OTRO DERECHO PENAL ES POSIBLE PERSPECTIVA RESTAURATIVA

ENCUENTRO IBÉRICO DE PASTORAL PENITENCIARIA
Fátima, 3 de mayo 2014

OTRO DERECHO PENAL ES POSIBLE[1]

I.- INTRODUCCIÓN HISTÓRICA CERCA DEL BUEN DERECHO

En un libro titulado "Los juristas del horror", Ingo Müller[2], profesor de
Derecho Penal jubilado de la Universidad alemana de Bremen, se muestra
perplejo de cómo es posible que sociedades civilizadas y de tradición
cristiana puedan dar amparo a prácticas jurídicas aberrantes. El texto se
refiere al régimen nazi, pero permite fáciles extrapolaciones. Sorprende
que en pleno siglo XX los mayores atropellos, las torturas y el exterminio
en masa se hayan producido casi siempre apegados a las normas y "conforme a
Derecho". Deja aún más perplejo que ilustres profesores universitarios y
sesudos juristas y académicos callaran y se plegaran ante la crueldad
institucionalizada, no tanto por miedo –que sería comprensible-, sino
porque todo era "ajustado a Derecho". De este modo, la barbarie encontró en
el Derecho su principal aliado y en el silencio de "los justos" la más
ignominiosa complicidad. El sistema se sirvió de las leyes como
apisonadoras de la dignidad de las personas y de la intelectualidad como
rodillo de pensamiento único capaz de aplastar la verdad de las cosas.

Entendidos tiene la Historia, pero no se puede negar que el encuentro entre
los dos mundos, a las que es ajena la comunidad ibérica, no haya provocado
atropellos y fechorías de todo tipo. Sin embargo, pasados los primeros
momentos de la colonización de las Indias, el Derecho no fue el aliado de
la barbarie, sino su más encarnizado enemigo. No fue la Universidad la que
se plegó dócilmente al poder, sino la que abrió el debate a la sociedad y
se hizo eco de las quejas que llegaban allende los mares provocando
importantísimos cambios legales. Incluso desde el poder se promovieron
interesantísimos debates como el sostenido por Fray Bartolomé de las Casas
y Ginés de Sepúlveda. De este modo, con las hipotecas que se quiera, el
Derecho de Indias se erigió en protector de aquellos hombres y mujeres y en
limitador de la avaricia de los conquistadores. Es verdad que sus
prescripciones nunca se cumplieron del todo. Pero eso, tristemente, tampoco
es una gran novedad en la historia del Derecho. Lo realmente significativo
es que tuvieran tan pronto vigor sus normas, no sólo para proscribir
comportamientos indeseables, sino como horizonte de valores intangibles.

Si esto fue posible hace 500 años, se debió en gran medida a que en la
Isla de la Española un puñado de bravos frailes dominicos, al poco de
llegar, por boca de la elocuencia de Fray Antón Montesinos, dieron cuenta
de los desmanes que presenciaban y acabaron lanzando al mundo la famosa
pregunta que no se hicieron jamás los académicos del III Reich,
arrellenados en sus cátedras con su concepción positivista del Derecho.
Éste, ayuno de todo referente moral, pretendía tener en sí mismo el
fundamento de su legitimidad y de sus límites. De este modo, como comenta
el autor que he citado, los juristas del horror acaban tornándose en
"horrendos juristas". Nada, absolutamente nada, que ver en este punto con
lo acontecido hace medio milenio. Y ello en buena medida por la presencia
en tierra de Indias de quienes decidieron no ser mudos testigos de los
desafueros de sus compatriotas. Con audacia evangélica, los hijos de Santo
Domingo se negaron a cumplir aquella máxima jurídica repetida ad nauseam
por la jurisprudencia de los tribunales nazis: "todo ciudadano debe ser
leal a su propio país por encima absolutamente de cualquier otra
consideración". Justo por fidelidad a la verdad y lealtad al rey, los
religiosos hicieron todo lo contrario que los sumisos al
nacionalsocialismo.

Nuestros frailes, desde la pasión por la predicación del Evangelio y su
verdad –como enfatizaba Fray Pedro de Córdoba en defensa de tan
controvertido sermón-, jamás habrían suscrito las justificaciones de los
juristas alemanes tras el Holocausto: "no podía ser antijurídico, lo que
antes fue jurídico". Absolutamente nada que ver con la crítica a las
encomiendas o el cuestionamiento de los requerimientos[3] que se hicieron
en la Indias desde el principio. Los dominicos, sin prolijas
elucubraciones, desde una concepción teologal de la justicia, movidos por
obediencia a la Ley de Cristo y "después de encomendarse a Dios… se habían
determinado a que se predicase la verdad evangélica y cosa necesaria a la
salvación de todos los españoles y los indios de esta isla". Cumplieron así
con su carisma de predicadores y constataron que no puede ser jurídico lo
que es manifiestamente inhumano e injusto. 500 años después hemos de
responder al cuestionamiento que se nos hace desde la cátedra de Santo
Tomás: "¿hay que volver a repetir esa pregunta hoy?": rotundamente sí.
Trataremos de justificarlo desde la teoría y, sobre todo, desde el Derecho
efectivamente vivido, para acabar formulando la necesidad de Otro Derecho
penal posible desde el paradigma de la Justicia Restaurativa,

II.- LA ATENCIÓN A LAS NECESIDADES HUMANAS Y LA PROSCRIPCION DE LOS
INTERESES: CRITERIOS DE LO JUSTO.

Hay un "buen Derecho", que ajusta, que es recto y longilíneo, y que se
caracteriza por aligerar el mal vivir y por tratar de minimizar el
sufrimiento humano. Está colgado de la percha de la Justicia y bebe de
continuo del manantial de lo moral; es expansivo y de vocación
universalista. Pero existe otro, torcido, laberíntico, leguleyo y fatigoso
que impone cargas irreductibles que vencen las espaldas de los débiles.
Tiende a etiquetar, clasificar, seleccionar y dividir; es formalista,
restrictivo, localista y, sobre todo, es indiferente al dolor humano[4]. El
primer criterio de discernimiento, casi intuitivo, entre ambos Derechos es
que uno trata de satisfacer necesidades humanas y el otro las sofoca, el
primero oxigena la dignidad de la persona y el segundo la asfixia.

Después de releer la Homilía de Fray Antón Montesinos tal y como la refiere
Bartolomé de las Casas, tengo para mí que lo que provocó ese profundo
terremoto interior de sublevación moral ante la suerte de los indios fue la
elemental constatación de su condición de hijos de Dios. Ello no tuvo como
fundamento sesudos estudios empíricos ni filosóficos, ni siquiera
teológicos, sino la verificación casi intuitiva de que aquellos seres
tenían las mismas necesidades que sus colonizadores. Los indios preferían
vivir a morir, aspiraban a la felicidad y trataban de eludir el dolor,
necesitaban alimentarse y cultivaban su propia espiritualidad. En
definitiva, tenían en común idénticas necesidades que los españoles, aunque
también es cierto que las satisfacían de un modo diferente.

Partiendo de este dato y dejándose afectar por su dolor (patética moral),
estaban poniendo los cimientos de una auténtica Filosofía del Derecho que
pone su fundamento de legitimidad no en el mero procedimiento democrático
en la producción de las normas (al modo de los contractualismos modernos) o
en la existencia de una ley positiva en vigor (como hace el positivismo
jurídico), sino en algo mucho más elemental y de inmediata percepción
transcultural. Montesinos y sus compañeros, no utilizaron categorías
jurídico formales, sino que partieron de la constatación de las comunes
necesidades humanas, para concluir, tras noche en ayuno y oración con una
lectura teologal de la justicia en esa famosa cascada de preguntas:" ¿Éstos
no son hombres? ¿No tienen ánimas racionales? ¿Esto no entendéis? ¿Cómo
estáis en tanta profundidad de sueño letárgico?"[5]. Sin duda, los
dominicos no pretendieron hacer un tratado jurídico sino hacer lo más
propiamente suyo: predicar un sermón invitando a la conversión. Pero me
parece que se pueden inferir de sus reflexiones importantes consecuencias
para el Derecho, o mejor, para el buen Derecho.

