda que a inclusão digital ainda não tenha chegado para uma parcela significativamente considerável da população mundial, é incontroverso que foi na nossa geração que o fenômeno da internet eclodiu, permitindo-nos não somente assistir, mas, sobretudo, participar dessa verdadeira revolução no modus operandi da comunicação em massa. Não será estranho se daqui a algumas décadas a internet for citada como uma mudança de paradigma em termos de valores, crenças e modo de organização social, igualmente falamos hoje de eventos e invenções pretéritas que também representaram o alvorecer de novas eras, tais como a Revolução Francesa, a máquina a vapor, o motor à combustão e a descoberta da eletricidade. Além das simples trocas de mensagens, ideias, imagens e vídeos, a internet permite a circulação de quantidade considerável de riqueza, seja por meio do comércio eletrônico (onde as compras de bens e serviços são não presenciais, pois têm origem em terminais de computadores), seja pela operação da própria estrutura da rede onde os chamados provedores conectam eletronicamente o usuário comum às info-estradas, o que permite, por exemplo, que alguém do Gabão adquira ações na bolsa de Nova 

Juiz federal, titular da 17ª Vara de São Paulo. Convocado como juiz auxiliar e instrutor do Supremo Tribunal Federal, no gabinete do Ministro Ricardo Lewandowski, entre 2009 e 2012. Mestre e Doutor pela Universidade de São Paulo. Professor do programa de mestrado em direito (strictu sensu) das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU (São Paulo).

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Iorque, ou, noutro giro, encomende uma peça de roupa de um pequeno comerciante chinês. E, havendo tantos fatos de índole econômica em jogo, seria esperável que a atenção das autoridades fiscais se voltasse para as operações desenvolvidas sob o manto da internet. Não se trata de mero capricho, pois, uma vez que os fatos manifestados se insiram na competência tributária de um dos entes federativos, a cobrança do tributo se impõe, não sendo admitido, como é bem sabido, juízos de oportunidade e conveniência nesse campo. O problema é que, em muitos casos, não há clareza se determinado fato ou situação efetivamente é passível de ser atingida pela tributação. Nem sempre o encaixe da hipótese de incidência legalmente descrita ao evento supostamente tributável é isento de dúvidas e controvérsias, o que, no mais das vezes, causa perplexidade e insegurança no contribuinte. Ainda que alguns tópicos relativos ao tema em foco encontrem-se relativamente assentados na jurisprudência, há outros que ainda claudicam em meio ao natural choque de interesses de contribuintes e entes tributantes, o que justifica e torna oportuno analisar o atual estado de coisas (ou entendimentos) a respeito da tributação no âmbito da internet. É o que passamos a elaborar, ficando advertido que não pretendemos esgotar o tema proposto, muito rico, instigante e quase ilimitado per se. Assim, críticas e contribuições são sempre bem vindas.

2. A internet como importante pilar da sociedade da informação A história da comunicação humana, na narração de LIMBERGER (2006, p. 57/58), passa por quatro fases principais: 1ª) comunicação oral dos povos primitivos; 2ª) a escrita (ou alfabeto), que permitiu a transmissão do conhecimento entre gerações; 3ª) a imprensa, que facilitou a difusão da informação a um grande número de pessoas e 4ª) os meios de comunicação em massa, como o rádio, o cinema, a televisão e os computadores. O atual estágio reflete uma inegável revolução digital (ou cibernética) que, conforme assinala BARRETO JÚNIOR

(2007, p. 62), induz a dissolução das

“fronteiras entre telecomunicações, meios de comunicação de massa e informática”. Nesse contexto, na visão de CASTELLS (2003, p. 8), a internet se mostra como “um 85

meio de comunicação que permite, pela primeira vez, a comunicação de muitos com muitos, num momento escolhido, em escala global”. Dessa maneira, a estrutura de redes interligadas e não hierarquizadas que compõem a internet possibilitou o surgimento de um ambiente virtual de enorme liberdade na criação e circulação das mais variadas ideias, conteúdos e propósitos, o que inclusive já contribuiu para a derrubada de governos (v.g. a denominada Primavera Árabe). Não obstante o uso nocivo da rede (v.g. cometimento de extorsões, fraudes, difusão de racismo, pornografia infantil e outros crimes), é certo que as autoridades governamentais nunca estiveram tão passíveis de serem observadas e criticadas como hoje em dia. O mesmo vale para outros atores sociais de relevo, tais como as empresas de grande porte de âmbito nacional e internacional. Nesse cenário, é certo que a internet veio consolidar a chamada Sociedade ou Era da Informação, ou seja, um período histórico em que a criação, o processamento, o armazenamento, a difusão de informações e conhecimento, cada vez mais, passam a protagonizar os arranjos socioeconômicos dos diversos povos. Não que os bens materiais tenham perdido importância no mundo atual, mas é fato que os segredos industriais, as patentes, as técnicas de processamento e produção, os resultados de pesquisas, etc., isso é, o conhecimento como um todo, possui valor econômico que provavelmente suplanta a soma dos bens materiais produzidos pelos diversos segmentos sociais. Tanto é assim que, segundo FORGIONI (2015, p. 313), “a propriedade intelectual é o maior produto de exportação dos Estados Unidos”. Nota-se que a internet não apenas democratizou a circulação de ideias, informações e conhecimento, mas permitiu que o fenômeno passasse a ocorrer a velocidades nunca antes vistas pelos seres humanos. A própria telefonia tradicional, onde um canal direto se abre entre os participantes de uma conversa, vem sendo substituída por outros meios que utilizam a internet como suporte, não sendo raros mecanismos (ou programas) que permitem a transmissão de voz e de imagens entre interlocutores em tempo real, com alta qualidade e a custos baixíssimos se comparados aos sistemas convencionais (v.g. Skype, Whatsup e outros).

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No âmbito da internet, a comunicação entre os bilhões de usuários acontece porque os computadores, para navegarem pelo ciberespaço, utilizam uma linguagem comum, em suma, os chamados TCP-IP ou Transmission Control Protocol – Internet Protocol. Os diversos dados trafegam pelas infovias por meio de “pacotes” que seguem sempre o caminho, por assim dizer, menos congestionado em dado momento. Conforme explica OLIVEIRA (2004, p. 47): “Os dados não são transmitidos de modo contínuo, unidirecional e em conjunto, mas, ao contrário, são fracionados em “pacotes” e enviados sem um caminho físico predefinido, para que os mecanismos de ordenamento do fluxo de dados definam qual o melhor caminho possível para que os dados cheguem ao seu endereço lógico de destino”.

Todavia, o computador de um usuário não se conecta diretamente com o de outro. Na verdade, em termos estruturais, a internet não é uma rede única, mas, ao contrário, trata-se de milhares de redes interligadas e não hierarquizadas que se estendem por todos os continentes. Para que alguém tenha acesso à internet é preciso utilizar os serviços de um provedor de acesso. Trata-se da uma entidade, geralmente uma pessoa jurídica, que detém os equipamentos necessários para rotear (ou seja, dar a rota correta) os dados em tráfego. É o provedor de acesso que fornece ao usuário um endereço (temporário) na rede, o que permite sejam os “pacotes” devidamente entregues aos destinatários. Com efeito, segundo OLIVEIRA (2004, p. 79): “A função primordial do provedor de acesso, desta maneira, é fornecer ao usuário um endereço eletrônico, dentre aqueles que possui disponível, possibilitando sua integração momentânea à rede mundial. Ressalte-se que não é o provedor que realiza o ato de integração, mas sim quem disponibiliza os meios necessários para que isto ocorra, ou seja, quem promove o ambiente de rede para que o usuário nela se integre” (79).

Há também os denominados provedores de aplicações ou de conteúdo que prestam vários outros serviços aos usuários desde que conectados à rede, tais como: correio eletrônico, hospedagem de sites, espaço virtual para a guarda de arquivos, fornecimento de notícias e informações gerais, etc. Em suma, nos termos do art. 5º, VII, da Lei 12.965, de 23 de abril de 2014 (conhecida como Marco Civil da Internet), aplicações são “o conjunto de 87

funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet”. Nada impede, aliás, é até comum, que um provedor de acesso também seja de aplicações. Finalmente, tanto os provedores de acesso quanto os de aplicações se utilizam dos serviços dos chamados backbones, que, segundo OLIVEIRA (2003, p. 29/30) são “estruturas extremamente grandes, que suportam altos volumes de informações de notável velocidade e que são interligados com outros backbones nacionais (...) O principal backbone existente no país é o da Embratel”. No entanto, ainda mais quando estiverem em cena questões tributárias, é indispensável separar a atividade desenvolvida (acesso, aplicações, backbones), ainda que uma mesma empresa exerça mais de um tipo. A seguir passamos a tratar das principais controvérsias nesse campo. Não se deve esquecer que em 1988, quando promulgada a atual Constituição Federal, a internet ainda não havia desenvolvido sua feição comercial (ou popular). Sua utilização limitava-se a grupos restritos, principalmente em universidades e centros de pesquisa. Dessa maneira, ao declinar as competências tributárias de cada ente federativo, não tinha o constituinte originário como considerar as características próprias que envolvem as operações desenvolvidas no âmbito da internet, o que, não raras vezes, gera dúvida e controvérsia acerca de eventual incidência tributária ou não. Passamos, desse modo, a analisar casuisticamente as principais controvérsias a respeito do tema.

3. Provimento de acesso ou de conexão à internet Uma das primeiras dúvidas surgidas na seara da tributação na internet foi identificar qual tributo deveria incidir sobre a atividade de provimento de acesso à internet: se o ICMS, de competência dos Estados (art. 155, II, da CF/88), ou se o ISS, da égide dos Municípios (art. 156, III, da CF/88) ou, eventualmente, nenhum tributo. Como sabido, a matriz constitucional do ICMS prevê sua incidência sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 88

No caso, a controvérsia se fixou no que tange à tributação sobre os serviços de comunicação. Nessa linha, os fiscos estaduais passaram a entender que os provedores de acesso à internet prestavam esse tipo de serviço ao usuário. E, caso assim ocorresse, ficaria automaticamente excluída a incidência do ISS, por força do disposto no art. 156, III da Constituição de 1988, in verbis: "Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”. Ocorre que, em termos práticos, geralmente o ICMS é um imposto significativamente mais oneroso do que o ISS, o que estimulou vários provedores de acesso a buscarem as vias judiciais, onde descortinaram argumentos no sentido de que seus préstimos não configuravam serviços de comunicação em termos estritamente jurídicos. Com efeito, tendo em vista que a Constituição de 1988 não definiu expressamente o que se deve entender por prestação de serviço para fins tributários, presume-se que constituinte originário encampou o conceito jurídico vigorante à época da promulgação do Texto, o que deve ser reverenciado pelo legislador que vier a tratar da incidência tributária dessa materialidade. Em 1988, quando da promulgação da Constituição, o conceito de prestação de serviço já se apresentava como atualmente é compreendida, ou seja, segundo COSTA (2009, p. 392), como uma “prestação de utilidade de qualquer natureza a terceiro, efetuada em caráter oneroso, sob regime de direito privado, e que não configure relação de emprego”. Logo, a prestação de serviço se revelava (e ainda se revela) como uma obrigação de fazer sob a forma de, mediante pagamento (modo oneroso), produzir uma utilidade ou comodidade personalizada a alguém. Não se trata, portanto, de numa obrigação de dar. Nesse diapasão, segundo PAULSEN e MELO (2012, p. 331): “A obrigação de ‘fazer’ concernente à prestação de uma utilidade ou comodidade a terceiro, de modo personalizado e incindível, configurando-se de modo negativo à obrigação ‘de dar’ (entrega de coisas móveis ou imóveis a terceiros”.

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É essencial que o legislador tributário se atenha ao conceito em foco, nitidamente de direito privado, sob pena de ofensa ao art. 110 do Código Tributário Nacional, que estatui não ser possível ao legislador tributário modificar conceitos ou formas de direito privado quando utilizados expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios. A respeito dos serviços de comunicação, para fins de incidência do ICMS, nos moldes do art. 2º, III da Lei Complementar 87/1996, estes englobam: “prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”. Percebe-se que a LC 87 limitou-se a prever a necessidade de o respectivo serviço ser prestado a título oneroso (o que resulta na necessidade da presença de um tomador, um prestador e um preço) e, ainda, os vários meios em que a comunicação pode se manifestar. Não indicou, aliás, nem seria bom que tivesse feito, quais requisitos, circunstancias ou atividades englobam o ato ou o processo de comunicar, tarefa que foi plenamente engendrada pela doutrina. Nesses termos, como bem anota CARVALHO (2002, p. 58), o processo comunicacional requer a presença de cinco elementos: emissor, canal, mensagem, código e receptor. Segundo suas palavras: “(1) emissor: é a fonte da mensagem, aquele que comporta as informações a serem transmitidas; (2) canal: é o suporte físico necessário à transmissão da mensagem sendo o meio pelo qual os sinais são transmitidos (é o ar para o caso da comunicação verbal, mas pode apresentar-se em formas diversas, como faixas de frequências de rádio, luzes, sistemas mecânicos ou eletrônicos etc.); (3) mensagem é a informação transmitida; (4) código ou repertório: é o conjunto de signos e regras de combinações próprias a um sistema de sinais, conhecido e utilizado por um grupo de indivíduos ou, em outras palavras, é o quadro de regras de formação (morfologia) e de transformação (sintaxe) de signos; (5) receptor: a pessoa que recebe a mensagem, o destinatário da informação”. Logo, haverá serviço de comunicação tributável pelo ICMS apenas quando alguém, de modo oneroso, atuar como intermediário (canal) entre o emissor e o receptor no transporte de mensagem constituída por código. Não é o que faz o provedor de

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acesso à internet que, segundo BIFANO (2004, p. 245), apenas “agrega utilidades ao serviço já existente, dele dependendo para cumprir suas finalidades”. É de se concordar inteiramente com a citada autora (idem, p. 245) quando afirma que “Morto, e de nenhuma valia, é o serviço de acesso à Internet, se não puder ele utilizar o sistema de transporte de sinais já existente, seja telefonia, cabo, tv ou outros”. Nos termos da Norma 004/19951, aprovada pela Portaria 148, de 31 de maio de 1995, do Ministério das Comunicações, ao conectar o usuário à internet, é possível concluir que o provedor realiza um serviço de valor adicionado e não um serviço de comunicação. Segundo definição constante do item 3, alínea “b” da Norma 004: “b) Serviço de Valor Adicionado: serviço que acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações, meios ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento , movimentação e recuperação de informações”. E, nos termos da alínea “c” subsequente: “Serviço de Conexão à Internet (SCI): nome genérico que designa Serviço de Valor Adicionado, que possibilita o acesso à Internet a Usuários e Provedores de Serviços de Informações”. De maneira a afastar qualquer dúvida a esse respeito, o art. 61 e seu § 1º, da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, encampou as definições trazidas pela Norma 004/1995 no sentido de considerar o provedor de acesso como prestador de um serviço de valor adicionado e não de comunicação, in verbis: “Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição”. Ainda que, em certa medida, o provedor de acesso facilite a interação entre os diversos usuários da rede (v.g., por meio da troca de mensagens escritas, sonoras ou de

1

Na ocasião, a Portaria 148 teve como base a Lei 4.117 (Código Brasileiro de Telecomunicações) e a sua regulamentação (Decreto 52.026, de 20 de maio de 1963, alterado pelo Decreto 97.057, de 10 de novembro de 1988).

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imagens), segundo pontua HARADA (2006, p. 131), “quem presta o serviço de comunicação é a concessionária de serviços de telecomunicações, já tributada pelo ICMS. O provedor é tomador de serviços prestados pelas concessionárias”. Esse entendimento veio sendo defendido por parte significativa da doutrina desde os idos de 1999, com destaque para CHIESA (1999, p. 14 e seg.); TAVARES (2001, p. 395/427); ABREU e PRADO (2001, p. 16 e seg.); OLIVEIRA (2001, p. 135); MELO (2003, p. 88); OLIVEIRA (2004, p. 80); BIFANO (2004, p. 245); CORAZZA (2005, p. 113 e seg.) e PEIXOTO (2006, p. 57/75). Finalmente, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 334, publicada em 14/02/2007, pacificou que: “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet”. O Ministro Franciulli Neto, relator do voto vencedor do recurso espacial 456.650, um dos julgados que ensejaram a criação da mencionada Súmula 334, ainda destacou o que “o serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou concessão da União, conforme determina o artigo 21, XI, da Constituição Federal”. Superada a questão do ICMS, seria cabível, então, que a atividade do provedor de acesso à internet sofresse incidência do ISS, com esteio no art. 156, III, da Constituição de 1988? A resposta também é negativa, uma vez que para um serviço ser gravado por este imposto municipal é de rigor sua previsão em lista constante de lei complementar. Atualmente, os serviços tributáveis encontram-se listados pela Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003. Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, a lista é taxativa e não meramente exemplificativa, com destaque para a decisão do recurso extraordinário 361.829. Portanto, são numerus clausus os serviços passíveis de incidência do ISS. Nesse sentido são os autorizados magistérios de COÊLHO (2000, p 522) e CARRAZZA (2013, p. 5/25). Aliás, além de estar elencado na lista da LC 116, é preciso que a atividade elencada possa ser enquadrada como verdadeiro serviço, segundo visto acima. Assim, por exemplo, embora a locação de bens móveis conste da lista, a Súmula Vinculante 31 do Supremo Tribunal Federal determina que “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis”. 92

De qualquer forma, fato é que não há na lista de serviços da LC 116 item ou subitem que se encaixe na atividade de provimento de acesso ou conexão à internet, o que, por conseguinte, obriga concluir pela não tributação a título de ISS nesses casos. É o que, dentre outros, afirmam BIFANO (2004, p. 251) e OLIVEIRA (2004, p. 245 e seg.). A jurisprudência também vem seguindo essa diretriz. Com efeito, conforme decidiu a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AGARESP 642560: “Não incide ISS sobre o serviço de provedor de acesso à internet, por ausência de previsão legal” (DJ 06/04/2015, Rel. Min. Herman Benjamin). Amparando-se justamente em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o mesmo entendimento foi adotado pela 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (autos da apelação 9000409-34.2006.8.26.0090). Não obstante o caso referir-se aos exercícios de 1998, 1999 e 2001 (quanto ainda vigorava a lista de serviços do Decreto-lei 468/68), asseverou o relator que: “não havendo previsão dos serviços de valor adicionado de provedor de acesso à internet, na lista de serviços anexa ao Decreto-lei 406/68 com suas alterações posteriores, o mesmo se diga em relação à lei complementar 116/03, ainda que admitida uma interpretação compreensiva, há como reconhecer a legalidade da tributação pelo ISS”. O tema não deve ser decidido pelo Supremo Tribunal Federal, pois foi tido como de índole infraconstitucional no julgamento da repercussão geral do recurso extraordinário 583.327 (Rel. Min. Ayres Britto). A realidade mostra que a maioria das empresas que atuam como provedores de acesso também desempenham as funções de provedores de aplicações (ou de conteúdo), sendo comum que o usuário contrate conjuntamente (em “pacote”) os vários tipos de serviços e funcionalidades oferecidas. Todavia, é certo que na parcela relativa aos préstimos de serviços de conexão do usuário à internet, não há sujeição nem ao ICMS (por não se tratar de serviço de comunicação) nem ao ISS (em face da atividade não contar expressamente da lista da LC 116). Evidentemente, os provedores de acesso, no desempenho da respectiva atividade econômica, encontram-se submetidos aos tributos que normalmente gravam toda e qualquer exploração empresarial, tais como: IRPJ (Imposto de Renda da Pessoa 93

Jurídica), IRRF (Imposto de Renda Retido na Fonte), IOF (Imposto Sobre Operações Financeiras), IPTU (Imposto Sobre a Propriedade Urbana), diversas contribuições sociais (CSSL, PIS, COFINS, etc.).

4. Provimento de aplicações ou de conteúdo As atividades relacionadas aos provedores de aplicação (ou de conteúdo) podem ser bastante diversificadas. Englobam, segundo o art. 5º, VII, da Lei 12.965/2014 “o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet”. Desde logo é possível afirmar não haver incidência do ICMS, visto não entrar em cena, em termos jurídicos, o serviço de comunicação, analogamente ao que ocorre com as atividades de provimento de acesso, segundo acima visto. Com efeito, os provedores, tanto os de acesso quanto os de conteúdo, servem-se das redes de telecomunicações, embora não pratiquem atos de comunicação. A análise a seguir se debruçará, portanto, sobre a possível incidência do ISS sobre as variadas funcionalidades que englobam o provimento de conteúdo.

4.1. Hospedagem de sites (web hosting) A hospedagem de sites (ou web hosting) implica no ato do provedor de aplicações disponibilizar em seus equipamentos de hardware2, geralmente a título oneroso, espaço para alocação e funcionamento de arquivos e programas eletrônicos enviados pelo contratante, com o objetivo de operação de um ou mais sites compostos de informações ou funcionalidades que, por sua vez, podem ser acessadas e utilizadas por terceiros via internet (v.g. clientes do usuário). Nessa toada, o provedor limita-se a manter em ordem (intactos, funcionais e acessíveis por terceiros) os arquivos e programas eletrônicos recebidos do contratante, que pode modificá-los, retirá-los ou substituí-los quando melhor lhe aprouver, o que

2

Dependendo do tamanho e da complexidade das operações do usuário (v.g. instituições financeiras, operadoras de cartões de crédito, grandes lojas varejistas, órgãos públicos, etc.) pode ser necessário utilizar o que se chama de “servidores dedicados”, isso é, equipamentos de hardware exclusivos e não compartilhados com outros usuários.

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retira a possibilidade de o provedor interferir nos conteúdos e ou funcionalidades dos arquivos que compõem determinado site. A única hipótese de interferência do provedor é por meio de ordem judicial, segundo a previsão do art. 19 da Lei 12.965/2014, in verbis: “Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário”. Em conclusão, dadas as peculiaridades envolvidas, a atividade de web hosting não se encaixa em quaisquer dos sub itens da lista da LC 116/2003, o que afasta a incidência do ISS em casos que tais, conforme entendem BIFANO (2004, p. 266) e também CARRAZZA (2013, p. 22). Evidentemente, a hospedagem de sites não pode ser equiparada aos serviços de hospedagem de pessoas em hotéis, flats ou pensões (sub item 9.01 da lista) ou mesmo de armazenagem e guarda de mercadorias ou de bens corpóreos (sub item 11.04). Em complemento, ainda que o provedor, no desempenho de suas operações, utilize-se de programas de computador e, periodicamente, necessite instalar, configurar ou realizar a manutenção desses programas, nem por isso estaria configurada a hipótese do item 1.07 da lista (“Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados”), uma vez que esses atos, quando ocorrerem, se materializam dentro do escopo da atividade meio do provedor e não da respectiva atividade fim. Seria algo como um “auto serviço”, insusceptível de tributação. Como bem esclarece CARRAZZA (2013, p. 21), “um serviço de manutenção de programa de computação, para tipificar o fato imponível do ISS, só pode ser produzido para outrem, jamais em favor da própria pessoa que o presta”. Esse entendimento foi adotado pela m 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da apelação 0045488-67.2010.8.26.0053, julgada em 28/05/2015. Além das atividades de web hosting, várias outras desenvolvidas pelos provedores de aplicações foram tidas por não tributáveis pelo ISS, 95

conforme o trecho abaixo transcrito, da lavra do relator Desembargador João Alberto Pezarini: “A relação de serviços dos aludidos itens não inclui, como se percebe, serviços de conectividade, webservices, fornecimento de endereços eletrônicos para correspondência, SMTP autenticado, servidor dedicado, apontamento de hosting, atualização de conteúdo fornecido pelo cliente/usuário, hospedagem de base de dados, caixa postal MX2, disponibilização de catálogo eletrônico, certificado SLL, reservas de domínio na internet, tampouco serviços de segurança”.

4.2 – Disponibilização de espaço virtual para arquivos pessoais Trata-se de um tipo de hosting ou hospedagem, porém de modo menos complexo, uma vez que, nessa funcionalidade, os arquivos, programas ou base de dados de titularidade do usuário não são acessíveis por terceiros. O objetivo do usuário é, em síntese, apenas guardar com segurança seus arquivos para poder acessá-los e, eventualmente, modificá-los de qualquer terminal de computador (ou mesmo smart phone) conectado à internet. Na mesma linha do que ocorre com a hospedagem de sites, não se concebe aqui a incidência do ISS, visto tal atividade não se encontrar elencada na lista da LC 116/2003, além de não poder ser enquadrada por analogia com serviços de hospedagem de pessoas em hotéis, flats ou pensões (sub item 9.01 da lista) ou mesmo de armazenagem e guarda de mercadorias ou de bens corpóreos (sub item 11.04). Esse entendimento também transparece no julgamento da já citada apelação 0045488-67.2010.8.26.0053 decidida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

4.3 - Endereços eletrônicos para correspondência (e-mail) e autenticação de SMTP Possivelmente, uma das primeiras e mais relevantes funcionalidades prestadas aos usuários dos provedores de conteúdo é o fornecimento de endereços eletrônicos para correspondência. É bem sabido que a correspondência eletrônica, dada sua extrema funcionalidade, cada vez mais substitui o modo tradicional das cartas por papel. O SMTP (Simple Mail Transfer Protocol) se constitui no protocolo padrão para a troca de e-mails. Assim, com o objetivo de autenticar a autoria da mensagem, evitando que alguém mal intencionado se faça passar por outra pessoa, geralmente o provedor de 96

conteúdo, ao fornecer o endereço eletrônico de e-mail, faz englobar a funcionalidade da autenticação, por meio da exigência de preenchimento de campos específicos para a entrada na caixa postal do usuário, tais como login e senha. Considerando que essa funcionalidade não consta expressamente da lista da LC 116/2003, não há que se falar aqui em incidência do ISS, como, aliás, também reconheceu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na já mencionada apelação 0045488-67.2010.8.26.0053.

