TRAATAADO OS INTER RNA ACIIONA AIS DE DIRE EIT TOS HUMA ANOS SE DIRE EITO O INTE ERNO O
OUTRROS LIV VRO OS DO O AUTO OR É AUTOR DOS LIVROS Curso de direito internacional público. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: RT, 2009. Tribunal Penal Internacional e o direito brasileiro. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2009. Direito internacional público: parte geral. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008. Natureza jurídica e eficácia dos acordos stand-by com o FMI. São Paulo: RT, 2005. Tratados internacionais: com comentários à Convenção de Viena de 1969. 2. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. Prisão civil por dívida e o Pacto de San José da Costa Rica: especial enfoque para os contratos de alienação fiduciária em garantia. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Direitos humanos, Constituição e os tratados internacionais: estudo analítico da situação e aplicação do tratado na ordem jurídica brasileira. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. Direitos humanos e cidadania à luz do novo direito internacional. Campinas: Minelli, 2002. Direito internacional: tratados e direitos humanos fundamentais na ordem jurídica brasileira. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001. Direitos humanos e relações internacionais. Campinas: Agá Juris, 2000. Alienação fiduciária em garantia e a prisão do devedor-fiduciante: uma visão crítica à luz dos direitos humanos. Campinas: Agá Juris, 1999.
É COAUTOR DOS LIVROS Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (com Luiz Flávio Gomes). 2. ed. rev., atual. e ampl. Coleção Ciências Criminais, vol. 4. São Paulo: RT, 2009. Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (com Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha). São Paulo: RT, 2009.
É COCOORDENADOR E COAUTOR DOS LIVROS Direito à liberdade religiosa: desafios e perspectivas para o século XXI (com Aldir Guedes Soriano). Belo Horizonte: Fórum, 2009. Novas perspectivas do direito ambiental brasileiro: visões interdisciplinares (com Carlos Teodoro José Hugueney Irigaray). Cuiabá: Cathedral, 2009. Novos estudos de direito internacional contemporâneo, vols. I e II (com Helena Aranda Barrozo e Márcia Teshima). Londrina: EDUEL, 2008. Direito internacional dos direitos humanos: estudos em homenagem à Professora Flávia Piovesan (com Maria de Fátima Ribeiro). Curitiba: Juruá, 2004. Novas vertentes do direito do comércio internacional (com Jete Jane Fiorati). Barueri: Manole, 2003. O Brasil e os acordos econômicos internacionais: perspectivas jurídicas e econômicas à luz dos acordos com o FMI (com Roberto Luiz Silva). São Paulo: RT, 2003.
É ORGANIZADOR DA OBRA Coletânea de direito internacional e Constituição Federal (Coleção RT Mini Códigos, vol. 10). 8. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 2010.
VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI
TRATTADO OS INTER RNA ACIO ONAIIS DE DIR REIITO OS HUM MANO OS E DIR REIITO O INTE ERN NO
2010
ISBN 978-85-02-08553-4 Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP CEP 05413-909 PABX: (11) 3613 3000 SACJUR: 0800 055 7688 De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30
[email protected] Acesse: www.saraivajur.com.br FILIAIS AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE Rua Costa Azevedo, 56 – Centro Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus BAHIA/SERGIPE Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 Fax: (71) 3381-0959 – Salvador BAURU (SÃO PAULO) Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Mazzuoli, Valerio de Oliveira Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno / Valerio de Oliveira Mazzuoli. — São Paulo : Saraiva, 2010. Bibliografia. 1.Direitos humanos 2. Direito internacional 3. Direito internacional - Normas 4. Direito interno I. Título 09-06894
CDU-341.18 Índice para catálogo sistemático:
1. Direitos humanos e direito interno : Direito internacional
341.18
CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza DISTRITO FEDERAL SIG QD 3 Bl. B - Loja 97 – Setor Industrial Gráfico Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 Fax: (61) 3344-1709 – Brasília GOIÁS/TOCANTINS Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO Rua 14 de Julho, 3148 – Centro Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande MINAS GERAIS Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte PARÁ/AMAPÁ Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 Fax: (91) 3241-0499 – Belém PARANÁ/SANTA CATARINA Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba
Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia Editor Jônatas Junqueira de Mello Assistente editorial Thiago Marcon de Souza Produção editorial Ligia Alves Clarissa Boraschi Maria Preparação de originais Maria Lúcia de Oliveira Godoy Jônatas Junqueira de Mello Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas Sônia de Paiva Lima Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati Lúcia de Cássia Gonçalves Serviços editoriais Ana Paula Mazzoco Carla Cristina Marques Capa
PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO) Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 Rio de Janeiro RIO GRANDE DO SUL Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 Porto Alegre SÃO PAULO Av. Marquês de São Vicente, 1697 – Barra Funda Fone: PABX (11) 3613-3000 – São Paulo
Data de fechamento da edição: 16-11-2009 Dúvidas? Acesse www.saraivajur.com.br Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.
