O novo CPC e os direitos fundamentais processuais

O NOVO CPC E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCESSUAIS. UMA VISÃO GERAL, COM DESTAQUE PARA O DIREITO AO CONTRADITÓRIO. Klaus Cohen Koplin1

Resumo: O presente estudo visa a analisar de que maneira os direitos fundamentais processuais consagrados na Constituição Federal de 1988 foram recepcionados no novo Código de Processo Civil. Para tanto, parte-se da comparação entre o CPC atual e o novo, no que tange às relações entre processo e Constituição. Em seguida, examina-se o direito fundamental ao processo justo e seus corolários, procurando-se apreender, de forma crítica, suas linhas mestras delineadas no novo CPC. Finalmente, analisa-se com maior vagar o direito fundamental ao contraditório e os deveres de cooperação dele decorrentes, procurando-se identificar seus contornos essenciais e sua recepção no novo Código. O que se percebe que é a nova legislação preocupa-se em desenvolver, ao menos em certa medida, os direitos fundamentais processais, apresentando virtudes, potencialidades e deficiências a serem exploradas pela doutrina e pela jurisprudência.

Palavras-chave: Constituição e processo. CPC/1973. Novo CPC. Direitos fundamentais processuais. Contraditório.

Índice: Resumo. 1. Introdução. 2. Relação entre Constituição e processo no CPC/1973 e no novo CPC. 3. O direito fundamental ao processo justo e sua consagração no novo CPC. 3.1. O direito fundamental ao processo justo e os direitos fundamentais dele decorrentes. 3.2. Os direitos fundamentais processuais em geral no novo CPC. 3.2.1. Introdução. 3.2.2. Princípios da demanda e do impulso processual de ofício. 3.2.3. Direito fundamental de acesso à justiça e à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. 3.2.4. Direito fundamental à probidade processual. 3.2.5. Direito fundamental à isonomia; princípios relativos à interpretação e aplicação do ordenamento jurídico. 3.2.6. Direitos fundamentais à publicidade e à motivação das decisões judiciais. 3.2.7. Outros direitos fundamentais processuais tratados no novo CPC. 4. O direito fundamental ao contraditório no novo CPC. 4.1. Evolução do princípio do contraditório. 4.2. Conteúdo do direito fundamental ao contraditório e seu desenvolvimento no novo CPC. 4.2.1. Direito à informação. 4.2.2. Direito à manifestação. 4.2.3. Direito à influência. 4.3. Os deveres de cooperação entre o juiz e as partes e sua concretização no novo CPC. 4.3.1. Dever de prevenção. 4.3.2. Dever de esclarecimento. 4.3.3. Dever de consulta. 4.3.4. Dever de auxílio. Pesquisa bibliográfica.

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Bacharel e Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor de direito processual civil na Faculdade de Direito da UFRGS, no Centro Universitário Ritter dos Reis (UniRitter) e na Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Advogado. E-mail: [email protected].

1. Introdução

O novo Código de Processo Civil (NCPC, aprovado no Senado Federal no final de 2014 e atualmente à espera da sanção presidencial) propõe uma mudança radical na forma de relacionamento entre a Constituição Federal e o direito infraconstitucional, quando comparado ao Código de Processo Civil vigente (CPC/1973). Nesse sentido, o novo texto consagra e detalha diversos direitos fundamentais processuais assegurados de forma expressa ou implícita na Constituição Federal de 1988, especialmente o direito fundamental ao contraditório. O objetivo deste ensaio é investigar de que forma se dá essa relação no novo CPC, como forma de colaborar com a interpretação de seus dispositivos. Propõe-se a adoção de viés crítico, destacando avanços e retrocessos em relação ao Anteprojeto elaborado por Comissão de Juristas apresentado ao Senado e as várias versões de seu texto produzidas ao longo do processo legislativo.2 Para tanto, serão aproveitados estudos doutrinários elaborados na vigência da lei atual, bem como trabalhos relativos ao novo CPC em suas diversas fase de tramitação. Primeiramente, tratar-se-á das relações entre Constituição e processo, procurandose examinar a maneira segundo a qual elas estão (ou não estão) presente no CPC atual e a forma como se concretizam no novo CPC. Em seguida, discorrer-se-á a respeito do direito fundamental ao devido processo legal como verdadeiro sobreprincípio processual consagrado na Constituição. Assim também serão explicitados os principais direitos fundamentais processuais dele decorrentes, formando verdadeiro “modelo constitucional de processo”. Na sequência, procurar-se-á definir brevemente tais direitos fundamentais e identificar de que forma o novo CPC os concretizou.

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Para maior clareza, adota-se a seguinte nomenclatura a respeito das várias versões no novo CPC: “Anteprojeto” (texto original apresentado em 8.6.2010 ao Senado Federal, redigido por Comissão de Juristas presidida pelo Min. Luiz Fux); “PLS nº 166/2010” ou “Projeto aprovado no Senado” (texto aprovado no Senado Federal em 15.12.2010); “PL nº 8.046/2010”, também chamado neste trabalho de “versão aprovada na Câmara” ou “Substitutivo da Câmara de Deputados” (texto aprovado na Câmara de Deputados – Casa revisora – no dia 26.3.2014); “novo CPC” ou “NCPC”, também denominado “versão final” (texto definitivo aprovado no Senado Federal – Casa de origem do projeto de lei – nos dias 16 e 17.12.2014 e divulgado no seu site [http://www.senado.gov.br] no dia 24.2.2015). Para uma visão panorâmica sobre o processo legislativo do novo CPC, cf. THEODORO JR., Humberto et al. Novo CPC – Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, introdução. Obra em formato eletrônico (e-book, VitalBook file), com acesso em 9.3.2015.Quando da elaboração da versão final deste texto, o texto do novo CPC ainda estava à espera da sanção presidencial.

Após, abordar-se-á, de forma especial e pormenorizada, o direito fundamental ao contraditório, procurando-se destacar seus elementos essenciais, assim como os deveres de colaboração dele decorrentes. Nessa oportunidade, procurar-se-á determinar de que forma o direito em questão foi recebido e desenvolvido pelo novo Código.

2. Relação entre Constituição e processo no CPC/1973 e no novo CPC.

O Código de Processo Civil de 1973 em sua feição original e o novo Código de Processo Civil representam duas concepções bastante diferentes a respeito das relações entre Constituição e processo civil. O CPC atual concebe o processo como um instrumento eminentemente técnico3, posto a serviço dos litigantes. Não traduz nenhum diálogo específico com a Constituição e com seus preceitos (especialmente com os direitos fundamentais nela consagrados), como se Código e Constituição constituíssem duas realidades independentes e não relacionados entre si. Nesse sentido, o art. 1º do CPC/1973 proclama, de modo significativo, que “a jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece”. Além disso, conforme a concepção consagrada no art. 126 do Código vigente, “no julgamento da lide”, caberá ao juiz “aplicar as normas legais”. No plano valorativo, o CPC/1973 consagra o ideário vigente no Liberalismo, supervalorizando a ideologia da certeza do direito em detrimento da efetividade da jurisdição. Mostra-se, ainda, excessivamente individualista, desprezando por completo os interesses transindividuais típicos de uma sociedade massificada já presente, no Brasil, no começo dos anos de 1970. Não chega a impressionar esse panorama, pois, como bem percebeu Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, “o Código Buzaid nasceu no âmbito de uma ditadura militar, de um sistema político que tinha pretensões de estabelecer, na esteira do ensinamento de Hobbes, a calculabilidade das ações, finalidade também de interesse do capitalismo selvagem que então se instalou no Brasil, em que a previsibilidade contribui em larga medida para diminuir os riscos econômicos”.4 3

Assim consta expressamente da Exposição de Motivos do CPC/1973, da autoria do Min. Alfredo Buzaid. Sobre a vertente científico-cultural que inspirou o atual CPC, ver MITIDIERO, Daniel. O Processualismo e a formação do Código Buzaid in Revista de Processo nº 183 (2010): 165/194. 4 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Processo civil brasileiro e Codificação in WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Doutrinas essenciais: Processo civil. São Paulo: RT, vol. 1, 2011, pp. 1254/1264, esp. p. 1257.

Como se sabe, as reformas processuais realizadas após 1994 (as “minirreformas”) tentaram adaptar o texto do Código de 1973 à nova ordem jurídica inaugurada pela Constituição Federal de 1988, especialmente aos princípios e regras instituidores de direitos fundamentais por ela previstos.5 Chegou-se a ver, nesse processo, o nascimento de um novo direito processual e mesmo de um novo Código, construído sobre os escombros do “Código Buzaid” original, o “Código Reformado”6. A verdade é que as alterações legislativas (às vezes imbuídas de caráter mais pragmático do que científico, como a mais recente reformulação da execução civil implementada pelas Leis nº 11.232/2005 e 11.382/2006) acabaram por desfigurar o sistema original do Código, tornando-o difícil de compreender e de aplicar. Basta ver que o Livro I continua aludido ao “Processo de Conhecimento”, mesmo tendo englobado normas sobre execução de sentença. Contudo, tais normas são incompletas, devendo ser integradas por preceitos constantes do Livro II, dedicado ao “Processo de Execução” (CPC/1973, art. 475-R). Além disso, sendo o Código um texto legislativo marcado por uma identidade ideológica e científica7, observa-se que a possibilidade de atualização de suas normas por via interpretativa, ainda que possível e até necessária, não é ilimitada, mormente quando o texto (mesmo reformado) apenas ocasionalmente lança mão de técnicas legislativas abertas, como a das cláusulas gerais. De fato, o CPC/1973 estruturou-se como “um sistema fechado com previsões normativas rígidas, poucas cláusulas gerais, e inclusive preocupado em definir determinados institutos jurídicos”8. Em contrapartida, o Código Reformado lançou mão de outras técnicas, como a da cláusula geral.9 Apesar desse ímpeto legislativo, jurisprudencial e doutrinário de renovação do direito processual civil brasileiro, parece que o ciclo do CPC/1973 realmente chegou ao fim, uma vez que restou irremediavelmente afetada a “coesão entre as normas processuais” do CPC vigente, “comprometendo a sua forma sistemática”, como reconheceu a Comissão de Juristas na Exposição de Motivos do Anteprojeto apresentado

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Neste trabalho, consideram-se como princípios as normas prescritivas de um estado ideal de coisas a ser alcançado no futuro, segundo as possibilidades fáticas e jurídicas presentes. De outra parte, entende-se por regras as normas que prescrevem uma conduta. Sobre o assunto, cf. a monografia de ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. São Paulo: Malheiros, 15. ed., 2014, pp. 102/105. 6 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. São Paulo: RT, 5. ed., 2013, nota prévia à 1ª edição, p. 13. 7 ASCENSÃO, José de Oliveira. Introdução à ciência do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 3. ed., 2005, pp. 342/343. 8 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Processo civil brasileiro e Codificação in WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Doutrinas essenciais: Processo civil. São Paulo: RT, vol. 1, 2011, pp. 1254/126, esp. p. 1256. 9 Sobre o tema, ver DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, vol. 1, 12. ed., 2010, pp. 33/36.