4.4 – Troca instantâneas de mensagens: escritas, sonoras ou por imagens São bastante conhecidas as funcionalidades para a troca de mensagens instantâneas entre usuários da internet, sejam escritas (os bate-papos ou chats), sonoras (transmissão da voz ou outros sons) ou mesmo por imagens (vídeos). Essa troca de mensagens ocorre entre terminais de computadores ou smart phones conectados à rede, utilizados por duas ou mais pessoas ao mesmo tempo, por meio da utilização dos protocolos próprios de internet (TCP-IP, etc.). Portanto, não há incidência de ICMS, visto não se tratar de serviço de comunicação para fins do art. 155, II, da Constituição (nos termos já esclarecidos quando discorremos a respeito do provedor de acesso), ainda que, em termos práticos, a interação dos usuários assemelhe-se a uma chamada telefônica comum (v.g. os casos de aplicativos como Skype ou Whatsup). Igualmente, não há espaço para a incidência do ISS, na medida em que essas atividades específicas não estão elencadas na lista da LC 116/2003. Há ainda o caso do “serviço de telefonia via internet” que se utiliza da tecnologia VoIP (Voice over Internet Protocol). Nessa hipótese, há utilização da rede ordinária de telecomunicações, o que possibilita aos usuários realizarem chamadas de um aparelho de telefone tradicional a outros da mesma espécie (sejam fixos ou celulares). Em alguma parte do processo, ocorre a conversão do sinal telefônico originado pelo emissor da mensagem em arquivos eletrônicos que são transportados por pacotes pela internet, com base nos TCP-IP, com a reconversão em sinal telefônico antes da chegada ao aparelho do destinatário. Desse modo, há sensível redução de custos, 97

principalmente para ligações a grande distância ou internacionais, uma vez que a rede telefônica tradicional é utilizada apenas localmente. No caso, o uso da rede telefônica, ainda que parcial, implica no préstimo de um verdadeiro serviço de comunicação, ensejando a incidência do ICMS, na dicção do art. 155, II, da CF/88. Porém, segundo advertem DIZ e GONÇALVES (2008, p. 209), “haverá tributação do referido imposto apenas no tráfego de comunicação na rede convencional, sem recair sobre o prestador de serviço VoIP, mas sim ao prestador de serviços de telecomunicações, da própria rede convencional”. É óbvio que a companhia telefônica, na qualidade de responsável pelo recolhimento do ICMS, incluirá o valor desse imposto no preço que cobrar pelos serviços prestados aos provedores ou empresas exploradoras de VoIP que, por sua vez, repassarão ao usuário final o valor dispendido. Mesmo assim, ao que tudo indica, os custos das chamadas telefônicas intermediadas pelo VoIP costumam ser menores do que aquelas ultimadas integralmente sob a sistemática tradicional. Em adendo, a utilização do sistema VoIP também não dá guarida à incidência do ISS, ante à falta de previsão na LC 116/2003.

4.5 – Divulgação de notícias e informações em geral É bastante comum que os websites (ou portais) dos provedores de conteúdo apresentem aos usuários um leque de notícias de cunho jornalístico diversificado, além de informações de utilidade pública, tais como previsão do tempo, trânsito em ruas, avenidas e estradas, situação de portos, aeroportos, etc. Sobre o fornecimento dessas funcionalidades aos usuários também não incide ISS ante a falta de previsão específica na lista da LC 116/2003. É também a opinião de BIFANO (2004, p. 257). Não se concebe, por exemplo, qualquer acoplamento ao item “10.07 – Agenciamento de notícias” da lista. É que a agência de notícias, em suma, é uma empresa que tem por escopo difundir informações e notícias a partir das fontes para os veículos de comunicação. Assim, as agências não fornecem o material diretamente ao público, mas sim a jornais, televisões, rádios, web sites, etc.

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Dessa maneira, o ISS incide apenas quando, de modo oneroso, a agência repassa notícias aos meios de comunicação social, mas não quando um website divulga em sua página o conteúdo antes recebido pela agência. Ademais, ao menos em relação ao material jornalístico, não se pode esquecer que a Constituição de 1988, no art. 150, IV, “d”, prevê não ser possível a instituição de impostos sobre “livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão”. O fato de o jornal receber um formato eletrônico ou virtual não modifica a imunidade determinada pelo constituinte originário, dado o escopo ou finalidade que o preceito visa atingir. Nessa linha também caminha o pensamento de PEIXOTO (2006, p. 66). Aqui, segundo Marco Aurélio Ventura Peixoto3, “O jornal, pelo simples fato de ser publicado na Internet, não deixa por isso de permanecer jornal, não cabendo ao aplicador do Direito Tributário restringir a interpretação a ponto de entender como cabível a incidência de impostos”.

4.6 – Exibição de propaganda (banners) Trata-se da exibição, para terceiros, de anúncios publicitários em geral (conhecidos como banners) em sites da internet. No caso, a presença de terceiros é fundamental, pois a propaganda “feita em site do próprio detentor do bem ou produto veiculado não tem qualquer relevância para fins jurídicos-tributários de vez que ninguém presta serviços a si mesmo” (BIFANO, 2004, p. 66). Numa primeira e talvez apressada acepção, poderia ser admitida a incidência do ISS, com fulcro no item 17.06 da lista “Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários”. Contudo, não é essa a melhor interpretação, ao menos à luz da LC 116/2003. É que a descrição acima não contém o termo veiculação ou outro equivalente, conforme ocorria no passado, na vigência da Lei Complementar 56/1987 (item 86). Portanto, não há incidência de ISS sobre a veiculação de banners ou anúncios publicitários em sites da internet.

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Ob. cit., p. 66.

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Aliás, no caso, sequer há qualquer serviço sendo prestado, pois, segundo explica ÁVILA (2010, p. 160), “a atividade contratada é exclusivamente a de ceder espaço virtual, não abrangendo qualquer outro esforço pessoal criador de uma utilidade em benefício de terceiro, como é essencial para a existência de uma prestação de serviço”. De fato, na linha da já referida Súmula Vinculante 31 do Supremo Tribunal Federal, ceder espaço, seja físico ou virtual, é uma nítida obrigação de dar, que não pode ser equiparada à prestação de um serviço que se revela, em essência, como uma obrigação de fazer.

4.7 – Disponibilização de material de entretenimento (filmes, seriados, novelas, vídeoclips, músicas, documentários, etc.) Outra funcionalidade que surgiu nos últimos anos, graças principalmente à notável ampliação da capacidade de transmissão de dados das redes (as chamadas bandas largas), é a disponibilização de material de entretenimento em geral, tais como filmes seriados, novelas, vídeo clips, músicas, documentários, etc. Como é sabido, nesses casos o material chega ao consumidor por meio da internet, não havendo a necessidade de uma mídia física como ocorria até algum tempo atrás onde os filmes e materiais equivalentes encontravam-se gravados em DVDs ou mesmo nas jurássicas fitas de VHS. O pagamento pode ocorrer para cada demanda isolada do usuário ou por “pacote fechado”, cuja tarifa que dá direito ao consumo ilimitado durante certo período. Pode ainda a relação contratual estabelecer o pagamento de forma mista, ou seja, para alguns conteúdos consumo ilimitado e para outros mediante demanda específica. Não se deve confundir a disponibilização em sites de material entretenimento com a atividade desenvolvida pelas TVs a cabo ou por assinatura, que também geralmente fornecem o mesmo tipo de material, mas com incidência do ICMS, segundo apontam precedentes do Superior Tribunal de Justiça, com destaque para o recurso especial 1132695 (2ª Turma) e o agravo em recurso especial 1304822 (1ª Turma). Fato é que até o presente momento (outubro de 2015), as atividades de disponibilização de filmes ou material de entretenimento não sofrem tributação pelo ISS

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(muito menos pelo ICMS, pois não há circulação de mercadoria nem a presença de serviço de comunicação). Todavia, essa situação pode ser modificada brevemente. É que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar 366/2013 que estende a cobrança do ISS a setores que ainda não são tributados. Segundo o art. 3º do texto ainda em fase de votação: “Art. 3º A lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações: […] 1.03 – Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos, sistemas de informação, entre outros formatos, ou congêneres. 1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres. […] 1.09 – Disponibilização de aplicativos em página eletrônica. 1.10 – Disponibilização de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto em páginas eletrônicas, exceto no caso de jornais, livros e periódicos”. Nota-se que, em princípio, a atividade de disponibilização de material de entretenimento encaixa-se na previsão do item 1.10, ou seja “Disponibilização de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto em páginas eletrônicas, exceto no caso de jornais, livros e periódicos”. Poder-se-ia questionar se o item 1.10 também não abarcaria a divulgação de anúncios publicitários (banners), na medida em que, em síntese, se revelam como conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto acessíveis em páginas eletrônicas. Nota-se também que o projeto abrange outras atividades até então não tributadas pelo ISS, tais como web hosting (item 1.03). Contudo, tratando-se de um projeto em tramitação, é preciso aguardar a votação final dos parlamentares e, ainda, eventuais vetos ao texto que possam ser engendrados pela Presidência da República.

5. Comércio eletrônico 101

Vista a tributação incidente sobre as principais funcionalidades ofertadas pelos provedores de internet, passamos a abordar as possíveis incidências tributárias decorrentes do comércio eletrônico, cuja origem são os contratos celebrados através da internet ou rede equivalente. Fato é que o comércio eletrônico (ou e-commerce) tem tido participação cada vez mais expressiva na economia nacional. Assim, de meros 0,54 bilhão de reais em 2001, o e-commerce faturou mais de 13 bilhões em 2010, segundo apontam OLIVEIRA e MIGUEL (2011, p. 65), um aumento de mais de 20 vezes em menos de 10 anos. Em 2011, conforme noticia CHIESA (2013, p. 43), o faturamento foi ainda maior, tendo saltado para 18,7 bilhões de reais. Segundo pondera CEZAROTI (2005, p. 29), a principal característica do comércio eletrônico “é o transporte das mensagens entre fornecedor e consumidor por meio de elétrons, isto é, as mensagens trocadas entre o fornecedor e o consumidor para o fornecimento de mercadorias e serviços são carregadas por elétrons”. Costuma-se dividir o comércio eletrônico em direto e indireto. Neste último, a rede de computadores, seja a internet ou mesmo outra assemelhada, funciona apenas como meio para a celebração do contrato e não para a sua execução propriamente dita. É o que ocorre, por exemplo, quando alguém, por meio de um site ou catálogo de compras on line, realiza a compra de um bem material qualquer a ser entregue no endereço físico do consumidor. Noutra ponta, esclarece LANARI (2005, p.80) que o comércio eletrônico direto “é aquele em que envolve a transação de bens e serviços que são promovidos, adquiridos e entregues por meios eletrônicos ou digitais – vale dizer, em formato intangível”. São os casos, por exemplo, da aquisição de programas de computador e suas atualizações periódicas, aplicativos diversos, filmes, seriados, novelas, músicas, jogos eletrônicos, etc., todos entregues via download. Em suma, no comércio eletrônico direto há a duplicação e a transferência, via internet, dos diversos arquivos eletrônicos alocados no hardware do fornecedor para o equipamento do consumidor. 5.1 – Comércio eletrônico indireto Conforme visto, no comércio eletrônico indireto a rede de computadores serve apenas como meio de aproximação das partes para a celebração do contrato, havendo a posterior entrega daquilo que foi adquirido num determinado endereço indicado pelo adquirente do bem. 102

Nesse campo, a doutrina, com destaque para LANARI (2005, p. 80), CEZAROTI (2005, p. 30 e seg.) e BIFANO (2004, p. 208 e seg.) vislumbra dois modelos principais: business to business (B2B) e business to consumer (B2C). O primeiro caso (B2B) revela a aquisição de mercadorias por um comerciante qualquer que, posteriormente, as revenderá ao consumidor final. O segundo caso (B2C) representa uma aquisição ultimada pelo próprio consumidor. Em quaisquer das hipóteses, a tributação será aquela que normalmente grava a circulação de mercadorias, bens e ou serviços em geral. Tratando-se de um bem físico (v.g. smart phones, máquinas fotográficas, filmes em DVD, utensílios domésticos, etc.) haverá incidência do ICMS e do IPI. Noutro giro, quando o objeto do contrato for a prestação de um serviço qualquer (v.g. pintura de parede, instalação ou manutenção de máquinas e equipamentos, etc.), entrará em cena o ISS. Nessas ocasiões, portanto, a tributação será a mesma independentemente de as partes terem contratado via internet, por telefone, por fax, ou mesmo pessoalmente. 5.2 – Comércio eletrônico indireto: programas de computador gravados em mídia física Cabe aqui um adendo quanto aos programas para computadores (softwares)5 gravados em mídia física (geralmente CDs ou DVDs). Ainda que tais programas sejam bens intangíveis ou incorpóreos, eis que não apreensíveis pelos sentidos humanos, o fato de encontrarem-se fixados a uma mídia física faz aparecer o chamado corpus mechanicum. Nesse cenário, no passado surgiu controvérsia acerca da possibilidade de incidência do ICMS sobre a comercialização de tais programas, visto poderem ser enquadrados no conceito de mercadoria dada a presença do citado corpus mechanicum. Trata-se do denominado “software de prateleira”, a ser utilizado do modo e com as características pré-existentes, nada podendo o consumidor fazer para modificar as características inseridas pelo fabricante no programa. Por outro lado, havia situações que não se encaixavam na hipótese acima, principalmente quando o software era especialmente desenvolvido para um consumidor

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Segundo GALVÃO, ÂNGELO e FUTIDA (2009, p. 206): “Trata-se o software como um conjunto de linguagens necessárias a estabelecer a comunicação entre o usuário e a máquina com o objetivo de permitir o seu funcionamento e passar a executar as funções a que se destina”.

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único, geralmente uma empresa com necessidades peculiares, entrando em cena, destarte, o chamado “software por encomenda”. Aqui, o que haveria de incidir? ICMS (visto a presença da mídia física onde o programa é inserido) ou ISS (dada confecção do programa segundo as orientações específicas do consumidor)? O Supremo Tribunal dirimiu a controvérsia em 11/11/1998, no julgamento do recurso extraordinário 176.626 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence), no sentido de considerar a incidência do ICMS sobre o “software de prateleira” e do ISS sobre “software por encomenda”. A ementa, por bastante elucidativa, merece transcrição: “(...) II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio”. 5.3 – Comércio eletrônico direto: downloads de arquivos No comércio eletrônico direto, tanto o contrato quanto sua execução são operacionalizadas pela internet. Sendo todas as etapas ultimadas de modo eletrônico, não há, portanto, corpus mechanicum nem tradição (a entrega da coisa). O que há, em suma, são downloads de arquivos eletrônicos. Mediante autorização do titular dos arquivos, há a realização de uma ou mais cópias dos respectivos conteúdos para fins de alocação em equipamento do adquirente, com intermediação da internet (ou rede análoga). O contrato celebrado entre as partes é que regulará a extensão da referida autorização que, em termos jurídicos, conforme BIFANO (2004, p. 220), se mostra como uma cessão ou licença de uso. Assim, além de eventual limitação temporal da

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licença, pode haver previsão para a instalação dos programas ou arquivos “baixados” em mais de uma máquina, a permissão para a retransmissão do conteúdo a terceiros, etc. O conteúdo dos arquivos “baixados” por download pode ser bastante variado, como, por exemplo, programas de computador, material de entretenimento (filmes, novelas, seriados, músicas), catálogos fotográficos, jogos eletrônicos, simuladores de realidade, curso de línguas e afins, etc. Não havendo um corpus mechanicum afasta-se, de plano, a incidência do ICMS que pressupõe a presença de um bem corpóreo em trânsito. Todavia, seria admissível a incidência do ISS? Com relação aos softwares, a resposta deve considerar o teor do item 1.05 da lista de serviços da LC 116/2003 (“licenciamento ou cessão dos direitos de uso de programas de computador”). Entendemos que o ISS pode incidir apenas para os casos de “software por encomenda”, isso é, aquele confeccionado segundo indicações e necessidades do contratante, e não para o “software de prateleira”, uma vez que nessa última hipótese não há serviço (obrigação de fazer) prestado ao adquirente, eis que todas as funcionalidades possíveis do programa já vêm de fábrica 6. Foi esse, aliás, o raciocínio que o Supremo Tribunal Federal adotou no já aludido recurso extraordinário 176.626. Afinal de contas, a tributação pelo ISS não requer apenas que determinada situação esteja elencada na lista anexa à LC 116/2003, mas é de rigor que exista algum tipo de atividade que represente uma obrigação de fazer, sob pena de restar desvirtuado o conceito elementar de serviço, ao arrepio do art. 110 do Código Tributário Nacional e do próprio princípio da segurança jurídica. Foi esse o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, em 27/10/2011, no julgamento do agravo em recurso especial 201101013977 (Rel. Min. Humberto Martins), cuja ementa é a seguinte: “TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CONTRATO DE CESSÃO DE USO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PERSONALIZADOS. ISS. INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. TERRITORIALIDADE. SÚMULA 283/STF. 1. Discute-se nos autos a incidência do ISS sobre a obtenção, junto a empresas estrangeiras, de licença não exclusiva, pessoal, intransferível e não sublicenciável de uso de programa de computador para planejamento de redes de telecomunicações celulares.

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É a opinião de Flávio Galvão, Alessandra Santoro Ângelo e Solange Futida (ibidem, p. 223).

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2. Uma vez destacado pelo acórdão recorrido tratar-se de programa desenvolvido de forma personalizada, aplica-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS. 3. No quesito da territorialidade, a recorrente não impugnou o fundamento de que o ISS não incidiria sobre a elaboração do programa, serviço proveniente do exterior, mas, sim, sobre a cessão de seu direito de uso, que ocorreria em território brasileiro, o que faz incidir, na espécie, o enunciado 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido”. Na mesma linha vem se posicionando o Tribunal de Justiça de São Paulo, com destaque para a apelação 0024924-90.2008.8.26.0000. No caso, o desembargador João Alberto Pezarini, relator designado, destacou que: “Não incide ISS sobre receitas advindas de cessão de direito de uso de programas de computador, porquanto, a despeito da inclusão de “serviço” com esse nome na lista anexa à Lei Complementar 116/03 (subitem 1.05), cuida-se de obrigação de dar, não de fazer”. Contudo, para o caso de contrato que preveja atualizações periódicas de “software de prateleira”, a 15ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 25/09/2014, na apelação 0006496-32.2013.8.26.0053, entendeu pela incidência do ISS, sob o fundamento de tratar-se da contratação de SaaS (Software as a Service). Em seu voto, o desembargador Fortes Muniz destacou o seguinte: “2) Em casos de atualização do programa, o modelo SaaS prevê uma relação continuada entre cliente e fornecedor, que disponibiliza constantes atualizações do software mediante o pagamento de mensalidade, diferentemente do que ocorre com os “softwares de prateleira”, em que cada atualização é paga separadamente, quando não sendo necessário adquirir novamente o programa. O contrato traz tais disposições em sua cláusula 1.2.3 e ss, a fls. 40. 3) Outra característica desse modelo de negócio é a remuneração de acordo com o número de pedidos captados (tratando-se no caso de plataforma para e-commerce), estabelecendo uma relação de dependência entre as empresas, baseada na otimização do software pela contratada de modo a efetivar cada vez mais vendas para a empresa contratante. Verifica-se tal característica no anexo II preços e condições de pagamentos, a fls. 52. Assim, em que pese não se tratar de software personalizado, desenvolvido individualmente para cada cliente, também não se caracteriza como “software de prateleira”, de natureza jurídica de obrigação de dar. Assim, da análise da essência do contrato firmado entre a empresa impetrante e suas clientes, fica patente tratar-se de prestação

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de serviço, tributável pelo ISS, inclusive o licenciamento e a cessão de uso do software”. Quanto ao chamado material de entretenimento, tais como filmes, novelas, seriados, músicas, jogos eletrônicos, etc., entendemos que não há incidência do ISS. Tais elementos, da mesma maneira que os “softwares de prateleira”, nada mais são do que arquivos eletrônicos pré-fabricados, cuja utilização, temporária ou não, são também objeto de cessão de uso, o que revela uma obrigação de dar e não de fazer. Nesse tópico, GERMANO (2012, p. 445) esclarece que “tal prestação não envolve um fazer específico para o cliente, mas apenas uma obrigação de entregar um bem incorpóreo, no caso, a música ou o vídeo escolhido. Trata-se, assim, de hipótese que não pode ser alcançada pelo ISS”. 5.3 – Comércio eletrônico direto: e-learning, assistência técnica remota e consultoria Outras funcionalidades que podem ser adquiridas por meio do comércio eletrônico direto são os cursos à distância (e-learning), a assistência técnica remota e os serviços de consultoria. No que se refere ao ensino à distância (e-learning), a eventual incidência do ISS dependerá de como o material do respectivo curso encontra-se estruturado. Caso trate-se de um sistema que imponha ao aluno uma participação exclusivamente passiva, isso é, que não permita qualquer tipo de interação com os professores ou, ainda, não preveja obrigações como o envio de relatórios ou questionários periódicos para fim de avaliações, não há incidência tributária. Nesses casos, não existe o préstimo de um serviço propriamente dito, mas apenas a cessão de uso do material (arquivos eletrônicos), na mesma linha do que ocorre em relação aos “softwares de prateleira” baixados por download. Noutro giro, havendo a participação ativa do aluno, com a possibilidade de interação com os professores, seja on line ou por outro método, no sentido de esclarecer dúvidas ou mesmo submeter-se a avaliações ou provas, ou ainda quando houver a previsão de fornecimento de certificado final que requeira algum tipo de avaliação de desempenho, a incidência é certa. Trata-se, em verdade, do previsto no item 8.02 da lista anexa à LC 116. As atividades de assistência técnica remota em informática (v.g., manutenção ou atualização personalizada de programas de computador, instruções para operações de 107

equipamentos de hardware, etc.) são tributáveis pelo ISS, considerando a expressa previsão do item 1.06 da lista da LC 116/2003. O mesmo vale para os serviços de consultoria prestados à distância, seja em relação a assuntos de informática (item 1.07 da lista) seja em termos gerais (item 17.01 da lista). Nessas hipóteses, da mesma forma que nas acima indicadas, há o fornecimento, de modo oneroso, de comodidades ou utilidades personalizadas em benefício de alguém (o contratante), seja pessoa física ou jurídica.

6. Conclusões A internet revolucionou a maneira dos seres humanos se comunicarem, eis que permite a transmissão de informações, ideias e conhecimento em quantidades cada vez maiores a custos reduzidos, sendo muito difícil a governos autoritários censurarem ou “filtrarem” integralmente os conteúdos que considerem indesejáveis . Dentre as questões tributárias mais relevantes que permeiam a internet destacam-se as atividades desenvolvidas pelos provedores (de acesso e de aplicações ou conteúdo) e o comércio eletrônico. O provedor de acesso à internet exerce serviço de valor adicionado e não de comunicação, o que afasta dessa a incidência do ICMS. Nesse sentido, a Súmula 334 do Superior Tribunal de Justiça. E, dada a ausência de previsão expressa na lista de serviços da LC 116, essa atividade também não se sujeita ao ISS. Diversas atividades desempenhas pelos provedores de aplicações, tais como web hosting, fornecimento de espaço virtual para arquivos pessoais, endereço eletrônico para correspondência, notícias e informações, material de entretenimento, etc., também não se sujeitam ao ICMS (ante a ausência de serviço de comunicação) nem ao ISS (por ausência de previsão na lista da LC 116/2003). O Projeto de Lei Complementar 366/2013, neste momento (outubro de 2015) em trâmite no Congresso Nacional, pretende modificar a lista de serviços da LC 116, de maneira a inserir, como tributáveis pelo ISS, as atividades web hosting, disponibilização de material de entretenimento e a divulgação de anúncios publicitários ou banners. No comércio eletrônico indireto, em havendo circulação de bens físicos, há incidência de ICMS e IPI, inclusive em relação aos chamados “softwares de prateleira”. 108

Por outro lado, os “softwares por encomenda” sujeitam-se ao ISS, segundo jurisprudência pacificada. No comércio eletrônico direto, considerando que tanto o contrato quanto sua execução ocorre de modo virtual (ausência de corpus mechanicum), nunca há incidência de ICMS ou IPI. A execução dos contratos se efetiva por meio de downloads de arquivos eletrônicos de conteúdo variado, objeto de cessão de uso (v.g. programas de computador e posteriores atualizações, jogos eletrônicos, simuladores de realidade, material de entretenimento como filmes, seriados, novelas, músicas, etc.). Tratando-se de material pronto e acabado, cuja confecção não visou ao atendimento das necessidades específicas de usuários determinados, não se cogita da incidência do ISS, dada a ausência de prestação de serviço. Noutra ponta, ocorrendo o préstimo oneroso de comodidades ou utilidades personalizadas em benefício do contratante, seja pessoa física ou jurídica, haverá tributação pelo ISS, desde que o serviço conste na lista da LC 116. São os casos, por exemplo, do e-learning individualizado, da assistência técnica remota em informática e dos serviços de consultoria.

