O devido processo legal - breve análise de seu conteúdo e alcance

O DEVIDO PROCESSO LEGAL – BREVE ANÁLISE DE SEU CONTEÚDO E ALCANCE
RASLAN, Fabiana Duarte. O devido processo legal. Breve análise de seu
conteúdo e alcance. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1790, 26 maio 2008.
Disponível em: . Acesso
em: 31 maio 2008.

Fabiana Duarte Raslan[1]

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1- Origens e desenvolvimento; 1.1. O devido processo
legal na Europa continental; 1.2. Nos Estados Unidos. 2 – O devido processo
legal no Brasil; 2.1. Os princípios decorrentes na Constituição brasileira;
2.1.1. Princípio da isonomia; 2.1.2. Princípio do juiz natural; 2.1.3.
Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional 2.1.4. Princípio do
contraditório; 2.1.5. Princípio da proibição da prova ilícita; 2.1.6.
Princípio da proibição da prova ilícita; 2.1.7. Princípio do duplo grau de
jurisdição; 2.1.8. princípio da motivação da decisões; 3. O devido
processo legal substantivo. CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.


INTRODUÇÃO
Nos dias atuais, há uma preocupação, tanto da doutrina quanto da
jurisprudência, em recuperar e aprofundar a temática dos princípios no
Ordenamento Jurídico, pois é por meio dele que se busca a harmonia e a paz
social.
Em tempos de pós-positivismo, já que superados os debates acerca do
conflito entre o positivismo e o jusnaturalismo, busca-se uma forma mais
justa do que a simples legalidade formal, de modo que as leis sejam
elaboradas e aplicadas com respeito às liberdades individuais e coletivas.
As questões acerca dos princípios como concretizadores da justiça e
fundamento da legitimidade dos atos estatais quando limitam a liberdade,
retornam à pauta dos grandes debates entre os operadores do direito.
Neste contexto, não é difícil encontrar pensamentos doutrinários ou
fundamentações jurisprudenciais cuja matriz seja o devido processo legal. O
instituto ganha goza de diversos aspectos jurídicos e hermenêuticos, mas
seu escopo é um só: reprimir o arbítrio do poder público, garantindo ao
indivíduo a observância das normas que sustentam o Estado, sobretudo os
direitos e garantias fundamentais.
A passagem do tempo não o fez cair na obsolescência, mas reforçou seu
alcance. O devido processo legal alarga-se para alcançar outros sentidos
diversos de sua origem remota: material e substantivo.
O estudo de sua origem permite ao intérprete aplica-lo de maneira
racional, como requer a hermenêutica mais moderna. O conhecimento do
instituto é essencial para os estudiosos de qualquer ramo do Direito, já
que inspirou o próprio o constitucionalismo.
Este trabalho não tem a pretensão de esgotar o assunto, mas apenas de
sistematizar seu significado no contexto doutrinário e jurisprudencial, de
modo que se possa resgatar seu conteúdo, reforçando sua natureza dogmática.