La primera conclusión que se impone en este punto es que el buen Derecho no
se explica ni se fundamenta desde sí mismo. Necesita la percha de la ética
y el referente objetivo de las virtudes. Si es verdad que un gran pecado de
la ciencia jurídica es mantenerse en actitud autosuficiente y autista ante
otras disciplinas[6], es aún mayor el pretender encontrar la legitimidad
dentro de sí mismo y de sus complejos y artificiosos silogismos. Así,
cuando el Derecho se descuelga de la justicia, acaba sirviéndose a sí
mismo, o peor aún, a los intereses de quienes lo promulgan.

La segunda evidencia es la importancia del cultivo de los sentimientos
morales, de la "patética moral", previa a toda estimativa moral. Adela
Cortina en un reciente libro habla de la "Justicia cordial"[7], la que se
asienta en la compasión como capacidad de ponerse en el lugar del otro y en
la indignación como intima sublevación que asume el riesgo de no callar
cuando el fuerte abusa del débil. Muchos siglos después de Montesinos,
desde otra sensibilidad, John Stuart Mill afirmaba que "las leyes no se
mejorarían nunca si no existieran numerosas personas cuyos sentimientos
morales son mejores que las leyes existentes". Sólo desde esta patética
moral se percibe lo evidente sin el peligroso filtro de las justificaciones
ideológicas. Esa inmediación emocional con el dolor ajeno es lo que
permitió al dominico Las Casas afirmar una verdad de Perogrullo, no tan
evidente en aquel momento: no se puede predicar el Evangelio a lanzadas.[8]


A todas estas constataciones, religiosas y morales, muy presentes en la
escuela iusnaturalista que conocían bien nuestros dominicos, se añade otra
más original: son las necesidades humanas y su satisfacción lo que permite
asegurar si estamos en presencia de un buen Derecho que reclama obediencia
o de un mal Derecho que debe ser denunciado primero y desobedecido después.
Junto con la idea de las necesidades, late en el discurso del dominico y,
sobre todo, en el de su comentarista y en la posterior reflexión de la
Escuela de Salamanca, una distinción que, creo, ayuda bastante al
discernimiento ético del buen Derecho. Me refiero a distinguir entre
necesidades (universales, intemporales y finitas, que siempre otorgan
derechos), intereses (expresión siempre de afán de poder o de
enriquecimiento, deben ser contemplados con cautela) y deseos
(personalísimos, infinitos, muy respetables pero no necesariamente
traducibles al Derecho).

La primera "prueba del algodón" del buen Derecho consiste en la
verificación de si es conforme con la cobertura de las necesidades humanas,
es decir si las satisface y plenifica, si contribuye a la felicidad de
todos o, por el contrario, las subyuga, las apaga y las asfixia. Según el
testimonio de Bartolomé de las Casas, muy pronto los dominicos, "como
hombres de los espirituales y de Dios muy amigos"[9], constataron como en
nombre del Derecho y de unos ardides legales (las encomiendas y los
requerimientos) las necesidades de supervivencia, identidad y libertad, por
citar unas pocas, eran sofocadas y servían de excusa para el cultivo de
intereses y deseos espurios. Aquello no era un Derecho legítimo. Constituía
una profunda incoherencia que años después haría preguntarse a Francisco de
Vitoria OP: "¿cómo va poder penetrar en los misterios de Cristo el que
tiene en el cuerpo el miedo de esclavo?"[10].



Una referencia a los deseos. Mientras que las necesidades son siempre
respetables y han de ser respetadas - las de todos, en todas partes y en
todo- los deseos son considerables pero exigen ser cautelosamente
ponderados y no necesariamente se han de traducir en Derecho. Hay deseos
nobles (p.e., evangelizar a los indios) pero no otorgan derechos y mucho
menos permiten la utilización de la coerción como supieron ver desde el
principio los dominicos. Es más, mientras que los deseos de los indios
coincidían con sus necesidades (y, por tanto, constituían fuente de
derechos), los de los encomenderos iban paralelos a sus intereses (y, por
consiguiente, debían ser proscritos). Así lo supieron ver los Padres
dominicos y así acabaron viéndolo relativamente pronto los legisladores
españoles de aquella época cuya sensibilidad a la hora de emitir leyes,
cédulas y decretos destinados a los diferentes, era desde luego mucho más
sutil y humanitaria que la actual , caracterizada por multiplicar
democráticamente (con frecuencia con el aplauso popular) muros, espinos y
concertina, y por prodigarse en encerramientos, Centros de Internamiento de
Extranjeros (CIE), prisiones, externalización de fronteras, deportaciones
sin garantías o expulsiones en caliente sin respeto al derecho..

Sorprende gratamente que todas estas cuestiones fueran objeto de
apasionados y libres debates sociales en el siglo XVI, muchas veces
fomentados por las autoridades. Era un tema que estaba al cabo de la calle.
Que implicaba a las Universidades. Con un poco de atrevimiento me atrevo a
decir que nuestras Universidades, incluidas las católicas, no siempre
están hoy a la altura de aquellas. No sé si los derechos de los más
vulnerables –y mucho menos de las personas presas- son los temas que ocupan
y preocupan a los catedráticos y a nuestras universidades. Se nos olvida
que lo más noble del anhelo de justicia se expresa cuando arriesgamos los
propios derechos por defender apasionadamente los ajenos aunque resulte
políticamente incorrecto y un tanto antipopular en una época de
sacralización de una seguridad, que como dice el papa Francisco en
Evangelii Gaudium no se logrará mientras no se combata la inequidad (cf. EG
59).

III.- ALGUNAS PRÁXIS DEL MAL DERECHO

Simplemente ad exemplum mencionaré varias. Tienen, a mi juicio, todas en
común el haber trivializado la sacralidad de la persona. Quizá ninguna
declaración forma la recoge mejor que el precioso art. 1 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos que no me resisto a transcribir: "Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como están de razón y conciencia, tienen el deber de comportarse
fraternalmente los unos con los otros". Es claro que se trata de un
enunciado no descriptivo (lamentablemente no todos nacemos libres, ni mucho
menos iguales) sino prescriptivo[11]. Contiene una obligación: el deber de
comportarnos fraternalmente, que provocará la efectividad de la libertad y
de la igualdad y, al mismo tiempo, será su modulador para no caer ni en un
liberalismo salvaje individualista, ni en un grosero igualitarismo que
ignore el derecho a la singularidad y a la diferencia.

Sin embargo, a pesar de esta preciosa retórica, una tentación continua del
Derecho es la clasificación de las personas, la devaluación de su dignidad
y el trato selectivo de sus derechos. Indios y españoles, moros y
cristianos, ciudadanos de la Unión Europea y del resto del mundo, con
papeles y sin papeles, contratados fijos y temporales… para llegar al mayor
de los dislates con la reciente propuesta de Jakobs[12] de distinguir en la
persecución del terrorismo internacional entre "personas" (aquellas que al
menos en lo básico suscriben un pacto democrático de convivencia) y "no-
personas" (aquellas que por no suscribir este contrato social y delinquir
gravemente no pueden aspirar a la reciprocidad en el reconocimiento de sus
derechos). A las primeras se les aplicaría el sistema de derechos y
garantías convencional, las segundas tendrían un trato "especial" en el que
primaria la defensa social.