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CAPÍTULO 6. MAPEANDO A VIGILÂNCIA CORPORATIVA NA BRASILEIRA: PRIVACIDADE E TRANSPARÊNCIA

INTERNET NO

GOOGLE E FACEBOOK 113

Vitor Blotta

Introdução Este capítulo resume os resultados da pesquisa “Mapeando a Vigilância Corporativa na Internet Brasileira: privacidade e transparência no Google e Facebook”, realizada entre 2013 e 2015 pela Associação Nacional de Direitos Humanos – Pesquisa e Pós-Graduação (ANDHEP), com apoio da World Web Foundation. A pesquisa procurou analisar os termos de uso e as políticas de privacidade do Google e Facebook no Brasil, com base em padrões nacionais e internacionais de proteção da privacidade na internet. Além disso, mapeou os casos judiciais cíveis sofridos pelas empresas desde seu funcionamento até 2014 no país, e entrevistou profissionais e especialistas no assunto. Além dos descompassos das políticas de privacidade com a legislação nacional e internacional sobre o tema, os dados destacam uma crescente judicialização dos conflitos entre privacidade, direitos de imagem e liberdade de informação nas relações entre essas empresas e seus usuários desde sua criação, com aumento significativo de ações judiciais após a aprovação do Marco Civil da Internet. Independentemente dos resultados dessas disputas jurídicas, o crescimento do descontentamento com esses serviços indica que os direitos da privacidade não são tão desvalorizados pelos usuários da internet como se poderia pensar, e que o uso das informações privadas pelas empresas tem sido vistos cada vez mais como abusivos pelos usuários. Diante desse cenário, além de se propor uma maior adaptação a legislações internacionais e nacionais, ao considerar as inter-relações da privacidade com a transparência, passa a ser justificável demandar uma publicização mais qualificada dos termos de uso desses serviços de comunicação digital e suas políticas de privacidade, como forma de compensar sua opacidade em relação aos usuários e possivelmente contornar essa escalada de conflitos. Cada vez mais o licenciamento consensuado e 

Escola de Comunicações e Artes da USP. Núcleo de Estudos da Violência da USP

114

claro dos direitos de privacidade e liberdade de informação envolvidos nesses contratos se tornam essenciais para a manutenção da qualidade dos serviços de comunicação digital. Privacidade em tempos de antagonismos entre direitos e liberdades A inserção crescente da internet no cotidiano do Brasil transformou-a num dos espaços mais visíveis de uma radicalização das tensões entre público e privado que vem ocorrendo nas sociedades ocidentais. Nesse cenário, passa a haver uma relação de antagonismo, ou de exclusão mútua entre direitos e liberdades (Mouffe, 2014). Em nosso caso, entre aquilo que deveria ser de livre conhecimento de todos e circular nos espaços públicos - a liberdade de informação -, e aqueles espaços, criações, elementos e bens pessoais e íntimos que não deveriam ser de interesse ou acesso de ninguém, a não ser do próprio indivíduo - a privacidade e a vida privada. A pesquisa aqui resumida utilizou-se de concepções ao mesmo tempo plurais e pragmáticas de privacidade e vigilância, seguindo leituras contemporâneas nos campos da sociologia, da teoria política, da comunicação e do direito (Solove, 2008; Nissenbaum, 2010; Dawes, 2011; Leonardi, 2012; Karanicolas, 2014). Isso significa que consideramos a privacidade como um conjunto relativo e não hierarquizado de valores e bens ligados à vida privada e à personalidade como um todo, mas cujos sentidos e limites mais específicos dependem de contextos e casos concretos, ainda que sujeitos a tensões permanentes entre interesses públicos e privados. Mesmo com essa abertura conceitual, buscamos fazer as delimitações necessárias às interpretações sobre privacidade na internet e as políticas de privacidade do Google e Facebook, além da análise dos processos judiciais envolvendo as duas empresas. Para definir outro conceito importante da pesquisa, entendemos que praticam atos de vigilância corporativa (corporate surveillance) na internet aquelas empresas ou instituições privadas que detém, utilizam, invadem ou transmitem, de forma não consentida ou conhecida informações privadas dos seus usuários. Esses atos podem ocorrer por violações de correspondência e invasões feitas por indivíduos ou pequenos grupos, até sistemas mais sofisticados de controle e administração de informações pessoais e correspondência de usuários, muitos dos quais pretendem um uso legítimo dessas informações. Mas mesmo com sua variedade, esses atos parecem todos resultar de oposições entre interesses de liberdade de informação e privacidade. 115

Situações de “troca” necessária entre direitos (rights trade-off) são também comuns nos canais privados de internet. Há diversas situações contratuais de políticas de uso de serviços de internet nas quais o usuário precisa “optar” por um direito em detrimento de outros. Para se ter acesso a um canal gratuito, ou mesmo pago de informação na rede - liberdade de informação na internet -, é necessário dispor de informações pessoais e abdicar do direito de não ter sua correspondência acessada parar quaisquer fins, caso não queira - privacidade. O mesmo ocorre nas tensões entre privacidade e segurança, levando a situações de “tudo ou nada” (Solove, 2007). É o preço que se paga para um serviço de qualidade e gratuito, o que ninguém também quer abdicar, dizem representantes das empresas. Alguns usuários confirmam, mas não há pesquisas que atestam que eles não prefeririam pagar alguma quantia para não ter suas informações utilizadas, ou não ser expostos a propagandas comerciais. Isso porque não existe esta opção no mercado mais “popular” da comunicação na internet, que é composto pelas contas de e-mails, sites de busca e outros serviços informação e entretenimento e redes sociais, e cuja fonte de manutenção e capital básica é a publicidade comercial. Aliás, pesquisa na área da comunicação e psicologia (Baek, 2014) indicou que a opinião de usuários sobre privacidade na internet só pode ser captada mais precisamente por meio de relatos em grupos focais, e não por surveys, dado que as pessoas não estão acostumadas a refletir a respeito daquilo que é comprometido no uso de ferramentas do espaço digital, especialmente usuários comuns. Isso se demonstra pelo fato de que aqueles que são muito preocupados com sua privacidade no cotidiano estranhamente assumem, ou estão dispostos a assumir na internet, comportamentos que colocam sua privacidade em risco. É inegável que o uso de ferramentas de comunicação online se tornou extensão fundamental da liberdade de informação, de expressão e da própria privacidade no mundo contemporâneo, sem o que esses direitos não podem mais ser satisfatoriamente exercidos. Mas quando não há alternativas em canais públicos, os contratos firmados entre os usuários e as empresas privadas de informação na internet se tornam contratos de adesão, nos quais as cláusulas não estão em negociação. Mesmo com algumas opções sobre qual nível de publicidade o usuário quer dar às suas mensagens, ou se aceita os termos gerais, ou não se utiliza a ferramenta. Além disso, o grau de publicização e disponibilidade das informações dos usuários às empresas que prestam esses serviços nunca está em jogo, nem mesmo a 116

licença que os usuários são obrigados a conceder em relação ao conteúdo que produzem, já que, afinal, são os detentores dos direitos autorais sobre essas informações. Sem essa licença as plataformas não poderiam reproduzir, manipular ou comercializar esses dados sem a sua autorização, em cada uso singular. Ainda que esse tipo de contrato não seja ilegal - e há outros exemplos de contrato de adesão nas relações de trabalho, consumo e serviços -, caso ele não se adeque à legislação ou desrespeite direito fundamental, suas cláusulas podem ser consideradas nulas pela justiça, bem como aquelas em que o contraente abdica de direito fundamental. Para contornar essa disparidade entre os indivíduos e empresas no direito do trabalho e do consumidor, os primeiros são considerados as partes mais fracas, e por isso recebem proteção jurídica. Então o que dizer no caso do consumo de serviços de informação na internet? É justo que para acessar de modo gratuito essa dimensão fundamental do direito à informação, garantida pelos canais corporativos de comunicação e acesso à informação na internet, os usuários devam necessariamente abdicar de sua privacidade e se expor à publicidade comercial? Desigualdades estruturais e democratização do acesso à internet no Brasil Outra situação de vulnerabilidade de direitos de informação na internet que, apesar de não ser foco desta pesquisa, vale registrar, é a questão da inclusão digital. Os níveis nacionais e as desigualdades regionais de acesso à rede ainda são marcantes quando comparadas com países da Europa e América do Norte. No entanto, com o barateamento da tecnologia, o aumento do acesso à rede mundial por meio da telefonia móvel e o Plano Nacional da Banda Larga, o crescimento do acesso à internet no território brasileiro tem sido exponencial. Os informes logo ficam desatualizados. Em estudo publicado no início de 2014 pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), ligado à Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República, 49% dos domicílios brasileiros tinham acesso à banda larga, sendo 52% a percentagem de acesso na Região Sudeste, 43% na região Sul, 41% na Região Centro-Oeste, 29% na Região Nordeste e 21% na Região Norte. Já dados de setembro de 2014 da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio (Pnad) do IBGE mostram que mais da metade dos brasileiros têm acesso à internet em suas residências. Na nova avaliação, as regiões Sudeste, Sul e Centro-Oeste superam a média nacional, com respectivamente 58%, 55% e 54%. Note-se, no entanto, que as 117

regiões Norte e Nordeste, com respectivamente 39% e 38% de acesso demonstram crescimento mais expressivo do que as do Sudeste e Sul neste curto período. A internet móvel também é um dos serviços que mais aumentou nos últimos tempos. De acordo com a mesma pesquisa do Pnad, entre 2012 e 2013 houve crescimento de 6% neste acesso, atingindo 51% dos domicílios acessam à internet por telefone celular, o que significa 34,6 milhões de domicílios atendidos. Obviamente, não se pode esquecer que essa democratização do acesso não significa uma democratização de provedores e empresas de internet ou de telecomunicações e informática. Estudos como a Economia política da internet, de César Bolaño et. al. (2003), demonstram que são cada vez mais concentrados os mercados de provimento de conexão, com a American Online nos EUA e a Universo Online no Brasil, as empresas de software e hardware, como a Apple e a Microsoft e as plataformas de comunicação social e interpessoal na internet, nas quais têm grande destaque o Google e o Facebook. Ambas têm crescido por meio da compra de outros serviços, como o Whatsapp pelo Facebook e o Youtube pelo Google, e a diversificação de seus produtos, buscando se tornar plataformas de convergência de redes sociais e de acesso e compartilhamento de informação (Solomon, 2014). O Brasil é o quinto país no mundo com mais usuários de internet, e um dos países nos quais as pessoas mais usam redes sociais no mundo, sendo só não maior proporcionalmente do que a percentagem de acesso nos Estados Unidos (99% contra 99,7%). Ainda assim, o número de acessos a essas redes por mês no Brasil é maior do que nos EUA (30,6 contra 30,3). A plataforma de busca do Google tem no Brasil 82% dos acessos a buscadores, enquanto que o Facebook tem 89 milhões de usuários mensais, o que representa em torno de 80% dos usuários de internet no país. Mundialmente, no entanto, o Google perde para o Facebook em número de acessos únicos (836,7 X 782,8 milhões por dia), com o Youtube (também do Google) em terceiro lugar (721,9 milhões) Não existe privacidade na internet? processos judiciais e consentimento não informado No meio desse panorama, como fica então a questão do controle das informações pessoais? Daniel Solove (2008) indica que esta é a liberdade fundamental atrelada à privacidade, a de se controlar o fluxo de informações privadas para espaços públicos. Quais dados são ou não usados, consentidamente ou não, pelos serviços de 118

comunicação online? O que são, afinal, essas tais “políticas de privacidade”? Afinal, quase nenhum usuário comum desses serviços lê suas políticas e os “termos de uso”, mas as aceitamos mesmo assim. As constatações de que muito poucos lêem os contratos, de que os sites não têm como saber com certeza se os usuários de fato o fazem, e até mesmo de que a leitura de todos os termos consumiria um tempo exorbitante levantam várias questões, algumas das quais procuramos responder na pesquisa em relação Brasil. A primeira delas é se há uma relativização da privacidade no espaço digital, e se sim, quais são suas características e possíveis impactos sobre essa liberdade moderna no mundo contemporâneo. O que ficou claro é que fazer esta pergunta está longe de dizer que ninguém mais se importa com sua privacidade, ou que não existe privacidade no ciberespaço. Pelo contrário. Foram identificados na pesquisa altos e crescentes números de processos judiciais cíveis sofridos pelo Google e o Facebook no Brasil, especialmente após a aprovação do Marco Civil da Internet. A grande maioria é de autoria de pessoa física e referente à indenização por dano moral, direito de imagem e obrigação de retirar informação. Isso torna claro que há muitas pessoas que se sentem lesadas em sua privacidade por serviços de empresas de internet no Brasil. Para se ter uma ideia, no Estado de São Paulo, onde há o maior número de processos do país, esta é sua evolução até o final de 2014: Processos judiciais cíveis 1a instância registrados dos sites dos Tribunais de Justiça do Estado de São Paulo, segundo o TJSP. Procs cíveis TJSP

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

total

Google

5

31

30

50

49

90

86

87

160

588

7

76

234

310

617

Facebook

O crescimento do número de processos do Facebook é realmente impressionante, pois passa o número total do Google, apesar de ter a metade do tempo como réu em processos ligados à privacidade, imagem e direito à informação. Foi feito também um levantamento do número de todos os processos cíveis da primeira instância sofridos pelas duas empresas no Brasil, segundo os sites dos

119

Tribunais de Justiça de 26 Estados. Com uma média do número de processos por região, temos a seguinte situação até 20131:

Ainda que esses números possam ser reflexo da inserção e crescimento dessas empresas no mercado nacional, e elas de fato se popularizaram nos mesmos anos em que passaram a ser processadas (Google desde 2006 e Facebook desde 2011), ou mesmo desse fenômeno social mais amplo de antagonismo entre as liberdades públicas e privadas mencionado acima, esses casos de violação da privacidade por canais digitais nos obrigou a enfrentar a indagação sobre se as políticas de privacidade do Google e o Facebook estão adequadas aos marcos normativos nacionais e internacionais sobre privacidade. Ao relacionar as políticas de privacidade dessas empresas com normas internacionais, constitucionais e agora especiais que vigoram no Brasil, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Charter for Human Rights and 1

Agradeço a Altay Souza pelo estabelecimento das médias por região e pela montagem dos gráficos aqui presentes.

120

Principles for the Internet, promovido pelo Fórum pela Governança da Internet das Nações Unidas, e sobretudo o Marco Civil da Internet, que colocou o Brasil ao posto de primeiro país do mundo a aprovar uma consolidação específica de normas sobre internet, começa a ficar claro que há sim, apesar das melhoras nos termos e sua publicidade, situações de violação de determinações internacionais e locais sobre privacidade nesses contratos, como licenças irrecuperáveis, transmitidas a “parceiros confiáveis”, a violação do princípio da privacidade como padrão e a não retirada de conteúdos após a saída do usuário. Nessa perspectiva mais jurídica e normativa da pesquisa, perguntamos também qual é a natureza da autonomia da vontade que se dá no momento da “assinatura” desses contratos com canais de comunicação na internet. Essa pergunta é fundamental para podermos distinguir se se tratam de consentimentos informados ou não informados, o que, se não vicia juridicamente a manifestação da vontade, comprova a ausência de um de seus elementos fundamentais: o conhecimento das cláusulas contratuais, sem o qual a relação contratual pode mesmo acabar em violações de direitos e ações judiciais. Relativização ou extensão da privacidade na internet? transparência e novos direitos Nossa proposta central para amenizar essas tensões entre liberdade de informação e privacidade - e alguma coisa já tem sido feita gradativamente nesse sentido por empresas como Google e Facebook - é compensar a relativização da privacidade e o desconhecimento dos termos dos contratos com iniciativas de transparência e comunicação das políticas de uso e privacidade, seja por meio de tutoriais com formatos atraentes, avisos regulares, informes de mudanças, ou mesmo participação dos usuários na discussão, e porque não, nas decisões pontuais e estruturais sobre as políticas de privacidade e termos de uso. Esse tipo de trabalho poderá não só diminuir as tensões e ações judiciais entre usuários e as plataformas, mas também melhorar as relações de confiança e entre eles, e consequentemente, a própria rentabilidade das empresas. Nesse momento, a publicidade no sentido de transparência contratual, ou de publicização adequada das informações relativas às políticas de privacidade e termos de uso, poderá ser, ao final, um outro insumo para essas empresas de internet, além da publicidade comercial. Ao mesmo tempo, novas legislações sobre internet, privacidade e proteção de dados resultantes de movimentos anti-vigilância e ações judiciais contra experiências de violação de direitos no ciberespaço, têm dado condições para o surgimento de novos direitos, ou antes, novas expressões dos direitos que compõem a privacidade na internet: 121

a possibilidade de remoção de conteúdos em caso de violação da imagem ou honra a partir do direito de ser esquecido, como extensão do direito de ser deixado em paz; o anonimato na internet, que é reconhecido pela ONU como uma das conquistas da privacidade e da liberdade de informação na internet, mas que ainda sofre grande ameaças, como no caso do polêmico aplicativo Secret. Isso significa que a cultura da vigilância conseguiu tornar o anonimato uma “escusa para se cometer delitos sem ser identificado”, mesmo que na internet seja sempre possível rastrear responsáveis em caso de investigação criminal com autorização judicial, como na quebra de sigilo bancário. O Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14), que consolida essas novas dimensões dos direitos da privacidade, também se associa a outros institutos jurídicos importantes, como o direito do consumidor, que obriga os serviços a apresentar informações claras e compreensíveis sobre seus produtos, e considera o consumidor - neste caso o consumidor informacional - a parte a ser protegida em processos judiciais. Também são importantes nesse sentido alguns remédios constitucionais, como o habeas data, que é o direito de se obter de órgãos públicos informações sobre a sua pessoa, que poderia ser aplicado de maneira análoga com empresas de internet. O direito à informação é invocado em algumas ações analisadas na pesquisa, bem como se pode propor a promoção de ações coletivas na área, uma vez que muitos consumidores podem ser lesados de uma vez, ou por diversas ações semelhantes. Nesses casos, caberia ao Ministério Público Federal representar a sociedade, como já o fez em Termo de Ajustamento de Conduta com o Google em 2008, para o auxílio da empresa no fornecimento de dados sobre suspeitos de pedofilia na internet. Num mundo de ultra publicidade, tanto comercial quanto de exposição da privacidade, mas também de imposição de vontades privadas sobre interesses públicos, colocamos em risco dimensões fundamentais da formação de nossas personalidades. Enquanto reclamamos dos graves problemas de transparência das instituições públicas, esquecemos de nos atentar também para como estão sendo publicizadas nossas informações pessoais e comunicações virtuais em canais privados de comunicação na internet. Por isso há movimentos sociais e institucionais, no Brasil e em outros países, para a aprovação de leis de proteções de dados não somente em relação ao Estado, mas também das empresas que os detém. Quanto mais a sociedade toma consciência de problemas como a vigilância privada ou corporativa na internet, menos será necessário apelar para a via da desconfiança e do litígio com essas empresas, e mais se poderá trabalhar no campo da 122

prevenção de conflitos, com maior equilíbrio e conciliação de interesses entre privacidade e liberdade de informação, de indivíduos, grupos ou empresas de comunicação. Este parece ser o melhor caminho, ou ao menos um que evite que esse antagonismo entre liberdades e direitos tão fundamentais e complementares da democracia de massa, não prejudicando ambas na administração desses crescentes conflitos de comunicação. Bibliografia BAEK, Y. M. Solving the privacy paradox: A counter-argument experimental approach. Computers in Human Behavior 38 (2014) 33–42 BOLAÑO, C. HERSCOVICI, A. CASTAÑEDA, M. VASCONCELOS, D. da Internet. Aracaju: Universidade Federal de Sergipe, 2003. DAWES, S. Privacy and the Public/Private Dichotomy. Thesis Eleven. vol. 107 no. 1. November 2011, p. 115-124. DAWES, S. Privacy and the Freedom of the Press: A False Dichotomy. In Media and Public Shaming: Drawing the Boundaries of Disclosure, edited by Julian Petley. London: I.B. Taurus, 2003. KARANICOLAS, M. Travel Guide to the digital world: Surveillance and International Standards. Centre for Law and Democracy. London: Global Partners Digital, 2014. LEONARDI, M. Tutela e Privacidade na Internet. São Paulo: Saraiva, 2012. MOUFFE, C. Democracy, human rights and cosmopolitanism: an agonistic approach. In: The meaning of rights: the philosophy and social theory of human rights. Cambridge University Press, Cambridge, 2014, pp. 181-192. NISSENBAUM, H. Privacy in Context: Technology, Policy, and the Integrity of Social Life. Stanford: Stanford University Press, 2010. SOLOVE, D. “I’ve got nothing to hide” and other misunderstandings of privacy. San Diego Law Review, Vol. 44, p. 745, 2007 SOLOVE, D. Understanding Privacy. Boston: Harvard, 2008. SOLOMON, S. New Buying Strategy as Facebook and Google Transform Into Web Conglomerates. Dealbook. New York Times. August 5th, 2014. Disponível em: http://dealbook.nytimes.com/2014/08/05/new-strategy-as-tech-giants-transform-intoconglomerates/?_php=true&_type=blogs&_r=0 (ultimo acesso em 21/10/2014)

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CAPÍTULO 7. DIREITOS AUTORAIS E NOVAS FORMAS DE AUTORIA

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Guilherme Carboni

Introdução A informatização da produção, a expansão do uso das novas tecnologias da informação e a característica imaterial do trabalho na sociedade pós-industrial permitem uma reavaliação dos entendimentos a respeito da valoração e apropriação do conhecimento enquanto mercadoria, bem como do papel dos direitos de propriedade intelectual nesses processos. No caso de bens culturais e da informação, tais fenômenos também propiciam o aparecimento de novas formas de autoria. Dentre elas, merecem destaque, a autoria baseada em processos interativos de criação, a meta-autoria e a autoria colaborativa, especialmente por terem em comum, o fato de o processo criativo (ou a sua organização) não se encontrar centralizado em apenas um indivíduo ou entidade. A possibilidade de participação ativa do usuário no processo de criação de obras em meios digitais coloca em xeque o seu tradicional papel de mero receptor de informações, abrindo espaço para novas formas de autoria baseadas na interatividade, envolvendo diversos indivíduos. Além disso, alguns artistas têm se dedicado ao desenvolvimento de sistemas computacionais que permitem a criação de obras intelectuais, de forma independente e autônoma de seu criador ou do usuário. Esses “meta-artistas” vêm expandindo o espectro da criação artística ao investigarem novas formas de interação entre humanos e inteligência artificial. As novas tecnologias da informação também vêm promovendo a intersubjetividade e a criação colaborativa, por meio da interconexão de indivíduos em redes. Entretanto, as atuais formas de titularidade de direitos autorais não dão conta de regular essas novas possibilidades da criação intelectual. A seguir, examinaremos o contexto em que essas novas formas de autoria ocorrem – o que envolve, necessariamente, uma reflexão a respeito do atual papel econômico dos direitos de



Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Pós-Doutor pela Escola de Comunicações e Artes (ECA) da USP. Advogado de Cesnik, Quintino e Salinas Advogados. Endereço: Alameda dos Jatobás, 35, Terras do Madeira, Carapicuíba, SP, e-mail: [email protected]

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propriedade intelectual e a importância social do conhecimento –, para podermos refletir a respeito de possíveis caminhos jurídicos visando a regular tais situações. 2. Contexto das Novas Formas de Autoria: Trabalho Imaterial, Valoração de Conhecimentos e Direitos de Propriedade Intelectual Em nosso atual estágio de produção capitalista – que pode ser denominado de pós-industrial ou informacional –, a admissão do conhecimento como a principal força produtiva provocou uma mudança nas categorias econômicas do trabalho, valor e capital. Na economia pós-industrial, todo trabalho, seja na produção industrial ou no setor de serviços, contém um componente de saber, com uma importância crescente, e que não é composto de conhecimentos específicos e formais, adquiridos em escolas. A informatização revalorizou formas de saber que não são substituíveis ou formalizáveis: trata-se do saber da experiência, do discernimento, da capacidade de coordenação, de auto-organização e de comunicação, ou seja, de formas de “saber vivo”, que pertencem à cultura do cotidiano (GORZ, 2005). O modo como os trabalhadores incorporam esse saber não é mais predeterminado, pois exige o investimento de si mesmo naquilo que, na linguagem empresarial, é chamado de “motivação”. A qualidade da produção depende desse comprometimento. Dessa forma, toda produção, cada vez mais, se assemelha a uma prestação de serviços (GORZ, 2005). Além disso, o trabalho deixa de ser mensurável em unidades de tempo. Os fatores que, agora, determinam a criação de valor são o “componente comportamental” e a “motivação”, não mais o tempo de trabalho despendido. Assim, os trabalhadores tornam-se verdadeiras empresas que, mesmo no interior das corporações, devem responder pela rentabilidade de seu trabalho (GORZ, 2005)1. Nesse contexto, o trabalho simples é substituído por um trabalho complexo. O trabalho de produção material, mensurável em unidades de produtos por unidades de

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A esse respeito, Gorz (2005, p. 17) remete a um excerto de uma comunicação de Norbert Bensel, diretor de recursos humanos da Daimler-Chrysler, nos seguintes termos: “Os colaboradores da empresa fazem parte do seu capital (...). Sua motivação, sua competência, sua capacidade de inovação e sua preocupação com os desejos da clientela constituem a matéria primeira dos serviços inovadores (...). Seu comportamento, sua aptidão social e emocional têm um peso crescente na avaliação de seu trabalho (...). Este não mais será calculado pelo número de horas de presença, mas sobre a base dos objetivos atingidos e da qualidade dos resultados. Eles são empreendedores”.

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tempo, é substituído por um outro, denominado trabalho imaterial, ao qual os padrões clássicos de medida não mais podem se aplicar (GORZ, 2005). No trabalho imaterial, o computador aparece como a ferramenta universal, pela qual todos os saberes e todas as atividades podem, em princípio, ser partilhados e por onde deve passar toda e qualquer atividade de trabalho (GORZ, 2005). A importância do trabalho imaterial está na sua possibilidade de transformação de outras formas de trabalho e da sociedade como um todo, o que não significa que não haja mais uma classe operária industrial trabalhando em máquinas ou trabalhadores agrícolas cultivando o solo (HARDT; NEGRI, 2005). A diferença está no fato de que o trabalho do operário, no capitalismo pós-industrial, implica sempre, em diversos níveis, na capacidade de escolher entre diversas alternativas e, portanto, na responsabilidade de certas decisões (LAZZARATO; NEGRI, 2001). Portanto, o trabalho imaterial torna-se a forma hegemônica do trabalho na sociedade pós-industrial, remetendo o trabalho material à periferia do processo de produção, ainda que permaneça indispensável, ou mesmo, dominante do ponto de vista qualitativo. Mas, o centro da criação de valor, é o trabalho imaterial (GORZ, 2005). Por outro lado, a mudança do modo de desenvolvimento industrial para o informacional trouxe novas formas históricas de interação, controle e transformação social (CASTELLS, 1999). As novas tecnologias da informação não são simplesmente ferramentas a serem aplicadas, mas processos a serem desenvolvidos. Dessa forma, criadores e usuários podem tornar-se a mesma coisa. E, mais do que isso: parece haver uma relação muito próxima entre os processos sociais de criação e manipulação de símbolos (a cultura) e a capacidade de produzir e distribuir bens e serviços (as forças produtivas). É por essa razão que se pode dizer que, pela primeira vez na história, a mente humana é uma força direta de produção e não apenas um elemento decisivo no sistema produtivo (CASTELLS, 1999)2.

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Vale, aqui, mencionar as palavras de Almeida (P., 2007, p. 35) a respeito da associação da cultura a produtos industriais: “Na atual economia, bens e serviços são valorados e valorizados cada vez mais pelo seu conteúdo intangível e simbólico – estético, étnico, religioso ou político. É interessante observar como isso diz respeito até mesmo às tradicionais commodities, agora impregnadas e envolvidas em cultura. Não é apenas a indústria de confecções que se transforma em indústria da moda, mas é também o café, por exemplo, que se valoriza em função do seu “selo” verde ou social, ou ainda em razão do seu terroir e de sua denominação de origem. O valor de troca se descola do trabalho direto incorporado à mercadoria. O valor de uso não pode mais ser relacionado à utilidade em sentido estrito, pois o consumo é cada vez mais associado à necessidade de diferenciação social, a imperativos psicológicos superiores e, no limite, à singularização de desejos, muitas vezes supérfluos ou fúteis, mas sempre de forte conteúdo cultural”.

