OUTRO DIREITO PENAL E POSIVEL

19



Ingo MÜLLER, Los juristas del horror. La justicia de Hitler: o passado que Alemanha nao pode esquecer, Álvaro Nora, Bogotá, 2009 (trad. por Carlos Armando Figueredo).

Foram abolidos os requerimentos Reais em 1543. Os documentos seriam abolidos em 1718 por Felipe V.
É preocupante o pouco interesse mostrado pelo direito ao sofrimento e a dor das spessoas. Dai tambem se tem em conta a sua pouca sensibilidade pelas vitimas e a sua nao preocupaçao com as consenquencias efectivas da aplicaçao da mesma. Veja se também: cfr. J.C. RÍOS, E.PASCUAL, A. BIBIANO y J.L. SEGOVIA, La mediación penal y penitenciaria. Experiencias de diálogo en el sistema penal para la reducción de la violencia y el sufrimiento humano, Colex, Madrid, 2011, 3ª ed.
Curiosamente, mais de 80 anos depois, Shakespeare, ignorou o éco da pregaçao, como se pergunta a um Judeu usuário Shylockno mercadeiro de Veneza: "nao temos mãos, orgaos, dimensoes, sentidos, paixões? Nao comemos o mesmo? Não nos ferem as mesmas armas? Nao sofremos as mesmas dores e nos coram os mesmos remedios? Não sofremos o inverno e o verão e o mesmo frio e o mesmo calor que os Cristoãs? "(Soliloquio, acto III, escena I).
Um Juiz Espanhol pasados cinco anos de carreira e mais cuatro dde preparaçao de defesanao se aproxima em absoluto a uma só linha de psicologia e sociologia, mesmo quando vai ter a grande responsabilidade de julgar comportamentos humanos talves terá memorizado uma grande quantidade de artigos das variadas leis que se calhar nao vai necessitar na vida.
A. CORTINA, Justicia cordial, Trotta, Madrid, 2009.
B. DE LAS CASAS, Historia de las Indias, Biblioteca Ayacucho, Caracas, 1956, vol. I, c.3. Con bastante sensatez el santo obispo Zumárraga escribiría a Carlos V diciéndole que "La buena conquista será la de las almas".
Ibid., vol. III, c.3.
Note-se a explícita referência a moral patética.

Lamentavelmente, alguns nao chegam nem sequer a nascer. A pesar de reconhecimento do direito a vida e das leis da convençao dos Direitos da criança de 1989 que consagra "a devida proteçao legal, tanto antes como despois do nascimento", desde o chamado direito a saude sexual e reprodutiva se pretende otorgar ao aborto a natureza do direito da mulher.
G. JAKOBS, Derecho penal del enemigo, Thomson-Civitas, Madrid, 2003.
B. DE LAS CASAS, o.c., vol. III, c.79.
Por certo, o seu primeiro manifesto se inspirou e citou explicitamenete o sermão do Frei Antón Montesinos.
Com efeito, o último foi convertido em, ex lege a todas as pessoas emigrantes em situaçao irregulares como delinquentes. Trata-se de uma aberraçao jurídica e humanitaria ante aos que levantaram a voz, como a Igreja e as ONG`s sem demasiado êxitos no momento. Em Espanha nao sao formalmente delinquentes mas, sao tratados como tais: sao humoilhados, sao internados em lugares fechados, sao vitimas de detençoes ilegais, erc.. Seria urgente vincular os Direitos humanos à condiçao de pessoa.
CIC 2241.
Caritas in veritate 22.
A política da Uniao Europea com os extranjeros em situaçao irregular é (denunciada por todos organismos dos Direitos humanos). Espanha chega a aceitar que a repatriaçao de entre os países membros seja uma simples "questao interna de cada pais que se efectua de acordo com as exigencias internacionais".
B. DE LAS CASAS, Tratado de las Doce dudas, en V, 512b, cit. por G. GUTIÉRREZ, En busca de los pobres de Jesucristo. El pensamiento de Bartolomé de las Casas, Instituto B. de las Casas, Centro de Estudios y Publicaciones, Lima 1992, 3.

O espaço a apartir do cual tratamos de apresentar o outro modo de fazer as coisas em www.otroderechopenal.aldeasocial.org
A. SEN, La idea de Justicia, Taurus, Barcelona, 2010
Aunque no "estatal": no es lo mismo.
A. CORTINA, o.c., 37.
M. GALLEGO, P. CABRERA, J. RÍOS y J.L. SEGOVIA, Andar 1 km en línea recta. La cárcel del siglo XXI que vive el preso, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 2010
www.otroderechopenal.com
Em 2009, cerca de 1.400 pessoas encarceradas tenhan mais de 60 anos de idade.

Uma obra imprescindível para conhecer estes e outras aventuras do compromisso ético e juridico com a marginalizaçao é: J. RÍOS, Arando entre piedras. Memorias de reconciliación y esperanza, Sal Terrae, Santander. 2013.
Para aprofundar este tema veja-se, J. RÍOS et. al. Mediación penal y penitenciaria, o.c.; também se pode tirar proveito de: M. MARTÍNEZ ESCAMILLA (dir.), Justicia restaurativa, mediación penal y penitenciaria: un renovado impulso, Ed. Reus e Instituto Complutense de Mediación y Gestión de Conflictos, Madrid, 2011.

Nils Christie, "Conflict as property", en The British Journal of Criminology Vol. 17 (1977) 1.


J. ARREGUI, "La Justicia de Obama", diario Deia, 8 de mayo de 2011.
A. GARCÍA-PABLOS, Tratado de criminología, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, 99-100.



OUTRO DIREITO PENAL É POSSÍVEL?





















José Luis Segovia Bernabé
Coordenador de Área juridica do Departamento de pastoral prisional,
Professor de Teologia Pastoral y Social no Instituto Superior de Pastoral,
Univ. Pontificia de Salamanca em Madride.