Se produce una peligrosa devaluación de lo personal por la vía de cosificar
al sujeto. Para ello se le expropia de sus rasgos singulares y se le
encuadra en la categoría de "otro", "diferente", "extranjero" o enemigo."
Se obvia de este modo que la persona y su sagrada singularidad es siempre
más que sus circunstancias, su comportamiento o incluso su culpabilidad. De
la mano de la degradación de la verdad del ser humano se han ido
multiplicando peligrosos mecanismos jurídicos que hacen buena la
advertencia lascasiana de que "la verdad tuvo siempre muchos contrarios y
la mentiras muchas ayudas"[13] . Enunciaré algunos.

1.- Reducir la legitimidad de la norma a lo procedimental y consensual. Se
olvida que el procedimiento democrático de expresión de la voluntad popular
es ciertamente un requisito fundamental de la legitimidad del buen Derecho,
que debe ser elaborado mediante diversas formas de participación de todos
los ciudadanos y de manera especial a los afectados por la norma. Sin
embargo, seguido el procedimiento democrático, incluso negociado al acuerdo
(rara vez se produce el consenso en el sentido fuerte habermasiano de
diálogo argumentativo serio ad infinitum) que da pie a la norma, ésta debe
superar su permanente tentación autista y aceptar ser revisada desde fuera
de él mismo. Naturalmente sólo un orden de valores éticos, asumidos por la
colectividad, puede ejercer de criterio normativo. Hoy en día, buena parte
de estos valores están positivados en la Declaración de 1948 o en las
Constituciones, pero no debe olvidarse que subsisten más allá de ellas, y
más bien constituyen su fundamento último. Hablamos ya de ello en el primer
epígrafe.

2. Solapar bajo una misma etiqueta jurídica comportamientos de naturaleza
contradictoria. Es esta una perversión que quizá como pocas muestre la
pérdida del norte moral en el derecho formalmente democrático. Se entiende
con algunos ejemplos. Durante la tramitación en España de la última reforma
de la Ley de Extranjería, aparecían bajo el mismo epígrafe el ilícito
detestable cometido por quienes, abusando de la buena fe y de la necesidad
de los migrantes, les rebañan ingentes cantidades dinero para desplazarlos,
a veces incluso fraudulentamente, con el comportamiento humanitario de
quienes ante la llegada de personas sin papeles en situación de extrema
necesidad, generosa y altruistamente les brindan acogida y hospitalidad. La
pretensión de colocar bajo el mismo título de "colaboración con la
inmigración ilegal" ambos supuestos supone haber perdido el norte de los
valores. En nuestro caso, la respuesta ciudadana a través de Plataformas
cívicas como "Salvemos la hospitalidad"[14] impidió in extremis que se
consumase el entuerto. Más grosero ha sido el caso de la Ley de Seguridad
italiana[15], o de la más reciente ley de Arizona SB 1070, que han
criminalizado la inmigración irregular: el satisfactor alternativo más
universal cuando, por las razones que sean, el territorio no es suficiente
para cubrir las necesidades de supervivencia de sus habitantes. A pesar de
la que está cayendo, felizmente la virtud natural de la hospitalidad sigue
perviviendo no sólo en la praxis sino también en la teoría. En ese sentido
afirma con acierto el Catecismo de la Iglesia Católica en lenguaje
deliciosamente humanista: "Las autoridades tienen el deber de velar para
que se respete el derecho natural que coloca al huésped bajo la protección
de quienes lo reciben"[16].

3. Sobreproteger determinados bienes jurídicos. Sabido es que las leyes
sancionadoras adquieren su legitimidad desde su función de proteger valores
jurídicos relevantes para la persona y la sociedad organizada. En
definitiva, una norma legal carecería de sentido si no dejase bien claro
cuál es el bien jurídico que protege. Unos bienes jurídicos son muy
concretos (la vida, la libertad) y otros son más etéreos (la salud pública,
la seguridad en el tráfico). No siempre la protección es proporcionada a la
naturaleza del bien. Me quiero referir ahora a algunos que están
sobreprotegidos y que hoy darían píe a más de una homilía a Fray Antón
Montesinos.

Uno es la propiedad intelectual. Nadie pone en cuestión que quien pone a
trabajar su creatividad tenga derecho a una justa remuneración, pues "el
obrero merece su salario". Pero se llega a producir la paradoja en el
Derecho español (y en otros muchos) de que si una persona, ordinariamente
negro y subsahariano, se pone a vender CD o DVD en la puerta de un colegio,
si ofrece originales de pornografía dura no le pasará prácticamente nada,
sin embargo, si vende la canción de moda en un CD pirateado puede dar con
sus huesos en la cárcel varios años. Así ha ocurrido con más medio millar
en los últimos tiempos que han acabado en prisión por el único delito de
ganarse la vida vendiendo CD. De esta circunstancia ni siquiera el Ministro
de Justicia tenía constancia, ni los propios artistas. Las poderosísimas
entidades de gestión de derechos de autor se han hecho literalmente con la
exclusiva de la formación universitaria en materia de derechos de
propiedad intelectual, con la formación a jueces y fiscales (a quienes
facilitan el trabajo aportándoles formularios con sentencias prácticamente
preconstruidas), sin descuidar el aparatado represivo, formando e
incentivando adecuadamente a los agentes de policía. De este modo, han
llegado a constituir un pensamiento único que se empezó a cuestionar desde
otra plataforma ciudadana –"Ningún mantero en prisión"-. Tuvimos que
recordar a los representantes de la progresía nacional, que el derecho a la
cultura es tan importante o más que el derecho a la propiedad intelectual.
No se trataba de hacer demagogia, pero sí de hacer memoria de cómo los
monjes copistas medievales, paradojas de la historia, cumplieron con la
impagable tarea de poner al alcance del pueblo textos y obras de arte
mediante un fatigoso trabajo de copiado y recopiado que hoy les habría
llevado directamente a la cárcel. Los monjes satisfacían auténticas
necesidades, la entidades de gestión de derechos responden a la voracidad
de los intereses de sus titulares. Después de haber conseguido una reforma
penal en la dirección correcta, el futuro proyecto de Código Penal del
actual gobierno amenaza con un retroceso en este punto fruto de los
poderosos lobbies defensores absolutos de la propiedad inmaterial.

Otra de no menor trascendencia es la sacralización de los derechos de
patente que afectan a la industria farmacéutica y que compromete el derecho
a la vida y a la salud de continentes enteros. El papa emérito Benedicto
XVI en su última encíclica[17] ha denunciado esta desmedida
sobreprotección a la propiedad industrial e intelectual que impide el
acceso a vacunas y medicinas a millones de personas.

4. Afirmar la salvaguarda de los derechos de los pobres… restringiéndolos.
No es infrecuente fundamentar en la protección de los derechos de los más
vulnerables las políticas restrictivas europeas de los mismos derechos, eso
sí, ¡por su bien! Se pretende salvar de este modo la mala conciencia. Para
proteger a los niños se derriban las chabolas en que viven, pero sin
facilitarles recursos residenciales alternativos. Para que no sean víctimas
de las mafias les devolvemos corriendo a sus países de origen sin
asegurarnos las condiciones que van a tener[18]. Para que empleadores
desaprensivos no exploten a los sin papeles blindamos las fronteras sin
importarnos demasiado que se ahoguen en el mar. De este modo, siempre por
el bien de los vulnerables, externalizamos fronteras y dejamos al albur del
contratado temporal de la compañía aérea el que el peticionario de asilo
llegue a subir o no al avión en el país de origen. Se lo oíamos decir al
Ministro de Exteriores francés ante la oleada de críticas por la
deportación masiva de gitanos rumanos de agosto de 2010: "A nosotros lo que
nos importa realmente son los gitanos., No podemos quedarnos en cuestiones
formales. Ellos están en el centro de nuestra preocupación". Recuerda mucho
este cinismo, lo apuntado por Las Casas: "Cuando a los indios les
predicamos la humildad de Jesucristo y su pobreza y cómo padeció por
nosotros y cómo se huelga Dios con los pobres y con los que menosprecien el
mundo, piensan que les mentimos"[19].