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As novas tecnologias da informação vêm ocasionando uma ruptura na história das técnicas, pois elas se apóiam em uma dissociação entre a máquina (o hardware) e seu programa (o software). Tal fato modifica a relação homem-máquina, uma vez que o computador não tem mais função nem valor-utilidade em si. Sua função e utilidade advêm apenas da maneira como é aplicado e do uso que dele se faz (CORSANI, 2003). Assim, as novas tecnologias não podem ser consideradas como mercadorias como as outras, mas, nas palavras de Corsani (2003, p. 25 e 26), como “um sistema integrado de suportes ou de meios criado com a finalidade de servir, no consumo, à realização de um conjunto indeterminado de atividades”. De acordo com Matos (2007), uma das características do capitalismo pósindustrial é justamente o desaparecimento do “tempo livre”, incluindo aquele dedicado ao pensamento. Segundo a autora, seria esse o “novo espírito do capitalismo”, que induz a uma mudança na organização da vida social e que inclui a desindustrialização, a economia de serviços, a informação e o “controle remoto”. Nesse contexto, diz Matos (2007), a tecnologia telemática e digital, juntamente com todo o setor da eletrônica, constituem a base da chamada “sociedade do conhecimento”, cujo fundamento é a difusão de tecnologias cognitivas, que incluem a inteligência artificial, os bancos de dados e, até mesmo, a generalização da burocracia empresarial. Dessa forma, todas as esferas de atividade passam a ser consideradas “modos de gestão”, que servem de sustentação ao poder empresarial (MATOS, 2007), a ponto de se dizer que há uma tendência do trabalho imaterial para o obscurecimento da distinção entre horários de trabalho e de não trabalhar, estendendo o dia de trabalho até ocupar toda a vida, bem como para a sua flexibilização e mobilidade (HARDT; NEGRI, 2005). No capitalismo informacional, a fonte de produtividade encontra-se nas tecnologias de geração de conhecimentos, de processamento de informação e de comunicação de símbolos. Na verdade, conhecimento e informação são elementos cruciais em todos os modos de desenvolvimento, já que o processo produtivo sempre se baseia em algum grau de conhecimento e no processamento da informação. Entretanto, o que seria específico no capitalismo informacional, é, como diz Castells (1999), a ação de “conhecimentos sobre os próprios conhecimentos”, como principal fonte de produtividade, num círculo virtuoso de interação entre as fontes de conhecimentos tecnológicos e a aplicação da tecnologia para melhorar a geração de conhecimentos e o processamento da informação.

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A novidade, assim, não consiste tanto na idéia de conhecimento como força produtiva, como algo a ser aplicado na indústria, mas no fato de que o conhecimento tornou-se, agora, ao mesmo tempo, um recurso e um produto, desincorporado de qualquer recurso e de qualquer produto (CORSANI, 2003). Esse é o sentido da produção de “conhecimentos por conhecimentos”. Tais conhecimentos não são apenas tecnológicos, mas científicos, técnicos, artísticos, ideológicos, pois são produzidos em locais exteriores à fábrica. Dessa forma, é o espaço da própria vida (antes separado do espaço de trabalho) que se torna o laboratório do capitalismo pós-industrial (CORSANI, 2003). A vida se torna, assim, “o capital mais precioso”, apagando a fronteira entre o que ocorre dentro e fora do âmbito do trabalho (GORZ, 2005). Isso significa que o trabalho imaterial é “biopolítico”, na medida em que se orienta para a criação de formas de vida social 3. Em última análise, o trabalho imaterial é responsável pela produção de novas subjetividades na sociedade (HARDT; NEGRI, 2005), já que o modo de realizar as tarefas não pode ser predeterminado. O que é prescrito é a subjetividade, isto é, o que somente o trabalhador pode produzir ao “se dar” à sua tarefa. Dessa forma, o trabalhador da sociedade pós-industrial desenvolve o processo produtivo com base no saber adquirido do cotidiano e na sua bagagem cultural advinda dos jogos, esportes, atividades musicais, etc (GORZ, 2005). Esse é o sentido “biopolítico” do trabalho imaterial. Como usuários das novas tecnologias, somos todos inovadores potenciais. Com a infinita variedade de interpretações possíveis, as novas tecnologias favorecem a intersubjetividade e o trabalho cooperativo, que se ampliam graças à interconexão das redes. São elas que dão forma à potência criativa da cooperação social (CORSANI, 2003). Os elementos constitutivos da nova subjetividade apresentam-se sob dois aspectos: (a) a independência da atividade produtiva com relação à organização capitalista de produção; e (b) o processo de constituição de uma subjetividade autônoma na forma do que pode ser chamado de “intelectualidade de massa” (LAZZARATO; NEGRI, 2001).

3

A palavra “biopolítica” foi tornada pública pela primeira vez por Michel Foucault em sua conferência de 1974 no Rio de Janeiro. Esse termo designa a forma de exercício do poder soberano nos Estados modernos, surgido no final do século XVIII, cujo alvo não era mais o território, mas a gestão calculada de um determinado grupo populacional. Trata-se do conjunto de tecnologias e políticas institucionais voltadas para o controle específico de todos os aspectos da vida e do corpo, desde o controle da natalidade e a higiene corporal à vacinação contra epidemias e infecções. (Cf. Revista Cult, nº 134, Ano 12, abril de 2009, p. 44).

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O primeiro aspecto diz respeito ao fato de que, nas fábricas do capitalismo pósindustrial, os sujeitos produtivos se constituem primeiro e de modo independente da atividade empreendedora capitalista, que a eles se adapta, ao invés de ser a sua fonte e organização. De acordo com Negri e Lazzarato (2001, p. 31), “o empreendimento capitalista vê as suas características constitutivas tornarem-se puramente formais”, exercendo ele, hoje, sua função de controle e vigilância “do externo do processo produtivo, porque o conteúdo do processo pertence sempre mais a outro modo de produção, à cooperação social do trabalho imaterial”. Assim, dizem eles que “é o trabalho que, cada vez mais, define o capitalista, e não o contrário”, pois “o empreendedor, hoje, deve ocupar-se mais de reunir os elementos políticos necessários para a exploração da empresa do que das condições produtivas do processo de trabalho” (LAZZARATO; NEGRI, 2001, p. 31). O conceito de “intelectualidade de massa” advém do General Intellect, abordado por Marx. Como explica Corsani (2003), a performance das novas tecnologias depende da inteligência, da criatividade e da capacidade de invenção do trabalho vivo, que se apresenta como trabalho imediatamente cooperativo. A diferença entre a cooperação no capitalismo industrial e no pós-industrial é que, no primeiro, “a cooperação é passiva, estática, garantida pelo encadeamento seqüencial e aditivo das tarefas elementares e das funções”. Já no universo pós-industrial, a cooperação é mais horizontal e dinâmica, demandando um trabalho polivalente (VELTZ apud CORSANI, 2003). O trabalho imaterial se funda, assim, no comum, na construção direta de relacionamentos (HARDT; NEGRI, 2005), independentemente de uma organização “de fora” da interação entre os participantes do processo produtivo, como em formas anteriores de trabalho. Além disso, o trabalho imaterial se constitui em formas imediatamente coletivas e não existe, senão sob a forma de rede (LAZZARATO; NEGRI, 2001). Portanto, é o poder cooperativo da força de trabalho que confere ao trabalho imaterial a possibilidade de produzir seu próprio valor. Há uma diferença fundamental entre a relação trabalho-valor no capitalismo industrial e no capitalismo informacional. A relação trabalho-valor baseada na quantidade de tempo de trabalho foi formulada por Marx na era do capitalismo industrial. De acordo com essa lei, o valor é expresso em unidades mensuráveis e homogêneas de tempo e trabalho (HARDT; NEGRI, 2005). O fato é que a unidade temporal de trabalho, como medida básica de valor, já não faz sentido no âmbito do trabalho imaterial. Hoje, observa-se que o aumento da produção pode nascer da 130

expressão de atividades intelectuais, da inovação científica e, sobretudo, da estreita aplicação da ciência e da tecnologia à elaboração das atividades de transformação da matéria (LAZZARATO; NEGRI, 2001). Como a valoração do trabalho não pode mais repousar sobre um tempo objetivo da reprodução padronizada de mercadorias, ela repousa, hoje, sobre o tempo subjetivo (e intersubjetivo) da criação. Em outras palavras: o processo de produção não coincide mais com o processo de valoração (CORSANI, 2003). É por essa razão que, no capitalismo pós-industrial, não importa mais o tempo da produção, mas a “coordenação do processo de produção”, ou ainda, o valor de uso da força de trabalho e a forma de atividade de cada sujeito produtivo (LAZZARATO; NEGRI, 2001). Nesse contexto, é importante ressaltar que o conhecimento não é uma mercadoria como as outras. Enquanto o conhecimento esteve submetido à lei da repetição – que é aquela da produção de mercadorias por mercadorias –, sua especificidade ficava escondida atrás das mercadorias que o incorporavam. Com a sua desincorporação do suporte material, o conhecimento desequilibra as teorias do valor, tanto a marxista quanto a neoclássica. Em virtude dessa desincorporação, o conhecimento pode ser reproduzido, trocado, bem como utilizado separadamente do capital e do trabalho (RULLANI apud CORSANI, 2003). As características que fazem do conhecimento uma mercadoria diferente das demais são as seguintes: (a) sua produção escapa à lei dos rendimentos decrescentes; e (b) o conhecimento não é escasso. Podemos dizer que a utilização de um conhecimento é uma atividade criadora, pois, como “conhecimento em ação”, ele evolui com o uso subjetivo que dele se faz. Além disso, o conhecimento não comporta perda ou sacrifício com a troca, que se torna, então, apenas uma metáfora. Quem fornece conhecimento não fica dele privado. Ao contrário: o conhecimento só tem valor se for trocado, isto é, quando se difunde. E o custo de reprodução de um conhecimento é muito baixo ou nulo, assim como o seu custo marginal de produção é decrescente, em razão da cumulatividade dos conhecimentos. Com todas essas características específicas, a valoração do conhecimento não funciona segundo as mesmas leis que fundamentam a valoração das mercadorias (CORSANI, 2003). Quando os conhecimentos se integram à explicação do fenômeno econômico, as categorias da economia política (como troca, valor, propriedade, produção, trabalho, consumo, etc.) entram em crise. Para Lazzarato (2003), não se pode utilizar a 131

transmissão de mercadorias para explicar a comunicação dos conhecimentos, pois a troca de mercadorias implica necessariamente a alienação e o despojamento daquele que participa do trabalho ou da troca de mercadorias. Os conhecimentos não dependem de um esforço físico, mas de uma energia afetiva da memória. Assim, para que alguém que produz conhecimentos pudesse deles se despojar, seria preciso supor que essa pessoa não pudesse se lembrar do conhecimento que produziu. Para tanto, Lazzarato se vale do pensamento de Tarde (apud LAZZARATO, 2003, p. 70 e 71), para quem a ação de “aprender de outrem um novo conhecimento” não tem como condição necessária “esquecer de um outro que já se tem ou dele se despojar em favor de outrem”, como acontece com a troca de mercadorias. Assim, a memória, como meio de produção de conhecimentos, tem como princípio de funcionamento o fato de ser “anti” ou “não” econômica. Tarde (apud LAZZARATO, 2003) examina profundamente o processo de criação de conhecimentos com base na memória. Para ele, o mais importante é entender que o trabalho cognitivo (para utilizar uma definição redutiva da atividade da memória) não seria um trabalho do espírito como a tradição idealista o entende. Isso permite importantes reflexões no âmbito dos direitos de propriedade intelectual e, mais especificamente, do direito de autor. Diz Tarde (apud LAZZARATO, 2003) que, para produzir conhecimentos, a memória necessita de instrumentos externos de natureza diversa (como a linguagem, conceitos, livros, máquinas, etc.). Tarde (apud LAZZARATO, 2003), então, indaga se, para descrever esse processo de “externalização da memória”, seria possível utilizar a relação sujeito/objeto, que é própria das teorias tradicionais do trabalho e que tem como característica descrever a produção como uma “objetivação”, ou ainda, como uma “alienação” ou “reificação” do sujeito naquilo que ele produz. E ele responde negativamente, argumentando que a memória tem justamente a particularidade de poder se exteriorizar sem “se alienar”. Aquilo que se exterioriza em uma escritura, por exemplo, não se perde da memória. Portanto, a transmissão do conhecimento em nada empobrece aquele que o possui. Ao contrário, sua difusão contribui para aumentar o valor do próprio conhecimento, pois, de acordo com Tarde (apud LAZZARATO, 2003), as idéias são possuídas de um modo diverso das riquezas que se fabricam. É por essa razão que se pode dizer que, diferentemente das mercadorias, os conhecimentos não precisam ser propriedade exclusiva de alguém para que sejam produzidos e trocados. Apenas a troca de bens materiais pressupõe, para a satisfação de desejos, o “consumo destrutivo” dos produtos 132

trocados. No caso dos bens imateriais, o consumo não é destrutivo, mas criador de outros conhecimentos. Dessa forma, consumo e produção coincidem na criação de conhecimentos. Para um melhor entendimento da diferença entre “produtos materiais” e “produtos imateriais”, sob o ponto de vista econômico, Tarde (apud LAZZARATO, 2003) sugere o exame da produção de livros, enquanto paradigma da produção de conhecimentos. Segundo Tarde (apud LAZZARATO, 2003), no livro, encontramos o conhecimento e a riqueza, ou ainda, o que ele chama de “valor-venal” e “valor-verdade”, que estão, ao mesmo tempo, misturados e distintos. Para ele, “colocar os livros entre as riquezas é confundir o que está ligado à inteligência com o que está ligado à necessidade ou à vontade”. Portanto, o valor de um livro é ambíguo, pelo fato de possuir um “valorvenal” – na medida em que é tangível, apropriável, cambiável, consumível – e um “valor verdade” – que é intangível, inapropriável, não-cambiável, inconsumível. O conhecimento seria, assim, um bem coletivo e indivisível. Somente os bens materiais implicariam, necessariamente, a apropriação individual e exclusiva, pois, como são produtos “divisíveis”, eles são “bens rivais”, isto é, só podem ser de alguém ou de outrem, razão pela qual as tentativas de colocá-los em comum fracassam diante da natureza do seu objeto. Tarde (apud LAZZARATO, 2003) conclui, dizendo que a dupla natureza do livro nos mostra a atuação de duas lógicas diferentes que, no correr do “progresso” de uma civilização, tendem a se opor como duas realidades contraditórias, que exigem diferentes modos de regulação e de direitos de propriedade. Entretanto, diz ele, essa diferença pode ser anulada pelo monopólio conferido pelos direitos de propriedade intelectual. Apesar de os conhecimentos poderem ser redutíveis a mercadorias e apropriados por direitos de propriedade intelectual, há sempre uma diferença ontológica entre a apropriação das mercadorias e a apropriação dos conhecimentos. E, de acordo com Lazzarato (2003), essa fronteira vai se ampliando, na medida em que a cooperação e os públicos que participam de sua produção também se ampliam. Portanto, haveria que se pensar em direitos intelectuais, que levassem em conta essas especificidades do conhecimento, especialmente o fato de ele ser intangível, inapropriável, não-cambiável e inconsumível. E, mais do que isso, também de a relação econômica, hoje, ser definida mais pelo acesso a um serviço do que, propriamente, pela alienação de propriedades (LAZZARATO, 2003). Segundo Rifkin (2001), propriedade e mercado foram sinônimos durante toda a Idade Moderna. No entanto, Rifkin (2001) 133

explica que os mercados estão cedendo lugar às redes, assim como a noção de propriedade está sendo rapidamente substituída pela de acesso, o que não significa que a propriedade irá desaparecer; ela continuará a existir, mas com uma probabilidade bem menor de ser trocada em mercados. Ao invés de trocarem mercadorias, os fornecedores agora fazem leasing, alugam ou cobram uma taxa pela admissão, pela assinatura ou pela associação. Rifkin (2001, p. 3 e 4) conclui que “a troca de bens entre vendedores e compradores – o aspecto mais importante do sistema de mercado moderno – dá lugar ao acesso a curto prazo entre servidores e clientes que operam em rede”. A teoria marxista da acumulação e da exploração é baseada na separação entre os meios de produção e a força de trabalho. Uma vez operada tal separação, o processo de trabalho coincide com o processo de valoração de bens (LAZZARATO, 2003). Entretanto, em uma economia de “produção de conhecimentos por conhecimentos”, tal separação deixa de existir, na medida em que a memória – como vimos – não se aliena da mesma maneira que o trabalho. Portanto, o processo de trabalho não mais coincide com o processo de valoração de bens. Nas palavras de Lazzarato (2003, p. 79 e 80): “produção e valorização estão mais ou menos separadas, segundo os setores de produção”. O exemplo trazido por esse autor para explicar tal separação é o do software livre, no qual a valoração capitalista se faz sobre a venda de serviços de um produto fabricado de forma cooperativa e livre. No software livre, os meios de produção (que são os computadores pessoais e a Internet) não correspondem completamente à definição marxista de “meios de produção”, nem aos direitos de propriedade que garantem as condições de exploração do capitalismo industrial. Assim, o fato de ser proprietário desses meios de produção (que são os computadores pessoais) e de se poder cooperar na produção do software por meio de redes, afeta o planejamento da racionalidade instrumental e da própria invenção, comandada pelo capitalismo. Lazzarato (2003) indaga, então, sobre como se poderia “capturar” a produção de invenções que “fogem por todos os lados”, mesmo no interior do trabalho assalariado, pois, antes de tudo, foge do próprio cérebro dos homens. A análise das relações de trabalho por meio dos contratos, segundo o autor, não capta o essencial dessa discussão. Por outro lado, a moeda procura desesperadamente conhecimentos, para se valorizar. Segundo Lazzarato (2003), a moeda, evidentemente, continua a se valorizar por meio do trabalho. Mas, o problema é que a taxa de rentabilidade da atividade produtiva tende a zero, enquanto a taxa de lucro da produção de conhecimentos depende, segundo ele, de “sobressaltos intermitentes” do poder de invenção do capital humano. 134

Dessa forma, Lazzarato (2003) conclui que a moeda não mais representa a potência do trabalho apenas pelo fato de pagar um salário, constatando-se, assim, seus limites, diante da produção de conhecimentos e, em uma extensão ainda maior, da impossibilidade (ou da crise) da submissão real do conhecimento ao capital. Para renovar as práticas de submissão do conhecimento ao capital, a moeda pode capturar as produções independentes, quando de sua circulação, com novas formas de enclosure, que se manifestam por meio de novos direitos de propriedade intelectual, a fim de tornar menos dramática a cisão entre produção e valorização (LAZZARATO, 2003). Entretanto, é preciso nos atentar para o fato de que tal cisão já se consumou, o que vem trazendo importantes conseqüências no âmbito dos direitos de propriedade intelectual. Feitas essas observações a respeito do trabalho imaterial, da valoração de conhecimentos e da função dos direitos de propriedade intelectual nesses processos, passaremos a verificar de que maneira a informatização da produção e a imaterialidade do trabalho, fundada na cooperação, transformam os processos de criação de obras protegidas por direitos autorais, fazendo surgir novas formas de autoria. 3.

Processos Interativos de Criação O trabalho imaterial, tendo por base as novas tecnologias da informação,

transforma a natureza das relações entre produção e recepção de informações e bens culturais (WEISSBERG, 2003), ao permitir que o usuário participe ativamente do processo de criação. Isso representa um passo além da idéia de que toda obra de arte carrega um grau mínimo de abertura, já que pressupõe que um determinado leitor irá interpretá-la subjetivamente no próprio ato de fruição4. Com isso, as obras intelectuais em meios digitais podem levar a uma diluição da autoria. Um dos aspectos desse conceito, diz respeito à possibilidade de confusão dos tradicionais papéis de autor e leitor/usuário, que aumenta à medida que se eleva o grau de interatividade de uma obra5. Há diversas maneiras de o leitor/usuário intervir em uma obra em meios digitais. Evidentemente, a mera navegação interativa não pode ser erigida ao grau de co-autoria. Quanto ao re-arranjo da organização física de um texto, Weissberg (2003) entende que isso apenas gera produções semânticas, se o dispositivo de re-arranjo se torna, ele 4 5

A esse respeito, ver ECO, 2005. A esse respeito, ver CARBONI, 2003a, especialmente as p. 168-180.

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mesmo, um componente essencial da obra. Entretanto, para esse autor, tal processo não geraria uma co-autoria. Por essa razão, ele adota a palavra leitactura, para definir uma zona intermediária entre a produção e a recepção de informações e bens culturais. Na obra que permite uma boa dose de interatividade, faz-se necessário verificar se o autor da obra primígena ainda aparece no resultado final da obra, após a interação. Ou ainda, se a obra final mantém os traços da autoria ou se a interatividade com o usuário ocorreu de forma tão absoluta que a autoria inicial acabou se diluindo de modo a não mais deixar vestígios de sua existência. Como as obras digitais permitem diversos graus de interatividade, devemos também analisar até que ponto um maior grau de interatividade corresponderia a um menor grau de autoria e vice-versa (CARBONI, 2003a). Para Weissberg (2003), na era da cibercultura, a figura do sujeito individual assume uma importância tão marcante quanto na era da imprensa ou na obra audiovisual. Isso porque o incremento informacional nas redes e o adensamento dos vínculos possíveis tornariam estratégico o momento da síntese pessoal, ainda que tal síntese se dê no âmbito de uma malha que associa programas e coletivos humanos. Segundo Weissberg (2003), o alargamento dos créditos, especialmente em obras audiovisuais e na multimídia, testemunha a permanência e, até mesmo, a acentuação da preocupação com a nomeação do autor na sociedade informacional. Dessa forma, Weissberg (2003) entende que organização coletiva e preocupação individual não se opõem. Ao contrário, reforçam-se e condicionam-se mutuamente. Tal posição reforça o nosso entendimento de que o direito de paternidade constitui o núcleo essencial do direito moral de autor 6. Apesar da caracterização desse direito como personalíssimo, há um evidente interesse da coletividade na identificação do criador de uma obra – seja ela protegida ou não por direitos autorais, é importante 6

Já tivemos a oportunidade de nos manifestar contrariamente à exclusão do artigo 185 do Código Penal pela Lei no 10.695/03, que dispunha: “Art. 185. Atribuir falsamente a alguém, mediante o uso de nome, pseudônimo ou sinal por ele adotado para designar seus trabalhos, a autoria de obra literária, científica ou artística: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa”. A nosso ver, “se há um direito moral de autor que necessariamente deve ser preservado, inclusive com a manutenção do tipo penal específico para incriminar a respectiva violação, é o direito de o autor ser reconhecido como o criador de uma determinada obra. A preservação desse direito não mais tem como fundamento apenas o interesse individual do autor, mas de toda a coletividade, de forma a garantir às pessoas a correta informação acerca da procedência das obras intelectuais disponibilizadas. Dessa forma, não vemos razão para a Lei 10.695/03 ter suprimido o artigo 185 do Código Penal. Na verdade, a criação de uma tipificação criminal com pena específica para a falsa atribuição de autoria, na redação anterior do Código Penal, justificava-se pelo valor relevante que esse direito moral de autor representa para a nossa sociedade”. (CARBONI, 2003b, p. 1).

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ressaltar –, pois isso traz maior segurança e transparência quanto à sua procedência, além de contribuir para a formação de um espaço público democrático, salvo se o autor optou por manter-se no anonimato, o que lhe é permitido pelo artigo 5º, inciso VIII, letra “b”, da Lei 9.610/98.

4.

Meta-Autoria A crescente intermediação de atividades humanas pelas novas tecnologias também

vem acontecendo no campo das artes, como é o caso do programa de computador denominado AARON, desenvolvido em 1968, em San Diego, Califórnia, pelo então pintor abstracionista britânico, Harold Cohen. Examinemos esse caso de forma mais aprofundada. O programa AARON é capaz de executar pinturas com total autonomia, cabendo ao usuário, apenas e tão somente, decidir sobre o seu tempo de duração. Dessa forma, as pinturas são feitas espontaneamente pelo programa AARON, por meio de uma mão protética, sem que se recorra a uma base de dados previamente criada por seu idealizador e sem qualquer interferência humana. Em outras palavras, o programa dispensa seu idealizador, criando seus próprios desenhos e pinturas, como se fosse um aluno que aprendeu bem sua lição (SILVA, 2008). De certa forma, AARON comportase como um animal com relação ao meio ambiente: o programa reage a um ambiente artificialmente criado por meio de simulações por Cohen. Inicialmente, o programa AARON produzia imagens rudimentares. Porém, com o passar do tempo, as imagens foram ganhando cor e se sofisticando. As imagens criadas por AARON não se repetem e a capacidade de criá-las, bem como o tempo despendido, vêm aumentando continuamente. Hoje, é possível criar imagens com AARON a partir de qualquer parte do planeta, por meio da Internet, pois Cohen desenvolveu parceria com o cientista Raymond Kurzweil, que é pioneiro em sistemas de inteligência artificial7. Com esse desempenho, o programa AARON consegue desafiar nosso entendimento, pois, ao produzir arte em larga escala, causa-nos um incrível efeito psicológico decorrente do fato de as imagens produzidas serem autênticas, o que é uma prerrogativa essencial da arte tradicional. Embora as pinturas venham de um

7

Disponível em .

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computador, elas impressionam o público e o convidam a uma profunda reflexão estética, pois se trata de uma celebração performática híbrida entre homem e máquina (SILVA, 2008). O programa AARON é um sistema de inteligência artificial 8 e não de computação gráfica. Também não tem qualquer relação com a representação da imagem, como a fotografia. De fato, enquanto na fotografia analógica, o orifício de uma câmera escura captura raios refletidos nos objetos de forma invertida e os registra em uma superfície sensível, na inteligência artificial os algoritmos calculam o que fazer a partir de um determinado problema. Os cálculos são, assim, elaborados, apresentando novas possibilidades de respostas que, no caso do AARON, aparecem por meio de novas imagens. Dessa forma, enquanto a computação gráfica está preocupada em impressionar a retina, o programa AARON se preocupa com a psicologia da percepção humana e com o que se passa na cabeça do artista (SILVA, 2008). De acordo com McCorduck (1990, p. xi e xii), “as imagens criadas pelo programa de computador de Cohen, chamado AARON, são as marcas não só do que é visto, porém, mais importante que isso, do que é conhecido. Elas não são apenas imagens fotográficas, superfícies que atingem o olho; elas são imagens que incorporam algo do conhecimento que seu criador tem sobre os objetos; menos óbvio, mas igualmente essencial, as imagens de AARON também incorporam um tipo diverso de conhecimento: de como fazer representações plausíveis de tais objetos”. Nas conversas de Cohen com McCorduck, ele dizia que considerava “uma obra de arte como um sistema gerador de significados e não um comunicador de significados” (McCORDUCK, 1990, p. xiv). E é isso que o programa AARON realmente é: um sistema capaz de gerar significados inusitados, que nos reporta ao que se passa na cabeça de seu criador (SILVA, 2008). Para que o sistema AARON possa produzir as pinturas, ele precisa tomar decisões a partir do que já conhece. Portanto, Cohen alimentou o programa com as características essenciais das imagens. Por exemplo: a figura humana é constituída de cabeça, tronco e membros, duas pernas, dois braços à direita e à esquerda, ombros direito e esquerdo e, assim, sucessivamente. Dentro desse padrão, são criadas as imagens a partir de regras lógicas. No entanto, a complexidade vem do movimento, pois, a cada rotação de um 8

Whitby (2004, p. 19) define inteligência artificial da seguinte forma: “Inteligência Artificial (IA) é o estudo do comportamento inteligente (em homens, animais e máquinas) e a tentativa de encontrar formas pelas quais esse comportamento possa ser transformado em qualquer tipo de artefato por meio da engenharia”.