1. Origens e desenvolvimento.

O princípio do devido processo legal tem origem na cláusula 39 da
Magna Carta, outorgada pelo Rei João Sem Terra aos barões ingleses no ano
de 1215. O documento foi redigido em forma de discurso aos Lords e tinha o
escopo de limitar o comportamento do Rei perante os senhores feudais,
quando tivesse que agir como juiz ou no exercício da atividade
administrativa. Naquela época, não existia separação de poderes, todos
estavam nas mãos do soberano, que era, ao mesmo tempo, chefe de governo,
legislador e juiz. Havia o Parlamento, mas funcionava como mero órgão
consultivo do rei na tomada de grandes decisões.
A justiça local era exercida pelos próprios barões, cabendo ao
Tribunal do Rei (King's Court) o julgamento de conflitos que envolvessem
barões rivais ou entre pessoas de elevada posição social e econômica.[2]
A Magna Carta fora redigida em latim, que era a língua culta da Idade
Média. A interpretação gramatical do texto variou ao longo da história,
acompanhando a própria evolução das sociedades que a adotaram como
paradigma de seus movimentos revolucionários.
O texto da cláusula 39 corporifica o que hoje se chama de
indenegabilidade da jurisdição. Se o Rei quisesse investir contra um homem
livre, fosse para prendê-lo, destituí-lo ou exilá-lo, teria que fazê-lo por
meio de um tribunal composto por homens iguais ao acusado[3]. Da mesma
forma, se quisesse agir na qualidade de administrador, teria que respeitar
a lei, pré-existente e independente da vontade atual do monarca. Note-se
que o homem livre a que se referia a Carta, não era qualquer do povo, mas
somente os barões, que desejavam defender seus interesses através da
chamada garantia de um julgamento justo.
A Magna Carta visava, primordialmente, conservar e aumentar os
privilégios da classe dos senhores feudais, ameaçados pelo Poder Real. O
crescimento deste poder da coroa foi essencial ao desenvolvimento do
comércio, fortalecendo a classe burguesa. Assim, pouco tempo depois de sua
outorga, a Magna Carta foi declarada nula pelo Papa Inocêncio III. O rei
não só revogou o documento, como também cuidou de esvaziar seu conteúdo,
estendendo os privilégios dos barões a todo povo inglês, o que foi feito
lentamente. Somente dois ou três séculos mais tarde, o que era privilégio
de uma classe passou a ser direito, comum a todos os cidadãos ingleses.
Os barões tinham o privilégio de manter tribunais privados, o rei
reforçou os já existentes e criou outros novos, para facilitar o acesso aos
súditos. O julgamento por iguais passou a ser um direito para todos os
cidadãos, estendendo-se ao julgamento criminal. Enfraqueceu, ainda mais, as
cortes dos barões, estendendo o direito de convocar e presidir o júri aos
chamados juízes de paz. Estes eram médios proprietários de terras ou
rendeiros, que passaram a ser rivais dos barões, ocupando posição social e
política elevada. Depois, começaram a ser chamados para participar do
Parlamento, ao lado dos burgueses, na qualidade de commons, visto que não
eram nobres.[4]
O processo tinha início com uma petição escrita pelos súditos
dirigida ao Juiz Real, que expedia o writ, ordenando a instauração de um
procedimento, pelo qual a corte decidia se a regra formulada no writ
amparava a pretensão deduzida. A decisão proferida ligava o fato à norma,
impondo solução idêntica para os fatos idênticos. As decisões proferidas
pela corte tinham força de lei, enquanto não fossem revogadas pela própria
corte ou pelo decreto do rei ou do parlamento.[5]
O Rei Eduardo I, meio século depois da revogação da Carta, deu à Lei
Comum do Reino, o status de Constituição Administrativa, Civil e Criminal,
através do Statute of Westminster (1285). A Lei Comum do Reino era
constituída pelos Éditos Reais e Decretos do Parlamento, além das decisões
judiciais. Os chamados precedentes passaram a constituir o Direito Privado
inglês e os princípios básicos de Direito Público. A common law enfraqueceu
o poder dos barões feudais e, por outro lado, fortaleceu o poder do
monarca, passando a ser entendida como a Lei do Estado, sobrepondo-se às
leis locais.[6]
O crescimento do comércio exigiu a uniformização das leis, para dar
maior garantia às inúmeras relações jurídicas que surgiram com seu
desenvolvimento, tendo em vista que o liberalismo econômico e o poder
absoluto da época não garantiam segurança jurídica[7]. A lei do Estado
passou então a ser algo imutável, que se colocava acima de todos, fosse
rei, barão ou qualquer do povo. Embora o direito comum fosse criado pelos
doutos ministros-juízes do rei, por meio da common law, o povo acreditava
que ela estava acima dos barões e até do próprio monarca, pois na época
fundamentava-se o Direito Real unicamente na Teoria do Direito Divino.
Os direitos fundamentais da Carta foram então estendidos
definitivamente a todos os ingleses, sob o poder absoluto do Rei, até que
mais de um século e meio depois, Cromwell, procurando legitimar seu
movimento revolucionário contra o absolutismo real, buscou na Magna Carta
os princípios e garantias das liberdades inglesas. Assim, muitos princípios
contidos na Magna Carta foram pouco a pouco se introduzindo na consciência
jurídica do povo inglês, como institutos da Common Law. O princípio do
devido processo legal incorporou-se ao direito inglês definitivamente
através da instituição do Jury, como é conhecido pelos juristas de todo
mundo atualmente.
O Iluminismo promoveu à categoria de reivindicação revolucionária o
estabelecimento democrático de um governo das leis em substituição ao
despotismo dos homens. A cláusula 39 da Magna Carta influenciou o Direito
dos países europeus ou de cultura européia, como fundamento para separar o
direito material do direito processual, que foi elevado à categoria
científica pelos juristas. A codificação das leis processuais civis e
criminais, iniciada por Napoleão, espalhou-se pela Europa e pelo mundo.
A abolição do bill of attainder foi uma importante modificação da
antiga cláusula 39. Tratava-se de uma pena aplicável sem necessidade de
processo ou julgamento. Na época, considerava-se que a lei que impunha a
aplicação da pena preenchia os requisitos de garantia da cláusula: juiz
natural e reserva legal, uma vez que emanava do Parlamento, considerado o
Jury maior da nação[8]. Entretanto, esses requisitos não eram suficientes
para que o julgamento fosse justo, sendo, então, a justiça o grande
objetivo do due process of law. Assim, surgiu uma terceira garantia: a
ampla defesa, e o julgamento e condenação passaram a ser tarefa exclusiva
dos Tribunais. Resultou ainda em outros dois princípios: o da concentração
da jurisdição e o da indenegabilidade da jurisdição, tal como se conhece
hoje.[9]
Outro princípio também se deve aos ingleses: o da vitaliciedade,
inamovibilidade e irredutibilidade dos vencimentos dos juízes de suas Altas
Cortes. Ocorre que, a partir do momento em que o julgamento passou a ser
atividade exclusiva dos Tribunais, sentiu-se a necessidade de que fossem os
juízes imparciais e, para tanto, era indispensável a independência
funcional.[10]
A necessidade de controlar o arbítrio do poder estatal manifestou-se
não só na Inglaterra, mas em toda a Europa, e mais tarde na América, já na
segunda metade do século XIX. O velho liberalismo deu lugar ao Estado
Social de Direito, provocando a conseqüente queda do princípio da
legalidade e ascensão do princípio da constitucionalidade. No início não
passou de uma roupagem constitucional atribuída ao velho princípio da
legalidade. Continuava, o legislador, a se sobrepor aos demais poderes do
Estado, uma vez que não sofria controle sobre seus atos, salvo sob o
aspecto estritamente formal.
A necessidade de um controle mais eficaz dos atos legislativos, que
não se referisse somente ao seu aspecto formal, com objetivo de combater
todo tipo de excesso do legislador, trouxe o advento da constitucionalidade
material.
A teoria material da constituição ampliou os métodos de
interpretação, reconhecendo a normatividade dos princípios e dos valores. O
juiz, então, deixou de ser mero aplicador da lei, tornando-se seu legítimo
intérprete. Ocorre que princípios e valores são conceitos abertos que
permitem a preservação do objetivo ao qual a lei se propõe, preenchendo a
lacuna que se verifica entre a lei e a evolução social.