I. INTRODUÇÃO HISTÓRICA SOBRE O BOM DIREITO
No livro intitulado "Os juristas de horror" de Ingo MÜLLER, professor reformado de Direito penal da universidade Alemã de Bremen, mostra-se perplexo sobre sociedades civilizadas e de tradiçao cristã que poderam amparar practicas juridicas aberrantes. O texto se refere ao regime Nazí, mas permite faceis extrapolaçoes. Sorprende que em pleno seculo XX os maiores atropelos, as torturas e os extreminios em massa tenham estado apegados às normas y "em conformidade com a Lei". Nos deixa ainda mais perplexos que ilustres professores universitarios e reconhecidos Juristas e academicos estivessem calados e acobardados perante uma cruelidade institucionalizada, nao tanto por medo – que seria compreensível – senao porque tudo era "de acordao com o Direito". Deste modo a barbariedade encontrou no Direito seu principal aliado e no silencio "dos justos" a mais ignominiosa cumplicidade. O sistema se serviu das Leis como detratora da dignidade das pessoas e da intelectualidade como um cilindro metalico para impôr um pensamento unico capaz de esmagar a verdade das coisas.
Os entendidos possuem a historia, mas tambem nao se pode negar que o encontro dos dois mundos, aquele a que a comunidade Ibérica deixa de lado, nao tenha provocado atropelos e desmandos de todo tipo. Nao obstante, passados os primeiros momentos da colonizaçao das Índias, o Direito nao foi o aliado da barbarie, senao o seu mais encomodo inimigo. Nao foi a universidade que se decantou ante ao poder, senao aquela que abriu o debate à sociedade e se fez eco das queixas que chegavam do além – mar provocando importantissimas mudanças legais. Incluso desde o poder se promoveram interesantissimos debates como aquele que foi sustentado por frei Bartolome de las Casas e Ginés de Sepúlveda. Deste modo, com as hipotecas que se querem, do Direito das Índias se ergueu em proteçao daqueles homens e mulheres e em limitador da ganancia dos conquistadores. É verdade que suas prescriçoes nunca cumpriram tudo. Mas isso, tristemente, taopouco é uma grande novidade na historia do Direito. O que é realmente significativo é que teve logo em vigor das suas normas, nao só para prescrever comportamentos indesejaveis, senao como horizonte de valores intangiveis.
Se Isso foi possivel há 500 anos, deveu-se em grande medida a chegada à Ilha espanhola um punhado de bravos frades Dominicanos, que pouco depois de sua chegada, devido a sua eloquência, frei Antón Montesinos, deu-se conta dos desmandos que eles mesmos presenciavam e acabaram lançando a famosa pergunta, que os academicos de Reich III, jamais ousaram fazer-se, pois estavam cheios de si, confinados em suas cátedras versadas em concepçoes positivistas de Direito. Este jejum de toda referência moral, destina-se a ter em si, a base da sua legitimidade e seus limites. Assim, como diz o autor acima citado, os juristas de horror, acabaram se transformando em "advogados de horror". Nada, absolutamente nada, ha a fazer neste momento com o que aconteceu há meio milênio. E isso, em grande parte pela presença em terras indias daquelas que decidiram não serem testemunhas silenciosas para os excessos de seus compatriotas. Com audácia evangélica, os filhos de Sao Domingos se recusaram a cumprir aquela máxima juridica repetida ad nauseam pela jurisprudência dos tribunais nazistas: "Cada cidadão deve ser leal ao seu país absolutamente acima de todas as outras considerações". Apenas por fidelidade à verdade e lealdade ao rei, os religiosos fizeram o contrario que aos submisos do nacional-socialismo.
Os nossos frades, da paixão pela pregação do Evangelho e da verdade, como enfatizava Fray Pedro de Córdoba em defesa do sermão polêmico, nunca teria assinado as justificativas dos juristas alemães depois do Holocausto: "Eu não poderia tornar antejuridico, o que antes era juridico". Absolutamente nada a ver com a crítica ou dos favores que eram feitos aos indígenas ou questionando as exigências que foram feitas nas Índias desde o início. Os dominicanos, sem longas reflexões, a partir de uma concepção teológica de justiça, motivada pela obediência à lei de Cristo e "depois de tudo, as suas oração a Deus... eles tinham determinado que a verdade evangélica fosse coisa necessária para ser pregada para a salvação de todos espanhóis e índios desta ilha". Cumpriam asim com o seu carisma como pregadores e descobriram que eles não podiam fazer legal o que era manifestamente desumano e injusto. 500 anos depois, temos de responder à pergunta que nos é feita a partir da cátedra de Sao Tomás: "Não tem que repetir-se essa pergunta hoje?" Enfaticamente sim. Tentaremos justificar a partir da teoria e, sobretudo, a partir do Direito realmente vivido, terminando com a necessidade de formulação de outra lei penal possível a partir do paradigma da Justiça Restaurativa.
II. O cuidado das necesidades humanas e a proibiçao dos interesses: Cristerio do que é Justo.
Existe um "um bom Direito", que ajusta o que é reto e esguio, e caracteriza-se por compadecer-se com o mal estar das pessoas tentando minimizar o sofrimento humano. Este Direito está pendurado no cabide da Justiça e bebe contínuamente da primavera de moralidade; É vocação expansiva e universalista. Mas há outro Direito, torcido, labiríntico, linguarejo e cansativo, irreductivel, que impoe fardos pessados aos mais debeis e que vence a custa dos mais fracos. Tende a rotular, classificar, selecionar e dividir; É formal, restritiva, paroquial e, acima de tudo, é indiferente ao sofrimento humano. O primeiro critério de discernimento, quase intuitivo, entre os dois direitos é que se tenta satisfazer as necessidades humanas e os sufocam o primeiro oxigena a dignidade da pessoa e o segundo asfixia.
Depois de reler a Homilia de Fray Anton Montesinos como a refere Bartolomé de las Casas, sinto que, o que causou este profundo terramoto interior de revolta moral contra o destino dos índios foi á constatação básica de sua condição de filhos de Deus. Isso não se fundamentou nos estudos empíricos e nem filosóficos, muito menos teológicos, mas verificou-se quase intuitivamente que esses seres tinham as mesmas necessidades que seus colonizadores. Os índios preferiam viver antes que morrer, aspiravam à felicidade e tentavam evitar a dor, precisavam alimentar-se e cultivar sua própria espiritualidade. Em suma, tinham em comum as mesmas necessidades que os espanhois, embora fosse verdade que cada um podia satisfazer essas mesmas necesidades de mneiras diferentes.
Com base nesses dados e deixando-nos afetar por sua dor (moral patético) foram lançandas as bases de uma verdadeira filosofia do direito que estabelece a sua base de legitimidade não meramente no processo democrático, na produção de normas (à maneira de contractualismos modernos) ou a existência de um direito positivo em vigor (como o positivismo jurídico), mas algo muito mais básico e imediato, a percepção transcultural. Montesinos e seus companheiros, não utilizaram categorias jurídicas formais, mas partiram da constatação das necessidades humanas comuns, para concluir, em jejum e oração com uma leitura teológica de justiça nessa famosa cascata de perguntas: "Não será que estes são homens? Não têm almas racionais? Será que eles não isso entendem? Como estão em um sono letárgico tão profundo?" Sem dúvidas, os dominicanos não tinham a intenção de fazer um tratado juridico legal, mas mais propriamente fazer o seu trabalho: pregar oevangelho da conversao. Mas eu acho que se podem concluir a partir de suas reflexões importantes consequências para o direito, ou melhor, para o bem do direito.
A primeira conclusão a ser tirada aqui é que o bom direito não explica nem se constrói a partir de si mesmo. Precisa de um "cabide" etico das vertudes referentes e objetivas. Se for verdade que um grande pecado da ciência jurídica é a auto-suficiencia em relação a outras disciplinas, é ainda maior a seu pecado para legitimar e fingir, encontrar apoio dentro de si mesmo e em seus silogismos complexos e engenhosos. Assim, quando o direito se apaga da justiça, se serve a si mesmo, ou pior ainda, para os interesses daqueles que promulgam as leis.