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membro, por exemplo, a seqüência do processamento será diferente e, como resultado dessas pequenas alterações no posicionamento, será gerada uma nova imagem. É por essa razão que o programa AARON é autônomo. Ele pode fazer as suas próprias escolhas a partir do seu conhecimento básico, programado por Cohen (SILVA, 2008). As pinturas realizadas por AARON são dotadas de originalidade, pois têm a sua aura preservada pelo fato de serem únicas e de não se repetirem, exteriorizando, assim, a personalidade de Cohen. Além disso, o programa tem seu próprio estilo de pintura, que não deixa de nos remeter ao estilo de seu criador. McCorduck (1990) chama essa situação de “meta-autoria”. Nela, o meta-autor cria um sistema ou processo gerador de significados e não uma obra específica. Lévy (1999) utiliza a expressão “engenheiro de mundos” para fazer referência ao artista do século XXI. Diz Lévy (1999, p. 145): “O engenheiro de mundos surge, então, como o grande artista do século XXI. Ele provê as virtualidades, arquiteta os espaços de comunicação, organiza os equipamentos coletivos da cognição e da memória, estrutura a interação sensório-motora com o universo dos dados”. Na media art, um novo elemento se interpõe entre o artista e o público, como diz Barbosa (1996, p. 110): “a obra deixa assim de se apresentar como imediata em relação ao criador. Este fornece a idéia geradora (ou o algoritmo de criação) ao computador, o qual, mediante uma cadeia de tratamentos operacionais e semióticos, a desenvolve e executa, fornecendo finalmente a obra (ou os múltiplos da obra) à fruição do leitor. Sucede então que a relação artística, que era uma relação comunicativa directa entre um autor e um receptor, apenas mediada pela obra, passa a ser uma relação comunicativa indireta onde o mecanismo cibernético se interpõe, interceptando o circuito emissorreceptor”. Portanto, se, antes, a fruição de uma obra qualquer era intermediada por uma máquina fechada (com base no seguinte esquema: emissor/autor → máquina fechada → receptor/fruidor), hoje, essa relação é intermediada por uma máquina aberta, que cria obras por meio de tratamentos operacionais e semióticos sobre idéias fornecidas pelo emissor/autor (no esquema: emissor/autor → idéia → máquina aberta, ativa → obra → receptor/fruidor). É evidente que a constante transformação dos meios de comunicação traz consigo a necessidade de novos paradigmas para a criação intelectual. Nessa dinâmica, aparece uma nova forma de expressão criativa: o design de mídia como linguagem artística. Seguindo essa tendência, alguns autores, escritores e artistas, além de criar novos 139

conteúdos, também têm atuado como designers de sistemas de mídia, abandonando suas tradicionais funções de produtores individuais de textos, imagens e sons. Esses “metaartistas” vêm alargando o espectro criativo, reinventando formas de interação entre seres humanos e sistemas de inteligência artificial e investigando processos de co-autoria. Isso indica que o autor ou artista que aparece na era digital pode vir a tornar-se um programador, um designer, ou ainda, um arquiteto de sistemas e processos de mídia (MATUCK, 2007). Essa nova concepção do fenômeno da criação artística afeta a noção de autoria. De acordo como Lévy (1999, p. 153), “a figura do autor emerge de uma ecologia das mídias e de uma configuração econômica, jurídica e social bem particular. Não é, portanto, surpreendente que possa passar para segundo plano quando o sistema das comunicações e das relações sociais se transformar, desestabilizando o terreno cultural que viu crescer sua importância. Mas talvez nada disso seja tão grave, visto que a proeminência do autor não condiciona nem o alastramento da cultura nem a criatividade artística”. No caso de AARON, Cohen assume a autoria do programa, mas não das imagens por ele produzidas. Entretanto, o programa não seria capaz de criar uma estética própria, independente do esquema estabelecido por Cohen. A concepção do artista humano está implícita na imagem que AARON produz: o estilo, as cores, o desenho. Enfim, toda imagem obedece a padrões previstos na programação escrita por Cohen (SILVA, 2008). Então, cabe questionar se ele não poderia ser considerado co-autor das imagens, pois, apesar de atuar com autonomia, o programa AARON cria sobre regras e estilos por ele determinados previamente. Surge, então, o problema envolvendo a titularidade dos direitos autorais sobre as imagens criadas por AARON. De acordo com os tratados internacionais e a legislação que rege a matéria, idéias abstratas e estilos artísticos não são protegidos por direitos autorais; apenas a expressão das idéias e estilos é que poderiam ser objeto da proteção autoral. Dessa forma, apesar de Cohen ser detentor dos direitos autorais sobre o programa AARON, não seria ele titular dos direitos autorais sobre as imagens geradas, apesar de AARON, no processo de criação, obedecer a padrões e regras pré-definidas por Cohen. Se considerarmos que, na arte conceitual, a ênfase recai sobre a idéia e não sobre o produto final e se nos atentarmos para o fato de que, por mais autônomo que seja um programa voltado para a criação de arte, ele se embasará em estilos fornecidos por um 140

ser humano, cabe indagar até que ponto o meta-artista que criou o programa também não deveria ser considerado um co-autor do produto final. Essa questão ganha relevância se considerarmos os diferentes graus de recombinações aleatórias proporcionados pelo programa. Assim, faria certo sentido considerar o criador de um programa que oferece poucas possibilidades de recombinações aleatórias (todas elas “fechadas”) como um “quase” co-autor do produto gerado pelo sistema. Nessa mesma linha de raciocínio, criadores de sistemas com amplas possibilidades de recombinação aleatória seriam “menos autores” dos produtos finais, por terem controles mais reduzidos sobre o processo de criação. O direito autoral ainda não oferece respostas seguras a tais questões. Hoje, considera-se que a obra criada por um sistema ou programa de computador não é passível de proteção por direitos autorais. Isso porque, somente são protegidas as obras criadas diretamente por seres humanos. Como as obras produzidas por sistemas computacionais, inteligência artificial e programas de computador não são passíveis de proteção por direitos autorais, elas poderiam ser utilizadas livremente por qualquer pessoa. Porém, com a crescente participação de sistemas computacionais autônomos em processos de criação intelectual e artística, temos que nos preparar para discutir a questão da titularidade de direitos autorais nas diferentes situações envolvendo metaautoria.

5.

Criação Colaborativa O trabalho imaterial é imediatamente colaborativo, uma vez que as novas

tecnologias favorecem a inter-subjetividade e a colaboração por meio de redes, independentemente de uma organização externa. Tal fenômeno propicia mudanças significativas nas estruturas individualistas ou corporativas voltadas para a produção e difusão de obras intelectuais (ALMEIDA, G., 2007). Nesse sentido, é notável o surgimento de um novo modelo produtivo, batizado por Benkler (2002) de “commonsbased peer production”, fundado em mecanismos de participação colaborativa. A ampliação do alcance da população a ferramentas criativas, em decorrência do seu barateamento, aliada à crescente utilização da Internet para a distribuição de conteúdo, tornam ultrapassadas as estruturas hierárquicas de difusão de informações de “um para muitos” (“one-to-many”), fazendo surgir novos modelos, nos quais, a origem 141

das informações passa a ser descentralizada (“many-to-many”). Sites como o Youtube (que permite o compartilhamento de vídeos criados por seus usuários), Flickr (portal para hospedagem e exibição de fotos produzidas por seus usuários), dentre outros, são exemplos significativos dessa mudança. Evidentemente, esse processo não ocorre pela simples substituição de um modelo pelo outro. Como nos processos evolutivos, tais modelos coexistem (ALMEIDA, G., 2007). Todos esses fatos favorecem a ampliação das possibilidades da participação colaborativa no processo criativo. Destaque-se, ainda, o surgimento de uma miríade de movimentos e grupos, chamados “coletivos”, que são formados por diversas pessoas com o objetivo de produzir colaborativamente a partir da contribuição intelectual de cada um de seus membros. De acordo com Almeida (G., 2007, p. 37 e 38), “muitos dos coletivos formados são apenas virtualmente estruturados, levantando como bandeira a livre utilização de obras intelectuais de terceiros para a criação e recombinação de novas obras a partir de outras já preexistentes. Vários não possuem sequer identidade visual, estruturação jurídica e muito menos noções ou preocupações com conceitos, definições ou mecanismos legais de proteção ao direito de autor. Ainda, há coletivos que preferem renunciar aos aspectos morais e patrimoniais da proteção autoral, optando por tentar enquadrar suas criações no âmbito do domínio público, a despeito da ausência de expressa previsão legal autorizadora. Buscam produzir novas obras pela criação e recriação de obras intelectuais e têm como fundamento a liberdade total na utilização de suas criações como forma de garantir a circulação e acesso a tais obras por parte da sociedade”. Dessa forma, diz ele, “a possibilidade real de produção descentralizada demonstrada pelos diversos coletivos de criação colaborativa levanta novas questões relacionadas ao conceito de autoria e aos conceitos de proteção autoral estabelecidos pelas legislações vigentes, gerando discussões sobre quem pode ser considerado autor de uma obra intelectual criada e recriada a partir de diversas outras obras e por um número muitas vezes não identificado de colaboradores. De forma semelhante, também passa a ser objeto de questionamento em que medida a regulamentação atual sobre direitos autorais (originalmente pensada a partir da ótica do produtor individual ou da empresa exploradora do mercado autoral) atende de forma eficaz e justa a essas novas formas de produção e distribuição” (ALMEIDA, G., 2007, p. 37 e 38).

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No relatório elaborado, sob nossa coordenação, pelo Instituto de Direito do Comércio Internacional e Desenvolvimento (IDCID) e apresentado ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) e à Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça (SAL-MJ) sob o título “Direitos Autorais e Internet: Propostas Legislativas para Fomentar o Desenvolvimento e o Acesso ao Conhecimento”9, tivemos a oportunidade de destacar alguns desafios a serem enfrentados pelo sistema de direitos autorais, no que diz respeito às obras colaborativas. A seguir, faremos algumas considerações a respeito desses desafios, com base no citado relatório. A nossa legislação autoral prevê dois institutos jurídicos que contemplam a criação pluri-individual: (a) a co-autoria; e (b) a obra coletiva. Por obra em co-autoria, entende-se aquela que é criada em comum por dois ou mais autores ou mais pessoas 10. Já a obra coletiva corresponde àquela criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma11. O marco legal existente não contempla, de forma adequada, as novas formas de produção colaborativa. Em primeiro lugar, porque existe uma lacuna quanto a essa forma de organização do trabalho criativo. O modelo jurídico de co-autoria pressupõe o equilíbrio hierárquico entre os indivíduos criadores – os co-autores. A eles é dada a prerrogativa de exercerem de comum acordo os direitos relativos à criação, ressalvada a possibilidade de convenção – necessariamente contratual – em sentido contrário. A Lei 9.610/98 prevê mecanismos de solução de conflitos (como a possibilidade de decisão por maioria, no caso de divergência entre co-autores de obra indivisível quanto à sua exploração comercial), os quais, no entanto, mostram-se insuficientes no que diz respeito à atuação conjunta de um grande número de indivíduos. Por sua vez, para que se configure uma obra coletiva, é preciso haver uma pessoa atuando, de forma centralizada, como organizadora da obra – por ela respondendo, e dela sendo o titular patrimonial. Em outras palavras: na obra coletiva, constrói-se juridicamente uma clara hierarquização entre o “organizador” (que exercita um papel de coordenação e resulta como titular de direitos patrimoniais sobre a obra final) e os 9

Disponível . 10 Cf. artigo 5º, inciso VIII, letra “a”, da Lei 9.610/98. 11 Cf. artigo 5º, inciso VIII, letra “h”, da Lei 9.610/98.

em

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autores (aos quais é resguardada a proteção sobre suas criações individuais e dada a possibilidade de explorar comercialmente suas criações, salvo disposição contratual limitadora). Um dos possíveis elementos característicos da obra colaborativa consiste justamente na coletivização da figura do “organizador”. A possibilidade de que qualquer indivíduo participante ajude a definir os rumos, de maneira significativa – ou seja, a erosão da figura do organizador, em detrimento de uma organização também coletiva –, não encontra guarida em nosso marco regulatório atual. Essa ausência normativa ocasiona incertezas relativas à exploração – comercial ou não – de obras produzidas sob esse novo modelo organizacional. Outra questão importante diz respeito a uma adequada regulamentação do conceito de domínio público, para que os diversos autores da obra colaborativa possam ter a opção de, se assim o desejarem, renunciar a seus direitos autorais. Pela lei brasileira, apenas encontram-se em domínio público, as obras cujo prazo de proteção ao direito patrimonial tenha expirado12; aquelas de autores falecidos que não tenham deixado sucessores13; e as de autor desconhecido (neste caso, ressalvada a proteção legal, ainda não plenamente regulada, aos conhecimentos étnicos e tradicionais) 14. Não há impedimentos legais, internacionais ou nacionais, para que se insira na legislação nacional, previsão específica, permitindo aos autores dedicar suas obras ao domínio público. Embora essa possibilidade possa ser deduzida de outros textos legais, a possibilidade de interpretações contrárias atrapalha, pela incerteza gerada, a efetivação de tais mecanismos. Assim, a inserção de expressa previsão legal nesse sentido poderia ajudar a consolidar a ampliação da esfera de obras em domínio público, incluindo as obras colaborativas, ajudando na consecução dos objetivos propostos pela Agenda para o Desenvolvimento, proposta por Brasil e Argentina no âmbito da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI)15. Outro potencial impasse decorre da lógica intrínseca dos direitos morais de autor. Pelo regramento atual, aos autores é dado um grande poder discricionário relativo à publicação, modificação e exploração da obra por parte de terceiros. Assim, é resguardada aos criadores, a possibilidade de se oporem a determinadas alterações ou 12

Cf. artigo 45, caput, da Lei 9.610/98. Cf. artigo 45, inciso I, da Lei 9.610/98. 14 Cf. artigo 45, inciso II, da Lei 9.610/98. 15 O artigo 16 da proposta dispõe o seguinte: “16. Considerar a preservação do domínio público dentro dos processos normativos da OMPI e aprofundar análises sobre as implicações e benefícios de um domínio público rico e acessível”. (Documento OMPI A/43/13, disponível em ). 13

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formas de exploração, por critérios exclusivamente pessoais. Essas possibilidades, se exercidas no âmbito de projetos criativos contendo dezenas, quiçá centenas ou milhares de pessoas, pode gerar empecilhos que colocam em xeque as próprias vantagens competitivas dessas novas modalidades produtivas e a real aplicabilidade da norma jurídica em situações de criação colaborativa. Para tanto, há que se repensar o embasamento legal e filosófico dos direitos morais, para que os diversos autores no âmbito da obra colaborativa possam, não apenas permitir a alteração de suas parcelas criativas, mas também, quando assim o desejarem, que seus nomes sejam desvinculados da obra, em prol de um nome ou marca “coletiva”. Esse parâmetro legislativo, a nosso ver, contemplaria a necessidade de reconhecimento da autoria, associando indivíduos, programas e coletivos humanos.

Considerações Finais A crescente utilização de novas tecnologias da informação no âmbito de um trabalho que se torna, cada vez mais, imaterial, faz com que tenhamos que reavaliar a função dos direitos de propriedade intelectual, como instrumento de apropriação de informações e conhecimentos. No caso do direito de autor, essa reavaliação também passa pelo seu componente de natureza moral, que se vê abalado pelas novas formas de autoria propiciadas pelas tecnologias da informação. O desafio que se apresenta é o de buscar uma forma de regulamentação dos direitos morais de autor que, ao mesmo tempo, preserve o direito de paternidade e permita ao autor determinadas flexibilidades, especialmente no âmbito das novas formas de autoria.

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de Elaboração Normativa – “Projeto Pensando o Direito” (coordenado por Guilherme Carboni), p. 33. O artigo contendo o resumo desse relatório está disponível em . ALMEIDA, Paulo Henrique de. A cultura é a economia. In: Revista Global Brasil, nº 9, jul/ago/set 2007, p. 35. BARBOSA, Pedro. A cibercultura: criação e computador. Lisboa: Edições Cosmos, 1996. BENKLER, Yochai. Coase's Penguin, or, Linux and The Nature of the Firm. 2002. Disponível em . CARBONI, Guilherme C. O direito de autor na multimídia. São Paulo: Quartier Latin, 2003. _____. A lei 10.695/03 e o direito autoral. Gazeta Mercantil, Caderno Legal & Jurisprudência, 1o de setembro de 2003, p. 1. CASTELLS, Manuel. A era da informação: economia, sociedade e cultura. A sociedade em rede, vol. I. São Paulo: Paz e Terra, 1999. CORSANI, Antonella. Elementos de uma ruptura: a hipótese do capitalismo cognitivo. In: Capitalismo cognitivo: trabalho, redes e inovação (org. por Giuseppe Cocco e outros). Rio de Janeiro, DP&A, 2003, p. 15-32. ECO, Umberto. Obra aberta: forma e indeterminações poéticas contemporâneas. Tradução de Giovanni Cutolo. São Paulo: Editora Perspectiva, 2005. GORZ, André. O imaterial: conhecimento, valor e capital. Tradução de Celso Azzan Jr. São Paulo: Annablume, 2005. HARDT, Michael e NEGRI, Antonio. Multidão: guerra e democracia na era do império. Tradução de Clóvis Marques. Rio de Janeiro: Record, 2005. LAZZARATO, Maurizio. Trabalho e capital na produção dos conhecimentos: uma leitura através da obra de Gabriel Tarde. In: Capitalismo cognitivo: trabalho, redes e inovação (org. por Giuseppe Cocco e outros). Rio de Janeiro, DP&A, 2003, p. 61-82. _____ e NEGRI, Antonio. Trabalho imaterial: formas de vida e produção de subjetividade. Tradução de Mônica Jesus. Rio de Janeiro: DP&A, 2001. LÉVY, Pierre. Cibercultura. Tradução de Carlos Irineu da Costa. São Paulo: Ed. 34, 1999.

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CAPÍTULO 8. O DIREITO FUNDAMENTAL AO ACESSO À INTERNET PELOS USUÁRIOS COM DEFICIÊNCIA: MARCO CIVIL DA INTERNET

Flávia Piva Almeida Leite 

Doutora em Direito Urbanístico pela Pontifícia Universidade Católica – PUC – São Paulo/SP, Mestre em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino – ITE – Bauru /SP, Pós graduada em Gerente de Cidades pela Fundação Armando Álvares Penteado – FAAP – São Paulo – SP. Membro da Comissão

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Introdução

A Humanidade sempre conviveu com a existência de pessoas com limitações de toda a natureza, nem sempre as tratando de forma adequada. A preocupação da sociedade para com as pessoas que ostentam alguma forma deficiência não vem de hoje. Mas, sem dúvida, não deixa de ser relativamente recente a melhor conscientização social e jurídica do problema que enfrentam essas pessoas. Após a II Grande Guerra Mundial, começa haver uma conscientização da sociedade, principalmente, com relação às pessoas com deficiência, ocasionando uma mudança de postura. Tanto que, a Organização das Nações Unidas (ONU) esboça uma sensibilização e uma conscientização positiva para a reabilitação não apenas de militares, mas também, para as vítimas civis que retornavam doentes ou mutiladas dos conflitos da guerra. Com essa atitude, a questão da inclusão das minorias étnicas, culturais, de gênero toma relevo e passa a ser reconhecida em documentos nacionais e internacionais. Esse novo paradigma social traz como princípios a celebração da valorização da diversidade humana, solidariedade humanitária, igual importância a esses grupos vulneráveis e cidadania com qualidade de vida. Dentro dessa perspectiva, a Constituição Federal de 1988 inaugura uma nova fisionomia ao Estado brasileiro, vez que não somente o consagrou democrático, mas também, ressaltou o seu caráter essencialmente social, ao fundá-lo em valores como a dignidade humana e a cidadania, que repercutem sobre o ordenamento como um todo e ao mesmo tempo serve de norte para toda e qualquer iniciativa privada e pública. Ademais, o Brasil, na busca pela implementação dos direitos das pessoas com deficiência, e no nosso trabalho, o direito à acessibilidade, não só ao meio físico, mas também aos meios de comunicação e novas tecnologias, assina no dia 30 de março de 2007, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo

de Infraestrutura, Logística e Desenvolvimento Sustentável da OAB/SP. Avaliadora do CONPEDI. Professora do Mestrado de Direito da Sociedade da Informação da FMU, advogada e palestrante .

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Facultativo, promulgados pela Organização das Nações Unidas. Sua eficácia foi reconhecida em âmbito nacional com a edição do Decreto-legislativo 18608. Também para concretizar os direitos das pessoas com deficiência, é aprovado aqui no Brasil a Lei nº 13.146, de 02 de julho de 2015 que Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), que em seu Título III, assegura o direito à acessibilidade aos meios de informação e comunicação, inclusive de sistemas e tecnologias da informação e comunicação, e de outros serviços. Combinando com as supra citadas disposições constitucionais e legais, e demais normas de acessibilidade em vigor no Brasil, o advento da Lei nº 12.965 de 2014 (Marco Civil da Internet), vai ao encontro do direito ao acesso a internet para todos seus usuários estabelecendo direitos, garantias, direitos e deveres para o uso da internet por todos, garantindo a acessibilidade aos meios de comunicação e as novas tecnologias da informática. Porém, para que haja uma sociedade verdadeiramente democrática, isto é, aquela que concretize o direito de todos e não apenas da maioria, temos que concretizar com eficiência a tal almejada inclusão social. Não é uma tarefa fácil entender o seu real significado, pois um de seus princípios, segundo preceitua SASSAKI (1999, p.50) é a rejeição zero, também conhecida como exclusão zero. Isto quer dizer que, ou se adere totalmente aos seus princípios, ou não se fala em inclusão. Portanto, é imprescindível analisar, ainda que de forma sucinta, os obstáculos enfrentados pela pessoa com deficiência ao longo dos tempos, de forma a compreender o significado da inclusão social, pois a sociedade, em todas as suas culturas, atravessou diversas fases no que se refere às práticas sociais. Passou da exclusão social das pessoas com deficiência, depois desenvolveu o atendimento especializado segregado dentro de instituições, levando a prática da integração social e, recentemente, na luta pela sua inclusão social. Inclusão essa que deverá contemplar o direito ao acesso a internet pelas pessoas com deficiência.

1. Retrato da pessoa com deficiência ao longo dos tempos: da exclusão à inclusão social

Uma das formas de exclusão enfrentada pelas pessoas com deficiência foi sua supressão completa da comunidade, através do seu banimento ou de sua eliminação. 149

Na Idade Antiga, época em que tinha como objetivo principal a conquista territorial, homens fisicamente perfeitos eram necessários para fazer parte de seus exércitos. Em Atenas, era prática os homens exortarem seus corpos nus e, o ato de exibir-se simbolizava com freqüência um povo autoconfiante e totalmente à vontade. Tanto que, para Péricles, a “cidade, em grego – polis, significava o espaço onde as pessoas alcançavam a mais alta expressão da unidade. Era muito mais, portanto, que um simples ponto no mapa”. (SENNETT, 2008. pp., 44-45). Se as crianças apresentassem alguma deformidade eram eliminadas ou recolhidas em suas casas como se tivessem uma doença contagiosa. Inúmeras leis autorizaram que as crianças imperfeitas não tivessem direito algum, nem direito de permanecerem vivas. Para o povo espartano, as crianças pertenciam ao Estado, e suas vidas eram decididas pelo conselho de anciãos da cidade. Se nascessem com deformidade ou fracas eram atiradas do Monte Taigeto, pois a falta de robustez não poderia ser transmitida a outras gerações. Essa insistência em mostrar, exibir e revelar marcou a forma mais completa de exclusão, a mais antiética e inaceitável sob qualquer ponto de vista. Essa concepção foi tão profunda que, não só influenciou a sociedade, como também, influenciou na construção das cidades da Antiguidade. Segundo relata SENNETT (2008, p. 94), em sua obra o “A carne e a pedra”, ginásios foram construídos nessa época para que os jovens aprendessem a se comportar desnudos. O ginásio modelava o corpo dos rapazes na última etapa da adolescência, pois um rapaz forte, obviamente, tornava-se um bom guerreiro. Nesse mesmo local, os moços também se adestravam no uso das palavras; uma voz educada garantia sua participação nos negócios públicos. Enfim, o ginásio era o local onde jovens perfeitos e belos aprendiam a usar o corpo de forma que pudessem desejar e serem desejados de maneira honrosa. Mais adiante, o mesmo autor, retrata que os Atenienses idolatravam tanto o corpo que fizeram uma analogia direta entre ele e suas construções: “não que eles erguessem prédios no formato humano com cabeças ou dedos, mais do que isso, valiam-se do seu entendimento fisiológico para criar formas urbanas”. “É evidente que o projeto arquitetônico baseava-se na ação aprendida no ginásio, segundo a qual o corpo de um rapaz poderia ser modelado de modo artístico, a fisiologia equipando sua matéria-prima”. (SENNETT, 2008. p. 95). Assim, a influência do corpo humano belo e perfeito tornou-se evidente na forma urbana dessa época. 150

Em Roma, a imagem obsessiva do corpo ideal também teve seu lugar e tempo na exclusão das pessoas com deficiência na sociedade, bem como na construção do espaço urbano. “O imperador precisava que seu poder fosse evidenciado em monumentos e obras públicas. O governo não existia sem a pedra.” (SENNETT, 2008, p. 93). Os romanos partiram do imaginário que utilizou o arquiteto Vitrúvio2, planejaram cidades com base nas regras da correspondência bilateral e privilegiando a percepção visual linear. Assim, seus espaços da cidade eram organizados de forma clara e precisa. A simetria do corpo foi utilizada nas construções de suas cidades. “Sua crença fundamenta-se na escala do corpo humano, com base na qual o arquiteto devia modelar o prédio a ser construído. E mais, a geometria humana seria um indício de como a cidade deveria ser”. (SENNETT, 2008. p.113). Essa corrente que utiliza a escala humana ideal como medida de referência num projeto arquitetônico, é seguida como norma até hoje. Daí, ambientes construídos pelo ser humano e para o ser humano que tem por dogma refletir a regularidade idealizada desse corpo. Diante dessa imagem idealizada, as pessoas com deficiência foram excluídas dessas sociedades, de seus ambientes e, conseqüentemente de suas cidades, que foram sendo construídas e projetadas sem considerá-las. Na Idade Média, com o advento e o fortalecimento do Cristianismo, um grande impulso foi dado às diversas formas de assistência aos necessitados. Durante esse período, bispos e alguns senhores feudais, responsáveis pela vida e bem-estar de seus súditos, sentiram-se obrigados a cuidar dos deficientes físicos e mentais, bem como dos menos afortunados. Mesmo com esses avanços, quando um homem fosse declarado leproso3 era 2