1.1. O devido processo legal na Europa Continental.

A idéia de um devido processo legal influenciou os países europeus,
no sentido de impor obediência do poder público a um processo justo quando
interferisse na esfera de direitos do cidadão. Inicialmente, entendeu-se
por processo justo aquele que fosse legalmente previsto anteriormente à
restrição imposta pelo poder estatal.[11]
Em princípio, tratava-se de um processo judicial, pois, naquele
tempo, a noção de proteção dos direitos fundamentais ainda não havia se
manifestado como um processo político, axiologicamente orientado pela
Constituição.
Nos países da Europa continental de influência romano-germânica, o
devido processo legal foi concebido com a idéia de processo justo, e
informou o direito processual com as garantias inerentes à cláusula, sendo
pouco a pouco incorporada ao seu conteúdo.
Sabe-se que o movimento de codificação iniciado por Napoleão espalhou-
se pela Europa, e pelo mundo, o que resultou nos primeiros códigos de
Processo Civil e de Processo Penal, tornando ciência o Direito Processual.
Ressalte-se que os Códigos de Processo civil e criminal promulgados por
Napoleão aperfeiçoaram o devido processo legal ao trazerem o princípio do
duplo grau de jurisdição.[12]
O fato de não existir uma ciência processual nos países anglo-saxãos
impediu o aperfeiçoamento do devido processo legal. Nos Estados Unidos, a
cláusula tomou outra feição, diferente da teoria concebida em seu país de
origem, devido as arbitrariedades cometidas pela Inglaterra na época do
imperialismo colonial.

1.2. O devido processo legal nos Estados Unidos.

Os Estados Unidos, por influência do direito inglês, acolheram o
princípio do due process of law, na 5ª e na 14ª emendas a Constituição
norte-americana. Foi na 5ª Emenda, editada em 1791, que se utilizou, pela
primeira vez, da expressão due process of law. Dizia:
Nenhuma pessoa será obrigada a responder por um crime
capital ou infamante, salvo por denúncia ou pronúncia de
um grande júri, exceto em se tratando de casos que em
tempo de guerra ou de perigo público, ocorram nas forças
terrestres ou navais, ou na milícia, quando em serviço
ativo; nenhuma pessoa será, pelo mesmo crime, submetida
duas vezes a julgamento que possa causar-lhe a perda da
vida ou de algum membro; nem será obrigada a depor contra
si própria em processo criminal ou será privada da vida,
liberdade ou propriedade sem o devido processo legal.