A segunda evidência é a importância do cultivo de sentimentos morais, antes de qualquer estimativa moral "moral patético". Adela Cortina em um livro recente fala sobre a "Justiça cordial", que é baseada na compaixão como a capacidade de se colocar no lugar dos outros e de indignação como revolta íntima que assume o risco de não permanecer em silêncio quando o forte abusar do fraco. Muitos séculos depois de Montesinos, a partir de outra sensibilidade, John Stuart Mill argumentou que "as leis nunca iam melhorar se no existissem pessoas cujos sentimentos morais nao fossem melhores do que as leis existentes". Somente a partir desta patética moral se percebe o quanto é obvio filtrar e justificar conceitos ideológicos e perigosos a nível moral. Esse imediatismo emocional com a dor dos outros permitiu que o dominicano Las Casas afirmasse uma verdade sobejamente conhecida, não tão óbvia no momento: pois nao se pode pregar o Evangelho como uma pedra de arremeço.
Todos esses logros, religiosos e morais, muito presentes na Escola de direito natural, que sabiam nossos Dominicanos, acrescentaram alguma originalidade: são as necessidades humanas e suas satisfaçoes que garantem se estamos em presença de uma boa lei que exige a obediência ou uma lei má que deve ser rejeitada e desobedecida. Junto à idéia de necessidades, no fim do discurso de Dominicanos e, acima de tudo, em seus comentaristas e na posterior reflexão de volta á Escola de Salamanca, houve uma distinção que, eu acho que ajudou bastante ao discernimento ético do bom direito. Quer dizer, distinguir entre necessidades (universais, atemporais e finitos, que sempre concede direito), interesses (expressão sempre de desejo, de poder ou de enriquecimento, devem ser considerados com cautela) e desejos (muito pessoais, infinitos, muito respeitáveis, mas não necessariamente traduzíveis a lei).
A primeira "prova de fogo" do Bom direito consiste em verificar se ela está de acordo com a cobertura das necessidades humanas, ou seja, se satisfaz e plenifica, se contribui para a felicidade de todos ou pelo contrário, subjuga, e ou os sufoca. De acordo com o testemunho de Bartolomé de las Casas, desde cedo, os Dominicanos, "como homens espirituais e amigos de Deus", eles notaram como, em nome do Direito umas artimanhas legais (parcelas) e requisitos necessarios se sobrepunham a identidade e liberdade, só para citar. Alguns direitos foram sufocados e serviram como uma desculpa para o cultivo de puros interesses e desejos. Aquele direito nao era reconhecido como legítimo. Foi uma incoerência profunda, que anos mais tarde viria a perguntar-se Francisco de Vitoria OP: "como seram capazes de penetrar os mistérios de Cristo áqueles que têm no corpo o medo dos cravos?".
Uma referência aos desejos. Enquanto as necessidades sao sempre respeitáveis e sempre serao respeitadas, - as de todos, em todas as partes e em tudo- Os desejos são significativos, mas precisam ser cuidadosamente ponderados e não devem necessariamente ser traduzidos em lei. Há desejos nobres (por exemplo, evangelizar os índios), mas não concedem direitos, e muito menos permitem o uso da coerção como foram capazes de ver desde os começos dos Dominicanos. Além disso, enquanto os desejos dos índios coincidiam com a s suas necessidades (e, portanto, constituiam uma fonte de direitos), os dos exploradores eram paralelos aos seus interesses (e, por conseguinte, deviam ser banidos). Isso eles não conseguiram ver. Os padres Dominicanos desde cedo viram as tais limitaçoes, que os legisladores espanhóis daquela época, cuja sensibilidade na hora de emitir leis, documentos destinados a diferentes circunstancias, naturalmente, eram muito mais subtis e humanos do que os legisladores actuais, caracterizados por multiplicar democraticamente (muitas vezes com aplausos populares) murros de vedaçao, espinhos e concertinas, e eles instalados desde os gabinetes controlam, Centros de internamento para Estrangeiros (CIE), prisões, fronteiras de externalização, deportaçoes ou expulsões "quentes" sem garantias e sem o respeito devido ao Direito.
Agradavelmente surpreendido que todas estas questões fossem objecto de debates apaixonados e sociais livres no século XVI, muitas vezes incentivados pelas autoridades. Era um assunto que estava na rua. Envolvendo universidades. Com um pouco de ousadia atrevo-me a dizer que as nossas universidades, incluindo as Católicas, hoje nem sempre estao a altura daquelas (do sec.XVI). Eu não sei se os direitos dos mais vulneráveis, e muito menos das pessoas presas- são as questões que dizem respeito à preocupação dos professores Catedráticos e das nossas universidades. Esquecemo-nos de que o desejo mais nobre para a justiça é expresso quando arriscamos os nossos proprios direitos por apaixonadamente defender o lado de fora (mais fraco), mesmo que isso seja politicamente incorreto numa época um tanto impopular, em um momento de consagração de segurança, que, como diz o Papa Francisco na Evangelii Gaudium não será alcançada enquanto haja desigualdade (cf. EG 59).
III. ALGUMAS PRAXIS DO MAU DIREITO
Apenas ad exemplum Vou mencionar várias. Eles têm, em minha opinião, todos eles têm em comum a banalização da sacralidade da pessoa. Talvez nenhuma declaração se apresentemos de melhor forma do que a arte preciosa do 1º artigo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que eu me recuso a não transcrever: "Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. doutados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espirito de fraternidade". Claramente, esta é uma declaração não descritiva (infelizmente nem todos nascem livres, e muito menos iguais), mas prescritiva. Contém uma obrigação: o dever de agir comportarmo-nos fraternalmente que nos leverá a eficacia da liberdade e igualidade, e ao mesmo tempo, ser o seu moderador para evitar a queda ou o liberalismo individualista selvagem, nem muito menos ao rude igualitarismo que ignora o direito de singularidade e diferença.
No entanto, apesar desta bela retórica, uma tentação contínua de lei é a classificação das pessoas, a desvalorização da sua dignidade e tratamento selectivo dos seus direitos. Índios e espanhóis, mouros e cristãos, cidadãos da União Europeia e os do resto do mundo, com papeis e sem papeis, e contratados permanentes e temporários... Para chegar ao maior dos disparates, o Jakobs recentemente propunha como forma de distinguir na perseguiçao do terrorismo internacional, entre "pessoas" (aquelas que ao menos no que se refere aos princípios básicos de convivencia subscrevem ao pacto democrático de convivencia ) e as "não pessoas" (aquelas que não assinaram este contrato social e estao a delinquir gravemente ao nao poder aspirar a reciprocidad no reconhecimento dos direitos). As primeiras seriam aplicáveis ao sistema convencional de direitos e garantias, estes últimos teriam um tratamento "especial", no que prima pela defesa Social.
A desvalorização perigosa ocorre quando se coesifica o sujeito. Para tal sao lhe expropriados suas características únicas e se lhe categoriza de "outros", "diferente", "estrangeiro" ou "emigrante". "É óbvio, pois deste modo, a pessoa e sua singularidade sagrada é sempre mais do que as suas circunstâncias, comportamentos ou mesmo culpa". De mãos dadas com a degradação da verdade do homem se multiplicaram tambem mecanismos legais perigosos que advertem e reparam a modo Lascasiana que "a verdade sempre teve muito mais adversários e as mentiras sempre mais juda". Listam-se alguns:
Reduzir a legitimidade da norma para o procedimental e consensual.
Esquecemo-nos de que o procedimento do processo democrático da vontade popular é certamente uma exigência fundamental da legitimidade do bom Direito, que devem ser desenvolvidos através de diversas formas de participação de todos os cidadãos e especialmente os mais afectados pela norma. No entanto, seguindo o processo democrático ainda que negociado, o acordo que dá origem ao padrão (raramente um consenso no sentido forte Habermasiano sério diálogo argumentativo ad infinitum ocorre), deve superar-se a tentação autista, permanente e concordar em ser revisada fora de si mesma. Naturalmente apenas uma ordem de valores éticos defendidos pela comunidade, pode exercer critérios regulamentares. Hoje em dia, muitos desses valores são impressões para a Declaração de 1948 ou das Constituições, mas não se deve esquecer que as pessoas persistem para além deles, mas sim constituem o seu fundamento último. Já nos referimos a esse aspecto na primera secção.