Este trabalho é dedicado à Prof.ª Dra. Claudia Lima Marques, Professora Titular de Direito Internacional Privado da Faculdade de Direito da UFRGS, pelas aulas de ontem e de hoje, pela seriedade e respeito para com a ciência do Direito, pelas constantes palavras de estímulo, pelo generoso acolhimento e, sobretudo, por esta nova e fecunda amizade.
Homenagem especial, in memoriam, ao imigrante italiano Italo Mazzuoli (1934-2009), meu pai, que foi talvez o maior responsável – exatamente por ter sido estrangeiro e nesta condição ter sempre vivido – por esse meu (apaixonado) interesse no estudo do Direito Internacional.
O que a pós-modernidade progressista nos coloca, diz ele, é a compreensão realmente dialética da confrontação e dos conflitos e não sua inteligência mecanicista (...). (FREIRE, Paulo. Política e educação. São Paulo: Cortez, 1993, p. 15) O saber pós-moderno não é somente o instrumento dos poderes. Ele aguça nossa sensibilidade para as diferenças e reforça nossa capacidade de suportar o incomensurável. Ele mesmo não encontra sua razão de ser na homologia dos experts, mas na paralogia dos inventores. (LYOTARD, Jean-François. A condição pós-moderna. Trad. Ricardo Corrêa Barbosa. Rio de Janeiro: José Olympio, 2008, p. xvii) L’existence de plusieurs sources, caractéristique des systèmes juridiques actuels, necessite la recherche de solution des conflits qui peuvent naître entre elles. (...) A mon avis, une méthode qui tend à coordonner les sources est préférable à une solution hiérarchique. (JAYME, Erik. Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne, Recueil des Cours, v. 251 (1995), pp. 60-61)
NOTTA PRÉÉVIIA
Este livro é a versão revista da Tese de Doutorado que defendemos em 4 de novembro de 2008, na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, perante a banca examinadora presidida pela Professora Doutora Claudia Lima Marques (orientadora) e composta pelos Professores Doutores Alberto do Amaral Júnior (que participou por videoconferência), Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros, Augusto Jaeger Junior, Leonardo Nemer Caldeira Brant, Luiz Otávio Pimentel e Tupinambá Pinto de Azevedo. A Tese – originalmente intitulada Rumo às novas relações entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno: da exclusão à coexistência, da intransigência ao diálogo das fontes – foi aprovada com a nota máxima (média 10,0) e com voto de louvor (summa cum laude) por unanimidade*. Naquela ocasião a banca examinadora recomendou-nos a imediata publicação do trabalho, o que agora acaba de ser possível graças ao empenho da Editora Saraiva. A finalidade deste estudo é propor um diálogo com o pensamento do mestre alemão Erik Jayme, no que concerne às soluções de antinomias – no caso aqui versado, entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno – no universo jurídico contemporâneo. Foi Jayme um dos que lançaram à luz a esperança de se resolver as antinomias no mundo pós-moderno pela coordenação das fontes do direito, em contraposição à simples exclusão de uma fonte pela outra. Daí sua visionária expressão “diálogo das fontes”, empregada no seu Curso da Haia de 1995, originalmente aplicada ao âmbito do direito internacional privado. Se o problema das antinomias no âmbito desse ramo jurídico é delicado, já se pode imaginar como seria no plano do direito público, notadamente
* V. Ata de Defesa n. 12, de 4 de novembro de 2008, do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRGS. Homologação pela Comissão de Pós-Graduação Stricto Sensu da Faculdade de Direito da UFRGS em 4 de março de 2009 (Ata n. 01/2009, p. 2).