5. Olvidar lo obvio tratando de Invisibilizar la pobreza y la diferencia.

Sorprendentemente, una democracia occidental avanzada como la española ha
mantenido durante casi 8 años a un colectivo humano formado por cientos de
miles de personas privadas de derechos humanos de primera generación. Este
desafuero sólo ha sido rectificado cuando el Tribunal Constitucional, con
la escasa celeridad de que suele hacer gala, ha señalado lo obvio: el "toda
persona" (en formulación de la Constitución española y de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos) se refiere también a los extranjeros en
situación irregular. ¡Bendito descubrimiento! En efecto, 500 años después
de Montesinos, resulta que ¡son hombres! Esto ha forzado un cambio legal en
la Ley de Extranjería que ha terminado reconociendo a estas personas los
derechos de asociación, sindicación, manifestación y huelga. No es este el
lugar de presentar un Memorial de agravios, pero cuestiones similares
acontecen cada día con los menores extranjeros no acompañados a los que no
se aseguran todos los derechos reconocidos por la Convención de los
derechos del Niño de 1989. De igual forma se multiplican detenciones
ilegítimas de extranjeros por la policía sin normativa habilitante para
ello. Con frecuencia son los Tribunales de Justicia los que acaban poniendo
coto a tanta violación de derechos, aunque tristemente en buena parte de
los casos la resolución llega tarde y deviene ineficaz.[20]

En fin, en ocasiones hay que demostrar lo obvio. Todo el mundo pondría el
grito en el cielo si se abatiese a las aves migrantes por desplazarse en
busca de alimentos para sus crías, pero vemos con la mayor naturalidad
blindar las fronteras del Norte y despojar de derechos a las personas
migrantes del Sur. Al servicio directo de esta invisibilización está la
externalización de fronteras, la futura gestión de centros de asilo y
atención a menores en África, o el encerramiento en los límites de las
Plazas de Ceuta y Melilla, sin posibilidad de pasar a la península (como si
no fueran España), de peticionarios de asilo y refugio a los que se niega
el acceso al empadronamiento (con la consiguiente limitación en el acceso a
otros derechos). Para ello, igual que en su momento se invocaba como
legitimador de los mayores desmanes "la expansión de la fe católica", ahora
son los "intereses de la Unión Europea" los que acaban sofocando las
necesidades básicas de los migrantes, privados del elemental derecho humano
a la movilidad (cfr. art.13 DUDH).

No menor resulta el ataque a la dignidad que supone la exclusión de las
personas extranjeras en situación irregular del acceso ordinario a la
asistencia sanitaria merced al RD 16/2012, de 20 de abril que divide a los
ciudadanos en asegurados y no asegurados. La invisibilización y el ninguneo
de la población vulnerable parece no tener límites.



6. Confiar en que una sociedad será justa cuando lo sean sus instituciones.
Es esta una idea muy querida por Rawls pero olvida que el anhelo de
justicia no es delegable en el marco institucional político y económico y
que exige ser cultivado por los ciudadanos[21]. No habrá justicia sin
ciudadanos justos. No existirán valores sociales compartidos, sin el
cultivo de auténticas virtudes públicas y privadas. Es la garantía de no
confundir los deseos de algunas víctimas (la venganza) con sus legítimas
necesidades (la reparación, el apoyo, etc.). En la plaza pública las
religiones deben poder presentar sus éticas de máximos (evidentemente
siempre respetuosas con las de mínimos) y el Estado debe ser el primer
interesado en elevar lo más posible los listones morales de la sociedad y
de sus individuos. La moral, como la religión, no pueden quedar relegadas
al ámbito de lo privado –tienen vocación pública[22]- y tienen mucho que
aportar para incrementar los estándares de respeto a los derechos humanos y
a la dignidad de la persona. Para ello no sólo deben ser tolerados, sino
incluso estimuladas. Como señala Cortina[23], cuantos más proyectos de vida
digna con altura humana se presenten, más altas serán las exigencias de
justicia y mayor la posibilidad de las personas de elegir proyectos capaces
de generar ilusión.


IV.- SURGIMIENTO DE LA PLATAFORMA OTRO DERECHO PENAL

Ante estas circunstancias, y en particular el avance de la cultura
individualista y materialista neoliberal, sus tesis meritocráticas de los
derechos fundamentales (los derechos fundamentales no son inherentes a la
condición humana, "se merecen") y su reciente "teoría distributiva" de los
derechos humanos (se consideran en vigor en la medida en que haya
presupuesto para ello), un grupo de profesores comprometidos con la
realidad penitenciaria publicábamos en el año 2010 el estudio "Andar 1 km
en línea recta. La cárcel del siglo XXI que vive el preso"[24]. El título
nos lo dio un preso cuando, preguntado acerca de qué sueño le gustaría
realizar una vez excarcelado, contestó que simplemente "andar 1 Km en
recta". Fue la antesala de la Plataforma que integra a profesores de
Derecho, jueces, fiscales, secretarios judiciales, abogados y profesionales
relacionados con el sistema penal y penitenciario. Otro derecho penal es
posible la transformación y humanización del sistema penal.[25]







Es verdad que en los últimos años han mejorado las condiciones
residenciales y que se han hecho esfuerzos por hacer menos opacos los
centros penitenciarios mediante la entrada de ONG. Lo mismo se diga acerca
de ciertos acentos tratamentales (módulos de respeto, disminución de
primeros grados, aumento de terceros). Sin embargo, ayudada por la crisis,
la realidad del sistema penal y penitenciario dista mucho de la percepción
de hotel de cinco estrellas que tiene buena parte de la ciudadanía y, desde
luego, se encuentra muy lejos de lo deseable.

Una mirada elemental sobre los habitantes forzosos de los centros
penitenciarios nos muestra como la prisión sigue siendo un desagüe por el
que se cuela lo que la sociedad no integra. A pesar de cierta
"democratización" de la población reclusa –merced a delitos interclasistas
como los de violencia de género y contra la seguridad en el tráfico-, la
inmensa mayoría de los presos y presas provienen del mundo de la
vulnerabilidad personal y de la precariedad social. Ello obliga a no
descontextualizar la cárcel. Es el resultado final de filtros selectivos
penales (en ella acaban quienes han sido previamente condenados, imputados,
detenidos e investigados) y sociales (buena parte de sus involuntarios
inquilinos tenía buena parte de sus derechos sociales y económicos
vulnerados antes de que interviniese la maquinaria de la justicia penal).
La cárcel no es culpable de los males sociales: se limita a gestionarlos y
a cronificarlos.

La radiografía de la persona presa española nos mostraría a un varón (90%),
relativamente joven (36,81 años de edad media), sin trabajo fijo o con
trabajo de muy escasa cualificación, hijo a su vez de trabajador poco
cualificado, con bajo nivel educativo y procedente de familia numerosa (más
de un 80%). Algo que revela la reproducción social de los itinerarios de
exclusión social es que casi una tercera parte tiene o ha tenido
familiares en prisión. Esto supone que un número reducido de familias,
vinculadas a espacios territoriales degradados, acumula buena parte de la
clientela del sistema penitenciario.