ao Senado Federal em 2010.10 Ao que tudo indica, fazia-se urgente, de fato, uma recodificação, assim como ocorreu no começo dos anos 2000 com o direito privado, ao ser publicado o novo Código Civil. De outra parte, o novo CPC nasceu imbuído da elevada missão de reconhecer (o que é óbvio) e concretizar, de modo pormenorizado, os direitos fundamentais processuais consagrados na Constituição Cidadã de 1988. A Exposição de Motivos do Anteprojeto de novo CPC não deixa dúvidas a respeito das intenções do novo Código. Conforme se lê nesse texto, deixou-se “de ver o processo como teoria descomprometida de sua natureza fundamental de método de resolução de conflitos, por meio do qual se realizam valores constitucionais” (o destaque consta do original). Ademais, proclama-se que “a coerência substancial há de ser vista como objetivo fundamental, todavia, e mantida em termos absolutos, no que tange à Constituição Federal da República. Afinal, é na lei ordinária e em outras normas de escalão inferior que se explicita a promessa de realização dos valores encampados pelos princípios constitucionais”. Explicita-se, mais adiante, que um dos objetivos norteadores do trabalho da Comissão foi o de “estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal”. Procurou-se, ademais, “deixar expressa a adequação das novas regras à Constituição Federal da República, com um sistema mais coeso, mais ágil e mais capaz de gerar um processo civil mais célere e mais justo”.11 Pelo que se vê, ao menos no plano das intenções, o novo CPC propõe-se a estabelecer um diálogo real e efetivo com a norma constitucional, algo que o CPC/1973 não conseguiu realizar. Se o texto que foi produzido até agora (e já se vão cinco anos, apenas de processo legislativo) conseguiu ou não realizar tais objetivos é outro problema. Talvez o avanço pudesse ter sido maior. Como ponderam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, “se é para pensar em nova codificação para o processo civil, é imprescindível que o Código apreça marcado pela nossa cultura – que é a cultura do Estado Constitucional”.12 É possível que a interpretação e a aplicação do texto futura possam extrair dele outras potencialidades, o que só o tempo dirá.

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BRASIL. CONGRESSO NACIONAL. SENADO FEDERAL. COMISSÃO DE JURISTAS RESPONSÁVEL PELA ELABORAÇÃO DE ANTEPROJETO DE CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Código de Processo Civil: Anteprojeto. Brasília: Senado Federal, 2010. As páginas da Exposição de Motivos não se encontram numeradas. 11 Todas as citações referem-se à edição mencionada na nota de rodapé anterior. 12 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: RT, 2010, p. 60. O juízo desses autores, ao menos em relação ao Anteprojeto, era bastante negativo, tanto em termos de forma quanto de conteúdo, como se pode perceber das pp. 56/61 e 64/69.

Cumpre, nas seções seguintes, examinar de que maneira o novo CPC propõe esse diálogo com os direitos fundamentais processuais consagrados na Constituição Federal de 1988.

3. O direito fundamental ao processo justo e sua consagração no novo CPC.

Cumpre, nesta seção, analisar de que forma se dá a concretização do direito fundamental ao processo justo no novo CPC. Antes tudo, convém precisar o que se entende por processo justo.

3.1. O direito fundamental ao processo justo e os direitos fundamentais dele decorrentes.

Segundo estabelece a Constituição Federal vigente, em seu art. 5º, inciso LIV, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Longe de resumir-se ao mero cumprimento das regras legais infraconstitucionais a respeito do processo, o direito ao devido processo legal deve ser entendido “como direito fundamental a um processo justo”, “como direito a um processo legal e informado por direitos fundamentais, realizado em clima de boa-fé e lealdade de todos aqueles que dele participam, adequado ao direito material e às exigências do caso concreto, e enfim, voltado para a obtenção de uma proteção judicial efetiva”.13 Em suma, trata-se do direito fundamental a um processo informado por direitos fundamentais. O direito ao processo justo desdobra-se, portanto, em vários outros direitos fundamentais consagrados no texto constitucional, abrangendo, fundamentalmente, os seguintes (na esfera do processo civil): direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva (CF, art. 5º, XXXV); direito ao contraditório, à ampla defesa e à prova (CF, art. 5º, LV), assim como à proibição da prova ilícita (CF, art. 5º, LVI); direito à isonomia (CF, art. 5º, caput e inciso I); direito ao juiz natural e imparcial e ao promotor natural (CF, art. 5º, XXXVII e LIII); direito à publicidade e à motivação das decisões judiciais (CF, art. 5º, LX e art. 93, IX e X); direito à segurança jurídica no processo (especialmente ao respeito à coisa julgada, CF, art. 5º, XXXVI); direito à assistência por advogado (CF,

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MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 201.

art. 133) e à assistência jurídica integral e gratuita (CF, art. 5º, LXXIV e art. 134); direito à duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII).14 O direito fundamental ao processo justo atua, por conseguinte, como síntese desses direitos, como verdadeiro “sobreprincípio”, pois fundamenta o surgimento de outros. Não se trata, contudo, de algo supérfluo, pois, no dizer de Humberto Ávila, o devido processo legal, enquanto sobreprincípio jurídico-constitucional, exerce função rearticuladora relativamente aos princípios e regras já previstos pelo sistema.15 Ademais, não se pode perder de vista que o devido processo legal, desempenhando função integrativa (como os demais princípios), permite a criação de novos elementos essenciais à configuração do estado ideal de protetividade de direitos que ele encerra.16 Atua, assim, como fonte de direitos fundamentais processuais não expressos (CF, art. 5º, par. 2º), como o direito fundamental ao duplo grau de jurisdição, o direito fundamental à colaboração no processo e o princípio da adequação ou adaptabilidade legal e judicial do procedimento. Por tudo isso, pode-se dizer que o conjunto desses direitos fundamentais, sintetizados na expressão “processo justo”, encerra as diretrizes mínimas e fundamentais da própria atuação do Poder Judiciário. Por isso mesmo, o direito ao devido processo legal e os direitos dele decorrentes formam o que já se chamou, com acerto, de “modelo constitucional do processo civil”.17

3.2. Os direitos fundamentais processuais em geral no novo CPC.

Neste tópico, pretende-se examinar em que medida o novo CPC se ajustou a esse modelo constitucional do processo civil representado pelo direito fundamental ao devido processo legal.

3.2.1. Introdução.

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MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pp. 204/252; SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 3. ed., 2014, pp. 703/770. 15 ÁVILA, Humberto. O que é devido processo legal? in Revista de Processo nº 163 (2008): 50/59, esp. p. 58. 16 ÁVILA, Humberto. O que é devido processo legal? in Revista de Processo nº 163 (2008): 50/59, esp. p. 57. 17 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, vol. 1, 2. ed., 2008, p. 92.

De saída, chama a atenção o fato de o novo CPC iniciar com a formulação das “normas Fundamentais do Processo Civil” (Capítulo I do Título único do Livro I da Parte Geral), verdadeira declaração de direitos fundamentais processuais. Uma rápida leitura dos 12 artigos que formam esse Capítulo revela o intento do legislador de explicitar alguns dos princípios e regras constitucionais e infraconstitucionais (tradicionais) a respeito do processo civil. Nada disso deve causar surpresa, pois, entre os objetivos do novo CPC, está o de “estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal”, conforme consta expressamente da exposição de motivos do Anteprojeto.18 É de assinalar que essa técnica legislativa não se mostra supérflua, pois confere maior destaque aos direitos fundamentais do cidadão em juízo e, ao especificá-los, com maior detalhamento, contribui para o processo de concretização dos princípios constitucionais. De fato, é importante que haja legislação infraconstitucional para especificar e concretizar os princípios (necessariamente genéricos e indeterminados) e as regras (às vezes incompletas) constitucionais a respeito do processo civil. Não que a inexistência de norma infraconstitucional inviabilize a concretização direta do princípio, no caso concreto, pelo juiz, pois a Constituição Federal assegura a autoaplicabilidade de normas definidoras de direitos fundamentais (art. 5º, § 1º). O que ocorre é que, no Estado Constitucional, o respeito à segurança jurídica e à igualdade exigem, a princípio, que essa especificação seja definida em termos gerais, pelo legislador.19 De outra parte, apesar de a existência de tais normas fundamentais constituir verdadeira inovação em relação ao CPC/1973, não se trata de uma ideia original do legislador brasileiro. De fato, assim procederam várias outras nações que recentemente codificaram ou recodificaram seu direito processual civil, como é o caso paradigmático de Portugal.20 Por tudo isso, revela-se altamente significativo inicial uma codificação processual civil com a afirmação dos direitos fundamentais das partes em juízo. 18

BRASIL. CONGRESSO NACIONAL. SENADO FEDERAL. COMISSÃO DE JURISTAS RESPONSÁVEL PELA ELABORAÇÃO DE ANTEPROJETO DE CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Código de Processo Civil: Anteprojeto. Brasília: Senado Federal, 2010. 19 Nessa linha, ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. São Paulo: Malheiros, 15. ed., 2014, pp. 140/141; ——. Segurança jurídica. São Paulo: Malheiros, 2. ed., 2012, pp. 164/165 e 316/318. 20 Em Portugal, o CPC anterior (Decreto-Lei nº 44.129, de 28.12.1961, com alterações posteriores) inaugurava o Capítulo I do Título I do Livro I com algumas poucas “disposições gerais”, proibindo a autodefesa (art. 1º), assegurando o direito de acesso aos tribunais (art. 2º), assim como a indispensabilidade do pedido e da defesa (art. 3º) e da igualdade das partes (art. 3º-A). O CPC português atual (Lei nº 41, de 26.6.2013, já em vigor), além de manter os princípios fundamentais da legislação anterior (arts. 1º ao 4º), acrescenta outras disposições fundamentais, disciplinando os papeis das partes e do juiz (art., 5º); instituindo e regulando o dever de gestão processual (art. 6º); explicitando o princípio da cooperação processual (art. 7º) e os correlatos deveres de boa-fé processual (art. 8º) e de recíproca correção (art. 9º).

3.2.2. Princípios da demanda e do impulso processual de ofício. Conforme estabelece o art. 2º do novo CPC, “o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.” De início, percebe-se ter sido aí consagrado o princípio da demanda (também conhecido como princípio dispositivo em sentido material), o qual, mesmo não estando expressamente previsto na Constituição Federal, decorre claramente do direito à liberdade, amparado no caput do seu art. 5º. Segundo esse princípio, compete às partes (mormente ao autor) o rompendo a inércia da jurisdição, assim como a delimitação do objeto litigioso; o juiz, por seu turno, fica restrito aos limites do pedido traçado pelo autor.21 De igual modo, o novo CPC, afastando-se da tradição liberal, repelo o senhorio absoluto das partes a respeito do ritmo de desenvolvimento do procedimento (princípio dispositivo em sentido formal)22, albergando o princípio do impulso processual oficial, como também já fizera o CPC atual.