11
quando em jogo duas ordens jurídicas: a internacional e a interna. O diálogo com o pensamento do mestre de Heidelberg permitiu-nos desenvolver várias teses neste trabalho, entre elas a de que existem distintos tipos de “diálogos” entre as ordens internacional e interna (que nominamos de horizontais e verticais, cada qual com seus desdobramentos), bem como a de que a produção normativa doméstica deve contar no Brasil com um novo limite vertical material: os tratados internacionais de direitos humanos, que passam a servir de paradigma de controle (de convencionalidade) das normas de direito interno. A principal ideia que se irá propor nas páginas que seguem é a de que as relações entre o direito internacional dos direitos humanos com o direito interno rumam a uma nova lógica na pós-modernidade, que vai da exclusão à coexistência das fontes do direito, transformando um sistema (de solução de antinomias) até então intransigente em um sistema dialógico e plural. Para se chegar, porém, ao final desta caminhada – e esperamos que, ao menos em parte, com sucesso –, recebemos a ajuda de vários amigos, sendo justo mencionar aqueles que mais nos auxiliaram durante o tempo de elaboração deste estudo. Em primeiro lugar, deve-se consignar que a foi professora Claudia Lima Marques orientadora exemplar. Acompanhou todas as etapas da pesquisa e fez-nos acreditar que as soluções de antinomias no direito pós-moderno – seguindo a trilha de seu mestre Erik Jayme – somente se realizam quando existe verdadeiro diálogo entre as suas fontes das mais heterogêneas. Os amigos Waldir Alves e Andrea Mariguetto sempre conosco estiveram. Daí a nossa gratidão pelas várias e várias horas que passamos juntos (a estudar e a discutir teses) durante os semestres letivos de conclusão dos créditos na UFRGS. Ao amigo/irmão Florisbal de Souza Del’Olmo, fica o agradecimento – dentre tantas e tantas coisas – pelo apoio constante, amizade incondicional e o fraternal acolhimento em Porto Alegre. Da mesma forma, às funcionárias da Faculdade de Direito da UFRGS, Denise Dias de Souza e Rosmari de Azevedo, agradecemos o tratamento sempre impecável, solícito e competente. Em Cuiabá – e, especialmente, na Universidade Federal de Mato Grosso – também recebemos o apoio de amigos especiais, principalmente no período da redação final do texto e naquele que antecedeu à nossa defesa. Assim, ao estimado Carlos Teodoro José Hugueney Irigaray (então Diretor da Faculdade de Direito da UFMT) e à querida Beatrice Maria Pedroso da Silva (atual Dire12
tora da mesma Faculdade), registramos o nosso muito obrigado com o maior dos apreços. Por fim, à minha família, pelas horas subtraídas do nosso convívio. Cuiabá, setembro de 2009. O AUTOR
13
SUMÁRRIO
NOTA PRÉVIA ....................................................................................
11
INTRODUÇÃO......................................................................................
19
CAPÍTULO I AS ANTINOMIAS NO DIREITO EM GERAL E OS CRITÉRIOS HABITUAIS DE SOLUÇÃO ...........................................................
41
SEÇÃO I – O fenômeno antinômico como decorrência da abertura do sistema jurídico ..................................................................
50
§ 1° – As antinomias normativas no quadro do sistema jurídico ..
54
A – Conceito de antinomia jurídica .......................................
57
B – Condições de existência da incompatibilidade normativa ...
60
§ 2° – As antinomias possíveis entre o direito internacional e o direito interno ......................................................................
66
A – As antinomias de direito internacional-internacional .......
67
B – As antinomias de direito interno-internacional ................
75
SEÇÃO II – Os critérios clássicos de solução de antinomias e sua incompletude na pós-modernidade ..........................................
80
§ 1° – Métodos para a solução dos conflitos de normas ............
81
A – Os critérios tradicionais de solução de antinomias e sua aplicação aos conflitos entre normas internas ....................
86
B – Aplicação dos critérios tradicionais de solução de antinomias aos conflitos entre tratados internacionais e leis internas ............................................................................
92
15
§ 2° – A ineficácia dos métodos tradicionais de solução de antinomias nos casos de conflitos de normas (internacionais e internas) de proteção de direitos humanos .......................
98
A – Os tratados internacionais de direitos humanos e sua especial força normativa .................................................
105
B – A comunicação entre os direitos previstos em tratados de direitos humanos e nas normas de direito interno: os “vasos comunicantes” entre o direito internacional e o direito interno ...........................................................................
116
CAPÍTULO II RESOLUÇÃO DAS ANTINOMIAS PELO DIÁLOGO DAS FONTES E O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE ....................
129
SEÇÃO I – Os diálogos possíveis entre as normas (internacionais e internas) de proteção dos direitos humanos............................
146
§ 1° – Os diálogos horizontais................................................
154
A – Diálogo sistemático de complementaridade ...................
155
B – Diálogo rogatório de integração.....................................
160
§ 2° – Os diálogos verticais ....................................................
165
A – Diálogo de inserção ......................................................
167
B – Diálogo de transigência .................................................
172
SEÇÃO II – A produção do direito e o duplo limite vertical material: os controles de constitucionalidade e convencionalidade das leis no Brasil ..........................................................................
178
§ 1° – O respeito à Constituição e o consequente controle de constitucionalidade.............................................................
200
A – A obediência aos direitos expressos na Constituição ......
201
B – A obediência aos direitos implícitos na Constituição......
203
§ 2° – O respeito aos tratados internacionais e os controles de convencionalidade (difuso e concentrado) e de supralegalidade das normas infraconstitucionais ..................................
207
A – Os direitos previstos nos tratados de direitos humanos .
212
B – Os direitos previstos nos tratados comuns .....................
222
16
CONCLUSÕES ..................................................................................
227
• O princípio internacional pro homine ........................................
227
• O novo modelo “uma e outra” norma .......................................
228
• O afastamento dos critérios tradicionais ...................................
229
• Ponto final ...............................................................................
231
Bibliografia ..............................................................................
233
17