Marcus Vitruvius Pollio, ou Vitrúvio, segundo anota Silvana Serafino Cambiaghi, em sua obra Desenho Universal – métodos e técnicas para arquitetos e engenheiro, p. 39, viveu no século I a C. O engenheiro romano apresenta em sua obra De Architectura, um modelo ideal para o ser humano, segundo determinado raciocínio matemático e baseando-se, em parte, na divina proporção. Na descrição feita pelo arquiteto, as diferentes partes do corpo formam um conjunto harmonioso de proporções. A arquitetura deveria seguir a mesma concepção, isto é, considerar a proporcionalidade entre as partes para completar o todo harmoniosamente. Os seus padrões serviram de fonte inspiradora a diversos textos sobre construção e arquitetura. 3 Segundo nos relata Otto Marques, em sua obra Epopéia Ignorada: na Idade Média quando um homem era declarado “leproso” (a lepra, hoje mundialmente conhecida como hanseníase, sempre causou muitas mutilações e outros tipos de deficiência), tinha apenas um destino: “banimento da sociedade e do convívio de seus familiares pelo resto da vida. Para tal fim a sociedade armava-se de certas cautelas, sendo uma delas o estabelecimento de uma comissão responsável pelo reconhecimento do mal. Nessa comissão estavam obrigatoriamente incluídos um médico e um hanseniano. Se o resultado do exame do doente suspeito de “lepra” fosse positivo, rezava-se uma missa de Réquiem sobre o doente, o que

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imediatamente banido da sociedade e do convívio social. Essa forma de exclusão consistiu na construção de espaços fechados e isolados dentro dessa mesma comunidade. As pessoas com deficiência ou eram excluídas do convívio social, ou ficavam reunidas em instituições com caráter de tratamento ou acolhimento institucional, pois os problemas específicos das pessoas com deficiência ainda não eram nem entendidos nem atendidos com propriedade. “Aqui impera a idéia de separar o diferente, colocá-lo em um espaço próprio, de tal modo que a sociedade se sinta protegida do contato com essas categorias de pessoas, geralmente consideradas indesejadas.” (BARTALOTTI, 2006. p. 14). Com o Renascimento inicia-se uma época em que a humanidade fica mais esclarecida. Nesse novo movimento, muito renovador, surgem os primeiros direitos dos homens postos à margem da sociedade. Ocorrem passos decisivos na medicina, estabelece-se uma nova filosofia humanista, que passa a ser mais voltada para o homem. Esse novo modo de ser tentará alterar a vida das pessoas com deficiência; porém, a exclusão se estenderá e perdurará, com o advento da Revolução Industrial. Nessa época, o homem assume uma concepção de “máquina”, fadado a um modelo de racionalização e de produtividade. Aqueles que não apresentassem uma melhor performance exigida pelo sistema eram tidos como uma “máquina-defeituosa”, sendo plenamente descartáveis e esquecidos em instituições projetadas para que essas pessoas vivessem, sendo cuidadas de maneira especial. No fim do século XIX, outra concepção surge para confirmar a idéia do homem forte e perfeito, desta vez, na área científica. Cientistas começaram a interpretar as teorias de Darwin sobre a evolução e seleção natural para seus próprios fins, e passam a idealizar o aprimoramento das raças com estudos de métodos eugênicos, propondo tipos de criaturas sadias e belas. Para esse pensamento, as pessoas com deficiência viriam a enfraquecer a raça e a comprometer a competitividade do povo. As pessoas eram correspondia a um sepultamento simbólico. Era então conduzido para fora da cidade e no caminho o sacerdote, acompanhado de um acólito que tocava uma matraca, dava orientações básicas ao doente, repassando as proibições que iriam marcar sua vida futura. Era-lhe proibido: entrar em igrejas, mercados, moinhos, padarias ou qualquer lugar público; lavar as mãos ou o corpo em qualquer riacho ou fonte (devia saciar sua sede usando uma caneca de sua propriedade exclusiva); sair às ruas sem as vestes identificadoras do leproso e sem calçados; tocar em objetos que desejava comprar (devia apontar com um bastão); tocar os beirais das pontes ou batentes de portas (devia ter as mãos cobertas); tocar ou ter relações sexuais com qualquer pessoa, inclusive sua própria esposa; comer ou beber na companhia de qualquer pessoa que não fosse leprosa. Com alguma sorte e com o apoio de sua família o doente poderia conseguir um lugar num “lazareto” ou “leprosário”. Caso contrário passaria a vida toda espalhando o terror da doença, mendigando por comida e por bebida“. Cf. obra Epopeia ignorada. Pessoas com deficiência nas sociedades contemporâneas. Parte I. Capítulo Nono. Idade Média. CD Epopéia Ignorada. Cotia: Editora Faster, 2009.

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apartadas do convívio social e confinadas em instituições que só admitiam pessoas de um único sexo eou a sua esterilização. As dificuldades passadas pelas pessoas com deficiência pelos muitos séculos da História do Homem jamais deixaram de existir. Essa verdade sempre foi válida em todos os quadrantes da Terra, em qualquer época, sendo válida também para todos os períodos da História do Brasil. Na verdade, a pessoa com deficiência no Brasil foi considerada por vários séculos dentro da categoria mais ampla dos miseráveis, talvez o mais pobre dos pobres. Quando essas pessoas nasciam de famílias mais abastadas, certamente, passavam o resto de seus dias escondidos em suas grandes mansões, fazendas ou em casas de campo de suas famílias, ficando totalmente excluídos do convívio social, permanecendo como um peso para suas respectivas famílias. (SILVA, 2009). A partir do século XX, a sociedade em geral passa a esboçar uma sensibilização e uma conscientização positiva em relação às pessoas com deficiência. Pode-se dizer que essa alteração se deu por vários fatores: uma filosofia social mais voltada para a valorização do homem, do engajamento de muitos setores da sociedade movidas pelo bem-estar comum, em conseqüência dos evidentes progressos das ciências e suas aplicações práticas, em todos os campos, mas, especialmente, pelas ações destruidoras ocasionados pelas Grandes Guerras Mundiais. 4 Quando do final da Segunda Guerra Mundial, o problema dos soldados vítimas de deficiências causadas pela guerra atrai a atenção, não só da sociedade, mas também da Organização das Nações Unidas, que juntamente com outras organizações de caráter internacionais

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Fundo de Emergência das Nações Unidades para as Crianças –

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Nesse mesmo sentido, esclarece Luiz, que “um importante divisor de águas para o estudo da proteção das pessoas portadoras de deficiência foi a ocorrência das duas grandes guerras mundiais, que fez aumentar, desgraçadamente, o número de pessoas portadoras de deficiência de locomoção e de audição” (ARAUJO, Luiz Alberto David A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. 2a. ed. Brasília: CORDE, 1997. p. 15). 5

Segundo anota Otto Marques da Silva, em sua obra Epopeia Ignorada, as responsabilidades das Organizações Internacionais foram sendo gradativamente definidas, estando envolvidas no desenvolvimento de programas de assistência técnica ou de financiamento de projetos localizados nos países em desenvolvimento. Esses projetos cobriam os mais variados aspectos da educação e da reabilitação de pessoas com deficiência, por meio de especialistas em campo, bolsas de estudos para profissionais e publicações consideradas relevantes. A Unidade de Reabilitação de Pessoas com Deficiência na ONU, com sede em Nova York, ficou encarregada ficou encarregada de variados aspectos de Planejamento, Administração, Legislação, Aspectos Sociais, Aspectos Psicológicos e Próteses. A Organização Internacional do Trabalho, sediada em Genebra, cobria todos os aspectos de vida de trabalho das pessoas com deficiência. A Organização das Nações Unidas para Refugiados e a

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UNICEF, a Organização Internacional do Trabalho – OIT, a Organização Mundial de Saúde- OMS, a Organização das Nações Unidas para Refugiados e a Organização das Nações Unidas para Educação, Ciência e Cultura – UNESCO), criam grandes programas assistenciais com ênfase especial para dar soluções aos inúmeros e sérios problemas sociais causados pelos elevados contingentes de população vítimas das atividades da guerra. O problema da deficiência ocasionado pelos males da guerra era tão significativo que demandou a concentração de esforços em programas de reabilitação dessas pessoas. Começa a haver uma conscientização no sentido de compreender que as pessoas com deficiência necessitavam não só dos cuidados que as instituições especiais pudessem lhes prover, mas também de atenção pessoal, carinho, de relacionamento familiar, enfim, de um ambiente que possibilitasse alguma participação na vida comunitária, como qualquer outra pessoa. Com esse tipo de raciocínio dominante, a Assembléia Geral da ONU manteve muitos esforços para dar cobertura aos problemas sociais que enfrentavam as pessoas com deficiências, tanto que a partir dos anos 50, juntamente com o Conselho Econômico e Social das Nações Unidas, passou a aprovar resoluções sobre prevenção e reabilitação. No ano de 1955, a Organização Mundial do Trabalho lança a recomendação n° 99 sobre a Reabilitação de Pessoas Portadoras de Deficiência. No ano de 1971, a Assembléia Geral da ONU aprova a resolução n° 2856, Declaração dos Direitos do Retardo Mental, que afirma que as pessoas com deficiência mental têm os mesmos direitos dos demais seres humanos. Em 1975, a Assembléia Geral da ONU aprova a Organização das Nações Unidas para Educação, Ciência e Cultura - UNESCO, com sede em Paris, tem como competência técnica desenvolvimento atividades de assistência técnica em educação especial para pessoas com deficiência. A OMS, com sede em Genebra, tem a responsabilidade de promover a saúde, em sentido amplo, às pessoas com deficiência. E o Fundo de Emergência das Nações Unidades para as Crianças – UNICEF, sediado em Nova York nas instalações da ONU, somente prestava assistência de natureza financeira a projetos que tinham a aprovação técnica da relevante Agência das Nações Unidas, ou seja, da Organização Mundial de Saúde, da UNESCO, da Organização das Nações Unidas para Refugiados e da própria Unidade de Reabilitação de Pessoas Deficientes do Bureau de Assuntos Sociais da ONU. Cf. Epopeia ignorada. Século XX. Responsabilidades das Organizações Internacionais. Parte I. Capítulo Décimo segundo. CD Epopéia Ignorada, Cotia: Editora Faster, 2009.

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resolução n° 3447 relacionada à Declaração dos Direitos das Pessoas com Deficiência 6, afirmando que às pessoas com deficiência têm o direito inerente ao respeito à sua dignidade, aos mesmos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais que as demais pessoas, aliada ao “direito de terem tratamentos médicos, psicológico e funcional, à reabilitação, aos serviços de colocação e a outros serviços que lhes possibilitarão desenvolver suas capacidades e habilidades ao máximo e acelerarão o processo de sua integração ou reintegração social,”o que implica antes de tudo, no direito de desfrutar de uma vida decente, normal e plena. No ano de 1981 foi proclamado pela Assembléia Geral das Nações Unidas, pela Resolução n° 31123, o Ano Internacional das Pessoas com Deficiência com o tema “Participação e Igualdade”, com ênfase na prevenção, reabilitação e equiparação de oportunidades. O propósito dessa declaração universalmente conhecida era dar condições para a implementação das Resoluções anteriores, através da conscientização do mundo todo quanto à problemática das pessoas com deficiências. (SILVA, 2009). Neste contexto, surge o processo de integração social com intuito de derrubar a prática da exclusão social a que foram submetidas às pessoas com deficiência por vários séculos, começando a inserí-las nos sistemas sociais gerais como a educação, o trabalho, a família e o lazer. Essa nova prática pouco exigia da sociedade em termos de modificação de atitudes, de objetos, de práticas sociais e de espaços físicos, afinal, a pessoa com deficiência é que teria que se transformar, se modificar e se adequar às exigências da sociedade. Esperava-se que, após a reabilitação, a pessoa com deficiência reabilitada estava apta a assumir o seu lugar na sociedade. Era um processo de mão única, em que a sociedade ficava de braços cruzados, aceitava receber as pessoas com deficiência, mas essas tinham que se amoldar aos serviços especiais, ficando separadas em classe especial, acompanhando os procedimentos tradicionais, contornando os obstáculos existentes no meio físico, lidando com a discriminação da sociedade e desempenhando com autonomia, mas não necessariamente independência os papeis de aluno, trabalhador, pai, consumidor etc.. (SASSAKI, 1999. p. 35).

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A Declaração definiu o termo “pessoas deficientes” como qualquer pessoa incapaz de assegurar por si mesma, total ou parcialmente, as necessidades de uma vida individual ou social normal, em decorrência de uma deficiência, congênita ou não, em suas capacidades físicas ou mentais.

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Esse modelo mostrou que essa prática social era insuficiente para acabar com a discriminação, como também pouco eficiente para propiciar a verdadeira participação das pessoas com deficiência em igualdade de oportunidades no âmbito social. A Assembléia Geral da ONU, nos anos subseqüentes, caminhou gradativamente para uma desejável conscientização quanto à garantia não apenas dos direitos, mas também dos meios para que as pessoas com deficiência tivessem condições de acesso à sociedade de forma plena e em igualdade de condições. No ano de 1993, a Assembléia Geral da ONU adotou o documento “Normas sobre a Equiparação de Oportunidades para as Pessoas com deficiência” (Resolução 4470). Em todas as definições trazidas por essa norma está implícito o princípio da igualdade de direitos. No seu parágrafo 24 definiu o termo equiparação de oportunidades como o processo através do qual os diversos sistemas da sociedade e do ambiente, tais como serviços, atividades, informações e documentação, são tornados disponíveis para todos, particularmente para pessoas com deficiência. Essas recomendações se destacaram das demais resoluções da ONU na área da deficiência e tiveram uma importância significativa na história normativa de seus direitos, tanto que serviram de parâmetro para práticas de políticas e leis de muitos países. No Brasil, o Decreto n° 3.29899, que regulamentou a Lei n° 7.85389 definiu a Política de Integração Nacional da Pessoa Portadora de Deficiência com base nessas normas adotadas pela ONU. Na tentativa de avançar no processo de construção de uma sociedade que respeite a diversidade, tem-se início o movimento de inclusão social, cujo objetivo é a construção de uma sociedade para todas as pessoas; não cabe somente as pessoas com deficiência se integrarem à sociedade, mas, é preciso que a sociedade também se transforme para acolher todos os seus cidadãos. Conforme ensina SASSAKI (1999, p.17), a inclusão se inspira sob novos princípios, quais sejam: celebração de diferenças, direito de pertencer, valorização da diversidade humana, solidariedade humanitária, igual importância das minorias e cidadania com qualidade de vida. A inclusão social pode ser conceituada como um processo pelo qual a sociedade se adapta para poder incluir as pessoas com deficiência e, simultaneamente, estas se preparam para assumir seus papeis na sociedade (SASSAKI, 1999. p.41). Conseqüentemente, a inclusão social é um processo de mão dupla, ou seja, tanto a pessoa com deficiência como a sociedade precisam se modificar. 156

É um processo que demandará a construção de um novo tipo de sociedade através de transformações, pequenas e grandes, na mentalidade de todas as pessoas, e especificamente, após o advento da Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência nos ambientes físicos das cidades, conforme adiante será abordado. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 não destoou dessa evolução que já se vinha operando no mundo todo. Consagrou em diversas passagens à proteção da pessoa com deficiência, no sentido de assegurar à sua inclusão social. São reforçadas as regras que asseguram a dignidade da pessoa humana (artigo 1°, III), cidadania (artigo 1°, I) e a igualdade (artigo 5°), seguida por diversas leis protetivas que visam reconhecer a inclusão dessas pessoas na sociedade. Assim, apesar das inúmeras disposições constitucionais e legais que asseguram a inclusão das pessoas com deficiência, muitas dificuldades e barreiras ainda existem, impossibilitando, mesmo agora, a plena acessibilidade, e consequentemente a utiliação dos espaços de forma plena, segura e com autonomia e, em nosso estudo, a acessibilidade às comunicações e tecnologias. Mas o que se entende por acessibilidade?

2. Conceito de Acessibilidade

O nosso ordenamento jurídico, preocupado com o número de pessoas com deficiência, à época 10% da população brasileira, tratou de reconhecer o processo de exclusão que vivia esse grupo, entendendo ser necessário garantir formas de proteção especial. A mais caracterizadora dessas proteções é a acessibilidade às pessoas com deficiência, assegurada, não de forma genérica, mas, expressamente no artigo 227, parágrafo segundo, que determina que os edifícios de uso público e os veículos de transporte coletivo serão acessíveis. Por essa norma, todos os imóveis de uso público e transporte coletivo deveriam ser adaptados a partir de 05 de outubro de 1988. O constituinte foi mais insistente, ao determinar no artigo 244 que as adaptações deveriam atingir os bens existentes quando da promulgação da Constituição, deixando mais uma vez materializada essa garantia.

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A atual NBR7 90502004 que veio substituir a NBR 9050858,

ambas

da

Associação Brasileira de Normas Técnicas, ampliou o termo definindo a acessibilidade como a “possibilidade e condição de alcance, percepção e entendimento para a utilização com segurança e autonomia de edificações, espaço, mobiliário, equipamento urbano e elementos”. Acessível é definido como “espaço, edificação, mobiliário, equipamento urbano ou elemento que possa ser alcançado, acionado, utilizado e vivenciado por qualquer pessoa, inclusive aquelas com mobilidade reduzida”, implicando tanto a acessibilidade física como a de comunicação. Cabe esclarecer que, as normas técnicas, embora sejam de uso voluntário, passam a ter força de lei, quando mencionadas explicitamente no corpo legislativo. É o que ocorreu com as normas técnicas de acessibilidade da Associação Brasileira de Normas Técnicas que passaram a integrar à Lei n° 10.0982000 e o Decreto n° 5.29604. 7

Cabe esclarecer que não iremos colocar em Anexo as Normas Técnicas mencionadas ao longo desse trabalho, pois desde de 2004, por força de um Termo de Ajustamento de Conduta do Ministério Público Federal, as normas produzidas pelo Comitê Brasileiro de Acessibilidade passam a ser disponibilizadas gratuitamente no site da CORDE, possibilitando, além de sua rápida divulgação, bem como sua consulta por qualquer interessado quando se fizer necessário. As Normas Técnicas estão disponibilizadas no endereço eletrônico: http:www.mj.gov.brsedhctCORDEdpdh cordenormasABNT.asp. Quando nos referirmos a alguma definição ou mesmo citação dessas normas técnicas transcreveremos no texto para facilitar sua compreensão e entendimento. 8 As normas técnicas servem para regular a qualidade e características dos bens e serviços na vida cotidiana, sendo, em geral, de uso opcional, servindo também para que a sociedade estabeleça e cobre os requisitos mínimos, de acordo com critérios técnicos. No contexto da acessibilidade, tais normas surgem no momento em que vários organismos internacionais (Organização das Nações Unidas, Rehabilitation Internacional, Organização Internacional do Trabalho, dentre outras entidades) sentiram a necessidade de estabelecer critérios para orientar os planejadores do ambiente, visando à eliminação das barreiras nos edifícios de uso público e nas vias urbanas. As normas técnicas internacionais de âmbito global são de competência da ISO (Internacional Standards Organization), ligados à Organização das Nações Unidades. No Brasil, o organismo legalmente constituído para cuidar das normas técnicas é a ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas), afiliada à ISO e atuante de 1940. O Comitê Brasileiro de Acessibilidade – CB 40 começou a atuar no ano de 2000 e seus antecedentes remontam ao trabalho desenvolvido por órgãos da Administração Pública do Estado e do Município de São Paulo, voltados para aplicações do desenho universal, incluindo, portanto, também as pessoas com deficiência. A sede do CB 40 fica em São Paulo, nas dependências de sua mantenedora, a Associação Brasileira de Acidentes de Medicina de Tráfego – Abramet. Os trabalhos em curso de normalização da acessibilidade foram divididos em duas comissões de estudo: a de edificações e meio e a de transportes. Nelas estão sendo aprimoradas normas importantes de acessibilidade e que já gozam de plena aceitação no meio profissional. Dentre estas, sobressai-se a norma brasileira NBR 905085, voltada para edificações, mobiliário e equipamentos urbanos. Conforme Gildo Magalhães dos Santos Filho. Comitê brasileiro de acessibilidade – CB 40. In: Município acessível ao cidadão. São Paulo, Fundação Prefeito Faria Lima – CEPAM, 2001. E, no ano de 1993, a ABNT instaurou uma comissão estudos a fim de atualizar e ampliar o alcance da NBR 9050. Posteriormente, uma nova revisão foi executada, e no ano de 2004 é publicada a NBR 90502004. A NBR 90502004 é uma norma extensa que define aspectos relacionados à acessibilidade ao meio urbano. Estabelece critérios e parâmetros técnicos a serem observados quando do projeto, construção, instalação e adaptação de edificações, mobiliário, espaços e equipamentos urbanos às condições de acessibilidade, indicando especificações que visam proporcionar à maior quantidade de pessoas, independente da idade, estatura ou limitação de mobilidade ou percepção, a utilização de maneira autônoma e segura do ambiente.

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Para dar eficácia a esses dispositivos constitucionais, o legislador ordinário elaborou diversas leis protetivas às pessoas com deficiência 9, sendo a mais específica a Lei n° 10.098, de 19 de dezembro de 2000. Que em seu artigo 2, inciso I, define a acessibilidade como sendo a possibilidade e condição de alcance para utilização com segurança e autonomia, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos transportes e dos sistemas e meios de comunicação por pessoa com deficiência ou mobilidade reduzida. O termo acessibilidade indica a condição de livre acesso, de possibilidade. Falar em acessibilidade em termos gerais, segundo José Antonio Lanchotti é “compreender a possibilidade de acesso, da aproximação, da utilização, do manuseio de qualquer objeto, local, ou condição e, tudo isso, deve ser oferecido com facilidade, não exigindo do usuário um esforço excessivo”. (LANCHOTI, 2005, p. 28). O Decreto n. 5.29604 levou o Poder Executivo – Presidente da Republica, a alterar o conceito de acessibilidade definido no artigo 2, inciso I da Lei 10.09800, visto anteriormente. No artigo 8, inciso I, desse Decreto, a acessibilidade foi considerada como “condição para utilização com segurança e autonomia, total ou assistida, dos espaços...”. (grifo nosso). Todavia, GUIMARÃES (2010) assevera que a “acessibilidade assistida” equivale à falta de acessibilidade, pois esse termo é contrário “às noções de independência, autodeterminação, espontaneidade e autonomia que são básicas para o uso ambiental bem sucedido por todas as pessoas”. Mais adiante, o mesmo autor diz que a acessibilidade assistida se constitui como barreiras arquitetônicas para as pessoas com deficiência que se vêem impossibilitadas de utilizarem dos recursos ambientais previstos para sua acessibilidade. (grifo nosso). No mesmo sentido, ao comentar a alteração do conceito legal introduzido pelo Decreto 5.29694, RIBEIRO (2007, p. 35) diz que a noção de autonomia é elemento de extrema importância para a garantia da liberdade, igualdade e dignidade das pessoas 9

Lei n° 7.853/89, que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a CORDE, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências. A acessibilidade foi novamente tratada pela lei n° 10.048/00 que assegura tratamento prioritário às pessoas com deficiência, idosos, às gestantes, às lactantes e às pessoas acompanhadas por crianças de colo. Lei nº 10.436/2002 que dispõe sobre a Língua Brasileira de Sinais (Libras), para garantir acesso à comunicação e informação dos surdos na educação, trabalho e demais serviços públicos; A Lei nº 11.126/2005, que assegura à pessoa com deficiência visual usuária de cão guia o direito de ingressar e permanecer com o animal nos veículos e nos estabelecimentos públicos e privados de uso coletivo.

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com deficiência. Afirma ainda que, dentro de uma concepção sistemática que caracteriza nosso ordenamento jurídico, qualquer texto normativo não deve ser interpretado em pedaços e, sim, no seu todo, e para a interpretação do direito à autonomia devem ser levadas em consideração, dentre outros diplomas legais, as diretrizes estabelecidas na Lei n° 7.85389. Na aplicação e interpretação dessa lei, devese observar prioritariamente, os valores básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito à dignidade da pessoa, do bem-estar (arts. 1° e 2°), o que está reforçado pelas disposições do Decreto n° 3.29899, que definem como princípios da Política Nacional para Integração da Pessoa com Deficiência, em consonância com o Programa Nacional de Direitos Humanos, dentre outros, o desenvolvimento de ação conjunta do Estado e da sociedade civil para a inclusão (art. 5°). Embora as palavras autonomia e independência sejam sinônimas segundo os dicionários convencionais, tais palavras têm significados diferentes dentro do enfoque trazido pelo movimento inclusivista. “Autonomia”, segundo SASSAKI (1999, pp. 76-77), diz respeito ao domínio do ambiente físico e social, sem tirar a dignidade da pessoa que a está exercendo. Tem como denominador comum o controle maior ou menor da pessoa portadora de deficiência sobre o ambiente em que se locomove. Mais adiante, o mesmo autor esclarece que “independência” se refere à capacidade da pessoa portadora de deficiência em decidir se precisa depender mais ou menos de outrem, certamente, também, relacionada à sua própria identidade, à compreensão exata de sua dimensão, com o mundo que a cerca e autodeterminação com prontidão e decisão daquilo que ela pode desenvolver em termos de realização, que lhe facilitem a independência e a autonomia. Sempre atentas sobre a intensidade maior ou menor, conforme o seu estado físico, mas mais atentos ainda para o que, nesse estado físico dependente, ela possa conseguir ou eliminar. Será que podemos falar em liberdade e principalmente, em igualdade, se um usuário da internet não consegue acessar a web diariamente, em busca de acesso a informação, entretenimento, trabalho, educação, comercio, entre outras atividades devido a falta de tecnologia ou ferramentas que possibilitem o acesso amplo e irrestrito à informação digital?