3.2.3. Direito fundamental de acesso à justiça e à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.

O art. 3º do NCPC reproduz de forma praticamente idêntica o disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal: “não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.” Trata-se do direito fundamental de acesso à justiça e de seu corolário, o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva. Em primeiro nível, estabelece o art. 5º, XXXV, da Constituição o dever dos poderes estatais (e não apenas do legislador) de removerem obstáculos ao acesso das pessoas à justiça. É conhecida a lição de Mauro Cappelletti e Bryant Garth a respeito das “ondas” de acesso à justiça e aos distinto mecanismos de remoção de obstáculos que elas estabelecem.23 No que interesse ao presente trabalho, cumpre restringir a análise apenas à primeira e a segunda “ondas” de acesso à justiça. Quanto à primeira, vê-se que o

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ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. São Paulo: Atlas, vol. 1, 2. ed., 2012, pp. 67/68. 22 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. São Paulo: Atlas, vol. 1, 2. ed., 2012, pp. 65/67. 23 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2002, passim.

obstáculo financeiro24 ao acesso à justiça é amenizado por meio da assistência judiciária gratuita, tema tratado nos arts. 98-102 do NCPC. Quanto à segunda onda, relativa aos interesses e direitos transindividuais25, observa-se que o novo CPC não pretendeu conferir uma disciplina geral para o processo coletivo (o que deveria ser deixado, na visão do novo Código, para legislação especial). Antes, limitou-se a disciplinar alguns mecanismos de coletivização de demandas, visando à racionalização da prestação jurisdicional e à concretização de outros direitos fundamentais, como os direitos à isonomia, à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva e à duração razoável do processo. É o que se percebe, por exemplo, da leitura do art. 333 do novo Código (o qual não encontra correspondência no Anteprojeto e no PLS nº 166/2010, tendo surgido a partir de proposta de Kazuo Watanabe)26, que possibilita ao juiz a conversão da demanda individual em coletiva, a requerimento do Ministério Público ou da Defensoria Pública. Ademais, os arts. 976-987 do NCPC regulam o incidente de resolução de demandas repetitivas. Cássio Scarpinella Bueno considera esse mecanismo (proposto já no Anteprojeto e aperfeiçoado nas versões posteriores) a mais profunda inovação proposta pela nova legislação. Segundo refere o autor, “o instituto quer viabilizar uma verdadeira concentração de processos que versem sobre uma mesma questão jurídica no âmbito dos tribunais e permitir que a decisão a ser proferida vincule todos os demais casos que estejam sob a competência do tribunal julgador”.27 Em um segundo nível, percebe-se que o art. 5º, XXXV, da CF outorga a todos o direito fundamental a uma tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. De fato, de nada adiantaria a promessa constitucional de acesso à justiça se não fosse assegurado às pessoas a possibilidade de obterem da justiça exatamente aquilo que vieram buscar. A tutela jurisdicional deve ser entendida como a proteção outorgada apelo poder judiciário à esfera jurídica das pessoas. Como revela a doutrina mais atual, a Constituição Federal prevê uma tutela adequada, isto é, ajustada às necessidades do direito material apresentado no caso concreto, incluindo a necessidade de prevenir a violação do direito; efetiva, pois deve tutelar especificamente esse direito, produzindo efeitos práticos no

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CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2002, pp. 31 e ss. 25 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2002, pp. 49 e ss. 26 BUENO, Cássio Scarpinella. Projetos de novo Código de Processo Civil comparados e anotados. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 178. 27 BUENO, Cássio Scarpinella. Projetos de novo Código de Processo Civil comparados e anotados. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 467.

mundo dos fatos; tempestiva, porque deve ser prestada em tempo útil ao titular do direito.28 É bastante claro o compromisso e do empenho do novo CPC em instrumentalizar a prestação de uma tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Uma das mais importantes manifestações desse direito fundamental constitui o regramento relativo à antecipação de tutela de urgência e da evidência (arts. 294-311 do NCPC, correspondentes aos arts. 295-312 do PL nº 8.046/2010, arts. 269-286 do PLS nº 166/2010 e aos arts. 277-296 do Anteprojeto), que se propõe a rearticular, sob a rubrica “Da tutela provisória”, as tutelas sumárias hoje disciplinadas no art. 273 e no Livro III do CPC/1973.29 Por outro lado, ressalta-se a previsão, nos parágrafos do art. 3º do NCPC, da possibilidade de utilização da arbitragem, da mediação e de outros métodos consensuais de resolução de conflitos como alternativas à resolução judicial. De resto, cabe recordar que a instituição da arbitragem, segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não ofende o direito fundamental à tutela jurisdicional.30 O art. 4º do novo Código trata do direito fundamental à duração razoável do processo (também referido como esse nomen iuris em seu art. 139, II) nos seguintes termos: “as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.” O tema em questão é retomado com pormenores no art. 12 do NCPC, o qual, a partir de técnica casuística, impõe de forma rigorosa e com exceções expressamente previstas o respeito à ordem cronológica de conclusão dos autos para realização de julgamentos.31

3.2.4. Direito fundamental à probidade processual.

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O texto adota, no essencial, as ideias expostas em ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. São Paulo: Atlas, vol. 1, 2. ed., 2012, p. 29. 29 Não é este o lugar adequado para tratar do assunto. Para uma análise mais detalhada e crítica do Anteprojeto e do Projeto aprovado na Câmara (PL nº 8.046/2010), cf. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: RT, 2010, pp. 106/110; BUENO, Cássio Scarpinella. Projetos de novo Código de Processo Civil comparados e anotados. São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 156/167. Para compreender melhor as técnicas sumárias consagradas no NCPC (antecipação de tutela de urgência e da evidência), considera-se indispensável examinar o ensaio recente de MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela. São Paulo: RT, 2. ed., 2014, pp. 49/67 e 131/139 e as ideias de DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandre de. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, vol. 2, 9. ed., 2014, pp. 459/484. 30 Agravo Regimental na Sentença Estrangeira nº 5.206, Pleno do STF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, julgado em 12/12/2001, DJ 30/04/2004, p. 29. 31 Sobre os problemas práticos que o art. 12 do NCPC pode ocasionar, ver GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Pontos e contrapontos sobre o projeto do Novo CPC in Revista dos Tribunais nº 950 (2014): 17/37, pp.21/23.

O art. 5º novo CPC positiva, lançando mão da técnica legislativa da cláusula geral, o dever geral de probidade aos participantes do processo: “aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”. O tema é detalhado nos arts. 79-81 do Código, com explicitação do dever de reparar danos atribuído ao litigante de má-fé, detalhamento das hipóteses de litigância de má-fé e cominação de penalidades a ele imponíveis. Trata-se de manifestação da mesma exigência de boa-fé objetiva presente no direito privado, agora manifestada no campo do no processo civil. Como argumenta Fredie Didier Jr., a cláusula geral em questão pode manifestar-se como princípio (como ocorre no artigo 5º do NCPC) ou como regra (conforme se vê dos arts. 79-81 do NCPC).32 Enquanto princípio, a boa-fé implica uma série de vedações aos sujeitos processuais (mormente às partes), entre as quais se incluem proibição de criar dolosamente posições processuais; a proibição de venire contra factum proprium e a proibição de abuso de direitos processuais.33 Conforme sustenta o estudioso baiano, é o próprio princípio do devido processo legal (aqui entendido como direito fundamental ao processo justo) que fundamenta a instituição de deveres de probidade processual.34 A boa-fé objetiva processual também impõe também deveres de cooperação entre os sujeitos processuais, tema também relacionado ao contraditório. Nessa linha, o art. 6º NCPC institui um dever geral de colaboração entre os sujeitos do processo, incluindo as partes em suas relações recíprocas: “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.” De fato, o novo CPC preocupou-se, desde o Anteprojeto original, em reforçar o princípio da cooperação e deveres correlatos, como se verá, de forma crítica, na parte final deste trabalho.

3.2.5. Direito fundamental à isonomia; princípios relativos à interpretação e aplicação do ordenamento jurídico.

O art. 7º do NCPC, por sua vez, disciplina o direito fundamental à isonomia, instituindo-o como dever do órgão judicial: “é assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de

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DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, vol. 1, 12. ed., 2010, pp. 60/61. 33 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, vol. 1, 12. ed., 2010, p. 64; THEODORO JR., Humberto et al. Novo CPC – Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, cap. 4. Obra em formato eletrônico (e-book, VitalBook file), com acesso em 9.3.2015. 34 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, vol. 1, 12. ed., 2010, pp. 66/67.

defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.”35 O tema reaparece, mais adiante, no inciso I do art. 139. Trata-se da chamada “paridade de armas”, elemento essencial do direito fundamental ao contraditório, que também aparece referido nesse artigo e nos arts. 9º e 10 do NCPC, adiante examinados.36 Apesar disso e das críticas de certos setores da doutrina, o novo CPC manteve a maior parte das prerrogativas processuais atualmente conferidas à fazenda pública, à Defensoria Pública e ao Ministério Público (cf. arts. 85, par. 3º, 5º e 7º; 183; 186; 1.021, par. 5º; 1.026, par. 3º; 1.059 do NCPC).37 O art. 8º do novo CPC estabelece que: “ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”. Como se percebe, esse dispositivo do Código não concretiza nenhum direito fundamental processual específico, mas consagra norma de interpretação e de aplicação de todo o direito por parte do órgão judicial. Comparando a redação atual desse artigo com os dispositivos correspondentes do Anteprojeto e do Projeto aprovado no Senado (art. 6º, de idêntica redação em ambos), observa-se, além da inclusão de alguns princípios (como o da proporcionalidade) e da exclusão de alguns outros (como a moralidade e a impessoalidade), a substituição da expressão “ao aplicar a lei” por “ao aplicar o ordenamento jurídico”, que se afigura mais correta e mais completa, compreendendo outras fontes além da legislação infraconstitucional (Constituição Federal, tratados internacionais, súmulas, precedentes, costumes). No que tange ao papel da Constituição Federal como critério interpretativo de todo ordenamento jurídico (incluindo as normas processuais), a verdade é que os vários textos produzidos durante o processo legislativo oscilaram entre diferentes concepções teóricas. Com efeito, o Anteprojeto de novo CPC (da mesma forma que o PLS nº 166/2010, aprovado no Senado), estatuíam, em seu art. 1º: “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”. Já o art. 1º do PL nº 8.046/2010 estabelecia apenas que “o processo civil será ordenado e disciplinado conforme as normas deste Código”. Como 35

Percebe-se que o texto final desse artigo, estabelecida pelo Senado, é superior à versão aprovada na Câmara (PL nº 8.046/2010), que se mostrava mais genérica: “é assegurada às partes paridade de tratamento no curso do processo, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório.” 36 Sobre o direito fundamental à isonomia, cf. MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pp. 209/212. 37 Note-se que o art. 183 do NCPC reduz o prazo para contestação da fazenda pública (atualmente computado em quádruplo) e determina a contagem em dobro de todos os prazos estabelecidos em seu favor, salvo regra especial.

anota Cássio Scarpinella Bueno, “o art. 1º do Projeto da Câmara é verdadeiro retrocesso, porque dá a falsa impressão de que ‘as normas desta Código’ são bastantes para ordenar e disciplinar o processo civil”, o que não é verdadeiro, “porque o contraste entre de qualquer lei com a Constituição é tarefa insuprimível no ordenamento jurídico nacional da atualidade”.38 Felizmente, a versão final aprovada no Senado restaurou a redação original do art. 1º do Anteprojeto de novo CPC. Além disso, o Anteprojeto (em seu art. 108) e o Projeto aprovado no Senado (PLS nº 166/2010, art. 119), de forma eloquente, mandavam o juiz, no julgamento da lide, “aplicar os princípios constitucionais e as normas legais” (não apenas as normas legais, como propõe o art. 126 do CPC/1973).39 Nenhuma dessas disposições foi conservada, infelizmente, no Projeto aprovado na Câmara (PL nº 8.046/2010) e na versão final encaminhada à sanção presidencial. De fato, o art. 140 do NCPC (correspondente aos artigos 108 e 119 das versões anteriores citadas), proclama apenas que “o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico”, deixando de fazer referência ao suprimento de lacunas e aos princípios constitucionais.