Sobrepor sob o mesmo rótulo legal comportamentos de natureza contraditória.
Esta é uma perversão que talvez apenas mostre a perda da bússola moral no Direito formalmente democrático. Entende-se com alguns exemplos. Durante o processamento em Espanha de última reforma de Lei de Estrangeiros, apareceu na mesma posição do crime abominável cometido por aqueles que, abusando da boa fé e das necessidades dos imigrantes, eles se apoderam de enormes quantias de dinheiro para movê-los, às vezes mesmo de forma fraudulenta ao comportamento humanitária das pessoas antes da chegada delas à situação irregular de extrema necessidade, ao em vez de modo generoso e desinteressadamente dar as boas-vindas e hospitalidade. A tentativa de colocar sob o mesmo título de "colaboração com a imigração ilegal", ambos os casos, perdem os seus valores. No nosso caso, a resposta do público (cidadaos) através de plataformas cívicas como "Salvemos a hospitalidade" in extremis impediu que a confusão fosse consumada. O mais grosseiro foi o caso da Lei de Segurança italiana, ou da mais recente lei de Arizona lei SB 1070, que criminaliza a imigração ilegal: o Bem alternativo universal quando, por qualquer motivo, o território não é suficiente para cobrir às necessidades de sobrevivência de seus habitantes. Apesar de que está caindo una virtude, felizmente a virtude natural de hospitalidade continua sobrevivindo não só na prática, mas também na teoria. Nesse sentido, com razão, diz o Catecismo da Igreja Católica na língua deliciosamente humanista: "As autoridades têm o dever de velar para que se respeite o direito natural que coloca o hospede sob a proteçao de quem o recebe".
O Dever de proteger certos direitos legais.
Sabe-se que as leis punitivas adquirem sua legitimidade a partir do seu papel de proteger os valores jurídicos relevantes para pessoas e sociedades organizadas. Em suma, uma norma legal careceria de sentido se nao deixasse bem claro qual é o bem juridico que se pretende proteger. Alguns bens juridicos são muito específicos (a vida, a liberdade...) e outros são mais etéreo ( a saúde pública, a segurança no trânsito...). Nem sempre a proteçao é proporcional à natureza do bem. Refiro-me agora para algumas que estão superprotegidas e que hoje dariam origem a mais de uma homilia do Frei Anton Montesinos.
Uma delas é a propriedade intelectual. Ninguém questiona que quem coloca a sua criatividade tem direito a uma remuneração justa, porque "o trabalhador merece o seu salário." Mas ocorre o paradoxo na legislação espanhola (e em muitas outras legislaçoes) que, se uma pessoa, geralmente negra e subsariana, se poe a vender CDs ou DVDs na porta de uma Escola se ofrece discos originais de pornografia nao lhe passa practicamente nada, no entanto, se ele vende uma canção popular em um CD pirata pode dar lhe direito a cadeia vários anos. Assim aconteceu com mais de meio milhar de pessoas nos ultimos tempos que acabou na prisão pelo unico crime de ganhar a vida vendendo CD´s. Nesta circunstância, mesmo o ministro da Justiça tinha conhecimento, e muito menos os próprios artistas. As poderosímas entidades de gestão dos direitos do autor, se auto – afirmam de modo literal com uma área específica de formção universitária em direitos intelectuais, com a formaçao de juizes e fiscais (que facilitem o trabalho contribuindo com formularios, com senteças praticamente preconstruidas), sem discuidar o aparato repressivo, formando e insentivando adecuadamente os agentes da polícia. Deste modo, chegar a construir "um pensamento único, que se começa a questionar desde outra plataforma de cidadania, denominada: "Ninguém os mantém na prisão" - devemos lembrar os membros dos liberais nacionais, o direito à cultura é tão importante do que o direito de propriedade intelectual. Não é demagogia, mas sim lembrar como os monges copistas medievais, paradoxos da história, reuniu a tarefa de valor inestimável de disponibilizar os textos de aldeia e obras de arte através de um trabalho extenuante copiando e recopiando, o que nossos dias dariam-nos o direito de ir imediatamente à prisão. Os monges satisfizeram autênticas necessidades reais, enquanto que organizações de gestão de direitos respondem à voracidade dos interesses dos proprietários. Tendo alcançado uma reforma penal na direção certa, o futuro projecto de Código Penal do actual governo de Espanha, ameaça retroceder neste ponto devido lobbies dos poderosos em defesa da propriedade imaterial.
Outro aspecto não menos importante é a consagração dos direitos de patente que afetam a indústria farmacêutica e compromete o direito à vida e à saúde de continentes inteiros. O Emérito Papa Bento XVI em sua última encíclica denunciou esta propriedade intelectual excessiva que impede o acesso às vacinas e medicamentos para milhões de pessoas.
Afirmar a salvaguarda dos direitos dos pobres...restringindo-os.
Nao é menos frequente fundamentar na proteçao dos direitos dos mais vulneráveis as políticas restritivas europeias dos mesmos direitos, isto é, para o seu bem! Pretende-se salvar deste modo a ma consciência. Para proteger as crianças, se derrubam favelas em que vivem, mas sem facilitar lhes recursos residenciaias alternativos. Para que nao sejam vítimas das mafias, sao devolvidos correndo a seus paises de origem sem que sejam aseguradas as condiçoes necessarias para continuar a vida depois. Para que os empregadores nao explorem os "sem papéis" blindam-se as fronteiras sem importarmo-nos demasiado que se afonguem no mar. De este modo, sempre para o bem dos vulneráveis, externalizamos as fronteiras e deixamos perante uma ambiguidade incontrolável os contratos temporais das companhias aérias, o que permite que os funcionários prisionais de azilo cheguem a subir o avião para acompanhar de regresso a paises de origem áqueles que pedem azilo. Ouvi dizer que o chanceler francês, antes da onda de críticas para a deportação massiva de ciganos Romenos em Agosto de 2010 dice: "Para nós, o que importa realmente são os Ciganos, não podemos ficar em formalidades. Eles estão no centro das nossas preocupações". Lembre-se agora deste cinísmo, é apontado por Las Casas: "quando pregamos aos Índios a humildade de Jesus Cristo e sua pobreza e como padeceu por nós e como foi crucificado Dios com os pobres, aqueles que despresam o mundo pensam que mentimos".
Esquecer o obvio tratando de invisibilizar a pobreza e a diferença.
Surpreendentemente, uma democracia ocidental avançada como a espanhola manteve durante quase oito anos a um conjunto de milhares de pessoas privadas de direitos humanos de primeira geração. Este erro só foi rectificado quando o Tribunal Constitucional com a baixa velocidade de gala imprudente, disse o óbvio: "todas as pessoas" (na formulação da Constituição Espanhola e na Declaração Universal dos Direitos Humanos) se refere-também aos imigrantes em situaçao irregular. Bendito descobrimento! Com efeito, 500 anos depois de montesinos resulta actual a pergunta: sao homens!? Isto forçou uma mudança legal na lei de dos Estrangeiros que acabou reconhecendo a estas pessoas o direito de associaçao, a sindicacia, a manifestação e a greve. Este não é o lugar para apresentar um Memorial de queixas, mas problemas semelhantes ocorrem a cada dia com as crianças não acompanhadas de todos os direitos reconhecidos pela Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1989. De igual modo se multiplicam as detençoes ilegais a Estrangeiros pela polícia e sem habilitar a legislação para tal. Muitas vezes, os tribunais são os que apenas colocam um fim a tais violaçoes, mas infelizmente, a maior parte dos casos, a resolução final torna-se ineficaz.
Bem, às vezes temos de provar o óbvio. Todo mundo clamaria se os pássaros imigrantes fossem atacados durante a sua movimentaçao em busca de alimentos para seus filhotes, mas vemos o escudo natural das fronteiras do norte, despojados de direitos para as pessoas imigrantes do sul. Ao serviço direito dessa invisibilizaçao está a externalizaçao de fronteiras, a futura gestão de centro de Azilo, e a atençao a menores em África, o encerramento nos limites dos lugares como Ceuta e Melilla, em possiblic¡dades de passar a peninsula (como se fosse fora de Espanha), de recusa de pedidod de Azilo e refugios, aos que se negam o acesso ao registo (como a limitaçao ao acesso à outras direitos). Para fazer isso, assim como no momento em que foi invocado como legitimador das maiores atrocidades "a expansão da fé católica", é agora os "interesses da União Europeia" que sufocam as necessidades básicas e o direito a mobilidade humana (cfr. DUDH art.13).