Em princípio, a regra tinha aplicação restrita ao Governo Federal.
Passou a alcançar os Estados a partir de 1868, com a aprovação da 14ª
Emenda que dispõe que "nenhum Estado privará qualquer pessoa da vida,
liberdade ou propriedade sem o devido processo legal".
A trajetória do devido processo legal nos Estados Unidos pode ser
dividida em três grandes fases. Na primeira, que se estendeu até o final do
século XIX, a cláusula tinha um significado puramente procedimental, a
garantia constitucional relacionava-se apenas à regularidade dos processos,
nada tendo a ver com a razoabilidade das leis. O princípio tutelava apenas
os direitos das partes processuais litigantes, como por exemplo, o
contraditório, a ampla defesa, a assistência do advogado e a imparcialidade
do juízo. Nesta época, prevalecia o entendimento segundo o qual o Poder
Judiciário não poderia tornar nulo um ato legiferante.
A partir do leading case Lochner vs. New York, julgado pela Suprema
Corte americana em 1905, o Poder Judiciário passou a controlar os atos
legislativos que interferissem no direito de propriedade e na liberdade de
contratação, visando preservar os princípios do liberalismo econômico da
época. Esta fase ficou conhecida como Era Lochner em razão do julgado.[13]
Naquele julgamento, discutiu-se a constitucionalidade de uma lei que
fixava a jornada de trabalho máxima para a profissão de padeiro. A Suprema
Corte decidiu que a lei em questão violava o devido processo legal por
interferir na liberdade de contratação das partes, que teriam direito de
estabelecer as cláusulas do contrato de trabalho sem qualquer interferência
do Poder Público.
Esta tese foi adotada pela jurisprudência norte-americana; os
tribunais passaram a invalidar leis que interferissem na economia ou que
regulassem relações de trabalho, o que resultou num atraso do
desenvolvimento do direito social naquele país.
Na década de 30, a teoria foi de encontro com a política
intervencionista implantada pelo Presidente Roosevelt para superar a crise
decorrente da quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929. Houve uma grave crise
entre os Poderes Executivo e Judiciário, levando a Suprema Corte a rever
sua concepção da cláusula do devido processo legal.
O julgamento do caso United States vs. Carolene Products, no final da
década de 30, marcou a passagem do devido processo legal substantivo para
os direitos fundamentais. A Suprema Corte passou a adotar um critério muito
mais rígido para o controle de constitucionalidade das normas que afetam o
exercício dos direitos fundamentais consagrados no Bill of Rights,
transformando o princípio do devido processo legal num instrumento de
defesa dos direitos constitucionais do cidadão norte-americano diante do
arbítrio do legislador.
O Direito Constitucional norte-americano evoluiu muito, entretanto,
existe até hoje uma expressiva corrente doutrinária que nega qualquer
caráter substantivo do instituto, afirmando que a expressão devido processo
legal substantivo contém uma contradição em termos. Para esta doutrina, não
há critérios científicos que autorizem a utilização da cláusula com base na
razoabilidade.
A flexibilidade inerente à cláusula do due process of law torna
difícil sua conceituação precisa, até mesmo pela estrutura do sistema do
direito norte-americano, mas é inegável que expressa o fundamento do
exercício do controle de constitucionalidade das leis por meio do exame da
razoabilidade.

2. O devido processo legal no Brasil.

A Constituição do Brasil-Império não faz referência expressa ao
devido processo legal, tendo em vista a grande concentração de poderes nas
mãos do monarca. O Imperador tinha o poder para suspender os magistrados
quando julgasse conveniente à administração, o que retirava toda autonomia
e independência do Poder Judiciário. Entretanto, determinava que "nenhuma
lei será estabelecida sem utilidade pública".
A partir da edição do Código de Processo Criminal de 1831 e do
Regulamento nº 737 de 1850, iniciou-se a trajetória do due process of law
no Brasil. Já na República os Códigos Estaduais de Processo Civil e
Criminal, mantiveram a orientação de respeito ao devido processo legal.[14]
A Constituição de 1891 reconhecia algumas garantias do devido
processo legal, como por exemplo, a ampla defesa e o princípio do juiz
natural, porém não fazia menção expressa à cláusula do devido processo
legal. Assim como a Constituição de 1934, a de 1937 nem a de 1946 fazem ou
não prevêem expressamente a garantia, embora esta última Carta significasse
o retorno à democracia, após a era Vargas.[15] Mesmo durante a ditadura do
Estado Novo, forma editados os Códigos de Processo Civil, em 1939 e o de
Processo Penal, em 1941, ambos previam garantias processuais decorrentes da
cláusula.[16]
Convém ressaltar que a evolução do instituto no Brasil coincidiu com
o fortalecimento da independência e autonomia do Poder Judiciário. Certo é
que "a efetividade do instrumento depende da força das instituições
responsáveis por sua aplicação, apenas num estado de direito democrático,
com um Poder Judiciário forte e respeitado, o devido processo legal será
verdadeira garantia dos direitos fundamentais", no dizer do mestre José
Eduardo Nobre da Matta, em seu artigo sobre o tema.
Os excessos praticados pelo regime militar, entre 1964 e 1984, não
afetaram a cláusula em matéria cível, nem em matéria criminal comum, mas em
matéria da chamada criminalidade política e do dissenso administrativo os
efeitos foram francamente funestos à garantia do devido processo legal,
sendo o seu desrespeito a regra, ao invés de ser a exceção.[17]
A redemocratização do país eliminou as violações e erigiu o devido
processo legal à categoria de garantia constitucional expressa. O inciso
LIV do art. 5º, pela primeira vez, na história do Brasil, traz a cláusula
do devido processo legal, in verbis: "Ninguém será privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal".

