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Novos rumos do direito processual frente aos conflitos transnacionais

Introdução

Em abril de 2014, a Estácio de Sá promoveu um intercâmbio acadêmico com a Universidade de Nova York, a Cardozo Law, a Fordham Law, bem como com dois institutos privados de meios alternativos de conflitos, JAMS e CPR, tendo como objetivo a discussão a respeito do desenvolvimento da mediação no Brasil e nos Estados Unidos, dentre outros temas.
Além dos debates, foi realizada uma simulação de mediação com os estudantes brasileiros para demonstrar as técnicas do instrumento.
Ambas as instituições privadas, JAMS e CPR, demonstraram interesse em colaborar para o desenvolvimento da mediação no Brasil, como também em outros países, tendo inclusive, eventos marcados para este ano com empresas e instituições brasileiras. Em 2013, por exemplo, a CPR realizou no Brasil o evento First Brazil Business Mediation Congress, com o objetivo de difundir a mediação empresarial e outros métodos de gerenciamento de conflito.
Durante o intercâmbio em Nova Iorque, a JAMS simulou um caso, o qual abordava um conflito entre duas grandes empresas, acerca da prestação de serviço de um software, que na visão do cliente não operava corretamente, mas segundo a empresa que oferecia o produto, o cliente não seguia as instruções passadas de maneira que o serviço não era prestado com total aproveitamento.
Mediante a assistência de uma mediadora do JAMS, o estudante brasileiro, ora mediador, colaborou para que as partes ao final obtivessem um acordo.
Poder-se-ia indagar o leitor, mas por que investir na mediação para conflitos transnacionais?
Na hipótese da relação jurídica se estabelecer entre duas empresas de nacionalidades diversas, a solução de um conflito torna-se ainda mais complexa. Num contexto internacional, a relação está circunscrita por uma ordem internacional baseada em valores que prezam pela segurança jurídica, pela cooperação internacional e pela boa-fé objetiva, os quais devem ser respeitados pelos países que pretendem integrá-la.
Para isso, é necessária que, além da segurança econômica, haja também segurança jurídica nos respectivos países, ou seja, a segurança do desfecho dos conflitos, seja em razão da celeridade do julgamento, seja pela uniformidade das decisões judiciais no julgamento de casos semelhantes.
Além dos aspectos referentes à crise do Judiciário, que dificultariam, por exemplo, o investimento econômico no Brasil, existe ainda outro fator que justificaria o desenvolvimento de um mecanismo privado de solução para conflitos transnacionais: a diferença cultural das partes compreendidas na lide. Uma empresa brasileira, por exemplo, ao firmar um contrato com a China, certamente encarrega-se de tomar todas as providências cabíveis a fim de evitar uma disputa judicial em tribunal estrangeiro, devido à existência de barreiras culturais, como a língua, a legislação e os costumes, por exemplo. Enfim, em um processo cujo desfecho apenas uma parte será a vencedora, há um natural receio na judicialização de um conflito transnacional pela empresa estrangeira.


Mediação como mecanismo de solução de conflito transnacional
Em sua obra, Oscar Chase afirma que "nenhuma sociedade está livre de conflitos". Tamanha ingenuidade seria supor que relações, a princípio cordiais, poderiam perdurar sem a intercorrência de conflitos. Por esse motivo, cada sociedade busca modos singulares de solução de litígios, de acordo com os costumes locais, que vai desde feitiçaria a decisões judiciais, a fim de se preservar o convívio pacífico da coletividade. Desse modo, conclui o autor que não se poderia negar uma conexão entre a cultura e os mecanismos de resolução de conflito.
No trecho a seguir, Oscar Chase trata de como se procede a permanência de mecanismos de solução de conflito em uma sociedade. Seria uma herança passada por diferentes atores sociais aos cidadãos em formação, de modo que sejam recepcionados como os meios mais corretos de composição de litígio para aquela sociedade.
A rede que nos une é composta em parte destas instituições que fazem a vida social possível e em parte pelo sistema de ideias e crenças internamente coerente que torna o universo tolerável. Cada um de nós deve engajar-se nessa tarefa. Mas, porque nós somos animais sociais, nós nem somos livres para, nem devemos, tecer cada teia novamente. Somos socializados em uma rede que ao menos em parte foi tecida para nós e nos é transmitida por instrução paterna, por educação, pelo funcionamento de instituições e por papéis e rituais. Os procedimentos que utilizamos para resolver conflitos, ao mesmo tempo, são fios da rede e estão entre as formas que utilizamos para transmitir seus contornos para outros membros da nossa sociedade.