Con esta breve aproximación se puede percibir la neta correlación apuntada
entre exclusión social y control penal. En concreto, es muy preocupante el
incremento de la población penitenciaria con enfermedades mentales (casi
10.000 internos tienen antecedentes). Es un hecho social muy grave que el
abordaje de la enfermedad mental haya pasado del ámbito de las políticas
sanitarias al ámbito de las políticas de seguridad ciudadana. Asimismo
existe una significativa presencia de discapacitados físicos y psíquicos
(también cerca de 1.000 internos tienen acreditada esta última situación)
y, en proporción creciente, la de ancianos –incluso de más de 70 años de
edad[26]–, algunos de ellos dependientes. En definitiva, la prisión está
realizando "funciones de suplencia" de los servicios públicos. Este
problema tenderá a agudizarse con los efectos de la actual crisis económica
si se sigue reduciendo la protección social.


El Derecho penal es necesario sin duda. Pero se está abusando de él. No es
ajena a esta política criminal la presión social y mediática. A pesar de
que los delitos gravísimos son escasos (casi conocemos a las víctimas por
el nombre y apellidos), se multiplica la apertura de telediarios con
sucesos y tertulias que reproducen hasta la saciedad hechos luctuosos
acontecidos hace varios años. Ello provoca en la población una sensación de
indefensión y alarma social que no responde a la realidad. La mayor parte
de los delitos tienen mucha menor entidad, aunque sus autores están
igualmente entre rejas. Así, prácticamente 2/3 de los presos varones lo
están por delitos contra el patrimonio y contra la salud pública. En el
caso de las mujeres, se eleva a un 80%, lo que da pie a reflexiones
interesantes desde la perspectiva de género. Las subidas más importantes
tienen que ver con los delitos de más reciente tipificación o cuyo
endurecimiento se ha abordado en los últimos años: la violencia de género y
la seguridad vial.


En efecto, en España no existe un problema especialmente grave de
inseguridad. Nuestra tasa de criminalidad es menor que la media de los
países europeos. La tasa del 2009 ha sido la más baja de la década y en el
año 2008 la tasa de delitos por cada 1000 habitantes fue en España de 46,7
La media Europea está en el 70,4. En Gran Bretaña 101,6 y en Alemania 76,3
(por encima de la media). En realidad, en términos globales, la
delincuencia en España presenta una línea globalmente descendente desde
hace 20 años. De hecho, en 2013 la tasa ha bajado a 46,1 por cada mil
habitantes a pesar de la crisis, la menor en 10 años. Hay que destacar la
reducción de los robos con intimidación en un 10,9% y de los homicidios en
un 17% (de 364 en 2012 a 302 en 2013). Ello hace de España uno de los
países más seguros de la UE, en palabras del propio Ministro del Interior
hace menos de un año. Sin embargo la reforma en marcha endurece las penas
enormemente.


Sin embargo, paradójicamente, España tiene uno de los porcentajes de presos
más altos de Europa, habiéndose llegado a cuadruplicar su población
penitenciaria en el período 1980-2009. En todo caso, en menos de tres
décadas se ha multiplicado por cuatro (404%) la población encarcelada,
mientras el conjunto del país ha pasado de tener 37,4 millones de
habitantes a contar con casi 46 millones de habitantes. En este momento,
tras los descensos en cerca de 10.000 personas presas motivados por la
reformas del año 2010 que corrigieron la deriva represiva de la reforma de
2003, hay en prisión a fecha enero de 2014, 66.614 personas; de ellas,
61.565 son hombres (92,42%) y 5.049 son mujeres (7,58%).


En definitiva, la población penitenciaria va aumentando exponencialmente
sin responder a un incremento de los delitos. Ello se explica en primer
lugar, porque se recurre cada vez más a la cárcel. En segundo lugar, porque
la pena de prisión ha ido alcanzando una duración mayor. Y, además, en
tercer lugar, porque con el Código Penal vigente de 1995, las penas, en más
de un 80% de los casos, se cumplen en su integridad, "a pulso" como dicen
los penados.





Esta tendencia no tiene por qué ser un hecho inevitable. Portugal, en los
últimos diez años, al menos hasta 2010, ha logrado revertir el proceso de
incremento exponencial en la década de los 90 hasta volver a tener los
mismos niveles de encarcelamiento de 1992. Aún más espectacular es el caso
de Holanda, que cierra 8 centros penitenciarios por innecesarios, merced a
la amplia implantación generosa de alternativas a la prisión.


Según la Ley Orgánica General Penitenciaria, el permiso tiene como
finalidad esencial la preparación para la vida en libertad. También son
útiles para la atenuación de los efectos desestructuradores de la cárcel,
el mantenimiento de los vínculos familiares, la búsqueda de trabajo, el
inicio de nuevas relaciones personales o el contacto con asociaciones de
reinserción social. Por tanto, el permiso es un reconocimiento expreso de
que la persona presa sigue formando parte de la sociedad.


En cuanto al índice de no reingreso en relación al número de permisos
ordinarios y extraordinarios concedidos, era de un 3,65% a finales de los
setenta y en la actualidad es tan sólo de un 0,54% (5,4 por mil), casi
siete veces menos. Algo parecido ocurre con los permisos de fin de semana
que en el mismo período han pasado de una tasa de no retorno de un 4,3 por
mil, hasta bajar a un 0,186 por mil (0,0186%). Por cierto, suele cumplirse
una máxima: los centros penitenciarios que individualizan más el
tratamiento, que tienen mejor definidos los perfiles de los internos y que
otorgan más permisos son los que presentan tasas más bajas de no reingreso.
Una vez más, el índice de fracasos en España es netamente inferior al de
otros países de nuestro entorno.








En los últimos años, determinados grupos de presión vienen pidiendo la
implantación de la cadena perpetua. Han conseguido que sea una de las
reformas estrella del llamado Proyecto Gallardón de reforma del Código
Penal que la recoge con el título más eufemístico de "prisión permanente
revisable". Sus partidarios olvidan que en las cárceles españolas ya viven
cerca de 350 personas (sin contar con las condenadas por delitos de
terrorismo) que cumplen condenas superiores a los 30 años. Uno de los
condenados, sin delitos de sangre lo es a casi 106 años ¡a cumplir en su
integridad! por más que existan ciertos límites legales teóricos.


Las leyes de otros países que mantienen la prisión perpetua no permiten
estas situaciones. En Inglaterra-Gales el tiempo medio de cumplimiento de
la cadena perpetua es de 15 años. Francia establece una revisión a los 18 ó
22 años (casos de reincidencia) que no impide la semilibertad previa. El
tiempo medio de cumplimiento es de 23 años. El número de reclusos con más
de 30 años de pena de prisión asciende en Francia a 20; en España a 345,
sin contar los delitos de terrorismo.

A esta medida de corte retributivo y vindicativo puro se suman otras como
la prevalencia del tratamiento represivo delincuencial sobre el terapéutico
en el caso de los enfermos mentales y la posibilidad de permanecer
internados a perpetuidad, el cambio de naturaleza jurídica de la libertad
condicional, el aumento general del tiempo de condena, la ampliación del
campo de acción del derecho penal en detrimento del administrativo-
sancionador, etc.

Por otra parte, no es aceptable el vigente modelo de primer grado
(aislamiento en celda por tiempo indefinido), puesto que niega la dignidad
de la persona. El Reglamento Penitenciario, recientemente reformado,
legaliza prácticas como el cambio sistemático de celda, los continuos
registros y cacheos, los controles cada hora las 24 horas del día, las 21
horas de incomunicación en celda, etc. Es una incongruencia que, por causas
disciplinarias y como sanción, el límite sea de 42 días y por supuestas
razones "tratamentales" no haya límite alguno. De este modo, la legislación
permite que una persona permanezca en este régimen de aislamiento durante
toda la condena que puede alcanzar los 40 años y más. Como señala el Obispo
responsable de la Pastoral Penitenciaria, "las condiciones son tan duras y
suponen una negación tal de la sociabilidad humana que el aislamiento
debería quedar como última medida, por el tiempo mínimo imprescindible,
afectado por una finalidad concreta mensurable y sometido a un máximo
temporal infranqueable".