2.1. Princípios decorrentes do devido processo legal na Constituição
brasileira.

2.1.1. Princípio da isonomia
A Constituição estabelece que todos são iguais perante a lei (art.
5º, caput e inc. I). Genericamente significa que se devem respeitar as
desigualdades, tratando de forma diversa os diferentes, este é o verdadeiro
sentido do princípio. No processo civil, significa dar tratamento isonômico
aos litigantes, tratando os desiguais na medida de suas desigualdades.
Para esclarecer, vale citar o Código de Defesa do Consumidor, que
protege a parte hipossuficiente, invertendo o ônus da prova (art. 4º, I).
Pode parecer, à primeira vista, que estaria ferindo o princípio da
isonomia, mas ao contrário, o dispositivo o prestigia, uma vez que protege
a igualdade substancial e não a igualdade formal, conforme a vontade da
norma constitucional.

2.1.2. Princípio do juiz natural
A garantia do juiz natural abrange, também, o promotor natural,
adotando-se uma visão mais moderna. Desdobra-se em outros três postulados:
o da imparcialidade do juiz, aquele que veda a criação de tribunais de
exceção e aquele que determina a competência pré-constituída na forma da
lei. Estes estão dispostos nos incisos XXXVII e LIII do art. 5º da CF, de
forma expressa, levando toda a doutrina a concluir que se adotou o
princípio, assim como fizeram todos os países cultos.
A garantia do juiz natural é fundamental para a manutenção do Estado
de Direito, uma vez que impõe a imparcialidade no exercício da jurisdição,
protegendo, ainda que não completamente, o interesse público do arbítrio do
poder estatal.
Note-se que a vedação da criação dos juízos de exceção não abrange as
chamadas justiças especializadas. Estas são atribuição e divisão da
atividade jurisdicional do Estado entre vários órgãos do Poder Judiciário,
conforme ensina a professora Ada Pellegrini em sua obra sobre teoria geral
do processo.
O princípio do juiz natural também se aplica ao processo
administrativo, seja ele de qualquer espécie, pois o que se quer coibir é a
criação de órgãos julgadores ex post facto ou ad personam, salvo as
exceções estabelecidas pela própria Constituição.

2.1.3. Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional
O inciso XXXV do art.5º da CF determina que lei alguma pode excluir
lesão ou ameaça de lesão a direito da apreciação do Poder Judiciário, ou
seja, ninguém, nem mesmo o legislador, pode impedir que o jurisdicionado
deduza a pretensão em juízo. Todos têm o direito de pedir a tutela
jurisdicional, e o Estado tem o poder e o dever de prestá-la. A norma quer
tutelar não somente os direitos individuais, mas também os difusos e
coletivos.
A garantia não deve ser confundida com o direito de petição, que é um
direito político e impessoal. Pode ser exercido por qualquer um de maneira
informal, pois o peticionário não precisa ter sofrido qualquer gravame,
basta que tenha interesse geral em manter a ordem jurídica.[18]

2.1.4. Princípio do contraditório
O princípio projeta-se tanto no direito de ação quanto ao direito de
defesa. Trata-se de uma manifestação fundamental do Estado de Direito, no
dizer de Nelson Nery Jr., ao tratar dos princípios constitucionais que
informam o processo. O inc. LV do art. 5º da CF assegura a aplicação do
postulado tanto no processo judicial quanto no administrativo.
Conjuga-se a garantia do contraditório com a ampla defesa, sendo
considerado pela doutrina moderna inerente ao próprio sentido do processo.
Significa que as partes têm o direito de se manifestar sobre todos os
elementos trazidos aos autos, além de conhecer todos aos atos do
procedimento. Em suma, o contraditório é constituído pelos elementos
informação e reação, não admitindo exceções.[19]

2.1.5. Princípio da proibição da prova ilícita
O texto do inc. LVI do art. 5º da CF veda a produção de provas
obtidas por meio de meios ilícitos, a regra incide no processo civil, penal
e administrativo.
Há diversas interpretações acerca da vedação constitucional, uma vez
que doutrina e jurisprudência são divergentes, não se podendo afirmar que
haja entendimento majoritário da matéria. Indubitável é que, como toda
vedação constitucional, esta também não é absoluta, pois convive com outras
regras a serem ponderadas. Utiliza-se o critério da ponderação de
interesses para validar ou não a prova, dependendo do caso concreto.