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As pessoas que necessitam do auxílio de outras para alcançar seus objetivos não vivenciam a essência do conceito da acessibilidade universal em nenhum momento. (GUIMARÃES, 2010). Só há que se falar em inclusão das pessoas com deficiência se houver acessibilidade com autonomia e independência. O objetivo da acessibilidade é proporcionar à todas as pessoas, e, principalmente às pessoas com deficiência, um ganho de autonomia e mobilidade, para que possam usufruir dos espaços com mais segurança, confiança e comodidade. (PRADO, 2006. p. 11). Com o advento da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo passam a ser o primeiro Tratado Internacional a ingressar na nossa ordem jurídica interna com status de equivalência constitucional, por ter sido aprovado nos exatos termos da regra imposta pelo § 3° do artigo 5° da Constituição Federal. A finalidade dessa Convenção não foi apenas a de instituir novos direitos humanos e liberdades fundamentais para as pessoas com deficiência, mas em garantir que essas pessoas possam vir a desfrutá-los em igualdade de condições com todos os demais direitos, sem discriminação. E para que isso ocorra, reforça a ideia de que as barreiras, e em nosso estudo, as barreiras físicas, impedirão a possibilidade dessas pessoas de usufruírem de seus direitos em condições de igualdade. Cabe esclarecer que a principal contribuição desta Convenção é a positivação da mudança de paradigma da visão da deficiência no mundo, que passa do modelo médico, no qual a deficiência é tratada como um problema de saúde, para o modelo social dos direitos humanos, no qual a deficiência é resultante de uma equação que tem duas variáveis, quais sejam as limitações funcionais do corpo humano e, no caso do nosso trabalho, das barreiras tecnológicas ou nas comunicações. Todos os direitos garantidos pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a partir desse novo paradigma positivado, têm o intuito de emancipar todas as pessoas com deficiência, oportunizando o pleno e efetivo exercício e gozo de seus direitos e garantias fundamentais. Tanto que, em seu preâmbulo, registra que deficiência é um conceito em evolução e que ela resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras ambientais que impedem sua plena e efetiva participação na sociedade, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Portanto, ao ter reconhecido que a deficiência é um conceito em evolução, constatou-se que essas pessoas têm capacidades e que, se elas 161

tiverem informações e comunicações acessíveis, terão oportunidades que nunca antes puderam vivenciar. Para que a pessoa com deficiência exerça de forma efetiva o direito à acessibilidade, a Convenção determinou também em seu artigo 9°, que os Estados estarão obrigados a tomar medidas apropriadas para assegurar a sua efetivação, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertos ao público ou de uso público, tanto na zona urbana como na rural.10 Como bem delineada desse dispositivo, a pessoa com deficiência, para ter garantida a autonomia e qualidade devida, necessita de recursos que aumentem, mantenham ou melhorem suas capacidades funcionais, tais recursos podem também vir através de serviços e/ou produtos denominados tecnologias assistidas ou ajudas

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1 A fim de possibilitar às pessoas com deficiência viver de forma independente e participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados Partes tomarão as medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertos ao público ou de uso público, tanto na zona urbana como na rural. Essas medidas, que incluirão a identificação e a eliminação de obstáculos e barreiras à acessibilidade, serão aplicadas, entre outros, a: a) Edifícios, rodovias, meios de transporte e outras instalações internas e externas, inclusive escolas, residências, instalações médicas e local de trabalho; b) Informações, comunicações e outros serviços, inclusive serviços eletrônicos e serviços de emergência. 2.Os Estados Partes também tomarão medidas apropriadas para: a) Desenvolver, promulgar e monitorar a implementação de normas e diretrizes mínimas para a acessibilidade das instalações e dos serviços abertos ao público ou de uso público; b) Assegurar que as entidades privadas que oferecem instalações e serviços abertos ao público ou de uso público levem em consideração todos os aspectos relativos à acessibilidade para pessoas com deficiência; c) Proporcionar, a todos os atores envolvidos, formação em relação às questões de acessibilidade com as quais as pessoas com deficiência se confrontam; d) Dotar os edifícios e outras instalações abertas ao público ou de uso público de sinalização em braille e em formatos de fácil leitura e compreensão; e) Oferecer formas de assistência humana ou animal e serviços de mediadores, incluindo guias, ledores e intérpretes profissionais da língua de sinais, para facilitar o acesso aos edifícios e outras instalações abertas ao público ou de uso público; f) Promover outras formas apropriadas de assistência e apoio a pessoas com deficiência, a fim de assegurar a essas pessoas o acesso a informações; g) Promover o acesso de pessoas com deficiência a novos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, inclusive à Internet; h) Promover, desde a fase inicial, a concepção, o desenvolvimento, a produção e a disseminação de sistemas e tecnologias de informação e comunicação, a fim de que esses sistemas e tecnologias se tornem acessíveis a custo mínimo. [1] Disponível em : httpp://www.mj.gov.br/sedh/ct/dorde/dpdh/corde/comite at.asp

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técnicas. Claro que essa acessibilidade melhorará a acessibilidade arquitetônica, urbanística, de transporte, e no nosso estudo, a de comunicação e digital dessas pessoas. Dentro desse contexto, o Comitê de Ajudas Técnicas (CAT) junto ao Ministério da Justiça, aprovou em 2007, o seguinte conceito: Tecnologia Assistiva é uma área do conhecimento, de característica interdisciplinar, que engloba produtos, recursos, metodologias, estratégias, práticas e serviços que objetivam promover a funcionalidade, relacionada à atividade e participação de pessoas com deficiência, incapacidades ou mobilidade reduzida, visando sua autonomia, independência, qualidade de vida e inclusão social.11

Para BERSH (2013) o objetivo maior da tecnologia assistiva ou TA é proporcionar à pessoa com deficiência maior independência, qualidade de vida e inclusão social, através da ampliação de sua comunicação, mobilidade, controle de seu ambiente, habilidades de seu aprendizado e trabalho. Assim, a Convenção, ao reconhecer o modelo social como o mais novo paradigma para conceituar as pessoas com deficiência, embasa também a consolidação da acessibilidade tanto como princípio, quanto como um direito. E como princípiodireito obriga os Estados à sua implementação como garantia fundamental, extremamente relevante para a concretização dos direitos humanos das pessoas com deficiência. 12 Considerando a acessibilidade como condição de livre acesso, de aproximação, de utilização, do manuseio de qualquer objeto, local, ou condição, é seu objetivo proporcionar a todas as pessoas, e, principalmente às pessoas com deficiência, um ganho de autonomia e mobilidade, para que possam usufruir dos espaços com mais segurança, confiança e comodidade. E para que isso ocorra, a Convenção determina que todos os ambientes, como princípio e regra ao mesmo tempo, eliminem as barreiras existentes, especialmente as que forem criadas pelo próprio ser humano e que novos espaços sejam desenhados livres de barreiras, para não obstaculizar o pleno gozo e exercício dos direitos das pessoas com deficiência. Portanto, acessibilidade na web é a possibilidade e a condição de alcance, percepção, entendimento e interação para a utilização, a participação e a contribuição, em igualdade de oportunidades, com 11

Disponível em : httpp://www.mj.gov.br/sedh/ct/dorde/dpdh/corde/comite at.asp Especificamente o disposto no preâmbulo da Convenção, alínea “v”. Bem como o artigo 3°, “f”, que define a acessibilidade como um dos princípios gerais a reger a Convenção. E no artigo 9°, trata da acessibilidade como um direito, inclusive obrigando os Estados a tomarem medidas apropriadas para assegurá-lo. 12

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segurança e autonomia, em sítios e serviços disponíveis na web, por qualquer indivíduo, independentemente de sua capacidade motora, visual, auditiva, intelectual, cultural ou social, a qualquer momento, em qualquer local e em qualquer ambiente físico ou computacional e a partir de qualquer dispositivo de acesso. Por ser um processo de transformação do ambiente e desenvolver-se a partir do reconhecimento social de que a deficiência é resultante do desajuste entre as características físicas das pessoas e as condições onde elas atuam, a acessibilidade passa a ser retomada como um tema de grande importância para o planejamento urbano. A acessibilidade se constituiu num direito instrumental, afinal, sem acesso aos equipamentos urbanos, às escolas, aos postos de saúde, aos transportes públicos, as informações e comunicações as pessoas com deficiência não podem exercer, plenamente, a sua cidadania. Não há o exercício da inclusão social sem acessibilidade. A presença da acessibilidade no meio urbano, bem como nas edificações, nos transportes, na informação e comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação e nas suas mútuas interações é uma exigência constitucional. Surge, atualmente, de acordo com a Convenção sobre o Direito das Pessoas com Deficiência, como um direito forte, o que impacta na concepção contemporânea dos direitos humanos e impõe sua releitura, sob essa nova perspectiva. A acessibilidade dentro desse novo contexto constitucional surge como um direito fundamental. No entanto, ainda há necessidade de leis que implementem tal direito. A efetivação ainda não se concretizou, o que se verifica facilmente pela falta de acesso à internet, pela existência de barreiras na informação e comunicação que impedem que as pessoas com deficiência possam usufruir de forma plena e autônoma dos sistemas e tecnologias da informação e comunicação. Indo ao encontro desse direito fundamental ao acesso, é aprovada a Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 que institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Que em seu Título III, assegura a acessibilidade, dispondo em seu artigo 55 que: “a concepção e a implantação de projetos que tratem do meio físico, de transporte, de informação e comunicação, inclusive de sistemas e tecnologias da informação e comunicação, e de outros serviços, equipamentos e instalações abertos ao público, de uso público ou privado de uso coletivo, tanto na zona urbana como na rural, devem atender aos princípios do desenho universal, tendo como referência as normas de acessibilidade.”

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Percebemos que leis não faltam para assegurar às pessoas com deficiência o direito fundamental ao acesso, todavia ainda não concretizado. Mas poderá se efetivar. E esse é o objetivo pretendido também pela Lei nº 12.965 de 2014 (Marco Civil da Internet).

3.

Acessibilidade na internet: Lei no. 12965/2014

A Agenda de Túnis da Cúpula Mundial da Sociedade da Informação, realizada em 2005, atribuiu à UNESCO um papel de liderança na implementação de ações para promover o acesso à informação e ao conhecimento. Nesse contexto, um resultado esperado é a inclusão digital e social de pessoas com deficiência, por meio da ampliação do acesso à informação em formato digital para a promoção de uma cidadania mais informada, educada e ativa. (DEFOURNY, 2007). Já que vivemos cada vez mais interligados pela internet, muitas vezes buscando trabalho, entretenimento, educação, comércio etc, a grande maioria dos sites não levam em consideração uma parcela importante dessa população. Segundo dados do IBGE (Instituto de Geografia e Estatística), através do Censo Demográfico realizado em 2010, verificamos que a população atual de pessoas com deficiências é de 45.623.910 cidadãos, o que correspondente a 23,9% da população brasileira atual e, de acordo com o mesmo órgão, cerca de 25 milhões de deficientes, apenas cerca de 10 mil ou mais têm acesso ao computador e à internet, o que é um número bem reduzido, mas que, se forem criadas e oportunizadas melhores condições de acesso, esse número poderá aumentar consideravelmente. A Lei nº 12.965/2014 – Lei do Marco Civil, que se apresenta como uma grande moldura de direitos e liberdades individuais dos usuários da internet no contexto brasileiro. O referido texto começou a ser elaborado em 2009, pelo Ministério da Justiça em colaboração com o Centro de Tecnologia com sugestões da sociedade civil e especialistas, tendo como origem o Projeto de Lei nº 2.126/2011, convertido em lei em 23 de abril de 2014. O texto entrou em vigor em 23 de junho de 2014, respeitando o prazo de 60 dias de vacatio legis, conforme previsto no artigo 32 da Lei do Marco Civil. Cabe ressaltar que o Marco Civil da Internet é considerado uma Carta de Princípios, pois, já em seu Capítulo I, encontra-se o que a lei denomina fundamentos, princípios e objetivos do Marco Civil. Assim, em seu artigo 2º definiu os fundamentos 165

da disciplina do uso da internet: o reconhecimento da escala mundial da rede; os direitos humanos e o exercício da cidadania em meios digitais; a pluralidade e a diversidade; a abertura e a colaboração; a livre iniciativa, a livre-concorrência e a defesa do consumidor. Por sua vez, a Lei elencou em seu artigo 3º os princípios norteadores do Marco Civil. E entre os objetivos que deverão ser permanentemente buscados trouxe no seu artigo 4º a promoção do direito de acesso à internet a todos; de acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos públicos; da inovação e do fomento à ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso; da adesão a padrões tecnológicos abertos que permitam a comunicação, a acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicações e bases de dados. E completa em seu artigo 7º, XII, que o acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e aos usuários são assegurados acessibilidade, consideradas as suas características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais, nos termos da lei. Percebe-se que muitos desses conteúdos vão ao encontro de preceitos já plasmados na Constituição Federal e nas leis infraconstitucionais que asseguram o direito ao acesso. Assim, a nova Lei trouxe um importante rol de princípios capazes de proteger usuários, empreendedores e a própria característica de abertura da internet. Nesse sentido discorre STRECK (2014) que a internet é um museu de grandes novidades, em que o pamprincipiologismo é a menina dos olhos, pois afinal, princípios são normas. Mais adiante, assevera o mesmo autor, que “a nova lei insere-se num contexto contemporâneo em que os princípios jurídicos, as cláusulas abertas e os conceitos indeterminados são utilizados com o objetivo de possibilitar maior liberdade de conformação do direito pelo intérprete no caso concreto.” (STRECK, 2014, p. 333). Mas como mencionamos anteriormente, é necessário que haja tecnologia assistiva adequada e adaptada as suas necessidades especiais, principalmente os deficientes visuais e auditivos, caso contrário, ficarão gravemente limitados quanto a quantidade e a qualidade de informações que podem acessar a internet, o que impediria que eles utilizassem de forma plena e autônoma as potencialidades deste meio de comunicação. Dentre as categorias de tecnologia assistiva, BERSH (2013) aponta recursos de acessibilidade ao computador como conjunto de hardware e software especialmente idealizado para tornar o computador acessível a pessoas com privações sensoriais (visuais e auditivas), intelectuais e motoras. Nestes dispositivos inclui os de 166

entrada (mouses, teclados e acionadores diferenciados) e de saída (sons, imagens, informações táteis). Traz como exemplos desses dispositivos de entrada os teclados modificados, os teclados virtuais com varredura, mouses especiais e acionadores diversos, software de reconhecimento de voz, dispositivos apontadores que valorizam movimento de cabeça, movimento de olhos, ondas cerebrais (pensamento), órteses e ponteiras para digitação, entre outros. E como exemplos de dispositivos de saídas softwares leitores de tela, software para ajustes de cores e tamanhos das informações (efeito lupa), os softwares leitores de texto impresso (OCR), impressoras braile e linha braile, impressão em relevo, entre outros. Alguns órgãos internacionais coordenam e elaboração a padronização das regras de acessibilidade. O World Wide Web Consortium (W3C) é um consórcio internacional em que organizações filiadas, uma equipe em tempo integral e o público trabalham juntos para desenvolver padrões para a web. O W3C já publicou mais de cem padrões, como HTML, CSS, RDF, SVG e muitos outros. Todos os padrões desenvolvidos pelo W3C são gratuitos e abertos, visando garantir a evolução da web e o crescimento de interfaces interoperáveis. O W3C Brasil iniciou suas atividades em 2008 por iniciativa do Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) e do Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR (NIC.br). O W3C Brasil acompanha as discussões de alcance mundial sobre o desenvolvimento dos padrões, com uma atenção especial a temas como: Open Web Platform, dados abertos e acessibilidade na web além de contar com o Grupo de Trabalho de Acessibilidade na Web do W3C Brasil (GT Acessibilidade na Web), criado em março de 2012, o grupo se reúne periodicamente para planejar ações a serem realizadas no Brasil. Em 2013, o grupo contava com mais de sessenta pessoas, entre elas representantes do governo federal, estadual e municipal de diversos estados, membros de instituições para pessoas com deficiência, acadêmicos e representantes da sociedade civil. Assim, para que a acessibilidade na web seja alcançada, a W3C-WAI identifica sete componentes: 1) Conteúdo é a informação contida numa página ou aplicação web, incluindo: – a informação natural, tal como texto, imagem e áudio; – o código ou marcação, que define a estrutura, a forma de apresentação, etc. 2) Navegadores são os tocadores de conteúdo multimídia e outros agentes do usuário. 3) Tecnologia assistiva é aquela usada por pessoas com deficiência e mobilidade

167

reduzida, como é o caso dos programas leitores de tela, dos ampliadores de tela, dos teclados alternativos, entre outros. 4) O conhecimento do usuário, sua experiência e, em alguns casos, suas estratégias adaptativas para a utilização da web. 5) Desenvolvedores, designers, codificadores, autores, entre outros, incluindo pessoas com deficiência que são desenvolvedores e usuários que contribuem com conteúdo. 6) Ferramentas de autoria (authoring tools): softwares usados para criar sítios web. 7) Ferramentas de avaliação: avaliadores de acessibilidade, validadores 25 de HTML, validadores de CSS, entre outros.

Esses componentes são essenciais e básicos para que os desenvolvedores e páginas possibilitem o acesso amplo e irrestrito à informação digital para as pessoas com deficiência, atendendo os requisitos prescritos no Marco Civil brasileiro da Internet. Como mencionamos anteriormente a acessibilidade, notadamente ao meio digital foi amplamente regulado no âmbito constitucional e nas leis infraconstitucionais, daí a necessidade de fazer uma leitura integrada dos artigos 25 a 27 da Lei do Marco Civil da Internet. Vejamos: Art. 27. As iniciativas públicas de fomento à cultura digital e de promoção da internet como ferramenta social devem: I - promover a inclusão digital; II - buscar reduzir as desigualdades, sobretudo entre as diferentes regiões do País, no acesso às tecnologias da informação e comunicação e no seu uso; e III - fomentar a produção e circulação de conteúdo nacional. Art. 28. O Estado deve, periodicamente, formular e fomentar estudos, bem como fixar metas, estratégias, planos e cronogramas, referentes ao uso e desenvolvimento da internet no País. Art. 29. O usuário terá a opção de livre escolha na utilização de programa de computador em seu terminal para exercício do controle parental de conteúdo entendido por ele como impróprio a seus filhos menores, desde que respeitados os princípios desta Lei e da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. Parágrafo único. Cabe ao poder público, em conjunto com os provedores de conexão e de aplicações de internet e a sociedade civil, promover a educação e fornecer informações sobre o uso dos programas de computador previstos no caput, bem como para a definição de boas práticas para a inclusão digital de crianças e adolescentes.

168

COSTA FILHO (2014, pp. 604, 605) assevera que havendo descumprimento dessas obrigações, caberá à luz do artigo 30 da supracitada lei, e das demais dispostas em nosso ordenamento jurídico, a defesa desses interesses individuais e/ou coletivos em juízo, no caso de atingir toda a coletividade das pessoas com deficiência, a possibilidade de atuação do Ministério Público e da Defensoria Pública através de ações civis públicas ou mandados de segurança coletivos, sem prejuízos de outros instrumentos extrajudiciais a disposição desses órgãos. Dentro desse contexto, constatamos que o direito fundamental ao acesso à pessoa com deficiência, não só ao meio físico, ao transporte, mas, notadamente na informação e comunicação está amplamente assegurado em nosso ordenamento jurídico.

Conclusão

É notório que a Humanidade sempre conviveu com a existência de pessoas com deficiência, e assim, a sua sobrevivência em todo mundo e em todas as épocas nunca deixou de ser uma luta, muitas vezes, totalmente ignorada pela sociedade e pelos governos como um todo. Avançando no processo de construção de uma sociedade que respeite a diversidade, aprova-se com força de norma constitucional, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo cuja finalidade dessa Convenção não foi apenas a de instituir novos direitos humanos e liberdades fundamentais para as pessoas com deficiência, mas em garantir que essas pessoas possam vir a desfrutá-los em igualdade de condições com todos os demais direitos, sem discriminação. Indo ao encontro desse direito fundamental ao acesso, é aprovada a Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 que institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). E para que isso ocorra, reforça a ideia de que as inúmeras barreiras, principalmente as de comunicação e tecnológicas impedirão a possibilidade dessas pessoas de usufruírem de seus direitos, notadamente da internet em condições de igualdade.

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Portanto, a principal contribuição desta Convenção é a positivação da mudança de paradigma da visão da deficiência no mundo, que passa do modelo médico, no qual a deficiência é tratada como um problema de saúde, para o modelo social dos direitos humanos, no qual a deficiência é resultante de uma equação que tem duas variáveis, quais sejam as limitações funcionais do corpo humano e as diversas barreiras impostas pelo ambiente ao individuo e, em nosso estudo, as barreiras impostas na comunicação e tecnologias. O direito à acessibilidade é, portanto, uma exigência constitucional que surge, atualmente, como um direito fundamental, notadamente para a pessoa com deficiência ou mobilidade reduzida possa desfrutar das mesmas oportunidades, a saber: educação, trabalho, habitação, lazer, cultura e as novas tecnologias da informação e comunicação. Esse direito fundamental à pessoa com deficiência foi amplamente assegurado em nosso ordenamento jurídico. Todavia, para que essas pessoas possam realizar de modo pleno e irrestrito esse direito fundamental e compartilhar os aspectos positivos das novas tecnologias, sobretudo no campo das comunicações, é essencial que lhes assegure a capacidade de utilizar da internet, onde as facilidade, a rapidez e a supressão de barreiras geográficas tornam possível o acesso aos mais diversos canais ponteciadores de conhecimento, mas também de convívio e lazer. Com a era das novas tecnologias da informação e da comunicação, é aprovada no âmbito local a Lei do Marco Civil da Internet que vem para garantir acessibilidade de modo amplo e irrestrito a todos os usuários da internet. Constatamos que não faltam em nosso ordenamento jurídico leis que assegurem o direito ao acesso. Todavia, somente a normatividade desses direitos não é o bastante para garantir a implementação de ações para efetivar a acessibilidade de modo real e palpável às pessoas com deficiência, notadamente para acessar o mundo virtual da internet. A informação está na internet, mas ainda não está acessível para todos. Acessibilidade é um processo em construção!

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CAPÍTULO 9. LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DIREITOS AUTORAIS: O QUE O CASO DAS BIOGRAFIAS NÃO AUTORIZADAS E DAS FANFICTIONS 172

PODEM NOS ENSINAR SOBRE O DESENHO DOS DIREITOS AUTORAIS

Maria Edelvacy Pinto Marinho*

Introdução A liberdade de expressão é um instrumento indispensável contra intolerância. Discutir seu conteúdo envolve o exame não só de um direito individual, mas coletivo. O presente capítulo tem por objetivo examinar como a liberdade de expressão tem sido redefinida a partir de dois casos: a ação direta de inconstitucionalidade sobre a necessidade de autorização prévia para a publicação de biografias, ADI 4815 e a legalidade das fanfictions à luz do ordenamento jurídico brasileiro. A relação entre fanfictions e biografias não autorizadas explorada nesse capítulo se refere à liberdade de expressão na área dos direitos do autor. A quem pertence um personagem? Deve haver diferenças de tratamento entre o personagem real ou fictício? Quem estaria autorizado a contar a nossa história? O biografado ou seus herdeiros teriam direitos em determinar como suas histórias serão contadas? Ao tecer considerações sobre a decisão referente a ADI 4815, busca-se evidenciar um questionamento indireto que pode ser lido nas entrelinhas da decisão do Supremo e que também se observa no caso das fanfictions, qual seria o desenho da liberdade de expressão e dos direitos autorais na sociedade informacional. Para atender a esse objetivo, primeiro serão apresentados os elementos relevantes para a compressão dos casos, em seguida será identificado qual seria o conteúdo da liberdade de expressão que serviu de fundamento para a redação desse trabalho. Finalizada a parte conceitual, o problema do artigo será analisado a partir de dois pontos: a relação entre direitos do autor e a liberdade de expressão e a proteção oferecida pela lei a personagens reais e fictícios.

1.

Apresentação dos casos Neste tópico serão brevemente descritos os conceitos, contextos e direitos

relacionados às biografias não autorizadas e as fanfictions.

173

1.1.

As biografias não autorizadas A biografia impressa é um gênero literário de não ficção no qual um terceiro a

partir de relatos de pessoas que conhecem ou conheciam a pessoa biografada descreve eventos da vida do biografado. 1 Difere da autobiografia pelo fato de que nesta quem narra os eventos é o próprio biografado que utiliza da sua própria memória para o desenvolvimento da narrativa biográfica. Trata-se de sua versão para os eventos, expressa o modo como os vivenciou. 2 Na biografia os fatos são reconstruídos a partir de diferentes fontes: relatos de pessoas que estiveram presentes nos eventos narrados, documentos, contexto histórico. 3 No dia 10 de junho de 2015, o Supremo Tribunal Federal decidiu sobre interpretação conforme a constituição dos artigos 20 e 21 do código civil de 2002 na Ação Direita de inconstitucionalidade 4815 4. O artigo 20 prevê que “ salvo autorizadas (...) a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”. O artigo 21 reconhece que a “vida privada da pessoa natural é inviolável”. Tais artigos em conjunto com os direitos protegidos constitucionalmente como a intimidade, privacidade e à honra serviram como fundamento para se exigir uma autorização prévia do retratado para a publicação de biografias no Brasil. O tema foi objeto de discussão nos tribunais em outras ocasiões, como o caso da biografia do jogador Garrincha, do cantor Roberto Carlos e do cantor Noel Rosa. A ADI foi proposta pela Associação Nacional dos Editores de Livros (ANEL) com o objetivo que o Supremo declarasse a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 20 e 21 do Código Civil “para que, mediante interpretação conforme à Constituição, (fosse) afastada do ordenamento jurídico brasileiro a necessidade do consentimento da pessoa biografada e, a fortiori, das pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas) para a publicação ou veiculação de obras biográficas, literárias ou audiovisuais”.

1

BURKE, Peter. A invenção da biografia e o individualismo renascentista. In: Estudos Históricos, Rio de Janeiro, v. 1, n. 19, p 1- 14, 1997. 2 BOURDIEU, Pierre. A Ilusão Biográfica. In: FERREIRA, Marieta de Moraes, AMADO, Janaína. Usos e Abusos da História Oral. Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 182-191 3 DE ALMEIDA, Francisco Alves. A biografia e o ofício do historiador. In Dimensões, vol. 32, 2014, p. 292-313, p. 300-305. 4 BRASIL, STF. Plenário. ADI 4815, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/06/2015.

174

O tema foi objeto de audiência pública e de intensos debates na mídia. Um grupo de artistas criou o grupo Procure Saber no qual defendia na manutenção da autorização como forma de proteger os familiares que não optaram pela vida artística. A maioria das manifestações relatadas na audiência pública, contudo, foram em favor da não obrigatoriedade de autorização prévia para a publicação de biografias. A Ministra Carmem Lúcia foi a relatora da ADI 4815. Em seu voto, a Ministra refutou o argumento de que a autorização seria necessária para se evitar a violação a intimidade e privacidade do biografado a partir de 4 contra-argumentos: “ qualquer censura prévia é vedada pelo sistema”, “biografia autorizada é uma possibilidade que não exaure a possibilidade de conhecimento das pessoas, comunidades, costumes, histórias”, “ a biografia autorizada não está proibida”, e por fim “privacidade de quem sai à rua não pode ser considerada de igual quadrante da intimidade daquele que se mantém guardado em seu secreto quarto” 5. Por unanimidade, o STF declarou que a anuência prévia para publicação de biografias constituiria uma censura privada não admitida pela Constituição Federal.