3.2.6. Direitos fundamentais à publicidade e à motivação das decisões judiciais.

Ademais, o art. 11 do novo CPC retoma os direitos fundamentais à publicidade e à fundamentação das decisões judiciais, nos termos seguintes: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”. Conforme o par. único, “nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada somente a presença das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público”. Tais direitos mostram-se inerente ao Estado Constitucional e ao direito fundamental ao processo justo.40 A publicidade dos atos processuais, como lembra Sérgio Mattos, “é inseparável do próprio regime democrático, exigindo transparência no exercício da função jurisdicional e permitindo o controle externo e interno sobre a boa administração da

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BUENO, Cássio Scarpinella. Projetos de novo Código de Processo Civil comparados e anotados. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 41. 39 Mesmo assim, a regra anterior ainda continha flagrante impropriedade técnica, pois a Constituição não contém apenas princípios, mas também regras. Com razão, portanto, MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: RT, 2010, p. 60. 40 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 3. ed., 2014, p. 751; SÉRGIO LUÍS WETZEL DE MATTOS, Devido processo legal e proteção de direitos, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 230.

justiça”.41 O novo CPC disciplina, neste dispositivo, a chamada publicidade externa, relativa à possibilidade de acesso aos atos processuais ao público em geral, somente restringível em casos excepcionais, diante de outros direitos fundamentais também dignos de proteção, como é o caso do direito à intimidade. O tema da publicidade é retomado no art. 189 do Código, que especifica os casos de segredo de justiça, aperfeiçoando o regramento atualmente em vigor. A motivação, por seu turno, constitui verdadeiro banco de prova do direito ao contraditório e exige a justificação da decisão judicial perante as partes e perante a sociedade em geral.42 Isso porque o estágio atual de desenvolvimento das sociedades ocidentais “não mais tolera o exercício arbitrário da jurisdição nem admite a possibilidade de ser o processo jugado por critérios arbitrários e irracionais”, como recordam Alvaro de Oliveira e Mitidiero.43 A motivação se desdobra em duas funções essenciais: a justificação das decisões judiciais perante as partes, no caso concreto, e a organização de um discurso jurídico adequado à orientação das decisões em casos futuros, ou seja, aos precedentes. Trata-se dos chamados "dois discursos” desempenhados pela decisão judicial.44 O artigo 11 do novo CPC cuida apenas do discurso da justificação, que é pormenorizado no art. 489 do Código. Com efeito, além de reafirmar para o órgão judicial o dever de fundamentar a decisão, esse artigo contém importantes inovações. O par. 1º estabelece casos em que se não se considera fundamentada a decisão, o que vem a reforçar enormemente o ônus argumentativo do magistrado. O par. 2º impõe ao órgão judicial, no caso de colisão de normas, o dever de “justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”.45 Dessa forma, percebe-

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SÉRGIO LUÍS WETZEL DE MATTOS, Devido processo legal e proteção de direitos, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 229. 42 MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 231; SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 3. ed., 2014, p. 753. 43 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. São Paulo: Atlas, vol. 1, 2. ed., 2012, p. 47. 44 Cf, a respeito, MITIDIERO, Daniel. Fundamentação e precedente: dois discursos a partir da decisão judicial in MITIDIERO, Daniel; AMARAL, Guilherme Rizzo; FEIJÓ, Maria Angélica Echer Ferreira (org.). Processo civil: estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. São Paulo: Atlas, 2012, pp. 85/99. 45 Lenio Streck chegou a defender o veto desse dispositivo, pois, além da ponderação de princípios, permitiria ele a ponderação de regras (e ainda por critérios meramente subjetivos), abrindo margem ao que parece a esse autor inaceitável arbítrio judicial (Senso incomum. Ponderação de normas no novo CPC? É o caos. Presidente Dilma, por favor, veta!, disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-jan08/senso-incomum-ponderacao-normas-cpc-caos-dilma-favor-veta, acesso em 9.3.2015). Sobre a possibilidade excepcional de superação de regras e os requisitos para que isso ocorra, ver ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. São Paulo: Malheiros, 15. ed., 2014, pp. 141 e ss.

se que o 489 do NCPC constitui notável aperfeiçoamento do art. 476 do PLS nº 166/2010 (que era menos específico quanto ao que não se considerava fundamentação e não previa orientações para a resolução de colisão de normas) e do art. 471 do Anteprojeto (que se limitava a reproduzir os termos do art. 458 do CPC/1973). O tema dos precedentes, por seu turno, é tratado fundamentalmente nos arts. 926927 do novo CPC, mais adiante analisados.

3.2.7. Outros direitos fundamentais processuais tratados no novo CPC.

Não foram incluídos nesse catálogo inicial vários direitos fundamentais processuais consagrados no texto constitucional, antes referidos. Não se pode dizer, contudo, que estejam completamente ausentes do novo CPC, já que foram concretizados de forma implícita e pontual ao longo de seu texto. Assim, o direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório46, vem previsto apenas no art. 366 do NCPC. Não há norma expressa regulamentando, no processo civil, o direito fundamental à proibição de provas ilícitas.47 Apesar disso, o caput do art. 379 do NCPC assegura o direito da parte de não produzir prova contra si mesma. Do mesmo modo, percebe-se, a partir da leitura de uma variedade de dispositivos do novo Código, ter sido concretizado o direito fundamental ao juiz natural e imparcial.48 Nessa linha, o art. 42 determina que “as causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência”; já as hipóteses de impedimento e suspeição são tratadas nos arts. 144 e 145 do NCPC. Falta, outrossim, uma referência geral, no novo CPC, ao direito fundamental à segurança jurídica no processo. Conforme ensinam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, apesar de não ter sido previsto explicitamente em termos processuais, é evidente e inegável a consagração desse o direito também no âmbito do processo civil, pois trata-se de posição jurídica inerente ao processo justo. Ademais, segundo esses

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MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 213. 47 O tema da proibição da prova ilícita é desenvolvido em MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pp. 223/227, com amplas referências doutrinárias e jurisprudenciais. 48 Conforme sintetizam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, “Juiz natural é juiz imparcial, competente e aleatório. É o juiz a que é constitucionalmente atribuído o dever de prestar tutela jurisdiciona e conduzir o processo de forma justa” (SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 3. ed., 2014, p. 731, destaque constante do original). Acrescente-se eu a jurisprudência mais recente do STF vem reafirmando ainda a existência do princípio do promotor natural (op. cit., pp. 733 e 734). O art.4º-A, IV da Lei Complementar nº 80/1994 (acrescentado pela LC nº 132/2009), instituiu, ainda, o direito ao defensor público natural.

mesmos autores, “o direito à segurança jurídica no processo constitui direito à certeza, à estabilidade, à confiabilidade e à efetividade das situações jurídicas processuais”, exigindo respeito, ademais, à preclusão, à coisa julgada, e ao precedente judicial.49 Os institutos da preclusão e da coisa julgada (assim como a ação rescisória) foram reconhecidas e disciplinadas pelo novo CPC de forma esparsa e fora do catálogo de direitos fundamentais processuais, como se pode constatar de seus arts. 502-508 e 966975. Não é este o lugar para o exame dos pormenores relativos à disciplina de tais institutos jurídicos.50 Uma das mais expressivas inovações propostas pelo novo CPC consiste na disciplina do precedente judicial. Com efeito, conforme ensina Daniel Mitidiero, “a segurança jurídica, a igualdade e necessidade de coerência da ordem jurídica impõem respeito aos precedentes judiciais, não sendo tarefa do legislador infraconstitucional propriamente impor esse respeito (que já seria estabelecido pela própria Constituição ao consagrar o direito fundamental ao processo justo), mas, antes, disciplinar técnicas processuais adequadas para a efetivação do precedente em juízo” (destaque constante do original).51 Não é possível, nos limites estreitos deste ensaio, esmiuçar o tema. 52 Basta, por ora, referir que a versão aprovada na Câmara, bem ou mal, propunha uma verdadeira teoria dos precedentes, condensando-a no Capítulo XV do Título I do Livro I da Parte Especial, dedicado ao “precedente judicial”. Nesse título, os arts. 520-522 disciplinavam 49

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 3. ed., 2014, p. 759. 50 De qualquer sorte, deve-se atentar para a eliminação, na versão final do novo CPC aprovada no Senado, do protesto antipreclusivo instituído pela Câmara de Deputados (comparar o art. 1.009 do NCPC com o art. 1.022, par. 2º do PL nº 8.046/2010). Isso porque, segundo o relator da Comissão Temporária constituída durante a fase final de tramitação no Senado, Senador Vital do Rêgo, o substitutivo da Câmara, “ao criar um protesto, com rígida preclusão, estar a restabelecer a lógica do ‘agravo retido’, embora com outro nome, indo de encontro à filosofia simplificadora do PLS em matéria recursal” (BRASIL. CONGRESSO NACIONAL. SENADO FEDERAL. COMISSÃO TEMPORÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Parecer nº 956, de 2014, da Comissão Temporária do Código de Processo Civil, sobre o Substitutivo da Câmara dos Deputados (SCD) ao Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 166, de 2010, que estabelece o Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, 2014, p. 192. Disponível em: http://www.senado.gov.br, acesso em 9.3.2015). 51 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 3. ed., 2014, p. 762. Para uma fundamentação mais profunda do respeito aos precedentes como exigência do Estado Constitucional, cf. MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: RT, 2013, pp. 26/29; MITIDIERO, Daniel. A tutela dos direitos como fim do processo no Estado Constitucional in Revista de Processo nº 229 (2014): 51/74, esp. pp. 65/73. 52 Sobre os precedentes no direito brasileiro, consultar, entre outras obras: MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: RT, 3. ed., 2013; MITIDIERO, Daniel. Fundamentação e precedente: dois discursos a partir da decisão judicial in MITIDIERO, Daniel; AMARAL, Guilherme Rizzo; FEIJÓ, Maria Angélica Echer Ferreira (org.). Processo civil: estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. São Paulo: Atlas, 2012, pp. 85/99; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandre de. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, vol. 2, 9. ed., 2014, pp. 381/417.