Além desta natural diversidade cultural dos mecanismos, a sociedade vem se tornando cada vez mais complexa e o intercâmbio internacional de pessoas, de capital e de produtos vem ocorrendo com mais frequência, em decorrência do fenômeno da globalização, o que nos faz indagar acerca do meio mais adequado de solução de conflito para essa sociedade tão diversificada e multicultural.
Considerando que a cultura de uma sociedade molda o meio de se resolver a lide, numa relação entre empresas de nacionalidades diversas, ao surgir um conflito, cada parte conserva expectativas acerca do modo como será desenrolado o litígio. A empresa brasileira, por exemplo, concebe uma justiça acessível, com a possibilidade interposição de uma variedade de recursos com custos razoáveis. Entretanto, essa concepção de justiça pode não corresponder com o tribunal com que irá se deparar no país estrangeiro. Ao invés disso, poder-se-ia encontrar um tribunal caro, com a previsão de apenas alguns recursos, sem conjeturar na questão da complexidade do direito processual alienígena, como se verifica na Itália.
Ademais, a parte ainda poderá se deparar com adversidades sociais, como o grau de formalidade de um tribunal, a presença de um rito não previsto expressamente na legislação, enfim, existência de símbolos identificados somente pelos cidadãos locais.
Com base num estudo que considera os aspectos culturais dos sistemas jurídicos, Garapon e Paradopoulos traçaram uma comparação entre a common law e a civil law. Em apertada síntese, a common law, originada na Inglaterra, baseia-se na anterioridade do direito, que significa a preferência ao precedente e não à lei, segundo os autores.
Já o sistema jurídico norte-americano possui características próprias, como pode ser verificado no seguinte trecho da obra de Garapon e Papadopoulos:

Embora nos Estados Unidos se tenham construído parcialmente sobre a base de uma cultura jurídica de common law, nela introduziram importantes modificações. Os pais fundadores estavam, com efeito, impregnados de Iluminismo, sobretudo dos ideiais franceses da Revolução. Os testemunhos dessa influência são abundantes, a começar pelos códigos civis adotados por alguns estados. O gênio do direito americano estaria, na opinião de alguns, nessa combinação construtiva dos dois grandes modelos ocidentais: o direito civil e a common law. (...) Essas diferenças no que diz respeito à common law não aproximam, todavia, a cultura jurídica americana da Europa, bem ao contrário. Se já houve um consenso político na América, ele deve ser procurado na simultânea e profunda hostilidade em relação a uma burocracia piramidal e profissionalizada e a um direito concebido com uma disciplina técnica, ou seja, em relação à essência do modelo político hierárquico continental.