Não menos importante é o ataque à dignidade que implica a exclusão de estrangeiros que em situaçao ilegal negando lhes o acesso aos cuidados de saúde graças a RD 16/2012, de 20 de Abril, que divide os cidadãos assegurados e não assegurados. A desconsideraçao das pessoas vulneráveis parece nao ter limites.
A confiança em uma sociedade com instituiçoes justas.
É uma ideia desenvolvida por Rawls, mas se esquece de que o desejo de justiça é indelegável no quadro institucional político e econômico e que exige que seja cultivada pelos cidadãos. Não haverá justiça sem cidadãos justos. Não serão compartilhados valores sociais sem cultivar autênticas virtudes públicas e privadas. É não confundir os desejos de algumas das vítimas (vingança) com as suas necessidades legítimas (reparação, apoio, etc.). Na praça pública as religiões devem ser capazes de apresentar o seu máximo ético (obviamente sempre respeitando o mínimo) e o Estado deve ser o primeiro interessado em levantar o máximo possível o nível moral da sociedade e seus respectivos individuos. A moralidade, como a religião, não pode ser relegada à esfera privada -têm vocação pública - e têm muito a contribuir para elevar os padrões de respeito dos direitos humanos e da dignidade da pessoa. Para isso deve não apenas ser tolerada, mas até incentivada. Como observa Cortina, quanto mais projectos de vida digna e humana forem apresetados, mas altas serão as exigencias de justiça, e maior será também a possibilidade das pessoas elegerem os projectos capazes de criar emoçoes.
IV. O SURGIMENTO DA PLATAFORMA OTRO DIREITO PENAL É POSSIVEL.
Nestas circunstâncias, e, em particular, o progresso da cultura individualista e materialista neoliberal, a sua tese meritocrática dos direitos fundamentais (direitos humanos não são inerentes à condição humana, "merecem") e sua recente "teoria distributiva" de direitos humanos (considerados em vigor na medida em que ha orçamento para tal), um grupo de professores comprometidos com a realidade da prisão em 2010, publicou o estudo "Andar 1 km em linha reta. A prisão do sec. XXI em que o prisioneiro vive". O título foi atribuido por um prisioneiro quando foi perguntado sobre qual era o seu sonho, o que pensava fazer quando fosse libertado da prisão, ao que respondeu simplesmente "caminhar um quilômetro em linha reta". Era o prelúdio para a plataforma que integra os professores de direito, juízes, fiscais, funcionários, advogados e profissionais no sistema penal e prisional. Outro direito penal é possível, a transformação e humanização do sistema penal.
É verdade que nos últimos anos têm melhorado as condições residenciais e se têm feito esforços para tornar menos opaca o acesso a prisão por meios de ONG`s. O mesmo se diga também, quanto a forma de tratamento, modos de respeito sobre certos tons de tratamento. No entanto, ajudado pela crise, a realidade do sistema penal e prisional está muito longe do hotel cinco estrelas de percepção que têm muitos cidadaos e, é claro, que está longe de ser desejável.
Um olhar sobre os prisioneiros nos mostra como as prisões continuam sendo um desaguadouro de tudo aquilo que a sociedade nao aceita. Apesar de certa "democratizaçao"da populaçao reclusa, merce dos delitos interclassistas, como sao os casos de violência de genero e contra a segurança de tráfico, a imensa maioria dos presos provém do mundo da vulnerabilidad pessoal e de precariedade social. O que obriga a nao descontextualizar a prisão. É o resultado final dos filtros selectivos (neles acabam aqueles que foram previamente condenados, culpados, detidos e investigados) e sociais (boa parte dos cuais tinham seus direitos sociais e econômicos vulnerados antes que interviesse a máquina da justiça penal). A prisão nao é culpada dos males sociais. Ela simplesmente gere e cronifica-os
A radiografia de um preso espanhol iria nos mostrar uma pessoa do sexo masculino (90%), relativamente jovem (idade média de 36,81 anos), sem emprego permanente ou emprego de qualificações muito baixas, por sua vez também filho de um trabalhador não qualificado com baixa escolaridade e proveniente de famílias nuemrosas (80%). Algo que revela a reprodução social dos itinerários de exclusão social é que quase um terço desse grupo tem ou teve familiares na prisão. Isto significa que um pequeno número de famílias degradadas sejam espaços territoriais que acumulam boa parte da "clientela" do sistema prisional. Com esta breve aproximação se pode perceber a correlação entre a exclusão social e o controle pena. Em particular, é muito preocupante o aumento da população prisional com a doença mental (quase 10.000 reclusos têm uma história de antecedentes penais). É um fato social muito grave que a abordagem da doença mental passou do reino das políticas de saúde para o campo das políticas públicas de segurança. Há também uma presença significativa de deficiências físicas e mentais (última situação também cerca de 1.000 presos estão credenciados) e no aumento da proporção de até mesmo idosos acima de 70 anos de idade - alguns deles dependentes. Em suma, a prisão está a realizar "uma função de substituto" dos serviços públicos. Esse problema tende a piorar com os efeitos da actual crise económica, que propicia a redução da protecção social.
O direito penal é certamente necessário. Mas se está abusando dele. Ele não é estranho a esta pressão social e política mediática. Apesar dos crimes graves, são raros (quase se conhecem as vítimas pelo nome), e constituem factos de manchetes dos noticiários diários e debates televisivos, factos dolorosos acontecidos a vários anos. Isso provoca na população uma sensação de desamparo e de alarme social que não corresponde à realidade. A maioria dos crimes sao insignificantes, embora os autores também estejam atrás das grades. Assim, quase 2/3 dos presos do sexo masculino os são por crimes contra a propriedade e contra a saúde pública. Para as mulheres, a percentagem sobe para 80%, o que leva a um debate interessante a partir da perspectiva do gênero. As subidas notáveis têm que ver com delitos de tipificaçoes recentes, cujo endurecimento de norma se tornou evidente nos últimos anos. Tais sao os casos de: violação do genero e a segurança rodoviaria. Na verdade, a insegurança não é um problema particularmente grave na Espanha. Nossa taxa de criminalidade é menor do que a média dos países europeus. A taxa de 2009 foi o mais baixo da década e, em 2008, a taxa de criminalidade por 1.000 habitantes foi de 46,7 na Espanha a média europeia é de 70,4. Na Grã-Bretanha 101,6 e Alemanha 76,3 por exemplo, atingem (acima da média). Na verdade, em geral, o crime na Espanha tem apresentado uma tendencia descendente ha 20 anos. De fato, em 2013 a taxa caiu para 46,1 por mil, apesar da crise, tivemos taixa mais baixa em 10 anos. Digno de nota é a redução de roubos para 10,9% e os homicídios em 17% (de 364 em 2012 para 302 em 2013). Isso faz de Espanha um dos paises mais seguros na UE, segundo as palavras do próprio ministro do Interior ha um ano atrás. No entanto, a reforma em curso endurece bastante as penas. Assim, paradoxalmente, a Espanha tem uma das maiores percentagens de prisioneiros na Europa, tendo chegado a quadruplicar sua população prisional no período 1980-2009. Em qualquer caso, no prazo de três décadas quadruplicou (404%) da população prisional, enquanto isso todo o país cresceu de 37,4 milhões de habitantes tinha para quase 46 milhões de habitantes. Neste momento, após a queda em cerca de 10.000 prisioneiros resultantes das reformas de 2010, que corrigiu o repressivo processo da reforma de 2003, estão na prisão desde janeiro de 2014, 66.614 pessoas; Destes, 61.565 são homens (92,42%) e 5.049 são mulheres (7,58%). Em suma, a população prisional está a aumentar exponencialmente sem responder a um aumento da criminalidade. Isso se explica em primeiro lugar, porque se recorre cada vez mais à cadeia. Segundo, porque a pena de prisão foi atingindo uma maior duração. E, além disso, em terceiro lugar, porque o Código Penal vigente, de 1995, sanciona em mais de 80% dos casos, são cumpridos na íntegra, "à mão livre", como dizem os próprios prisioneiros.