alguns elementos mínimos para que se pudesse operar com precedentes (consoante a sistematização de autores anglo-americanos), tais como: a especificação dos princípios norteadores da técnica do precedente (art. 521, caput); a definição da eficácia horizontal e vertical dos precedentes e sua obrigatoriedade em ambos os planos (arts. 520 e 521, caput e incisos); a observância da força vinculante dos precedentes do Plenário do STF mesmo em controle difuso de constitucionalidade (art. 521, IV, “a”) e da Corte Especial do STJ em matéria infraconstitucional (art. 521, IV, “b”); a identificação da ratio decidendi e sua diferenciação em relação ao obiter dictum (art. 521, par 3º e 4º); o regramento das técnicas de distinção (distinguishing, art. 521, par. 5º), superação e revogação do precedente (overruling e overturning, art. 521, par. par. 6º a 11). A versão final do novo CPC aprovada no Senado suprimiu o Capítulo XV do Título I do Livro I da Parte Especial, mantendo apenas algumas disposições que constavam do trecho eliminado. Assim, o art. 520 da versão aprovada na Câmara transformou-se no art. 926, caput, do NCPC, com ligeira modificação de redação: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.” A maior parte das disposições propostas no art. 521 da versão aprovada na Câmara foi eliminada, tendo algumas delas migrado para o art. 927 da versão final aprovada no Senado, com importantes omissões. Assim, não há mais especificação dos princípios norteadores do precedente (NCPC, art. 927, caput); não se exige mais respeito aos precedentes emanados do Plenário do STF e da Corte Especial do STJ nas matérias de suas respectivas competências, havendo menção apenas à observância de “enunciados de súmula vinculante”, de “acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos” e de “enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional” (NCPC, art. 527, incisos II, III e IV); não existem mais as normas para identificação da ratio decidendi e do obiter dictum ou para aplicação das técnicas de distinção, superação e cancelamento dos precedentes. Em verdade, apenas os par. 1º, 8º, 10, 11 e 2º do art. 521 da versão aprovada na Câmara foram conservados, transformando-se, com mudanças de redação, nos par. 1º a 5º do art. 927 do NCPC, que ficaram assim redigidos: “§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem

com fundamento neste artigo. § 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese. § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. § 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. § 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.” Por outro lado, os incisos do art. 489, § 1º, do NCPC (mantendo a redação do PL nº 8.046/2010), ao tratarem da fundamentação da decisão judicial, limitam-se a fazer referência aos motivos determinantes do precedente, à distinção e a superação de entendimento jurisprudencial. Não parecem fazer sentido sem as delimitações conceituais (boas ou más, reitera-se) de todas essas categorias realizadas no art. 521 da versão aprovada na Câmara. No Parecer da Comissão Especial do Senado, relatado pelo Sem. Vital do Rêgo, a única justificativa existente para isso é a necessidade de restabelecer o texto do PLS nº 166/2010 com “ajustes de mera redação necessários a garantir a coerência ao sistema”.53 Ou seja, não há justificativa alguma; a alteração se legitima por si mesma e, como visto, não se limita a meros ajustes redacionais. Por conseguinte, percebe-se que versão final do Senado representa um claro retrocesso. A meu sentir, acabou-se por desfigurar por completo o sistema do precedente ao ponto de torná-lo ininteligível e, consequentemente, de difícil operacionalização prática. Além disso, o novo CPC parece ter-se afeiçoado mais à ideia de jurisprudência do que à de precedente54 (que acabou mencionado apenas de maneira episódica no texto final), comprometendo justamente sua coerência sistemática, já que a nova lei parecia caminhar em outra direção. Penso que somente um trabalho árduo de interpretação e mesmo construção por parte da doutrina poderia realmente salvar esse instituto. 53

BRASIL. CONGRESSO NACIONAL. SENADO FEDERAL. COMISSÃO TEMPORÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Parecer nº 956, de 2014, da Comissão Temporária do Código de Processo Civil, sobre o Substitutivo da Câmara dos Deputados (SCD) ao Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 166, de 2010, que estabelece o Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, 2014, p. 119. Disponível em: http://www.senado.gov.br, acesso em 9.3.2015. 54 MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e Cortes supremas. São Paulo: RT, 2013, pp. 32 e 50.

De outra parte, o direito à assistência judiciária gratuita, corolário dos direitos fundamentais de acesso à justiça e à assistência jurídica integral e gratuita, é tratada nos arts. 98-102 do NCPC. Constitui densificação do direito fundamental à representação por advogado, consagrado no art. 133 da CF, o disposto no art. 103 do NCPC: “A parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.” De outra parte, debate a doutrina a respeito da existência de um direito fundamental ao duplo grau de jurisdição.55 O novo CPC não toma posição a respeito disso. A verdade é que, ao disciplinar um sistema dos recursos cíveis, como se vê do Título II do Livro III da Partes Especial (arts. 994-1.044), o novo CPC reconhece, ao menos de forma implícita, a existência de um direito genérico ao recurso. Ao mesmo, o novo Código também extinguiu vários dos recursos atualmente existentes (como o agravo retido e os embargos infringentes, cf. o elenco do art. 994 do NCPC) e limitou o alcance de outros (como o agravo de instrumento, cabível apenas nas hipóteses taxativas elencadas no art. 1.015 do NCPC), o que mostra que o direito em questão não é mesmo absoluto e deve realmente ser compatibilizado com os demais direitos fundamentais processuais, sobretudo o da duração razoável do processo. Quanto ao princípio da adaptabilidade judicial do procedimento (cuja existência no direito brasileiro é reconhecida por expressivo setor doutrinário)56, pode-se dizer que ele percorreu um caminho tortuoso no processo de elaboração do novo CPC. O Anteprojeto, redigido por comissão de juristas liderada pelo Min. Luiz Fux, previa, em seu art. 151, par. 1º, o seguinte: “quando o procedimento ou os atos a serem realizados

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MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pp. 204/252 (reconhecendo a existência do princípio); SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 3. ed., 2014, pp. 703/770 (negando sua consagração no direito brasileiro). 56 Sobre esse princípio, conferir LACERDA, Galeno. O Código como sistema de legal de adequação do processo, in FABRÍCIO, Adroaldo Furtado (org.). Meios de impugnação ao julgado civil: estudos em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira, Rio de Janeiro: Forense, 2007, pp. 251/258; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. São Paulo: Atlas, vol. 1, 2. ed., 2012, pp.74/78; DIDIER JR., Fredie. Sobre dois importantes, e esquecidos, princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento in Revista Gênesis de Direito Processual Civil nº 21 (2001): 530/541; MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 200; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008, passim, esp. pp. 133/139; COHEN KOPLIN, Klaus. Origen y fundamentación iusfilosófica del “principio de la adaptabilidad del procedimiento judicial” in MITIDIERO, Daniel; AMARAL, Guilherme Rizzo; FEIJÓ, Maria Angélica Echer Ferreira (org.). Processo civil: estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. São Paulo: Atlas, 2012, pp. 262/272; OLIVEIRA, Guilherme Pires de. Adaptabilidade judicial. São Paulo: Saraiva, 2013, pp. 111/128. Para a manifestação da adequação no processo do consumidor, cf. REICHELT, Luis Alberto. Tutela jurisdicional do consumidor, adequação do processo e acesso à justiça in Revista de Direito do Consumidor nº 84 (2012): 173/196.

se revelarem inadequados às peculiaridades da causa, deverá o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditório e a ampla defesa, promover o necessário ajuste”. Na mesma linha, o art. 107, V, do Anteprojeto impunha ao juiz a tarefa de “adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa”. O texto do par. 1º do art. 151 do Anteprojeto simplesmente foi eliminado do Projeto aprovado no Senado. No entanto, o PL nº 8.046/2010, no caput do art. 191, instituiu, de forma bem mais restrita do que previa o Anteprojeto e em substituição àquela norma, a possibilidade de as próprias partes estabelecerem modificações no esquema procedimental, nos seguintes termos: “versando a causa sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”. Esse artigo positivava, ainda, em seus par. 1º-4º, um embrião de gerenciamento de processos judiciais (case management)57 no Brasil, permitindo ao juiz e às partes, de comum acordo, fixarem calendário para prática de atos processuais (a dita calendarização), à semelhança do que já ocorre há tempos em certos sistemas estrangeiros.58 Como se percebe, o dispositivo em questão misturava dois temas diversos (adaptabilidade do procedimento e gerenciamento de processos), o que não parece adequado. O texto final aprovado no Senado, felizmente, desdobrou a matéria, remetendo a adaptabilidade para o art. 190, assim redigido: “Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.” A calendarização ficou relegada ao art. 191 do NCPC, em termos idênticos aos da versão aprovada na Câmara. Já o inciso VI do art. 139 do NCPC, na redação final aprovada no Senado (idêntico ao art. 139, VI do substitutivo aprovado na Câmara e correspondente ao inciso V do art.

57

Sobre o tema, cf., entre outras obras, SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Gerenciamento de processos judiciais. São Paulo: Saraiva, 2010; CAHALI, Cláudia Elisabete Schwerz. O gerenciamento de processos judiciais. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. 58 Fundamentalmente, Inglaterra e País de Gales, França, Portugal e Estados Unidos (cf. bibliografia mencionada na nota anterior).

118 do PLS nº 166/2010), permite ao juiz apenas “dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito”, sendo que, conforme o par. único desse artigo, tal dilatação de prazo “somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular”. Pelo que se percebe, o Anteprojeto de novo CPC era bastante ousado quando à consagração da adaptabilidade, concedendo poderes amplos de adequação procedimental ao magistrado (mas não ilimitados e em observância aos demais direitos fundamentais processuais, especialmente o do contraditório e o da ampla defesa), na linha seguida pelo direito português mais recente.59 O PLS nº 166/2010 e o PL nº 8.046/2010 foram bem mais comedidos, permitindo flexibilização de normas processuais somente em caso de direitos disponíveis e, fora disso (ao menos à primeira vista) apenas para dilatar prazos processuais.60 De qualquer sorte, conforme já sustentei em ensaio específico sobre o tema, parece-me que a adaptabilidade judicial de normas processuais, enquanto projeção da equidade, constitui aspecto ineliminável da experiência jurídica e deve ser considerada presente, ainda que de forma implícita, na nova legislação.61

4. O direito fundamental ao contraditório no novo CPC.

Tratar-se-á nesta seção, com maior vagar, do direito fundamental ao contraditório, cerne do direito fundamental ao processo justo.