José Carlos Barbosa Moreira observa que o sistema brasileiro e o norte-americano seriam como se "duas pessoas caminhassem ao longo da mesma rua, em sentidos opostos, uma de cada lado, embora troquem de calçada, de um trecho para outro do itinerário. O distanciamento jamais é completo: ambos os transeuntes, afinal de contas, atravessam as mesmas zonas da cidade, e muito do panorama lhes é comum. Há, entretanto, uma diferença de enfoque, bastante para distinguir os dois trajetos".
Ao contrário do sistema norte-americano, o sistema brasileiro, pertencente à civil law, é marcado pela codificação, o que significa que a sua forma é disponibilizada hierarquicamente, sendo as normas agrupadas racionalmente de maneira coerente e exaustiva, o que aumenta a força da lei, segundo Garapon e Papadopoulos.
Em síntese, o sistema do civil law valoriza a lei e a sua forma, de modo que a sua estrutura seja capaz de conferir uma organização baseada na racionalidade e clara o suficiente para permitir a compreensão dos operadores do direito a intenção do legislador.
Em contrapartida, o sistema jurídico norte-americano não se baseia na estrutura da norma para criar o direito, este se origina dos julgados, dos precedentes formados pelos tribunais. Conforme Garapon e Papadopoulos "a common law não remete, portanto, a uma técnica de interpretação, mas a um método de distinção a partir de casos de espécie já julgados. Trata-se aqui de um sistema aberto, em que o papel da jurisprudência não é apenas aplicar, mas extrair regras de direito. Nessa perspectiva, as disposições legislativas aparecem como exceções. Elas não serão plenamente integradas ao sistema senão quando tiverem sido retomadas e reafirmadas pelas Cortes através dos casos de espécie, condição normal de elaboração da common law".
Enquanto no civil law o direito é produto de um trabalho racional e sistemático, na common law o direito é fruto da tradição e da regularidade.
Com a globalização, as disputas econômicas também se prolongaram para o plano jurídico, na medida em que a qualidade do direito tornou-se um produto de exportação. Para Garapon e Papadopoulos o direito romano-germânico está em franca concorrência com os direitos inspirados no common law, principalmente o norte-americano.
Todavia, diante do reconhecimento da existência de diversidade cultural entre os sujeitos internacionais e suas respectivas instituições, e com a intensificação das relações pelo fenômeno da globalização, o movimento de homogeneização do direito processual não ganhou força.
Em razão disso, a tendência não é a unificação das normas processuais, não obstante um país poder se espelhar num modelo estrangeiro. Verifica-se um movimento para a uniformização de mecanismo, mais precisamente, dos meios alternativos de conflito, cujas técnicas peculiares evitam uma alteração significativa da legislação interna, como ocorre com a mediação.

Por mais adequada, justa, célere e efetiva, em determinados casos a adjudicação judicial não é a forma mais indicada para tratar um conflito. Nesse sentido, em resposta às reivindicações sociais, vem ganhando destaque o movimento em busca de novos instrumentos alternativos de pacificação social, fundado na crença de que o importante é pacificar, sendo irrelevante que esta ação seja obra do Estado ou de outros meios. Com isso, além do método estatal de resolução de litígios (jurisdição), hoje se fala também nos equivalentes jurisdicionais, ou seja, nos meios mediante os quais se obtém a solução de conflitos com a participação direta dos litigantes ou através de um particular desprovido de poder jurisdicional. Assim, os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos – os MASCs – ou, conforme a doutrina anglo-saxônica, os ADRs (Alternative Dispute Resolutions), caracterizam-se pela ruptura com o formalismo processual e com a legalidade estrita (possibilidade de juízos de equidade), compreendendo, entre outros, a negociação direta entre as partes, a mediação, a conciliação e a arbitragem.

Mediante um mecanismo de diálogo e compreensão dos interesses envolvidos no conflito, o mediador é capaz de facilitar o acordo entre as partes. No intercâmbio acadêmico, a mediadora do JAMS destacou que as sessões de mediação tem a duração de cerca de uma manhã e uma tarde, podendo estender-se à madrugada, sendo que, em sua maioria, são finalizadas com a obtenção de um acordo.
Vale ressaltar que, embora não sejam previstas prerrogativas que garantam independência e imparcialidade aos mediadores, os Códigos de Conduta das instituições exigem do mediador que seja neutro, devendo este gozar de boa credibilidade perante o mercado. Ademais, o sucesso dessas instituições depende da confiança existente ente as partes e os mediadores, podendo colocar sua carreira em risco caso um mediador viole as regras de conduta. No JAMS, por exemplo, integram no quadro de mediadores, juízes aposentados e advogados experientes.
Por fim, pode-se afirmar que algumas características da mediação amenizam as barreiras culturais entre os sujeitos, como por exemplo, a eleição do mediador pelas partes (o mediador não é uma autoridade estatal e também não decide a respeito da lide), a confidencialidade, a informalidade e a ausência do sentimento de vitória.