El proceso penal convencional no sólo no ofrece cauces para la expresión y
satisfacción de las necesidades de la víctima sino que frecuentemente
supone una experiencia dolorosa para ellas. La víctima es un "perdedor por
partida doble": frente al infractor y frente al Estado. La obsesión del
sistema penal por el castigo del culpable ha dejado en el olvido el
protagonismo que debe tener la víctima. En la actualidad es poco más que
una "mera prueba de cargo", un instrumento, para lograr el castigo del
culpable. Las más de las veces, además de robadas, pierden dinero en
múltiples idas y venidas a los juzgados, sin recibir ni información ni
auxilio de nadie y a veces compelidas a asistir a las diligencias bajo
amenaza de que caso de incomparecencia "serán conducidas por la fuerza
pública"; ellas, ¡las víctimas del delito!


No es de extrañar que un sistema que ha sustituido el diálogo por el
interrogatorio y las necesidades de las partes por el ritualismo y la
burocracia, satisfaga en nada a las víctimas y que éstas clamen por una
justicia que no llega y piensen que la única salida ha de venir de más
penas, más castigo y más violencia institucional.


V.- LA JUSTICIA RESTAURATIVA: OTRO DERECHO PENAL ES NECESARIO

Así las cosas, liderados por el profesor de la Universidad Pontificia
Comillas-ICADE, Julián Ríos Martín[27], iniciaron una reflexión que parten
de la premisa de la necesidad del Derecho Penal (no son por tanto
abolicionistas), pero al mismo tiempo afirman la necesidad de
redimensionarlo habida cuenta de su hipertrofia (son radicalmente
reformistas). En este marco, se ha ido abriendo paso la Justicia
Restaurativa como Una apuesta realista y humanizante del sistema penal.[28]
Digamos ya que, a falta de una definición universalmente válida, entendemos
por Justicia Restaurativa, en sentido amplio, la filosofía y el método de
resolver los conflictos que atienden prioritariamente a la protección de la
víctima y al restablecimiento de la paz social, mediante el diálogo
comunitario y el encuentro personal entre los directamente afectados, con
el objeto de satisfacer de modo efectivo las necesidades puestas de
manifiesto por los mismos, devolviéndoles una parte significativa de la
disponibilidad sobre el proceso y sus eventuales soluciones, procurando la
responsabilización del infractor y la reparación de las heridas personales
y sociales provocadas por el delito.


Es la llamada justicia de las "3 erres": responsabilización del infractor,
reparación del daño causado a la víctima y restauración de las relaciones
sociales quebradas por el delito. Ya va siendo bastante conocida su
principal herramienta: la mediación penal. El culpable reconoce los hechos,
pide perdón a la víctima, se le facilita un proceso rehabilitador si lo
precisa (p.e. un tratamiento de su drogodependencia) y repara el daño
causado en la forma pactada con quien sufrió el delito. La víctima es
acogida, escuchada, acompañada y finalmente reparada y aliviada en su
dolor. Las mayores virtualidades del modelo se producen cuando la víctima
encuentra contestación de boca de su agresor a algo a lo que el sistema
penal convencional jamás respondería: "¿Por qué me hiciste esto?" Hemos
sido testigos de infinidad de procesos sanantes para las víctimas y para
los infractores. Y ello no mediante la impunidad, sino a través de la
responsabilización, la empatía y el ponerse en el lugar del otro. La
incidencia sobre la disminución espectacular de la reincidencia es otro
buen argumento para profundizar en este modelo reconciliatorio tan
prometedor, que minimizará el actual abuso de la cárcel.

Hasta ahora, el sistema penal ha basculado desarrollando a) una teoría del
delito (hemos perfeccionado y depurado los elementos objetivos del tipo, la
antijuridicidad, la culpabilidad, la punibilidad, el dolo, la culpa) b) las
consecuencias jurídicas del mismo (con menor fortuna hemos desarrollado
sobre todo desde la codificación a que ha sido la reina de las penas (la
prisión), más recientemente con un exceso de timidez hemos empezado a
considerar algunas alternativas a la prisión) c) Con el desarrollo de las
ciencias de la conducta iniciamos una aproximación al infractor y su
tipología, sin duda todavía insuficiente d) Pero, ¡nos habíamos olvidado
por completo de la víctima! Esta era concebida como una prueba de cargo
instrumental al servicio del castigo del culpable. Últimamente, hemos
rescatado a la víctima del ostracismo en que estaba. Sin embargo, si la
ubicamos en un marco jurídico-institucional diferente del de la justicia
punitiva, acabe en una mera instrumentalización populista al servicio del
neo-retribucionismo.


Muy en síntesis, la Justicia Restaurativa, en cuanto contenido sustancial
de Otro Derecho Penal posible, supone:

1.- Una opción por el diálogo, no por la dialéctica.

En efecto, hasta ahora, como la Justicia estaba polarizada unilateralmente
en torno a la noción de castigo, el proceso era todo un monólogo basado en
el interrogatorio del imputado, de la víctima y de los testigos. Todo
orientado unidireccionalmente al castigo del culpable y al cumplimiento de
funciones más simbólicas que propiamente reales. En virtud del llamado
pacto social, los ciudadanos resolvimos "envainarnos" la espada y delegar
la resolución de los conflictos penales en la Administración de Justicia
como detentadora del monopolio de la violencia. Este proceso, nada
despreciable, ha terminado por cargarse la esencia del potencial sanador
del diálogo y del encuentro personal. En suma, que las partes han quedado
desprovistas de espada (lo que parece realmente bien) pero han resultado
privadas de palabra (lo que es decididamente malo). Esta delegación de la
resolución de los conflictos en la administración de Justicia ha sido
llevada al extremo de perder toda capacidad de disposición sobre el proceso
y de eliminar todo atisbo del principio de oportunidad reglada. También se
ha producido un exceso de judicialización de la vida cotidiana, que acaba
llevando a los tribunales cuestiones que bien pudieran resolverse en otros
ámbitos informales o en una justicia más proximal. Se ha sustituido la
dimensión dialogada y horizontal de la justicia por una idea exclusivamente
verticalista colgada del sistema judicial.


2.- Una apuesta por la verdad.

El proceso penal convencional iniciado con la notitia criminis, se orienta
a preparar la celebración del juicio oral. En él, siguiendo reglas
formales, se produce un habitual "teatrillo de roles": el acusado niega
como un bellaco, amparándose en su derecho a mentir, el fiscal pide más de
la cuenta para reservarse un margen de maniobra (difícilmente modifica
conclusiones aunque sea más que evidente su procedencia), y el juez asiste,
a modo de incómodo testigo, al mercadeo de penas que se produce en las
conformidades que, a su vez, ahorran trabajo de defensa a los abogados.
Por el contrario la Justicia restaurativa presupone la voluntad de decir la
verdad y de encontrarla con la mayor objetividad posible, hacer frente a
sus consecuencias y dialogar sobre el contenido de las mismas.

3.- Una respuesta más a las necesidades reales que a pretensiones
procesales simbólicas; más a argumentos racionales, que a respuestas
emotivistas.