Esta tendência não tem de ser inevitável. Portugal, nos últimos dez anos, pelo menos até 2010, conseguiu reverter o processo de aumento exponencial na década de 90 até voltar a a ter os mesmos níveis de aprisionamento de 1992. Ainda mais espetacular é o caso da Holanda, que fecha oito prisões, por nao serem necessários, graças à ampla aplicação generosa de prisões alternativas.
De acordo com a Lei Orgânica Geral das prisões, a licença dos Reclusos destina-se, essencialmente, para se preparar para a vida em liberdade. Os reclusos também são úteis para atenuar os efeitos desestruturantes de prisão, mantendo os laços familiares, procurando emprego, a partir de novas relações ou contato com associações de reintegração social. Portanto, a permissão é um reconhecimento explícito de que a pessoa presa ainda faz parte da sociedade.
Quanto à taxa de readmissão não em relação ao número de licenças emitidas ordinária e extraordináriamente, foi de 3,65% no final dos anos setenta e hoje é apenas cerca de 0% (5,4 mil) quase sete vezes menos. Algo semelhante acontece com permissões de fim de semana que no mesmo período, passaram de uma taxa de não retorno de 4,3 por mil, até baixar para 0,186 por mil (0,0186%). Por certo cumpre a máxima: os centros prisionais que individualizam mais o tratamento, que definiram melhores perfis internos dos presos, e que permitem mais permissão sao os que apresentam taixas mais baixas de nao regresso. Mais uma vez o indice de fracassos em Espanha inferior a todos outros paises vezinhos.