Considerações finais

Diante de uma ordem internacional cujos princípios protegem a segurança, a cooperação internacional e a boa-fé objetiva nas relações, o Brasil deve atentar para a questão da segurança jurídica interna.
Do mesmo modo, barreiras culturais podem obstaculizar a solução de conflitos que poderão surgir numa relação estabelecida entre sujeitos internacionais, haja vista que seus respectivos países possuem meios diversos de compor a lide.
Com o propósito de extinguir as dificuldades acima, existe atualmente uma tendência em uniformar instrumentos de solução de conflito com o propósito de que relações internacionais sejam estabelecidas sem o inconveniente do conflito permanecer sem solução.
Entretanto, a uniformização está ocorrendo nos meios alternativos, sem a necessidade de alterações significativas em estatutos processuais. Como exemplo dessa uniformização, a União Europeia editou a Diretiva nº 2008/52/CE, estabelecendo uma política pública de introdução e desenvolvimento da mediação nos Estados membros para a composição de litígios transnacionais.
A mediação detém de técnicas de facilitação da comunicação entre as partes e quando manejada corretamente pelo mediador é capaz de revelar os interesses envolvidos no conflito. No intercâmbio acadêmico, a mediadora do JAMS destacou a necessidade de capacitação dos mediadores para o correto desenvolvimento da mediação, sob pena de inviabilizar o desfecho da controvérsia.
Embora os mediadores não detenham prerrogativas previstas na Constituição, assegurando sua independência e imparcialidade, os Códigos de Conduta das instituições exigem do mediador dever de confidencialidade e de imparcialidade. Além disso, deve a instituição privada ter a precaução de contratar mediadores que gozem de boa credibilidade perante o mercado.
Portanto, se o sucesso dessas instituições depende da confiança existente ente as partes e os mediadores, haverá a máxima cautela para que não sejam realizadas condutas antiéticas na mediação.
Diante do que foi exposto no trabalho, cabe às instituições brasileiras, públicas e privadas, se engajar para o desenvolvimento da mediação, especificamente com relação aos conflitos transnacionais. Entretanto, não é suficiente a previsão legal desse instrumento (embora já signifique um avanço), é necessário também divulgar aos cidadãos em formação, que estão nas escolas, em universidades e nas comunidades, e aos profissionais de uma maneira geral, acerca da existência de outros instrumentos de solução de conflito, além do processo judicial, considerando que a formação de mecanismos de composição de litígio é um traço cultural da sociedade.
Além disso, ficou evidente no encontro com os mediadores do JAMS que o sucesso da mediação depende da correta capacitação dos mediadores, de preferência no Brasil, onde o processo judicial corresponde ao principal meio de solução de conflito, não havendo uma cultura para a composição de lides mediante acordo e, consequentemente, existe uma carência de bons mediadores.

