2.1.6. Princípio da publicidade dos atos processuais
O princípio está disposto no art. 93, IX da CF. Entretanto, o
legislador constitucional trata de resguardar o direito à intimidade no
art. 5º, X, e em outro inciso do mesmo artigo traz a exceção: "LX – a lei
só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem". Neste sentido, deve-se
afirmar que a garantia da publicidade dos atos processuais é mitigada
quando violar o direito à intimidade, incidindo somente para as partes do
processo e seus defensores, ou a um número reduzido de pessoas.

2.1.7. Princípio do duplo grau de jurisdição
Este princípio funda-se na possibilidade de recurso da decisão
proferida, caso a parte vencida a considere injusta. A norma quer garantir
a oportunidade de reexame da matéria, pois nenhum ato estatal pode ficar
imune aos controles. Apesar de não garantir o duplo grau de jurisdição
expressamente, o legislador constitucional tratou de atribuir competência
recursal a vários órgãos jurisdicionais, denominando-os de tribunais,
órgãos judiciários de segundo grau, com o faz no art. 93, III: "o acesso
aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento...".

2.1.8. Princípio da motivação das decisões judiciais
O art. 93, IX da CF estabelece que as decisões judiciais devem ser
motivadas sob pena de nulidade. Trata-se de manifestação expressa do estado
de direito. O juiz profere a decisão de acordo com seu livre convencimento,
desde que motive das razões. A doutrina afirma que fundamentar significa
dar as razões de fato e de direito, que levaram ao juiz tomar aquela
decisão. Não se trata de mera formalidade, pois a fundamentação tem
implicação formal, no dizer de Nelson Nery Jr. "o juiz deve analisar as
questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua
decisão".

3. O devido processo legal substantivo.

A evolução do princípio impôs um controle dos atos administrativos e
legislativos muito mais subjetivo, restringindo a liberdade de conformação
do legislador e do administrador. Modernamente permite a análise, pelo
Judiciário, do mérito do ato normativo, indo muito além do controle
objetivo de legalidade, através do princípio da razoabilidade, então
considerado um desdobramento do due process of law.
O controle subjetivo dos atos administrativos iniciou sua trajetória
nos tribunais da França, séc. XIX, cuja jurisprudência do Conséil D'État, a
partir dos julgamentos de recours pour excès de pouvoir – instrumento
processual pelo qual o cidadão pode postular a reforma de decisões
administrativas em caso de excesso de poder, resultou no chamado desvio de
finalidade. No entanto, a falta de um controle de constitucionalidade
repressivo resultou na ausência do princípio em sede constitucional.[20]
Sabe-se que os franceses são os responsáveis pela garantia do duplo
grau de jurisdição, a partir da promulgação dos Códigos de Processo por
Napoleão. A apelação já era praticada por vários países, mas sempre como um
direito e não como garantia emanada do princípio do devido processo legal.