Nos últimos anos, certos grupos de pressão estão apelando para a introdução de prisão perpétua. Eles fizeram dessa reforma seu projecto estrela o que chamam reforma Gallardón, que é uma proposta de reforma do Código Penal, que propõem de modo mais eufemístico o título "prisão permanente revisável". Seus partidários se esquecem de que em prisões espanholas já vivem nelas cerca de 350 pessoas (sem contar os condenados por crimes terroristas) condenados a penas maiores de 30 anos. Um dos condenados, sem crime violento cumpre quase 106 anos na íntegra, mesmo que haja certos limites legais sao teóricos.
As leis de outros países que mantêm a pena de prisão perpétua não permitem que estas situações. Na Inglaterra e pais de Gales, o tempo médio de cumprimento de prisão perpétua é de 15 anos. A França prevê uma revisão em 18 ou 22 anos (para reincidentes), porém, isso não impede a liberdade previa. O tempo médio de cumprimento é de 23 anos. O número de presos com mais de 30 anos de prisão em França ascende a 20; na Espanha a 345, não incluindo crimes de terrorismo.
Esta medida de corte vingativa e puro se lhe adiciona a prevalência de tratamento repressivo penal e delinquente ao invés do terapêutico no caso dos doentes mentais é a possibilidade destes permanecerem internados durante a vida. A mudança de natureza jurídica de liberdade condicional, o aumento em geral, a duração da pena e ampliaçao do âmbito de aplicação do direito penal estão em detrimento do administrativo-disciplinar, etc.
Além disso, não é actual o modelo aceitável de primeiro grau (confinamento solitário por tempo indeterminado), uma vez que nega a dignidade da pessoa. O regulamento prisional, recentemente renovado, legaliza práticas como a mudaça sistemática de celas, os continuos registos de suspeitos incluindo controles há 24 horas ao dia, 21 horas em regime de isolamento, etc. É uma incongruência, que por razões disciplinares e como castigo, o limite seja de 42 dias e por alegadas razões "tratamentais", não haja limites alguns. Assim, a lei permite que uma pessoa possa ficar neste confinamento solitário em toda a sentença podendo chegar a 40 anos ou mais. De acordo com o bispo responsável de paastoral prisional, "as condições dos prisioneiros, são tão cruéis e representa uma negação da sociabilidade humana, que o isolamento deve ser o último recurso, para o tempo mínimo imprescindivel, afetado por uma finalidade específica mensurável e submetido a uma máxima temporária intransponível".
O processo penal convencional não só nao fornece canais para a expressão e satisfaçao das necessidades das vítimas, se nao que frequentemente envolve uma experiência dolorosa para elas. A vítima perde "duplamente" contra o agressor e contra o Estado. A obsessão do sistema penal para a punição dos culpados deixou esquecido o papel que deveria ser desempenhado pela vítima. Hoje, a Prisão é pouco mais do que uma "mera prova" um instrumento para alcançar a punição dos culpados. Na maioria das vezes, além das pessoas sofrerem o roubo, perdem dinheiro em várias viagens de e para o tribunal, sem receber qualquer informação ou ajuda de ninguém e por vezes obrigados a frequentar as medidas sob a ameaça de que, se nao comparecem "serão conduzidas pela força pública"; transformando-se elas mesmas em vítimas do crime.
Não surprende que um sistema que substituiu o diálogo por interrogatório e as necessidades das partes por ritualismos e burocracias que em nada questionam as necessidades do ritualismo em satisfazer as vítimas e que estas, clamem pela justiça que falha e pensem que a única solução virá de mais sanções, mais puniçoes e violência institucional.
V. A JUSTIÇA RESTAURATIVA: OUTRA LEI PENAL É NECESSÁRIA
A Justiça restaurativa, liderada pelo professor da Universidade Pontifícia de Comillas (ICADE)-, Julian Rios Martin, iniciou uma reflexão baseada na premissa da necessidade de Direito Penal (e não, portanto, abolicionista), mas ao mesmo tempo afirmar a necessidade de redimensioná-lo dada a sua hipertrofia (são radicalmente reformistas). Neste contexto, tem vindo a ganhar corpo uma Justiça Restaurativa como uma tentativa realista e humanizadora do sistema penal. Nao havendo uma definiçao universalmente válida, entendemos a Justiça Restaurativa, em seu sentido amplo, como sendo uma filosofia e um método de resoluçao de conflitos que atendem prioritariamente a protecçao da vítima e o restabelecimento de paz social, mediante o diálogo comunitário e o encontro pessoal entre às pessoas directamente afectadas, com o objectivo de satisfazer de modo efectivo as necessidades postas de manifesto pelos mesmos, devolvendo lhes uma parte significativa da disponibilidade sobre o proceso e suas eventuais soluçoes, procurando a responsabilizaçao do infractor e reparaçao das feridas pessoais e sociais provocadas pelo crime.
É chamada de justiça dos "3 erres": a responsabilizaçao do infrator, a reparação dos danos causados à vítima e restauração das relações sociais quebradas pela ofensa. Ja vai sendo conhecida quase por todos, incluido a sua principal ferramenta: a mediação penal. O culpado admite os fatos, pede desculpas à vítima e começa um processo de reabilitação, se necessário (por exemplo, o tratamento de seu vício em drogas) e repara os danos causados na forma acordada com os que sofreram o crime. A vítima é recebida, ouvida, acompanhada e finalmente consertada e aliviada de sua dor. A maior virtude de este modelo ocorre quando a vítima encontra resposta da boca do seu atacante, algo que o sistema penal clássico nem sempre despõe: "Por que me fizeste isso?" Temos assistido a inúmeros processos sanantes para as vítimas e para os infratores. E isso não por punição, mas por meio de prestação de contas, empatia e colocar-se no lugar do outro. O impacto dramático na redução da reincidência é outro bom argumento para aprofundar este modelo de reconciliação promissor, que minimiza o abuso actual nas prisões.
Até agora, o sistema penal tem se inclinado a desenvolver: a) a teoria do crime ( aperfeiçoou os elementos objetivos do tipo, ilegalidade, a culpa, a criminalidade, a fraude,...); b) as conseqüências jurídicas da mesma (com baixo grau de sucesso, tem se desenvolvido especialmente desde que a codificação foi a rainha de sanções (prisão), e mais recentemente com timidez excessiva começaram a considerar algumas alternativas à prisão); c) Com o desenvolvimento das ciências comportamentais iniciou uma aproximação com a tipologia infrator, sem dúvidas, ainda insuficiente d); Mas nós tínhamos esquecido completamente a vítima! Isto foi visto como um teste instrumental, servindo a punição dos culpados. Ultimamente, resgatamos a vítima que estava condenada ao ostracismo e tambem ao esquecimento. No entanto, se coloca em um quadro jurídico-institucional diferente da justiça retributiva, terminando em uma mera instrumentalização populista ao serviço do neo-retributivismo.
Muito resumidamente, a Justiça Restaurativa, como a substância de outro direito penal é possível, implica:
1. Uma opção para o diálogo, não dialético.
De fato, na medida em que a Justiça foi unilateralmente polarizada em torno da noção de punição, o processo foi todo baseado no interrogatório do acusado, a vítima e as testemunhas nao contavam para nada. Tudo estava orientado de forma unidireccional ao castigo dos culpados e ao cumprimento de funçoes mais simbólicas que propriamente as reáis. Em vertude de um contrato social. Os cidadãos envolvidos decidiram livrar-se da espada e delegar a resolução dos conflitos penais à administração de Justiça criminal tida como detentadora do monopólio da violência. Este processo, nao tem nadadepreciavel, mas acabou por perder a essencia do potencial sanador do diálogo e do encontro pessoal. Em suma, as partes foram privadas de seu direito (o que parece realmente bom), mas têm sido privados tambem do discurso (o que é efectivamente mau). Esta delegação de resolução de conflitos na administração da justiça foi levada ao extremo a ponto de perder toda a capacidade de dispor do processo e eliminar qualquer indício do princípio de oportunidade regulamentado. Também tem havido excessiva repressão da vida cotidiana, o que eventualmente leva ao tribunal questões que poderiam ser bem resolvidos em outras áreas informais ou em uma justiça mais "cordial" (caseira). Substituiu se o diálogo e a dimensão horizontal da justiça por uma ideia exclusivamente vertical (de cima para baixo) que travou o sistema judicial.