4.1. Evolução do princípio do contraditório.

Como se sabe, o contraditório tem sido reconhecido desde o direito romano como um dos principais princípios estruturantes do processo. Tradicionalmente, antes da Segunda Guerra Mundial, o contraditório era concebido como mera “bilateralidade da Cf. art. 547º do novo CPC português: “O juiz deve adotar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos atos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo.” 60 Especificamente sobre a consagração da adaptabilidade do procedimento no projeto do novo CPC e os motivos por trás de sua mitigação, ver GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos, déficit procedimental e flexibilização procedimental no novo CPC. Revista de informação legislativa 190 (2011): 163/177, esp. pp. 171/177. 61 COHEN KOPLIN, Klaus. Origen y fundamentación iusfilosófica del “principio de la adaptabilidad del procedimiento judicial” in MITIDIERO, Daniel; AMARAL, Guilherme Rizzo; FEIJÓ, Maria Angélica Echer Ferreira (org.). Processo civil: estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. São Paulo: Atlas, 2012, pp. 262/272, esp. pp. 269/271. 59

audiência” ou da “instância”, esgotando-se na ciência bilateral dos atos e termos do processo e na possibilidade de contraditá-los (binômio “informação-reação”).62 Essa visão claramente traduz uma perspectiva individualista do processo, pois o contraditório era pensado apenas no âmbito apenas das partes e como uma simples formalidade legal (contraditório “fraco”). Trata-se de viés próprio do Estado Liberal (Estado Legislativo).63 Nessa linha, o próprio dever de motivação não guardava relação necessária com o que foi manifestado, reduzindo-se à mera coerência interna da decisão.64 Após a Segunda Guerra mundial, observa-se uma clara tendência de redefinição do conteúdo do princípio do contraditório. Nesse contexto, o contraditório deve ser concebido como direito de influência (contraditório “forte”), do qual decorrem vários deveres de cooperação entre o órgão judicial e as partes. Como é notório, tal noção traduz visão mais social e publicista do processo. Mostra, também que a participação dos cidadãos não se esgota na chamada democracia representativa, mas implica também a consagração de espaços de concretização de elementos próprios da democracia participativa ou deliberativa. Como é claro, essa noção de contraditório forte implica ainda a redefinição do próprio dever de motivação, que passa a significar atenção aos argumentos manifestados, exigindo também a coerência externa da decisão (coerência com os fatos, provas e demais questões de fato e de direito manifestadas pelas partes).65 Verifica-se que o contraditório mereceu atenção de inúmeras legislações surgidas no Pós-Guerra. É o caso da Constituições alemã (art. 103, I), que o define não apenas como princípio objetivo, estruturante da ordem jurídica, mas como verdadeiro direito fundamental dos litigantes. Vários tratados internacionais definidores de direitos humanos consagraram esse direito, podendo-se apontar a Convenção Europeia de Direitos Humanos (art. 6º), Pacto de São José da Costa Rica (art. 8º) e o Pacto internacional sobre direitos civis e políticos (art. 14). Vários códigos processuais mais atuais preocuparam-se em reafirmar e disciplinar o dever de debate do juiz para com as 62

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditório in Do formalismo no processo civil, São Paulo: Saraiva, 2. ed., 2003, pp. 227/243, esp. p. 238. 63 No sentido do texto, CABRAL, Antônio Do Passo. Contraditório in TORRES, Ricardo Lobo; KATAOKA, Eduardo Takemi; GALDINO, Flávio (org.). Dicionário de princípios jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, pp. 193/201, esp. pp. 193/197. 64 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 3. ed., 2014, p. 735. 65 Cf. CABRAL, Antônio Do Passo. Contraditório in TORRES, Ricardo Lobo; KATAOKA, Eduardo Takemi; GALDINO, Flávio (org.). Dicionário de princípios jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, pp. 193/201, esp. pp. 197/201; SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 3. ed., 2014, pp. 735/736. Adotando perspectiva distinta, com arrimo, ao que parece, na doutrina espanhola, Darci Guimarães Ribeiro diferencia o direito ao contraditório do direito à ampla defesa, entendendo que o primeiro é adotado no processo civil e o segundo, no processo penal (A dimensão constitucional do contraditório e seus reflexos no projeto do novo CPC in Revista de Processo nº 232 (2014): 13/35, esp. pp. 28/29).

partes, destacando-se, como se sabe, o Code de Procédure Civile francês (art. 16), a Zivilprozeßordnung alemã (redação reformada do seu § 139), o codice di procedura civile italiano (art. 183, n. 3) e o novo CPC português (art. 3º, n. 3, e art. art. 7º). Segundo essa tendência mundial de revalorização do contraditório, a Constituição Federal de 1988 inovou em relação às anteriores, ao estender o princípio em questão ao processo civil (os textos constitucionais anteriores o restringiam ao processo penal) e ao processo administrativo, ao lado da ampla defesa e do direito à prova (CF, art. 5º, LV).66 O novo CPC alberga essa versão forte do direito ao contraditório em vários dispositivos. No Capítulo dedicado às normas fundamentais, encontram-se os artigos 7º (“é assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”), 9º (“não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”) e 10 ( “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”). A numeração dos artigos é mesma que já adotava o Anteprojeto apresentado ao Senado; os respectivos textos tiveram sua redação aperfeiçoada na versão aprovada na Câmara e na versão final adotada pelo Senado. Ao longo do texto, há várias referências pontuais ao contraditório, podendo-se apontar, de forma exemplificativa, os seguintes artigos do NCPC: 64, § 2º; 135; 329, III; 364, § 2º; 369; 372; 373, § 1º; 487, par. único; 493, par. único; 503, § 1º, II; 933, caput e parágrafos; 948; 962, § 2º; 989, III; 1.021, § 2º; 1.023, § 2º.67

4.2. Conteúdo do direito fundamental ao contraditório e seu desenvolvimento no novo CPC.

Com arrimo, entre outras fontes, na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht), a doutrina brasileira tem identificado três

66

CABRAL, Antônio Do Passo. Contraditório in TORRES, Ricardo Lobo; KATAOKA, Eduardo Takemi; GALDINO, Flávio (org.). Dicionário de princípios jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, pp. 193/201, esp. p. 194. 67 Lista compilada a partir das meritórias pesquisas de José Rogério Cruz e Tucci (Garantia constitucional do contraditório no projeto do CPC: análise e proposta. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil 38 (2010): 5/33, esp. pp. 9/18) e Darci Guimarães Ribeiro (A dimensão constitucional do contraditório e seus reflexos no projeto do novo CPC in Revista de Processo nº 232 (2014): 13/35, esp. pp. 24-34) sobre as versões anteriores do NCPC.

momentos fundamentais nas quais se desdobra o direito ao contraditório. De um lado, destacam-se os direitos à informação e à manifestação, como expressão do binômio informação-reação, correspondente à visão tradicional a respeito do contraditório. Por outro lado, assume relevo o direito à influência sobre o convencimento judicial, correspondente à compreensão contemporânea a respeito do contraditório.68 O novo CPC, inspirado por uma visão mais democrática a respeito do processo do que o CPC atual e decidido a concretizar de forma pormenorizada os princípios constitucionais do processo, mostrou-se permeável a todas essas dimensões, como se passa a demonstrar.

4.2.1. Direito à informação.

A primeira dimensão do direito fundamental ao contraditório consiste no direito à informação (Recht auf Orientierung, Recht auf Benachrichtigung).69 Corresponde, assim, primeiramente ao chamamento ao juízo da parte contrária (in ius vocatio), condição básica para o exercício do contraditório. O CPC/1973, ao mesmo tempo em que proclama ser necessário, para a validade do processo, a citação inicial do réu, também permite o julgamento de improcedência liminar de ações repetitivas (art. 285-A) e o indeferimento liminar da petição inicial (art. 295). O NCPC unificou todas essas regras em seu art. 239, caput, dispondo que “para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.” No que tange ao novo incidente de desconsideração, há disposição expressa ordenando a citação do sócio ou da pessoa jurídica para se manifestar (“Instaurado o incidente [de desconsideração da personalidade jurídica], o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias”). Da forma semelhante, o art. 989, III, do NCPC torna necessária a citação do beneficiário da decisão impugnada, no caso da reclamação (“Ao despachar a reclamação,

68

CABRAL, Antônio do Passo. Contraditório in TORRES, Ricardo Lobo; KATAOKA, Eduardo Takemi; GALDINO, Flávio (org.). Dicionário de princípios jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, pp. 193/201, passim; COHEN KOPLIN, Klaus. O princípio do contraditório na experiência alemã. Revista Atitude 12 (2012): 31/38, esp. pp. 34/37, disponível em: http://www.faculdadedombosco.edu.br, acesso em 9.3.2015. Por seu turno, Darci Guimarães Ribeiro prefere enquadrar as 3 dimensões citadas como “fases” do contraditório (A dimensão constitucional do contraditório e seus reflexos no projeto do novo CPC in Revista de Processo nº 232 (2014): 13/35, esp. p. 21). 69 WALDNER, Wolfram. Der Anspruch auf rechtliches Gehör. Köln: Otto Schmidt, 2. Aufl., 2000, p. 12; CABRAL, Antônio Do Passo. Contraditório in TORRES, Ricardo Lobo; KATAOKA, Eduardo Takemi; GALDINO, Flávio (org.). Dicionário de princípios jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, pp. 193/201, esp. p. 195.

o relator: (...) III – determinará a citação do beneficiário da decisão impugnada, que terá prazo de 15 (quinze) dias para apresentar a sua contestação”). Além disso, o contraditório abrange ainda o direito à informação sobre a atuação da parte contrária (dizer e contradizer) e do órgão judicial, de modo a permitir a adequada reação do titular desse direito fundamental processual. O art. 272, par. 2º, do NCPC, concretizando esse aspecto do direito fundamental em questão e aprofundando o estabelecido atualmente, assim dispõe: “sob pena de nulidade, é indispensável que da publicação constem os nomes das partes, de seus advogados, com o respectivo número da inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, ou, se assim requerido, da sociedade de advogados”. Em seguida, nos par. 3º e 4º, esse artigo impõe maior rigor formal, proibindo o uso de abreviaturas e impondo o emprego, no caso dos advogados, da grafia do nome constante da procuração. No que concerne aos memoriais (razões finais escritas) o novo CPC assegura às partes e ao Ministério Público a oportunidade de sua apresentação com vista prévia dos autos (art. 364, § 2º: “Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, que serão apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada vista dos autos”). No que tange aos recursos, sabe-se que o CPC/1973 não previu expressamente a intimação da parte contrária em caso de interposição de agravo interno e de embargos declaratórios (CPC/1973, arts. 557, § 1º, e 537), o que poderia implicar graves violações ao direito ao contraditório. Suprindo essas lacunas, o NCPC prevê expressamente a intimação do recorrido em tais casos (art. 1.021, § 2º:“O agravo [interno] será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta”; art. 1.023, § 2º: “O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada”.

4.2.2. Direito à manifestação.

A segunda dimensão do direito fundamental ao contraditório compreende o direito à manifestação (Recht auf Äußerung).70 Consiste, portanto, na possibilidade (não na

70

WALDNER, Wolfram. Der Anspruch auf rechtliches Gehör. Köln: Otto Schmidt, 2. Aufl., 2000, p. 24; CABRAL, Antônio Do Passo. Contraditório in TORRES, Ricardo Lobo; KATAOKA, Eduardo

obrigação) de reagir ao que foi informado. O processo civil não exige normalmente a manifestação efetiva, contentando-se com a possibilidade de manifestação. Diz respeito às questões de fato e de direito, de iniciativa da parte contrária e também daquelas que o juiz deve analisar de ofício (veja-se mais adiante o que será dito sobre o dever de consulta prévia). Para assegurar maior efetividade ao direito ao contraditório, assegura o art. 72, II, do NCPC ao réu revel preso ou citado de forma ficta (por edital ou com hora certa) a nomeação de curador especial, como já o faz o CPC/1973. A plena efetividade do direito fundamental ao contraditório exige que a manifestação seja, de regra, prévia à decisão judicial. No novo CPC, encontram-se vários dispositivos

assegurando

o

direito

à

manifestação

prévia

das

partes.