Referências


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"JAMS is the largest private alternative dispute resolution (ADR) provider in the world. With its prestigious panel of neutrals, JAMS specializes in mediating and arbitrating complex, multi-party, business/commercial cases – those in which the choice of neutral is crucial." About Jams. Disponível no endereço eletrônico: www.jamsadr.com. Acesso em 02/06/2014
"CPR Membership is comprised of Fortune 500 corporations, top international law firms, and arbitrators and mediators from around the world. CPR offers your business a competitive advantage by providing unlimited access to CPR's vast amount of intellectual property, committees, and its panel of highly credentialed and distinguished neutrals." About CPR. Disponível no endereço eletrônico: www.cpradr.org. Acesso em 02/06/2014 
A troca de experiências acadêmicas está inserida num contexto de globalização, que além do seu aspecto econômico, também abrange o fluxo de know-how, de tecnologia e de pessoas. "Verificamos, especialmente nas últimas décadas do século XX, o rápido desenvolvimento da tecnologia, permitindo o crescimento exponencial das relações internacionais, a ponto de se identificar esse movimento como um verdadeiro fenômeno, ao depois denominado 'globalização'." HILL, Flávia Pereira. O direito processual transnacional como forma de acesso à justiça no século XXI: os reflexos e desafios da sociedade contemporânea para o direito processual civil e a concepção de um título executivo transnacional. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013, p. 34
Em 1993, a Universidade de Harvard colaborou com as Câmaras de Comércio italianas para o desenvolvimento dos meios alternativos de conflito nesses organismos, sendo que atualmente é a instituição que possui o maior percentual de sucesso nas mediações, segundo Giovanni Matteucci. MATTEUCCI, Giovanni. Mediazione civile e commerciale in Italia: obbligatoria o volontaria? Disponível no endereço eletrônico: http://www.adrmaremma.it/matteucci26.pdf, Acesso em 24/05/2014, p. 1, 4 e 5
RIBEIRO. Op. Cit. p. 31
"Another type of legal uncertainty is not necessarily accompanied by a perception of corruption or dishonesty. It is the one experienced by lawyers who advise those who have already invested or traded or who are about to do so. It is subtler than a gut feeling as it is caused by an inability to make the legal system in question provide predictable answers to significant legal issues although not the issues that give rise to gut uncertainty. Thus, this is not necessarily the uncertainty of systemic unjust enrichment but of unanswered issues such as: whether one´s security interest has been properly perfected or if perfected, whether it has priority over other such interests. It is adjudicatory in the sense that it results from the unpredictability of the results of the adjudication of legal disputes. And while an investor or trader can insure or hedge against many of them, adjudicatory uncertainty can also give rise to major unexpected losses and in the long run, can be equally responsible for a reluctance to invest or trade". KOZOLCHYK, Boris. Legal uncertainty and economic development: the third party of the marketplace in Justice Cardozo´s and other judges´ decisions. In: BARROSO, Luís Roberto; TIBURCIO, Carmen. O direito internacional contemporâneo: estudos em homenagem ao professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 113 e 114
CHASE, Oscar G. Direito, cultura e ritual: sistemas de resolução de conflitos no contexto da cultura comparada. Tradução Sergio Arenhart, Gustavo Osna. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 19
Idem. p. 20 e 21
Idem. p. 22
Salienta-se, porém, para a tendência de produção de normas na Inglaterra, como por exemplo, a publicação do Código Processual de 1998, também conhecida como "Reformas Wolf". Cf. ANDREWS, Neil. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 53
GARAPON, Antoine; PAPAPOULOS, Ioannis. Julgar nos Estados Unidos e na França: cultura jurídica francesa e Common Law em uma perspectiva comparada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 30 e 32
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O processo civil brasileiro entre dois mundos, In: Temas de Direito Processual – 8ª série, Rio de Janeiro: Saraiva, 2004, p. 48
GARAPON e PAPADOPOULOS. ob. cit., p. 33. Cabe ressaltar, porém, a tendência do direito processual brasileiro de conferir vinculação dos precedentes.
Idem, p. 35
Idem, p. 41
"Os diferentes programas de reforma da justiça e dos direitos nacionais sob o impulso das instituições financeiras internacionais são antes de tudo destinados a assegurar os investimentos e tornar os países mais atrativos. Em vários países em transição as transferências de tecnologia jurídica logo mostraram os seus limites. De imediato se fez sentir a necessidade de criar uma verdadeira cultura democrática, ou seja, um respeito mais espontâneo pelos direitos do homem entre os cidadãos (...). Mas é possível erigir uma cultura jurídica por decreto?" Idem, p. 251
Idem, p. 245
Idem. p. 25. Cf. BERIZONCE, Roberto Omar. Bases para actualizar el Codigo Modelo Procesal Civil para Iberoamerica. In: Civil Procedure Review, v. 2, n 2: 104-129, may-aug., 2011
A Europa também vem procurando harmonizar os meios de solução de litígio entre os Estados membros para os conflitos transnacionais, como ocorreu com a publicação da Diretiva nº 2008/52/CE.
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Uma leitura processual dos direitos humanos. O direito fundamental à tutela adequada e à opção pela mediação como via legítima para a resolução de conflitos. In: Temas sobre direitos humanos: em homenagem ao professor Vicente de Paulo Barreto. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 66 e 67
"Based on past results, JAMS takes pride that almost all of the cases mediated, even the most complex ones, are successfully resolved." About Jams. Disponível no endereço eletrônico: www.jamsadr.com. Acesso em 02/06/2014
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