2. Um compromisso com a verdade.
O processo penal convencional iniciado pelo notitia criminis, visa preparar a celebração do julgamento oral. Nele, seguindo regras formais, se produz um "pequeno teatro de papéis": ao réu se lhe recusa como um tapete, invocando o seu direito de mentir, o fiscal pede mais do que necessário para reservar algum espaço de manobra (dificilmente modifica conclusões embora mais do que evidente a sua origem), e o juiz atende, como uma testemunha inconveniente, a comercialização de sanções que ocorre dentro do previsto que, por sua vez, os advogados de defesa sao poupados do seu trabalho. Por outro lado a justiça restaurativa pressupõe uma vontade de dizer a verdade e achar que é o mais objetivamente possível, lidar com suas conseqüências e discutir o conteúdo dos mesmos.
3. Uma resposta às necessidades reais mais do que simbólico processo de reivindicações; além disso, responde a argumentos mais que emoçoes.
O processo penal convencional não só se respeita e atende às necessidades reais das partes, mas que é, na maioria dos casos, uma experiência dolorosa para as vítimas e os agressores. As necessidades de ambos não são só conhecidos, mas também se tornam cobertos por um emaranhado de formalidades que eventualmente obscurece a natureza do problema subjacente e torna impossível uma abordagem razoável para suas soluções. Pode-se dizer que as partes em conflito, estao ausentes pelo que são manipuladas com fins punitivas, orientando toda a formalização processual no sentido de que as reivindicações no processo, sejam completamente alheias àquilo que uns e outros poderiam ter dado para sulucionar de modo considerável e razoável o problema.
Quando o diálogo é impossível, se produz outro paradoxo já aqui apontado. O atendimento eficaz das necessidades reais das pessoas, sao substituidas por garantias processuais. Enfim, como tambem já foi dito, quando a lei penal ignora a cobertura das necessidades das pessoas, acaba despedido do seu fim que consiste em proporcionar a justiça e vice-versa.
4. Fazer da víctima protagonista.
A Justiça Restaurativa nos leva diretamente ao "tempo das víctimas." Em qualquer das suas formulações chegou a ser chamada de justiça victimal. Desde logo houve falta de reconhecimento do protagonismo da vítima. Com Nils Christie, a vítima é um perdedor duas vezes, primeiro contra o agressor e, segundo, muitas vezes de maneira mais brutal, ao ser lhe negado o direito à plena participação no que poderia ter sido um dos encontros rituais mais importantes de sua vida. A Vítima perde o seu caso nas mãos do Estado. O diagnóstico nao podia deixar de ser mais contundente. Trata-se de uma autentica "neutralização da vítima" (Hassemer) ou a "expropriação de seu conflito" (Zaffaroni). Definitivamente não se pode esconder e nem negar que o sistema penal se edificou a volta da ideia de castigar aos culpados e ignorando à protecçao dos interesses e direitos da vítima. "O delito deixa de ter significado como conflito e passa a ser considerado infracçao, uma desobidiencia ao soberano que deve ser castigado para restabelecer sua autoridade e dissuadir a outras pessoas de condutas similares e assegurar a vigencia da norma e reconhecimento". Isto é, a norma e a sua observancia se transformaram no centro e modelo de aplicação de Direito Penal. (Martínez Arrieta).
5. Responsabilizar ao infractor para recoperar a vocaçao reeintegradora do sistema.
Ser responsável é ter que responder à estrutura jurídica formal de reprovação, assumir as consequências dos actos e tentar reparar seus efeitos nocivos. Isto é simplesmente pôr em causa a dimensão ética dos seres humanos é fazer com que a própria pessoa seja reconductora de sua vida.
Ao contrário do que se poderia pensar, a grande maioria das pessoas está disposta a pedir desculpas e reparar o dano. Este também é o maior interesse de muitas das vítimas. No entanto, o sistema de justiça retributiva não incentiva nem o reconhecimento da autoria do delito e nem o seu perdão, pelo contrário incentiva o oposto. Ao fazê-lo obcecado com a responsabilidade criminal, não percebe que, ao contrário do que normalmente se pensa, descorre em proporção inversa à responsabilidade ética.
Na verdade, o mais prejudicial de prisão não é a privaçao da liberdad. Também privado de liberdade – e muito mais – um programa nao habitual, num regime intensivo de comunidade terapêutica. No entanto, enquanto que aquela desumaniza essa personaliza. A diferença está em diferentes processos introduzidos. A primeira tem nas mãos toda a parafernália do aparato judicial penal (começando com a presunção de inocência legal que inevitavelmente termina em autoafirmação de desconcertante inocência moral), usando o monopólio da violência, eventualmente acaba por responsabilizar o sujeito (poucos na prisão se sentem moralmente responsáveis pelos crimes cometidos). Enquanto isso, o segundo, de forma não violenta, eventualmente acaba por responsabiliza – los moralmente: é impressionante ver como fica afectada a pessoa que foi libertada da prisão que entrou na comunidade terapeutica (C.T) para darse conta da dor que ele causou a víctima.
No entanto, por mais paradoxal que possa parecer, o sistema penal, como aparece hoje, gera a falta de responsabilizaçao, despersonalização, incapacidade de assumir as consequências. Um autético serviço inestimável para a recaída. Enquanto isso, a Justiça Restaurativa pressupõe um sujeito livre (embora condicionados por circunstâncias), capaz de diálogo e de tomar decisões morais e acima de tudo, perfectíveis, porque, apesar de nossos comportamentos pertencerem-nos, não nos definem e muito menos nos pré-determinam ou têm capacidade para configurar de maneira definitivamente fechada a nossa identidade.
Com efeito, a Justiça restaurativa apela "ao melhor" de cada ser humano ao seu caracter de perfeiçao: Ao infrator se lhe pede para que reconheça a verdade, a fazer-se responsavel das consequencias, a abandonar um estilo de vida pouco rspeitoso em relaçao ao próximo (ainda que seja filho de uma historia desatenta e carrente que sente a falta da comunidade facilitar lhe os meios para o completo desenvolvimento da sua personalidade), e alcansar a autonomia e respeito pelas normas de convivência. Invoca também o melhor da vítima que tem a capacidade para decidir e definir suas necessidades e encontrar respostas a sua obsessao "e por que a mim?" para pôr se no lugar da circunstancia do seu agressor.
Este modelo de justiça exige que o postulado da reinserção social como o horizonte último do sistema penal. A reintegração social dos delinquentes não é um mero desejo de iluminação trazida pela primeira ilustraçao, feita pelo humanismo cristão e correcionista e cordialmente assumido por toda a tradição de humanização do direito penal. O referente da reintegração, em muitos dos casos, seria melhor falar de inserçao que asenta no princípio da perfectibilidade humana acima mencionada. Este não é outro senão a capacidade humana inata não só para modificar o ambiente em que vivemos, mas também para mudar e aperfeiçoar-se a si mesmo. Sem ele, não nao haveria aprendizagem, ensinamento, e, a transmissao de experiências, nao faria sentido.
Em apoio a tudo, aqui tratado, o relatório acima, caminhar 1 km em uma linha reta mostra como uma boa parte dos delinquentes lamenta o dano causado às suas vítimas e estariam dispostos para começar o processo restaurativo, que quebra o preconceito sobre a insensibilidade dos delinquentes sobre a dor que causaram e vontade de tentar repará-lo.
Cito um texto de caráter restaurador que apela para a necessidade de superar a vingança: "nao sao os mortos que reclamam vingança. A Vingança dos vivos pelos mortos apenas degrada a memória dos mesmos. Os mortos querem descansar em paz. Os mortos necessitam que desapareçam da Terra o ódio que os fez morrer. Quanto mais vingança, mais mortes haverá:. "Olho por olho e o mundo inteiro ficará cego" ... A justiça não é punir e matar. Justiça não é para fazera a expiação dos culpados. A justiça consiste na cura da vítima e do agressor. Primero a vítima, mas depois também o autor do crime. E a vingança, por mais que tente ser difícil não curará a vítima ou o agressor. Quem é a vítima e quem é o agressor? Não sei se haverá uma vítima única, ou qualquer um que seja somente agressor. Estamos todos como Caim e Abel. Somos todos Cain, e levamos connosco, nos ombros, uma longa história de mortes. Mas a Caim, Deus colocou lhe um sinal na sua testa, para que ninguém o matasse. Somos todos Abel, pobres vítimas desde o início dos tempos, feridos desde sempre. Mas as nossas feridas não cicatrizam, enquanto também não curar as feridas de Caim, eles são as nossas próprias feridas. Em seguida, haverá paz na Terra. Então, finalmente, só então, a justiça será feita".
6. Um compromisso com a sociedade.
A Justiça Restaurativa parte do pressuposto de que a criminalidade é um problema social e comunitário "e, portanto, é" um problema "da" comunidade que surge "na" comunidade e deve ser resolvido "pela comunidade". Por isso, em seu impulso para a minimização do direito penal, não se contenta com o retorno destaque para os litigantes. Destina-se a restaurar o papel da sociedade civil, gerar tecido social, criando sinergias que irão melhorar a qualidade de vida, etc. A participação dos cidadãos na coisa pública não pode limitar se a um voto a cada quatro anos ou, no caso da administração da justiça acabará por ser designado como júri. A comunidade pode e deve participar na prevenção do crime em seu tratamento e reinserção social dos delinquentes. É uma das muitas formas de exercício da cidadania democrática. A Vocação Restaurativa é uma metodologia dialógica para o fim de toda a justiça, dar a todos o que é devido. No caso da Pastoral prisional, como foi observado por Mons. Omella em sua dissertaçao, isso supõe, acrescentar às tarefas de intervenção prisional á prevenção da criminalidade social, a consciencialização da comunidade e apoio eficaz no processo de reintegração social. Por isso, nas palavras de L. Ferrajoli, "as garantias penais devem necessariamente ser acompanhadas por garantias sociais". Com a sua ajuda, o sistema penal e prisional teria muito menos tarefas que fazer, e teria muito que celebrar.

Tasas de No Reingresos sobre el total de permisos de fin de semana concedidos (en )
(Elaboración propia. Fuente: SGIP)