Exemplificativamente, impõe a nova lei a oitiva anterior da parte contrária: em caso de alegação de incompetência (art. 64, § 2º“Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência”); quando houver modificação do pedido ou da causa de pedir (art. 329, III: “O autor poderá: (...) II – até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar”); quando houver utilização de prova emprestada (art. 372: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”); em caso de extensão da coisa julgada à questão prejudicial, resolvida incidentalmente no processo (art. 503, § 1º, II (“A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. § 1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se: (...) II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia”). O sistema, entretanto, não exclui a alteração dessa ordem natural representada pelo contraditório prévio. De fato, reconhece-se ao legislador ordinário a possibilidade prever técnicas de harmonização do direito ao contraditório com outros direitos fundamentais processuais (em especial com o direito a uma tutela adequada, efetiva e tempestiva) e de conformação procedimental tendo em vista peculiaridades do direito material.71 Takemi; GALDINO, Flávio (org.). Dicionário de princípios jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, pp. 193/201, esp. p. 196. 71 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 3. ed., 2014, p. 738; RIBEIRO, Darci Guimarães, A dimensão constitucional do contraditório e seus reflexos no projeto do novo CPC in Revista de Processo nº 232 (2014): 13/35, esp. p. 20.

Nesse sentido, pode-se apontar a técnica da liminar inaudita altera parte, concedida antes da citação do réu, em que o contraditório é diferido para momento posterior à efetivação da medida. O par. único do art. 9º do novo CPC trata do tema, dispensando a manifestação prévia quando se tratar de tutela de urgência e de certas hipóteses de tutela de evidência previstas nos art. 311, incisos II (quando “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”) e III (quando “se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa”, em substituição ao procedimento especial da ação de depósito atualmente existente), e 701 (mandado liminar na ação monitória). Cabe ressaltar que, em se tratando de medida de urgência (cautelar ou satisfativa), o art. 962, § 2º, do NCPC prevê expressamente a possibilidade de manifestação a posteriori da parte prejudicada (“A medida de urgência concedida sem audiência do réu poderá ser executada, desde que garantido o contraditório em momento posterior”). Por outro lado, na técnica do contraditório eventual, o aprofundamento da cognição judicial somente ocorrerá se o devedor tomar a iniciativa de se defender. Tratase do mecanismo empregado no procedimento monitório e no processo de execução de título extrajudicial, ambos mantidos pelo NCPC (arts. 700-702 e 771 e ss.). Já a técnica do contraditório limitado, por seu turno, emprega verdadeiro corte no plano horizontal da cognição judicial, de modo que o exame de algumas questões de fato ou de direito é relegado para outro processo. Esse corte na cognição judicial, claro está, é motivado pela necessidade de tutelar de forma efetiva e adequada a situação possessória. Essa técnica já é utilizada pelo CPC/1973 e foi mantida no novo CPC, quando regula o procedimento das ações possessórias, consoante se lê de seu art. 557, par. único: “não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.” Finalmente, deve-se fazer referência a uma limitação especial ao contraditório relativa ao atentado. Como se sabe, o art. 881, caput, do CPC/1973 prevê, como medidas coercitivas a serem adotadas pelo juiz na ação de atentado, a fim de obter o desfazimento da inovação ilegal praticada durante a pendência da lide, a suspensão do processo principal e a proibição ao réu (da ação de atentado) do se pronunciar nesses autos até a purgação do atentado. Tem-se admitido a constitucionalidade desse dispositivo. O novo CPC inova na disciplina processual do atentado. De fato, impôs às partes, no art. 77, VI, o dever de “não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso”.

Apesar disso, a nova lei elimina a necessidade de ajuizamento de uma nova demanda judicial com procedimento autônomo (como exige o CPC/1973), dando a entender, no par. 7º desse mesmo artigo, que o reconhecimento da violação desse dever poderá ser feito de modo incidental nos mesmos autos. Além disso e de modo coerente com a opção técnica eleita, o aludido parágrafo afastou, como medida coercitiva, a suspensão do processo, mantendo apenas a proibição ao réu de falar nos autos e acrescentando a possibilidade de aplicação da multa por ato atentatório à dignidade da justiça prevista no par. 2º desse art. 77.

4.2.3. Direito à influência.

O terceiro momento do contraditório compreende o dever de consideração ou atenção por parte do órgão judicial (Pflicht zur Berücksichtigung ou Recht auf Berücksichtigung), revelando o estágio atual de compreensão do contraditório como direito de influência.72 Nesse momento, cumpre ao juiz levar em consideração e analisar as questões de fato e de direito submetidas pelas partes. Por aí se vê que a motivação da decisão judicial constitui mesmo o “banco de prova” e o “último momento” de realização do direito fundamental ao contraditório.73 De modo significativo, percebe-se que o contraditório é alçado à condição de elemento indispensável para que se possa pensar a própria noção de processo como procedimento em contraditório.74 Além disso, observa-se a necessidade de que essa influência seja assegurada de forma igual a ambas as partes. Daí o direito à paridade de armas, consubstanciado no art. 7º do NCPC. Já o art. 369 do novo Código assegura às partes o direito de provar suas respectivas alegações e de influir na formação da convicção judicial (“As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”) Ademais, como tem acentuado há certo tempo a doutrina estrangeira e brasileira, o direito à influência implica vedação às chamadas decisões-surpresa (Verbot der

72

WALDNER, Wolfram. Der Anspruch auf rechtliches Gehör. Köln: Otto Schmidt, 2. Aufl., 2000, pp. 66 e ss.; CABRAL, Antônio Do Passo. Contraditório in TORRES, Ricardo Lobo; KATAOKA, Eduardo Takemi; GALDINO, Flávio (org.). Dicionário de princípios jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, pp. 193/201, esp. pp. 200/201 73 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 3. ed., 2014, pp. 753 e 755. 74 REICHELT, Luis Alberto. O conteúdo da garantia do contraditório no direito processual civil in Revista de Processo nº 162 (2008): 330/351, esp. pp. 336/337, com referência às ideias de Elio Fazzalari, amplamente adotadas pela doutrina processual mais recente.

Überraschungsentscheidungen) ou de terceira via (terza via).75 Isso implica que o Poder Judiciário não deve surpreender as partes empregando em sua decisão argumentos (mesmo consideráveis de ofício) que estas não tiveram a possibilidade de discutir. Esse direito encontra-se claramente reconhecido no art. 10 do NCPC, acima reproduzido, representando autêntica modificação de paradigma relativamente ao CPC/1973 e reclamando uma verdadeira mudança de mentalidade por parte do Judiciário. O tema será aprofundado mais adiante, quando da análise do dever de consulta prévia por parte do órgão judicial.

4.3. Os deveres de cooperação entre o juiz e as partes e sua concretização no novo CPC.

O direito fundamental ao contraditório, entendido na acepção forte ora defendida, reclama sejam repensadas as relações entre o juiz e as partes em termos de um autêntico diálogo, não mais como um duelo ou um monólogo. Percebe-se, na atualidade, que as partes e o juiz, apesar de desempenharem papeis concretamente diferentes, buscam um objetivo último comum, que é a realização da justiça no caso concreto. Integram-se, como já se disse, em uma verdadeira “comunidade de trabalho” (Arbeitsgemeinschaft).76 O próprio conceito de processo passa a ser repensado em termos de colaboração ou cooperação entre os sujeitos processuais. Em verdade, o tema em questão é complexo e este não é lugar adequado para desenvolvê-lo, sendo possível apenas apontar algumas noções gerais.77 Assim, apesar de 75

WALDNER, Wolfram. Der Anspruch auf rechtliches Gehör. Köln: Otto Schmidt, 2. Aufl., 2000, pp. 84 e ss.; CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, A garantia do contraditório, in Do formalismo no processo civil, são Paulo: Saraiva, 2. ed., 2003, pp. 227/243, esp. p. 237; CABRAL, Antônio Do Passo. Contraditório in TORRES, Ricardo Lobo; KATAOKA, Eduardo Takemi; GALDINO, Flávio (org.). Dicionário de princípios jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, pp. 193/201, esp. pp. 203/204; SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 3. ed., 2014, p. 73; REICHELT, Luis Alberto. O conteúdo da garantia do contraditório no direito processual civil in Revista de Processo nº 162 (2008): 330/351, esp. pp. 336/337. pp. 348/350. 76 WASSERMANN, Rudolf. Der soziale Zivilprozeß. Neuwied: Luchterhand, 1978, p. 97; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 4. ed., 2010, p. 195; DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, vol. 1, 12. ed., 2010, pp. 77 e 82; THEODORO JR., Humberto et al. Novo CPC – Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, cap. 2. Obra em formato eletrônico (e-book, VitalBook file), com acesso em 9.3.2015. 77 Cf., entre outras referências, DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civil português. Coimbra: Wolters Kluwer, 2010; MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. São Paulo: RT, 2. ed., 2011; SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 3. ed., 2014, pp. 711/715; GOUVEIA, Lúcio Grassi de. Cognição processual civil: Atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real in Revista Dialética de Direito Processual nº 6 (2003): 47/59; SANTOS, Igor Raatz dos. Processo, igualdade e colaboração: os deveres de esclarecimento, prevenção, consulta e auxílio como meio de redução das desigualdades no processo civil in Revista de Processo nº 192 (2011): 47/80.

não estar expresso na Constituição Federal, o princípio da cooperação pode ser deduzido de outros princípios, notadamente, do contraditório, da boa-fé e o devido processo legal (direito fundamental ao processo justo).78 Ademais, conforme uma das visões teóricas mais relevantes a respeito do assunto, a colaboração se estabelece entre o juiz e as partes e entre estas e o juiz, configurando verdadeira via de mão dupla.79 Por outro lado, discutese a existência de um dever de cooperação entre as partes; segundo importante setor da doutrina, esse dever se dá apenas entre as partes e o juiz.80 O NCPC, por seu turno, expressamente reconhece a existência de um princípio ou dever geral de colaboração em seu art. 6º81, como já foi visto. Importa, neste momento, analisar apenas os deveres de cooperação do juiz para com as partes, deixando-se de lado a polêmica a respeito da existência de um dever de cooperação recíproca das partes. Segundo a doutrina brasileira e estrangeira, do princípio e dever de cooperação decorrem diversos deveres secundários, sendo que os quatro principais visam à prevenção, ao esclarecimento, à consulta e ao auxílio.82 O novo CPC, infelizmente, não disciplinou de forma sistemática e detalhada tais deveres, perdendo a oportunidade de fazê-lo no Capítulo I do Título único do Livro I da Parte Geral, que seria o lugar mais adequado para isso.83 De qualquer sorte, alguns desses deveres de cooperação, ou 78

Assim DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, vol. 1, 12. ed., 2010, p. 77. Ancorando a colaboração principalmente no direito fundamental ao processo justo, SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 3. ed., 2014, p. 706. 79 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 4. ed., 2010, p. 194. 80 Nesse sentido, ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 4. ed., 2010, p. 195; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: RT, 2010, p. 73; SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 3. ed., 2014, p. 714. Por outro lado, Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Netto vislumbram a possibilidade de colaboração entre as partes desde o ponto de vista sociológico. Segundo esses autores, a promoção de “situações cooperativas” seria superior ao incentivo de práticas competitivas na resolução das disputas judiciais. Por conseguinte, “propor a presunção de boa-fé e a total cooperação/colaboração dos litigantes”, como propõe o novo CPC, seria “condição para a construção de um novo modelo de composição dos conflitos baseada na confiança, centrado na criação de regras de colaboração/cooperação que vão além dos litígios judiciais, determinando formas de respeito ao litigante e a seus direitos fundamentais” (SPENGLER; Fabiana Marion; SPENGLER NETTO, Theobaldo. A boa-fé e a cooperação previstas no PL 8.046/2010 (novo CPC) como princípios viabilizadores de um tratamento adequado dos conflitos judiciais in Revista de Processo nº 230 (2014): 13/32, esp. p. 30). Ainda, Fredie Didier Jr. fundamenta os deveres de cooperação nos princípios da boa-fé objetiva e do contraditório, apontando a existência de deveres de cooperação em relação às partes (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, vol. 1, 12. ed., 2010, pp. 65 e 79). 81 A ideia de cooperação encontra-se positivada também em outros artigos do NCPC. Para um panorama abrangente no novo CPC (tendo em conta a versão constante do PLS nº 166/2010), cf. SOUZA, Artur César de. O princípio da cooperação no projeto do novo Código de Processo Civil in Revista de Processo nº 225 (2013): 65/81, esp. pp. 71/72. 82 Sobre o ponto, cf., por todos, SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. Lisboa: Lex, 2. ed. 1997, p. 65; DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civil português. Coimbra: Wolters Kluwer, 2010, passim. 83 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: RT, 2010, p. 73.

manifestações pontuais deles, podem ser identificados pontualmente no novo texto legal, como se verá a seguir.