El proceso penal convencional no sólo no respeta y atiende a las
necesidades efectivas de las partes, sino que supone, en la mayoría de los
casos, una experiencia dolorosa para las víctimas y para los infractores.
Las necesidades de ambos no sólo no son satisfechas sino que quedan tapadas
bajo una maraña de formalidades que acaban por invisibilizar la naturaleza
del problema subyacente y por hacer imposible un abordaje razonable de sus
soluciones. Bien puede decirse que, desposeídas las partes del conflicto,
son instrumentalizadas con fines punitivos, orientando toda la
formalización procedimental hacia pretensiones procesales ajenas por
completo a la solución que unos y otros habrían considerado razonable.


Cuando se imposibilita el diálogo, se produce otra paradoja ya apuntada: se
sustituye la atención efectiva a las necesidades reales de las personas por
las garantías procesales. En fin, que, como venimos repitiendo, cuando el
Derecho penal se desentiende de la cobertura de las necesidades de las
personas acaba desgajado de la justicia y viceversa.

4.- Tomar a la víctima como protagonista.

La Justicia Restaurativa nos introduce de lleno en "el tiempo de las
víctimas". En alguna de sus formulaciones ha llegado a denominarse Justicia
victimal. Desde luego buena falta hacía reconocer su protagonismo. Con Nils
Christie, la víctima es un perdedor por partida doble, primero, frente al
delincuente y segundo, a menudo de manera más brutal, al serle negado el
derecho a la plena participación en lo que podría haber sido uno de los
encuentros rituales más importantes de su vida. La Victima ha perdido su
caso en manos del Estado"[29]. El diagnóstico es contundente. Se trata de
una auténtica "neutralización de la víctima" (Hassemer) o la "expropiación
de su conflicto" (Zaffaroni). Definitivamente, no puede disimularse que
todo el sistema penal se edificó en torno a la idea de castigar al
culpable, olvidando absolutamente la protección de los intereses y derechos
de la víctima. "El delito deja de tener significado como conflicto y pasa a
ser considerado infracción, una desobediencia al soberano que debe ser
castigada para restablecer su autoridad, disuadir a otros de conductas
similares y asegurar la vigencia de la norma y su reconocimiento. Es decir,
la norma y su observancia se transforman en el centro del Derecho Penal"
(Martínez Arrieta).

5.- Responsabilizar al infractor para recuperar la vocación reinsertadora
del sistema.

Ser responsable es tener que responder ante la estructura jurídico-formal
de reproche, asumir las consecuencias de los actos y tratar de reparar sus
efectos dañinos. Esto es simplemente poner en juego la dimensión ética del
ser humano es convertir a la propia persona en reconductora de su vida.

Contrariamente a lo que pueda pensarse, la inmensa mayoría de las personas
están dispuestas a disculparse y reparar el daño causado. Ese es también el
máximo interés de buena parte de las víctimas. Sin embargo, el sistema de
justicia retributiva no incentiva ni el reconocimiento de la autoría del
delito ni su perdón, más bien estimula lo contrario. Al hacerlo,
obsesionado por la responsabilidad criminal, no cae en la cuenta de que, al
contrario de lo que se piensa habitualmente, discurre en proporción inversa
a la responsabilidad ética.

En efecto, lo más dañino de la pena de prisión no es la privación de
libertad. También priva de libertad –y mucho más- un programa deshabituador
en un régimen intensivo de Comunidad Terapéutica. Sin embargo, mientras que
aquella deshumaniza, éste personaliza. La diferencia está en los diferentes
procesos que introducen. El primero, de la mano de toda la parafernalia
del aparato penal (empezando por la presunción de inocencia jurídica, que
se acaba trastocando inevitablemente en auto-afirmación de inocencia
moral), empleando el monopolio de la violencia, acaba por des-
responsabilizar al sujeto (pocos en prisión se sientan moralmente
responsables de los delitos cometidos). Por su parte, el segundo, de forma
no violenta, acaba por responsabilizarlo moralmente: impresiona ver la
capacidad de afectación que tiene esa misma persona que ha salido de
prisión y ha ingresado en una Comunidad Terapéutica cuando habla del dolor
que ha causado a la víctima).

Sin embargo, por paradójico que resulte, el sistema penal, tal y como
aparece hoy configurado, genera irresponsabilización, despersonalización,
incapacidad para asumir consecuencias. Todo un impagable servicio a la
reincidencia. Por su parte, la Justicia Restaurativa presupone un sujeto
libre (aunque condicionado por las circunstancias), capaz de dialogar y de
adoptar decisiones morales y, sobre todo, perfectible, porque aunque
nuestros comportamientos nos pertenecen, no nos definen y, mucho menos,
nos pre-determinan o tienen aptitud para configurar de manera
definitivamente cerrada nuestra identidad.

En efecto, la Justicia Restaurativa apela "a lo mejor" de cada ser humano,
a su carácter perfectible: al infractor al que invita a reconocer la
verdad, hacerse responsable de sus consecuencias, abandonar un estilo de
vida poco respetuoso con el prójimo (aunque sea hijo de una historia de
desatención y carencia que reclamará de la comunidad facilitarle los medios
para el completo desarrollo de su personalidad), y a alcanzar autonomía y
respeto a las normas convivenciales. Invoca también lo mejor la victima que
tiene capacidad para decidir y definir sus necesidades y encontrar
respuesta a su obsesionante "¿y por qué a mí?", para acabar poniéndose en
el lugar de las circunstancias de su agresor.

Este modelo de justicia exige el postulado de la reinserción social como
horizonte último del sistema penal. La reinserción social de los
infractores no es un mero vano deseo alumbrado por los primeros ilustrados,
retomado por humanismo cristiano y los correccionalistas y asumido
cordialmente por toda la tradición humanizadora del derecho penal. El
referente de la reinserción –en muchos casos, sería mejor hablar de
inserción- se asienta en el mencionado principio de perfectibilidad humana.
Este no es otro que la innata capacidad humana no sólo para modificar el
entorno que habita, sino para cambiarse y perfeccionarse a sí mismo. Sin
él, no habría aprendizaje posible, la enseñanza, la transmisión de la
experiencia, serían tareas inútiles.

En aval de todo lo dicho, el Informe citado, Andar 1 km. en línea recta,
muestra como una buena parte de los infractores lamentan el daño causado a
sus víctimas y estarían dispuestos a iniciar procesos restaurativos, lo que
rompe el prejuicio acerca de la insensibilidad de las personas privadas de
libertad acerca del dolor que han causado y su disposición a tratar de
repararlo.

Cito literalmente un texto de carácter restaurativo, que apela a la
necesidad de superar la venganza: "No son los muertos los que reclaman
venganza. La venganza de los vivos en nombre de los muertos no hace sino
envilecer a los muertos y herir aún más su memoria. Los muertos quieren
descansar en paz. Los muertos necesitan que desaparezca de la Tierra el
odio que les hizo morir. Cuanta más venganza haya, más muerte habrá.: "Ojo
por ojo y todo el mundo quedará ciego"... La justicia no consiste en
castigar y matar. La justicia no consiste en hacer expiar al culpable. La
justicia consiste en curar a la víctima y al victimario. A la víctima
primero, pero luego también al victimario. Y la venganza, por mucho que nos
empeñemos, no cura ni a la víctima ni al victimario. ¿Quién es la víctima,
quién es el victimario? No conozco a nadie que sea solo víctima, ni a nadie
que sea solo victimario. Somos Caín y Abel. Todos somos Caín, y llevamos
una interminable historia de muertes sobre los hombros. Pero también a
Caín, Dios le puso una marca en la frente, para que nadie le matara. Todos
somos Abel, pobres víctimas desde el inicio de los tiempos, heridos desde
siempre. Pero no se curarán nuestras heridas, mientras no se curen también
las heridas de Caín, pues son nuestras propias heridas. Entonces habrá paz
en la Tierra. Entonces, por fin, solo entonces se hará justicia. "[30]
6.- Una apuesta por la sociedad.