Ressalte-se que a concepção originária da cláusula do devido processo
legal não visava ao questionamento do aspecto substantivo dos atos do poder
público, ou seja, não pretendia limitar o mérito da atuação estatal. Isto
somente ocorreu anos mais tarde, com a interpretação dada pela Suprema
Corte americana à 14ª Emenda à Constituição, que dispunha que "nenhum
Estado privará qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o
devido processo legal".
A norma garantia que a pena, consistente na perda de certos direitos
substantivos garantido pela Carta, somente seria aplicada por um tribunal
por meio de um julgamento justo, realizado conforme a lei. A Corte declarou
que a norma se referia também à proibição dos Estados fazerem leis que
violassem o direito a um julgamento justo. Nascia a teoria do substantive
due process of law, pois o comando não dirigia somente aos tribunais, mas a
todo e qualquer órgão do governo, visto tratar-se de um direito
substantivo. A formulação desta teoria pela Suprema Corte norte-americana
trouxe ao Poder Judiciário a possibilidade de apreciar o mérito dos atos do
Poder Público. [21]
O reconhecimento do caráter substantivo da cláusula passou três fases
distintas: a ascensão e consolidação, no final do século XIX até a década
de 30, quando deixou de ser utilizada por conta da política
intervencionista do New Deal, e, seu renascimento na década de 50, quando
da revolução progressista promovida pela Suprema Corte, que reassumiu um
perfil conservador e o ativismo judicial, isto é, a intervenção dos
tribunais no mérito das atividades legislativas e executivas.[22]
A teoria pretendeu justificar a idéia de um processo justo, pois
sacrificar a vida, a liberdade e a propriedade dos particulares somente se
justifica por meio de um processo devido, materialmente informado pelos
princípios da justiça. Isto quer dizer que o processo de criação das leis
deve ser legal, justo e adequado.
O instituto passou, então, a servir de mecanismo de controle da
razoabilidade das leis. O Judiciário assumiu um papel decisivo nos Estados
Unidos: o de controlador dos atos administrativos e legislativos.[23] Na
segunda metade do séc. XIX houve uma série de decisões da Suprema Corte, no
sentido de preservar a vida, a livre iniciativa econômica, a propriedade a
liberdade como bens maiores do cidadão, com fundamento na razoabilidade das
leis.
Assim, a cláusula adjetiva de proteção judicial passou a ser adotada,
também, como cláusula substantiva de proteção política, protegendo
judicialmente a infra-estrutura sócio-econômica dos Estados Unidos, que
progredia a passos largos, no final do século XIX e início do século
XX.[24]
A doutrina não teve grande aceitação nos países onde tanto o direito
material, quanto o direito processual, gozam de uma dogmática. Ademais, sua
adoção implica no controle de mérito dos atos legislativos e executivos, o
que viola o princípio da separação de poderes.
Convém ressaltar que, no Brasil, parte da doutrina adota a teoria do
substantive due process of law, sobretudo a jurisprudência, que atribui o
mesmo sentido dado pelos norte-americanos, entendendo tratar-se de um
desdobramento do devido processo legal trazido pela Carta brasileira.
Vale conferir a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de
controle de constitucionalidade por ação direta, na qual o Partido
Comunista do Brasil – PC do B - postulava a inconstitucionalidade do art.
6º da Lei nº 9.100/95. O voto, proferido em 07 de março de 1996, é do
Ministro Celso de Mello, no qual reconhece a teoria claramente:




VEDAÇÃO DE COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS APENAS NAS ELEIÇÕES
PROPORCIONAIS – PROIBIÇÃO LEGAL QUE NÃO SE REVELA
ARBITRÁRIA OU IRRAZOÁVEL – RESPEITO À CLÁUSULA DO
SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW.
O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade
legislativa está necessariamente sujeita à rígida
observância de diretriz fundamental, que, encontrando
suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda
os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do
Poder Público.[25]




Merece destaque outra decisão recente, do ano de 1999, na qual se
postulava, por via de ação direta, a inconstitucionalidade ao art. 32 da MP
nº 1699-41. O Ministro Moreira Alves reconhece o instituto:
(...) Basta, para considerar relevante a fundamentação
jurídica do pedido, a alegação de ofensa ao princípio
constitucional do devido processo legal em sentido
material (art. 5º, LVI da Constituição) por violação da
razoabilidade e da proporcionalidade em que se traduz
esse princípio constitucional.[26]



Veja-se que se utilizou os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade, podendo-se concluir que o entendimento do Supremo é no
sentido de considerar os princípios como sinônimos, oriundos da mesma
teoria. Isto é claramente demonstrado em diversas decisões daquele
tribunal.

CONCLUSÃO
Vê-se que o devido processo legal revela-se cada vez mais amplo, para
alcançar em qualquer contexto, o seu verdadeiro escopo: coibir a
arbitrariedade do Estado. Trata-se de razão, limite e finalidade do atuar
do governante.
O princípio inspirou o próprio Estado de Direito, quando serviu de
fundamento para a revolução pela independência das treze colônias inglesas.
Acabou ganhando um contorno material, tendência que se revela no
constitucionalismo contemporâneo.
Pode-se afirmar sem exagero, que o devido processo legal é a mais
ampla garantia constitucional da observância por parte do poder público dos
direitos fundamentais, sendo um pilar do próprio Estado de Direito.
Sua flexibilidade não lhe retira a densidade normativa de que goza. O
postulado atravessa os tempos como uma conquista do constitucionalismo. Por
sua natureza instrumental, tende a fortalecer seu sentido, inspirando os
tratadistas e operadores do Direito a realizarem a sua maior finalidade:
promover a justiça.


REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São
Paulo: Saraiva, 3 ed., 1999.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 13
ed., 2003.

CAMPOS, Virgílio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro, 13
mar 2002. Disponível em: .

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
Coimbra: Almedina, 4 ed., 2002.

CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a
razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro:
Forense, 1989.

DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução Luís Carlos Borges.
São Paulo: Martins Fontes, 2 ed., 2001.

GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 13 ed.,
1997.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza,
UFC – Imprensa Universitária, 1989.