4.3.1. Dever de prevenção.

Primeiramente, aponta-se que o dever de prevenção impõe ao juiz a tarefa de atuar a fim de impedir, sempre que possível, a extinção do processo por motivos meramente formais.84 Evita-se, sim, seja frustrado o objetivo maior do processo judicial, que é a prestação da tutela jurisdicional do direito. No novo CPC, esse dever encontra-se exemplificado em uma série de dispositivos. Nesse sentido, o art. 321 do NCPC, quanto ao despacho da inicial no procedimento comum, estabelece o seguinte: “O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado”. Atente-se para a necessidade de indicação específica, pelo órgão judicial, do ponto a ser suprido pela parte, que não precisará mais “adivinhar” o que deve fazer. O mesmo deve, logicamente, valer para o processo de execução de título extrajudicial (NCPC, art. 801). Quanto aos recursos, estabelece o par. único do art. 932 do novo CPC o seguinte: “Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível”. O art. 1.017, par. 3º, do novo Código expressamente manda aplicar essa orientação ao recurso de agravo de instrumento, rompendo com tradição formalista ainda vigente em nossos tribunais no que diz respeito à desnecessidade de intimação para juntada das peças obrigatórias e das ditas “necessárias” para a compreensão da controvérsia retratada no agravo.

4.3.2. Dever de esclarecimento.

84

SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. Lisboa: Lex, 2. ed. 1997, p. 66; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. São Paulo: Atlas, vol. 1, 2. ed., 2012, p. 81; MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. São Paulo: RT, 2. ed., 2011, p. 85; DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, vol. 1, 12. ed., 2010, pp. 81/82.

O dever de esclarecimento determina, fundamentalmente, que o juiz esclareça junto às partes pontos duvidosos (não claros) de suas postulações, afim de que possa prestar adequadamente jurisdição.85 O art. 357, § 3º, do NCPC reconhece esse dever ao tratar do saneamento e organização do processo: “Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações”. Falta, todavia, um dispositivo que explicite de forma ampla e clara o dever de esclarecimento, como faz o § 139 da ZPO alemã. Por outro lado, o dever de esclarecimento também se exige do juiz que esclareça suas decisões às partes, quando necessário.86 Em concretização desse direito, estabelece o art. 1.022, I, do NCPC caberem embargos de declaração para “esclarecer obscuridade ou eliminar contradição” ocorridas no pronunciamento judicial.

4.3.3. Dever de consulta.

Por seu turno, o dever de consulta prévia estabelece que o magistrado debata com as partes, antes de decidir, todas as questões relevantes de fato e direito, mesmo as que lhe seria dado examinar de ofício, a fim de tenham a oportunidade de realmente influenciar o rumo a ser dado à causa.87 Com efeito, a expressão “de ofício” refere-se apenas à iniciativa a respeito de determinada matéria, não significando de maneira alguma que sua apreciação deva ocorrer sem o debate prévio do magistrado com ambas partes. Como visto, o art. 10 do novo CPC reconhece nitidamente esse aspecto do dever de cooperação, ressalvados os casos de tutela urgência. De forma mais incisiva, o art. 487, par. único, estabelece que “Ressalvada a hipótese do § 1º do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de

85

SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. Lisboa: Lex, 2. ed. 1997, p. 65; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. São Paulo: Atlas, vol. 1, 2. ed., 2012, p. 81; MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. São Paulo: RT, 2. ed., 2011, p. 85; DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, vol. 1, 12. ed., 2010, pp. 80/81. 86 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. São Paulo: Atlas, vol. 1, 2. ed., 2012, p. 81; MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. São Paulo: RT, 2. ed., 2011, p. 85; DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, vol. 1, 12. ed., 2010, p. 80. 87 SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. Lisboa: Lex, 2. ed. 1997, pp. 66/67; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. São Paulo: Atlas, vol. 1, 2. ed., 2012, p. 81; MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. São Paulo: RT, 2. ed., 2011, p. 85; DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, vol. 1, 12. ed., 2010, p. 80..

manifestar-se”. O art. 921, par. 5º, impõe a observância de regra semelhante quanto ao reconhecimento da prescrição intercorrente na execução (“O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição de que trata o § 4º e extinguir o processo”). Quanto ao fato novo, o art. 493, par. único, do NCPC dispõe que: “Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir”. No âmbito dos tribunais, idêntica orientação é adotada no art. 933, caput e parágrafos, do NCPC, com maior detalhamento (“Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias. § 1º Se a constatação ocorrer durante a sessão de julgamento, esse será imediatamente suspenso a fim de que as partes se manifestem especificamente. § 2º Se a constatação se der em vista dos autos, deverá o juiz que a solicitou encaminhá-los ao relator, que tomará as providências previstas no caput e, em seguida, solicitará a inclusão do feito em pauta para prosseguimento do julgamento, com submissão integral da nova questão aos julgadores”). Ademais, o art. 948 do NCPC prevê a consulta às partes e ao Ministério Público antes do julgamento do incidente de declaração de inconstitucionalidade (“Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo”). Claro que esse aspecto do princípio da cooperação não é absoluto, tendo de conviver harmoniosamente com outros princípios, especialmente com o da duração razoável do processo. Assim, como vem apontando a doutrina, o dever de consulta prévia deverá ser relativizado em caso de manifesta desnecessidade.88 De fato, o dever de ouvir previamente as partes não pode implicar a busca de contraditório inútil, vazio, sem relevância ou resultado algum para o processo.89 Falta, ainda, como apontam Luiz Guilherme Mainoni e Daniel Mitidiero, um regramento a respeito das consequências jurídicas da violação do direito à consulta prévia. O ideal seria fazer constar nesse dispositivo o dever de o órgão judicial prolatar nova decisão, dessa vez com respeito ao dever em questão.90 88

RIBEIRO Darci Guimarães, A dimensão constitucional do contraditório e seus reflexos no projeto do novo CPC in Revista de Processo nº 232 (2014): 13/35, esp. pp. 89 Nesse sentido, GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Pontos e contrapontos sobre o projeto do Novo CPC in Revista dos Tribunais nº 950 (2014): 17/37, esp. p. 19. 90 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: RT, 2010, p. 76.

4.3.4. Dever de auxílio.

Finalmente, o dever de auxílio não tem sido entendido pela doutrina em termos paternalistas, como se o juiz tivesse de suprir eventuais deficiências do procurador ou mesmo substituí-lo, em nítida ofensa ao direito fundamental à imparcialidade judicial e ao direito fundamental à isonomia. Ao contrário, o mencionado auxílio implica apenas que o juiz deva afastar eventuais obstáculos processuais gerados pelo próprio sistema que possam, no caso concreto, dificultar o exercício de direitos processuais das partes.91 Nesse sentido, andou bem o par. 1º do art. 373 do NCPC em disciplinar as possibilidades de inversão e dinamização do ônus probatório, suprindo lacuna presente no CPC/1973.

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91

SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. Lisboa: Lex, 2. ed. 1997, p. 67; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. São Paulo: Atlas, vol. 1, 2. ed., 2012, p. 82; MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. São Paulo: RT, 2. ed., 2011, p. 85.

BRASIL.

CONGRESSO

NACIONAL.

SENADO

FEDERAL.

COMISSÃO

TEMPORÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Parecer nº 956, de 2014, da Comissão Temporária do Código de Processo Civil, sobre o Substitutivo da Câmara dos Deputados (SCD) ao Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 166, de 2010, que estabelece o Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, 2014. Disponível em: http://www.senado.gov.br, acesso em 9.3.2015. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, vol. 1, 2. ed., 2008. ——. Projetos de novo Código de Processo Civil comparados e anotados. São Paulo: Saraiva, 2014. CABRAL, Antônio Do Passo. “Contraditório” in TORRES, Ricardo Lobo; KATAOKA, Eduardo Takemi; GALDINO, Flávio (org.). Dicionário de princípios jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, pp. 193/201. CAHALI, Cláudia Elisabete Schwerz. O gerenciamento de processos judiciais. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2002. COHEN KOPLIN, Klaus. “Origen y fundamentación iusfilosófica del ‘principio de la adaptabilidad del procedimiento judicial’” in MITIDIERO, Daniel; AMARAL, Guilherme Rizzo; FEIJÓ, Maria Angélica Echer Ferreira (org.). Processo civil: estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. São Paulo: Atlas, 2012, pp. 262/272. ——. “O princípio do contraditório na experiência alemã” in Revista Atitude, nº 12 (2012): 31/38. Disponível em: http://www.faculdadedombosco.edu.br, acesso em 9.3.2015. CRUZ E TUCCI, José Rogério. “Garantia constitucional do contraditório no projeto do CPC: análise e proposta” in Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, nº 38 (2010): 5/33. DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, vol. 1, 12. ed., 2010. ——. Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civil português. Coimbra: Wolters Kluwer, 2010. ——. “Sobre dois importantes, e esquecidos, princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento” in Revista Gênesis de Direito Processual Civil, nº 21 (2001): 530/541.

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Dilma,

por

favor,

veta!”

Disponível

em:

http://www.conjur.com.br/2015-jan-08/senso-incomum-ponderacao-normas-cpccaos-dilma-favor-veta, acesso em 9.3.2015. THEODORO JR., Humberto et al. Novo CPC – Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015. Obra em formato eletrônico (e-book, VitalBook file), com acesso em 9.3.2015. WALDNER, Wolfram. Der Anspruch auf rechtliches Gehör. Köln: Otto Schmidt, 2. Aufl., 2000. WASSERMANN, Rudolf. Der soziale Zivilprozeß. Neuwied: Luchterhand, 1978.