La Justicia Restaurativa parte del presupuesto de que el delito es un
problema social y comunitario" y, por consiguiente, es "un problema "de" la
comunidad que surge "en" la comunidad y debe resolverse "por la
comunidad".[31]Por eso, en su empujón hacia la minimización del Derecho
penal, no se contenta con devolver el protagonismo a las partes procesales.
Pretende devolver el protagonismo a la sociedad civil, generar tejido
social, crear sinergias que mejoren la calidad de vida, etc. La
participación de los ciudadanos en lo público no puede limitarse a emitir
un voto cada cuatro años o, en el caso de la administración de justicia, a
ser eventualmente designados como jurado popular. La comunidad puede y debe
involucrarse en la prevención del delito, en el tratamiento del mismo y
en la reintegración social de los infractores. Es una de las múltiples
formas de ejercicio de ciudadanía democrática. La vocación restauradora
supone una metodología dialogal para obtener el fin de toda justicia, dar a
cada uno lo suyo. En el caso de la Pastoral Penitenciaria, como ha señalado
Mons. Omella en su ponencia, ello supone añadir a la intervención
penitenciaria las tareas de prevención social del delito, concienciación a
la comunidad y acompañamiento efectivo en el proceso de reincorporación
social. Por esa razón, en palabras de L. Ferrajoli, "el garantismo penal ha
de ir necesariamente acompañado del garantismo social". Con su concurso, el
sistema penal y penitenciario tendría mucho menos que hacer y nosotros
mucho que celebrar.

-----------------------
[1] José Luis SEGOVIA BERNABE, Coordinador del Área Jurídica de la Pastoral
Penitenciaria. Profesor de Teología Pastoral social en el Instituto
Superior de Pastoral, Univ. Pontificia de Salamanca en Madrid.
[2] Ingo MÜLLER, Los juristas del horror. La justicia de Hitler: el pasado
que Alemania no puede dejar atrás, Álvaro Nora, Bogotá, 2009 (trad. por
Carlos Armando Figueredo).
[3] Fueron abolidos por Cédula Real en 1543. Las encomiendas serían
anuladas en 1718 por Felipe V.
[4] Es llamativa la escasa atención que ha prestado el mundo del Derecho al
sufrimiento y al dolor. De ahí su limitada sensibilidad por las víctimas y
su despreocupación por las efectivas consecuencias de su aplicación. En
otra dirección, cfr. J.C. RÍOS, E.PASCUAL, A. BIBIANO y J.L. SEGOVIA, La
mediación penal y penitenciaria. Experiencias de diálogo en el sistema
penal para la reducción de la violencia y el sufrimiento humano, Colex,
Madrid, 2011, 3ª ed.
[5] Curiosamente, más de 80 años después, Shakespeare, ignoro si como eco
de la predicación, hace preguntarse al judío usurero Shylock, en el
Mercader de Venecia: "¿No tenemos manos, órganos, dimensiones, sentidos,
pasiones? ¿No comemos lo mismo? ¿No nos hieren las mismas armas? ¿No
sufrimos las mismas dolencias y nos curan los mismos remedios? ¿No sufrimos
en invierno y en verano el mismo frío y el mismo calor que los cristianos?"
(Soliloquio, acto III, escena I).
[6] Un juez español, tras cinco años de carrera y cuatro de preparación de
la oposición, no se habrá asomado en absoluto a una sola línea de
psicología o de sociología, aun cuando va a tener la grave responsabilidad
de juzgar comportamientos humanos. Sin embargo, habrá memorizado cientos de
artículos de las más variadas leyes, algunas de las cuales no utilizará
jamás.
[7] A. CORTINA, Justicia cordial, Trotta, Madrid, 2009.
[8] B. DE LAS CASAS, Historia de las Indias, Biblioteca Ayacucho, Caracas,
1956, vol. I, c.3. Con bastante sensatez el santo obispo Zumárraga
escribiría a Carlos V diciéndole que "La buena conquista será la de las
almas".
[9] Ibid., vol. III, c.3.
[10] Nótese la explícita referencia a la patética moral.
[11] Lamentablemente, algunos no llegan ni siquiera a nacer. A pesar del
reconocimiento del derecho a la vida y de las prescripciones de la
Convención de los Derechos del Niño de 1989 que consagra "la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento", desde el
llamado derecho a la salud sexual y reproductiva se pretende otorgar al
aborto la naturaleza de derecho de la mujer
[12] G. JAKOBS, Derecho penal del enemigo, Thomson-Civitas, Madrid, 2003.
[13] B. DE LAS CASAS, o.c., vol. III, c.79.
[14] Por cierto, su primer Manifiesto se inspiró y citó explícitamente el
Sermón de Fray Antón Montesinos.
[15] En efecto, lo último ha sido convertir ex lege a todas las personas
migrantes en situación irregular en delincuentes. Se trata de una
aberración jurídica y humanitaria frente a la que han levantado la voz la
Iglesia y las ONG, sin demasiado éxito por el momento. En España no son
formalmente delincuentes pero se les trata como tales: redadas e
identificaciones masivas, internamiento en centros cerrados,
engrilletamientos, detenciones ilegales de "sin papeles", etc. Urge
vincular los derechos humanos a la condición de persona y no
[16] CIC 2241.
[17] Caritas in veritate 22.
[18] La política de la Unión Europea con los menores extranjeros no
acompañados (denunciado por todos los organismos de Derechos Humanos)
llega a aceptar que, repartida la creciente asignación europea para
repatriaciones entre los países miembros, sea una simple "cuestión interna
de cada país si la repatriación se efectúa de conformidad con las
exigencias internacionales o no".
[19] B. DE LAS CASAS, Tratado de las Doce dudas, en V, 512b, cit. por G.
GUTIÉRREZ, En busca de los pobres de Jesucristo. El pensamiento de
Bartolomé de las Casas, Instituto B. de las Casas, Centro de Estudios y
Publicaciones, Lima 1992, 3.
[20] Un espacio desde el que tratamos de presentar otro modo de hacer las
cosas es www.otroderechopenal.aldeasocial.org
[21] A. SEN, La idea de Justicia, Taurus, Barcelona, 2010.
[22] Aunque no "estatal": no es lo mismo.
[23] A. CORTINA, o.c., 37.
[24] M. GALLEGO, P. CABRERA, J. RÍOS y J.L. SEGOVIA, Andar 1 km en línea
recta. La cárcel del siglo XXI que vive el preso, Universidad Pontificia
Comillas, Madrid, 2010.
[25] www.otroderechopenal.com
[26] En 2009, cerca de 1.400 personas encarceladas tenían más de 60 años
de edad.
[27] Una obra imprescindible para conocer esta y otra aventuras de
compromiso ético y jurídico con la marginación es J. RÍOS, Arando entre
piedras. Memorias de reconciliación y esperanza, Sal Terrae, Santander.
2013.
[28] Para ahondar en este tema, ver J. RÍOS et. al. Mediación penal y
penitenciaria, o.c.; también se sacará provecho de M. MARTÍNEZ ESCAMILLA
(dir.), Justicia restaurativa, mediación penal y penitenciaria: un renovado
impulso, Ed. Reus e Instituto Complutense de Mediación y Gestión de
Conflictos, Madrid, 2011.
[29]Nils Christie, "Conflict as property", en The British Journal of
Criminology Vol. 17 (1977) 1.
[30] J. ARREGUI, "La Justicia de Obama", diario Deia, 8 de mayo de 2011.
[31] A. GARCÍA-PABLOS, Tratado de criminología, Tirant lo Blanch, Valencia
1999, 99-100.