MATTA, José Eduardo Nobre. A cláusula do devido processo legal e a garantia
de instância do parágrafo 1º do art. 126 da Lei nº 8.213/91.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora,
5 ed., 1996.

SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

SLAIBI FILHO, Nagib. Breve história do controle de constitucionalidade. Rio
de Janeiro, 29 ago 2002. Disponível em: .
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[1] Professora de Direito Constitucional dos cursos de graduação e pós-
graduação da Universidade Estácio de Sá, Especialista em Direito Público e
Privado. Advogada.

[2] CAMPOS, Virgílio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro,
13 mar 2002. Disponível em: .
[3] Este tipo de julgamento era chamado de Jury, que hoje se encontra em
franca extinção na Inglaterra, sendo reservado um pequeníssimo número de
causas. Nos Estados Unidos, a decadência da instituição é menos evidente, e
varia de Estado para Estado.
[4] CAMPOS, Virgílio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro,
13 mar 2002. Disponível em: .
[5] Op. cit.
[6] Op. cit.
[7] Os valores da justiça e da segurança jurídica ganharam status de
princípios maiores do Direito somente na segunda fase do Estado de Direito,
com o apogeu do princípio constitucionalidade e conseqüente declínio do
princípio da legalidade.
[8] Ressalte-se que hoje, trezentos anos após sua abolição, existe um forte
movimento, tanto na Inglaterra como nos Estados Unidos, no sentido de
restaurar o bill of attainder, para privar da liberdade de locomoção, por
um tempo pré-fixado, sem julgamento nem fiança, bastando para tanto a
verificação pelo juiz da autoria e materialidade do delito.
[9] MATTA, José Eduardo Nobre. A cláusula do devido processo legal e a
garantia de instância do parágrafo 1º do art. 126 da Lei nº 8.213/91.
[10] Curioso notar que embora tenha influenciado diversos países, não
vingou, na Inglaterra, o controle judicial dos atos legislativos. Naquele
país, o parlamento goza de grande prestígio e confiança do povo.
Blackstone, sistematizador da Constituição inglesa, chegou a afirmar que
inexiste força institucional capaz de discordar dos éditos parlamentares,
por mais irrazoáveis que sejam.

[11] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. Coimbra: Almedina, 4 ed., 2002, p. 480.
[12] CAMPOS, Virgílio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro,
13 mar 2002. Disponível em: .
[13] SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, pág. 84.
[14] CAMPOS, Virgílio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro,
13 mar 2002. Disponível em: .
[15] MATTA, José Eduardo Nobre. A cláusula do devido processo legal e a
garantia de instância do parágrafo 1º do art. 126 da Lei nº 8.213/91.
[16] CAMPOS, Virgílio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro,
13 mar 2002. Disponível em: .
[17] Op. cit.
[18] Nelson Nery Jr.. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 7 ed., 2002, pág. 98.
[19] Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 13 ed.
1999, pág. 55.
[20] O constitucionalismo francês baseia-se na supremacia da Déclaration de
26 de agosto de 1789, que estabelecia a disciplina da própria Constituição
de 1791, em segundo lugar na pirâmide hierárquica. Em terceiro lugar vem a
lei, que submete o poder político ao direito, pelo chamado princípio da
primazia da lei. Segundo Canotilho, a supremacia da Constituição foi
neutralizada por este princípio, levando ao paradoxo: a França adota um
constitucionalismo sem constituição. Isto explica a desnecessidade do
controle de constitucionalidade, diferentemente dos modelos alemão e norte-
americano.
[21] CAMPOS, Virgílio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro,
13 mar 2002. Disponível em: .
[22] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São
Paulo: Saraiva, 3 ed., 1999, p. 213.
[23] Note-se que o Poder Judiciário nos Estados Unidos goza de grande
prestígio e liberdade. Isto se deve à repugnância ao legislativo, tendo em
vista os abusos cometidos pelo parlamento inglês na época da colonização. O
constitucionalismo norte-americano se desenvolveu com fundamento na
liberdade do povo em relação aos seus soberanos, tendo como forma de defesa
a superioridade da lei nacional sobre as leis do parlamentar inglês.
Qualquer lei que contrariasse a lei constitucional era declarada nula, e
esse controle, desde sempre, era feito pelos juízes, que tinham o poder de
medir a leis segundo a medida da constituição.
[24] CAMPOS, Virgílio. A natureza do devido processo legal. Rio de Janeiro,
13 mar 2002. Disponível em: .
[25] ADI 1407 MC. Relator Min. Celso de Mello. Disponível em , em 22 de maio de 2003.
[26] ADI nº 19229 MC. Relator Min. Moreira Alves. Disponível em , em 22 de maio de 2003.