1.2.

Fanfiction

A fanfiction é obra de ficção criada a partir de uma produção original por fãs que desejam apresentar uma nova versão, dar continuidade a história original ou apresentar a conhecida história a partir da perspectiva de um personagem secundário. Na maioria dos casos, a versão é compartilhada via internet sem fins lucrativos. Esse tipo de obra tem ganhado espaço, migrando por vezes do ciberespaço para livros e filmes, como foi o famoso caso do livro 50 tons de cinza, que seria uma fanfiction do livro crepúsculo. A fanfiction, apesar de não ser uma novidade, tem adquirido maior relevância nas últimas décadas em razão da cultura do compartilhamento potencializada pela internet. O custo da troca é baixíssimo, quase nulo. No Brasil, há diversos sites que servem como plataforma para a divulgação de fanfictions. O site Nyah!fanfiction traz a seguinte apresentação: “As histórias postadas no site são criações originais ou ficções criadas por fãs — fanfiction — de animes, seriados, filmes, livros e muito mais. Este site foi criado com o intuito de divulgar as séries originais, reunir seus fãs e proporcionar 5

BRASIL, STF. ADI 4815, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/06/2015. Voto da Ministra Carmem Lucia p. 100-101.

175

momentos de lazer através da leitura, assim como incentivar as pessoas a trabalharem seu lado criativo escrevendo suas próprias histórias.”6 Nessa apresentação, fica evidente que o site funciona como um espaço de troca, em que se viabiliza o encontro de pessoas a partir de um interesse em uma obra em particular. Há inclusive uma seção que ajuda os autores de fanfiction com o uso da língua portuguesa, como meio de melhorar a qualidade da escrita daqueles que desejam desenvolver tais obras. A cultura de colaboração também fica clara com a possibilidade de se criar fanfics em conjunto e de se postar comentários às obras publicadas no site. Essa forma de exercitar a criatividade encontra, entretanto, um obstáculo nos direitos autorais, conforme se demonstrará nos tópicos seguintes7.

2.

O conteúdo da liberdade de expressão na sociedade informacional

Há diversas abordagens para o tratamento do tema liberdade de expressão. Para os objetivos deste artigo, a perspectiva adotada toma como referência a liberdade de expressão na sociedade da informação. As características da sociedade informacional foram descritas e analisadas na trilogia a era da informação redigida por Manuel Castells26. O autor aponta as modificações de ordem econômica, social e cultural trazidas pelo desenvolvimento das tecnologias da informação e comunicação. A informação se torna uma das principais matérias primas da nova era, há o desenvolvimento da lógica de produção em redes, maior flexibilidade das organizações e uma profunda modificação na forma como nos comunicamos. A partir da relevância do papel que a informação desempenha em nossa sociedade, a liberdade de expressão passa a garantir a promoção de uma cultura democrática, no qual a liberdade para criar e participar do processo de construção

6

Nyah!fanfiction disponível em https://fanfiction.com.br/ Criticas à limitação da liberdade de expressão via copyright podem ser lidas nos trabalhos: SUNDER, Madhavi, IP3. Stanford Law Review, Vol. 59, 2006; University of California, Davis Legal Studies Research Paper No. 82. Disponível em: SSRN: http://ssrn.com/abstract=897753; MCKAY, Patrick, Culture of the Future: Adapting Copyright Law to Accommodate Fan-Made Derivative Works in the Twenty-First Century (December 1, 2011). Regent University Law Review, Vol. 24, p. 117, 2011. Disponível em: SSRN: http://ssrn.com/abstract=1728150 26 A trilogia é composta dos livros Sociedade em Rede (vol 1), o poder da identidade, (vol. 2) e fim de milênio (vol. 3) 7

176

cultural integra o processo de formação do indivíduo. 8 A democracia, nesse caso, não teria sentido de governança, mas de participação na elaboração e recepção dos conteúdos. Essa forma de conceber a liberdade de expressão se adapta a realidade que vivenciamos e não reproduz as necessidades e justificativas para o desenho da liberdade de expressão do século XX. Nesse período, a comunicação era realizada de maneira assimétrica e unidirecional. Essas características são observáveis em virtude dos principais instrumentos utilizados para repassar informações: o rádio e a televisão. Um pequeno grupo controla a informação repassada pois poucos têm acesso a sua estrutura. Sem a participação direta do consumidor, se decide o que, o como e o quando a informação será difundida. Jack Balkin concorda que essas razões justificam a regulamentação desse tipo de comunicação. O referido autor identifica importantes diferenças entre o conteúdo produzido e difundido nos séculos XX e XXI9. No século XX, a informação era repassada predominantemente de maneira unidirecional, de poucos para muitos sem a possibilidade dos muitos colaborarem para a construção dessa informação. Os muitos são apenas vistos como consumidores. Com a internet, a forma pela qual nos comunicamos foi alterada. A interatividade foi acentuada. Não há mais o controle dos poucos sobre o que se pode publicar pelos muitos, quando tal controle poderia ser desempenhado por um editor, pela rádio ou rede de televisão por estes deterem o domínio dos instrumentos de difusão. Atualmente, a possibilidade de se divulgar a um custo baixíssimo vídeos, livros e músicas por meio da internet fez com que passemos do papel de apenas consumidores para também produtores de conteúdo. 10 O conteúdo da liberdade de expressão não se restringe a opiniões políticas. Como se trata de um meio para construção de nossa própria identidade, os temas não são necessariamente públicos, e em grande parte das vezes, o que se observa na internet é o interesse de se publicar temas de interesses individuais, desde um diário da vida do autor até grupos de discussão sobre o que aconteceu no último capítulo da novela. 8

Essa função da liberdade de expressão é desenvolvida por Jack Balkin, para quem : .“the point of free expression is to promote a democratic culture, a culture in which ordinary individuals are free to create, innovate, and participate in the processes of meaning-making that in turn constitute them as individuals”. BALKIN, Jack M., "How Rights Change: Freedom of Speech in the Digital Era" (2004). Faculty Scholarship Series. Paper 242. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/242 9 BALKIN, Jack M., "How Rights Change: Freedom of Speech in the Digital Era" (2004). Faculty Scholarship Series. Paper 242. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/242 10 BALKIN, Jack M., "How Rights Change: Freedom of Speech in the Digital Era" (2004). Faculty Scholarship Series. Paper 242. http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/242

177

Há duas dimensões que também devem ser consideradas na liberdade de expressão na era digital: a natureza interativa pela qual a informação é criada e distribuída e o caráter apropriativo pelo qual se reconhece que o aquilo que produzimos de algum modo foi fundamentado em recursos culturais já existentes. 11 Os limites daquilo que pode ou não ser apropriável é elemento da definição do objeto protegido pelos direitos de propriedade intelectual, tema seguinte desse capítulo.

3.

A relação entre os direitos do autor e liberdade de expressão.

O direito autoral é uma modalidade de propriedade intelectual pela qual se concede direitos exclusivos ao autor ou seu titular na exploração de sua obra por um prazo limitado de tempo. No Brasil, a exclusividade da obra tem a duração de 70 anos após a morte do autor.12 Protegem-se tanto os direitos patrimoniais quanto morais do autor.13 O rol dos direitos morais do autor se encontra definido no artigo 24 da lei 9.610, dentre eles, o direito de ter seu nome indicado como autor da obra, de modificar a obra, antes ou depois de utilizada. Tais direitos são considerados pela lei como inalienáveis e irrenunciáveis.14 O artigo 29 da referida lei, ao tratar dos direitos patrimoniais do autor, inclui nessa lista a necessidade “de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra”. O fundamento para a existência dos direitos de autor reside na capacidade de promover o equilíbrio entre proteção e acesso às obras. O objetivo da proteção seria estimular o autor a continuar produzindo, e por consequência, garantindo-se aos demais o acesso a sua obra. Essa justificativa econômica foi utilizada pela Suprema Corte americana no caso Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises em que defendeu que o copyright seria um instrumento da liberdade de expressão.

15

Seria

instrumento e não limite, pois, segundo a Corte, o copyright não protege fatos e ideias, 11

BALKIN, Jack M , Digital Speech and democratic culture: a theory of freedom of expression for information society. New York University Law Review. Vol. 79 n. 1, 2004 . p. 4 ( versão digital http://www.yale.edu/lawweb/jbalkin/telecom/digitalspeechanddemocraticculture.pdf ) “Freedom of speech is interactive and appropriative. It is interactive because speech is about speakers and listeners, who in turn become speakers themselves” (...)Freedom of speech is appropriative because it draws on existing cultural resources; it builds on cultural materials that lay to hand. Dissenters draw on what they dislike in order to criticize it; artists borrow from previous examples and build on artistic conventions; even casual conversation draws on common topics and expressions.” 12 BRASIL, Lei 9.610/98,. Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1° de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil. 13 BRASIL, Lei 9.610/98, art. 22. 14 BRASIL, Lei 9.610/98, art. 27 15 EUA, Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 1985.

178

apenas as expressões utilizadas por um autor para descrevê-las. A lei brasileira também exclui expressamente a proteção as ideias16 do rol do objeto de proteção dos direitos autorais. O que a lei protege é a expressão utilizada para exteriorizar a ideia. O espaço para a criação é limitado pelos direitos de propriedade intelectual na medida em que não se permite a modificação de obras protegidas nem mesmo para uso próprio.17Adquire-se a obra, mas seu uso fica restrito às condições impostas pelo autor. Em alguns casos, utiliza-se até de tecnologias que impedem que a obra adquirida seja lida em outras plataformas. Até mesmo o uso que não implique em modificação tem sido afetado pelos direitos de propriedade intelectual. As limitações ao uso da obra têm sido evidenciadas pelas possibilidades trazidas pelo ambiente digital e pela falta da adaptação dos instrumentos do direito autoral de modo a reequilibrar proteção e acesso, fundamento de sua existência. O conteúdo da liberdade de expressão pode ser extraído a partir de diversos dispositivos constitucionais18. Canotilho defende que a liberdade de expressão “é um direito multifuncional, que se desdobra num cluster de direitos comunicativos fundamentais (Kommunikationsgrudrechte) que dele decorrem naturalmente (..)”19 Para a finalidade desse artigo destacam-se o artigo 5º inciso IX que dispõe: “é livre a expressão

da

atividade

intelectual,

artística,

científica

e

de

comunicação,

independentemente de censura ou licença” e os artigos 206, inciso II e 220 que asseguram a liberdade de expressão das atividades intelectuais, cientificas e de informação respectivamente. No Brasil, a liberdade de expressão descrita em diversos momentos na Constituição retrata o interesse do constituinte em assegurar que os episódios de censura vivenciados durante a ditadura militar não se repetissem na vigência da constituição de 1988. Nos casos analisados nesse artigo, o peso dado a liberdade de expressão varia em função do direito contraposto. Enquanto nas biografias não autorizadas se protege a

16

BRASIL, Lei 9.610/98, art. 8, I. LEMLEY, Mark; VOLOKH, Eugene. Freedom of speach and injuctions in intelectual property cases. Duke Law Journal, 1998, vol. 48, n. 2. Também disponível em: http://www2.law.ucla.edu/volokh/copyinj.htm#IIA 18 Dentre eles destacam-se, o direito a livre manifestação de pensamento, liberdade de consciência e crença e direito de resposta. Dispostos no artigo º incisos IV, VI e V. 19 CANOTILHO, J. J. Gomes; MACHADO, Jonatas M. Constituição e código civil brasileiro: âmbito de proteção de biografias não autorizadas. In: JÚNIOR, Antônio P. Gaio; SANTOS, Márcio Gil Tostes dos. Constituição Brasileira de 1988. Reflexões em comemoração ao seu 25º aniversário. Curitiba: Juruá, 2014, p. 132 17

179

liberdade de expressão para atender os interesses da coletividade, no caso das fanfictions se restringe a liberdade de expressão dos demais em favor dos direitos de propriedade dos autores. Nas biografias não autorizadas se privilegia a liberdade de expressão em detrimento ao direito à privacidade. A proteção nesse caso não diz respeito ao direito individual. A liberdade de expressão serve ao direito da coletividade de ser informada sobre personagens públicos e deve ser preservada mesmo que, por via indireta, familiares ou pessoas que conviveram com personagens notórios também seja de alguma forma retratados. O Supremo Tribunal Federal entendeu na ADI 4815 que a exigência de autorização para a publicação de biografias constituiria uma censura prévia não compatível com o direito à liberdade de expressão garantido na constituição brasileira.

27

O STF foi ao encontro do que já se tem afirmado quanto aos aspectos

individual e coletivo que constituem do direito à liberdade de expressão. 20 O direito do autor não diferencia gêneros literários, não havendo distinções quanto à biografia não autorizada. Não se trata de obra derivada, a despeito de retratar um personagem real que não autorizou que sua trajetória fosse contada e publicada. A forma como o autor expressou os eventos e descreveu o personagem real torna essa narração original e apropriável. A lei de direitos autorais no artigo (LDA) 5º VIII, g, define obra derivada como “ a que constituindo criação intelectual nova, resulta da transformação de obra originária.” O fato da obra se basear na história de um personagem público não retira dela a originalidade na forma como os eventos são narrados e o personagem é descrito. O direito do autor protege inclusive os direitos patrimoniais e morais resultantes da obra ao autor, não concedendo ao personagem público que deu origem a obra direitos sobre os rendimentos obtidos a partir da comercialização da obra. Caso se considere, a fanfiction como obra derivada, ela só poderia ser divulgada, caso houvesse anuência do titular dos direitos autorais da obra original. Ao se considerar a fanfiction como uma obra nova, esta deveria apresentar características que 27

Sobre o tema ver o parecer elaborado por Gustavo Tepedino apresentado pelos autores na ADI 4815 e para análise dos elementos constitucionais e técnica de ponderação ver o artigo elaborado por Roberto Dias. Liberdade de expressão: biografias não autorizadas. Revista Direito, Estado e Sociedade, n.41, 2012, p.204-224. 20 “The idea of a democratic culture captures the inherent duality of freedom of speech: Although freedom of speech is deeply individual, it is at the same time deeply collective because it is deeply cultural.” BALKIN, Jack M , Digital Speech and democratic culture: a theory of freedom of expression for information society. New York University Law Review. Vol. 79 n. 1, 2004 . p. 4 ( versão digital http://www.yale.edu/lawweb/jbalkin/telecom/digitalspeechanddemocraticculture.pdf

180

permitissem distinção das demais obras, elementos que a tornasse única. José Oliveira Ascensão defende que “haverá ainda obra, apesar da utilização de elementos precedentes, desde que haja um espaço de criação individual.” 21 Um caso interessante sobre os limites do que seria obra nova ou derivada foi um livro cujo o objetivo era recontar a história do E o vento Levou a partir da perspectiva de uma nova personagem criada pela autora Alice Randall: meia-irmã negra da Scarlett o’Hara. A obra foi intitulada the wind done gone. A detentora dos direitos autorais da obra E o vento levou questionou judicialmente a infração aos direitos autorais da obra, alegando que a obra The wind done gone representava uma modificação não autorizada do livro original.

22

A autora, Alice Randall, se defendeu afirmando que sua obra era

uma crítica ao livro E o vento levou, principalmente a forma como os escravos eram retratados na história. O tribunal entendeu que, nesse caso, apesar da obra The wind done gone ter fins lucrativos, ela poderia ser considerada como um fair use. Na decisão se reconheceu que a proibição da publicação da obra poderia configurar uma censura prévia em desacordo com a Primeira Emenda que trata sobre liberdade de expressão na Constituição americana.23 Esse caso, contudo, não tem sido utilizado como regra no tratamento de fanfictions. Não há ainda consenso nos tribunais e na doutrina quanto a possibilidade de fanfictions ser considerada um fair use, ou obra comparada a paródia, ou represente de fato uma infração ao direito do autor. Ao se comparar os dois casos, se constata que a liberdade de expressão tem sido tratada de maneira distinta. Nos casos das biografias não autorizadas, se preserva a liberdade de expressão em benefício de a coletividade conhecer sua história, mas no caso da fanfiction limita-se a liberdade de expressão artística em favor do direito de propriedade do titular da obra. Em uma cultura que se desenvolve cada vez mais de modo colaborativo, a ausência de uma expressa declaração legal de que a fanfiction representaria uma limitação autorizada aos direitos do autor, pode vir a tornar os direitos autorais um obstáculo e não mais um incentivo à produção de obras.

21

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 32 United States Court of Appeals,Eleventh Circuit . Sundtrust v. Houghton Mifflin Co, 268 F, 3d ,1165, 2001. 23 “Moreover, under the present state of the record, it appears that a viable fair use defense is available. Thus, the issuance of the injunction was at odds with the shared principles of the First Amendment and the copyright law, acting as a prior restraint on speech because the public had not had access to Randall's ideas or viewpoint in the form of expression that she chose”. United States Court of Appeals,Eleventh Circuit . Sundtrust v. Houghton Mifflin Co, 268 F, 3d ,1165, 2001. 22

181

4.

A proteção legal a autores e personagens nas fanfictions e nas biografias

não autorizadas Na biografia não autorizada o “ personagem” normalmente é uma personalidade notória que possui o condão de gerar um interesse do público em descobrir o ser humano por trás da imagem pela qual ele foi conhecido, ou descobrir as razões ou efeitos de determinadas decisões. Esse tipo de obra pode apresentar um interesse histórico em razão do papel do biografado ou atiçar a curiosidade sobre a vida de “celebridades” de pouco interesse histórico ou cultural. Em seu volto, a Ministra Carmem Lucia afirma que “a leitura do direito há de se fazer no sentido não pode ser de ordem a impedir o que a cidadania saiba de sua história pelo interesse particular de quem fez história.” 24Em caso de abuso por parte do autor da obra, as pessoas afetadas poderão acessar o judiciário para serem indenizadas. Não se extingue assim o direito à inviolabilidade da intimidade ou da vida privada. Respeita-se, no direito, o que prevalece no caso posto em juízo, sem juízo prévio de censura nem possibilidade de se afirmar – de menos no direito brasileiro – a censura prévia ou a posteriori, de natureza legislativa, política, administrativa ou judicial, deixando-se em relevo e resguardo o que a Constituição fixou como inerente à dignidade humana e a ser solucionado em casos nos quais se patenteie desobediência aos princípios fundamentais do sistema.25 A censura deixa de ser prévia e tratada como regra e passa ser objeto de exame do judiciário em um momento posterior à elaboração da obra. No caso da fanfiction, o personagem é criação de um autor. A matéria-prima é o personagem de uma obra já criada. Uma vez criado e publicado, sua história passa a ser objeto da obra de outros autores. Seria como se o autor da fanfiction criasse uma dimensão paralela onde desenvolvesse a continuidade de uma história ou a modificação desta. As infinitas possibilidades de troca propiciadas pela internet permitiram a divulgação e acesso de espaços onde fãs de um determinado filme, livro, história em quadrinho apresentam sua versão sobre eventos ocorridos na versão original, ou se apropriam do personagem para criar outras histórias.

24

BRASIL, STF. ADI 4815, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/06/2015. Voto da Ministra Carmem Lucia p.102 25 BRASIL, STF. ADI 4815, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/06/2015. Voto da Ministra Carmem Lucia p.109

182

Temos aqui então uma primeira diferença que pode ser explorada: no caso das biografias não autorizadas o personagem é real. Na fanfiction, o personagem é fictício e objeto da criação de um outro autor. Aqueles que são contrários a permissão legal da publicação de biografias não autorizadas questionam se seria justo o autor lucrar com a história de outra pessoa. O autor, caso tudo que fosse narrado na biografia de fato tivesse ocorrido, estaria descrevendo relatando a vida de um personagem que não lhe pertencia com o objetivo de auferir lucro. Essa crítica pode ser lida no comentário do jornalista Renato Ferreira sobre o tema: “O verdadeiro autor e dono das informações contidas numa biografia é o biografado e não o biógrafo, portanto, não se trata de censura e, sim do direito de resguardar ou não a sua própria história.” E continua “Ora, se uma pessoa pode ser considerada "pública" pela sua história como artista, ator, cantor, escritor ou atleta, qual o direito que qualquer pessoa, jornalista ou não, tem em publicar fatos sobre a sua vida e ainda ganhar dinheiro com isso? “26 No caso da fan fiction, os autores contrários a prática questionam algo semelhante. O autor de Game of Thrones, George R. R. Martin, se manifestou sobre o fato “Meus personagens são meus filhos, tenho dito por aí. Eu não quero as pessoas brincando com eles, obrigado. Mesmo as pessoas que dizem que amam meus filhos. Tenho certeza de que é verdade, eu não duvido da sinceridade do afeto, mas ainda assim …[…] Ninguém pode abusar das pessoas de Westeros, exceto eu. […]Isto não tem nada a ver com dinheiro ou direitos autorais ou a lei. É uma reação instintiva de nível emocional. E é tudo sobre o amor. Em ambos os lados.”

Essas opiniões levam a diversas perguntas: A quem pertence o personagem? Se a história pertence ao autor original ( no caso das fanfictions) ou ao biografado haveria um direito exclusivo em determinar como essa história deverá ser contada? Qual seria o espaço para a liberdade de expressão nos direitos autorais? No caso das biografias, o Supremo Tribunal Federal considerou que a necessidade de autorização constituiria censura privada e que nosso ordenamento jurídico já teria mecanismos para punir os abusos que por ventura viessem a ocorrer. A 26

Renato Ferreira, do blog jogo aberto, em novembro de 2013.disponível http://renatojogoaberto.blogspot.com.br/2013/11/biografia-nao-autorizada-direitos.html

em:

183

Ministra Carmem Lucia, optou em seu voto pelo direito à informação por meio da liberdade de expressão: Segundo a Ministra “... a biografia autorizada é uma possibilidade que não exaure a possibilidade de conhecimento das pessoas, comunidades, costumes, histórias. E entre a história de todos e a narrativa de um, optase pelo interesse de todos.”27 Percebe-se aqui que a liberdade de expressão foi valorada em razão do direito à informação dos demais, da possibilidade de melhor compreendermos nossa história. Nesse caso uma história “real” não precisaria de autorização para ser contada. A personalidade pública, seria um personagem sem direitos autorais patrimoniais ou morais sobre sua própria história. Apenas ao redigir sua própria biografia, passaria a ser considerada autora e gozaria da proteção legal. Enquanto que nas fanfictions, se interpretarmos essa produção como uma obra derivada, qualquer modificação precisaria da autorização do autor. Haveria ofensa aos direitos morais do autor, segundo o artigo 24 incisos IV e V. 28 Nesse caso, ao personagem fictício seria garantido indiretamente, via seu autor, uma maior proteção do que aquela assegurada aos personagens reais. A “censura” poderia ser considerada legal pois estaria motivada pelo exercício dos direitos de exclusividade concedidos pela propriedade intelectual ao seu autor. À primeira vista, há uma diferença entre as proteções desses dois tipos de obra: o contraponto utilizado para o exame do conteúdo da liberdade de expressão. Nas biografias, ao lado da liberdade de expressão está o direito de todos de conhecer outras versões sobre eventos históricos e personagens reais relevantes para a construção seja ela política, econômica, social ou cultural de um povo. Trata-se de um dado histórico. Para proteger essa possibilidade de conhecer e discutir nossa história mitigamos em casos concretos o direito à intimidade de personalidades públicas e de suas famílias. O que se protege é o acesso à informação. Nas fanfictions, contudo, qual seria o interesse da coletividade no caso? Assegurar a todos o direito de escrever sobre o que desejar? Até que ponto se apropriar dos personagens e da história criada por outrem poderia configurar um exercício da liberdade de expressão? Estamos falando apenas dos casos em que o autor da fanfiction

27

BRASIL, STF. ADI 4815, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/06/2015. Voto da Ministra Carmem Lucia p. 100 28 BRASIL, Lei 9.610/98

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auferiria lucro ou a proibição valeria mesmo para casos em que não houvesse esse interesse? Há duas opções nesse caso. Ao se considerar a fanfiction como infração ao direito autoral, entende-se que o direito de propriedade do autor deva ter preferência à liberdade individual de expressão artística e preferência ao acesso da coletividade a esse material transformado. Por essa solução, minimiza-se a importância das novas formas de produção intelectual através de plataformas colaborativas e enfatiza-se o interesse econômico como incentivo fundamental para o desenvolvimento de obras. A segunda opção é tratar a fanfiction como uma transformação autorizada da obra pela lei e definir quais seriam as condições que levariam esse uso a ser considerado como justo. A comparação entre esses dois tipos de obras com conteúdo, objetivos e modo de produção distintos buscou evidenciar que o rol dos direitos concedidos aos titulares de direitos autorais precisa ser rediscutido, principalmente quanto aos limites sobre o uso da obra protegida. As plataformas nas quais os conteúdos são divulgados em muito foram alteradas e o direito precisa se adaptar a forma de difusão de conteúdos digitais. Deve-se também discutir o acesso a determinadas obras por motivos educacionais. Há projetos de lei que tentam limitar a cópia a 25% da obra29, outros, como Projeto de lei 3133/2012- aumenta o rol do uso não autorizado. O projeto de lei do Senado n. 465 aborda a concessão de licenças compulsória em direitos autorais e o projeto de lei da Câmara n. 42 de 2014 expressamente garante a possibilidade de se publicar biografias sem a necessidade de autorização do biografado. Os projetos em discussão no congresso indicam uma tentativa de adaptação da lei às necessidades da sociedade informacional, mas o debate precisa ser aprofundado tendo como referência os objetivos pretendidos com a propriedade intelectual.

Conclusão Os direitos de propriedade intelectual são relevantes para nossa sociedade, mas é imprescindível o debate da sociedade sobre a capacidade dos instrumentos criados nos séculos XIX e XX ainda estarem adaptados a nossa realidade, e principalmente se os objetivos para os quais esses direitos foram criados ainda podem ser alcançados por esses mecanismos. O equilíbrio justo entre proteção ao autor e acesso da sociedade à 29

BRASIL, Projeto de lei n. 34/2015 de autoria do senado Valdir Raupp.

185

obra não é uma linha fixa, mas uma linha que se redefine em função da forma como o conteúdo é elaborado, do meio no qual é divulgado e da necessidade de acesso à informação pela sociedade. Se por um lado, a decisão do Supremo Tribunal Federal referente à ADI 4815 confirmou a importância da proteção da liberdade de expressão em sociedades democráticas, por outro, o caso das fanfictions demonstrou que ainda há um longo caminho para se discutir as limitações aos direitos do autor em favor da liberdade de expressão artística.

Referências Bibliográficas ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. BALKIN, Jack M , Digital Speech and democratic culture: a theory of freedom of expression for information society. New York University Law Review. Vol. 79 n. 1, 2004

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em

:

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