Parâmetros para a pesquisa e identificação de um leading case no Direito brasileiro a partir do discurso oficial do supremo Tribunal Federal

Parâmetros para a pesquisa e identificação de um leading case no Direito brasileiro a partir do discurso oficial do Supremo Tribunal Federal Carlos Victor Nascimento dos Santos1

RESUMO: o objetivo da presente pesquisa é promover uma reflexão acerca da forma como vem sendo utilizada a expressão leading case no Direito brasileiro, tendo por eixo de análise o discurso oficial dos Ministros do Supremo Tribunal Federal constante nos votos por eles proferidos e disponibilizados no site oficial da instituição. O método proposto partiu de pesquisa bibliográfica anteriormente feita acerca do uso da referida expressão nos Estados Unidos, por ser um país onde vige a Common Law, sistema que possui como características o frequente uso da expressão leading case, a sua associação à ideia de precedente e utilização exclusiva pela Suprema Corte. Apesar de se tratar de uma pesquisa descritiva, a partir de sua análise identificou-se que (i) não existe racionalidade pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal no uso da expressão leading case, mesmo tendo tomado a categoria emprestada de um sistema jurídico próprio de países anglo-saxões – Common Law; e/ou (ii) a expressão “leading cases” é também associada, não excluindo outras hipóteses de entendimento possíveis, aos casos em que se torna possível inferir um clamor social, uma ruptura de jurisprudência e até repetidas citações dos tribunais brasileiros quando se referem a um entendimento jurisprudencial, ainda que desprovidos de quaisquer critérios objetivos. A partir dos resultados obtidos, é sugerido um marco distintivo de investigação do presente tema: a dissociação entre o uso da palavra e o cumprimento da função que o próprio leading case exerce. PALAVRAS-CHAVE: Supremo Tribunal Federal; Leading Case; Precedente.

INTRODUÇÃO

Próximo de completar vinte e cinco anos de Constituição Federal, o Centro de Justiça e Sociedade da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas realiza um Projeto de Pesquisa sobre a História Oral do Supremo Tribunal Federal, tendo como marco temporal o período de 1988 a 2013. Contando com a parceria da Direito GV Law e o Centro de Pesquisa e Documentação de História Contemporânea do Brasil - CPDOC, o projeto tem por objeto, além de recontar a história do Supremo Tribunal Federal por meio dos depoimentos de todos os Ministros que passaram pelo STF desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, identificar possíveis casos que possam ser considerados ilustrativos da nova ordem constitucional e democrática brasileira.

1

Mestrando em Direito Constitucional na Universidade Federal Fluminense. Graduado em Direito pela Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas (2010). Atualmente é Tutor de Ensino e Assistente de Pesquisa do Projeto “O Supremo por seus Ministros: a história oral do STF nos 25 anos da Constituição (1988-2013) na FGV Direito Rio. Lattes disponível em: .

Inicialmente, a equipe formada teve como missão inicial elaborar um levantamento bibliográfico das possíveis linhas de pesquisa que poderiam surgir deste projeto. A partir de incessantes debates, uma das linhas de pesquisa sugeridas foi a da demonstração de possíveis casos apreciados pelo Supremo Tribunal Federal em que se pudesse notar uma possibilidade de transição e consolidação democrática, i.e., casos ilustrativos da consolidação do Estado Democrático brasileiro. E, utilizando-se da proposta de um estudo de casos, o caminho percorrido à compreensão dos temas propostos para estudo, a partir do referido método de estudo, é o da percepção de quais casos poderiam ser citados como indicativos de uma possível leitura (ainda que demonstrativa) da ordem constitucional e democrática brasileira.

Partindo do pressuposto acima delineado, e sabendo da relevância cada vez mais crescente de se realizar um estudo mais aprofundado dos casos apreciados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal, o presente paper tem por objetivo a apresentação de uma pesquisa acerca do uso da expressão leading case no Direito brasileiro a partir do discurso oficial dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. A pesquisa se funda principalmente no uso frequente pelos Ministros do STF da expressão leading case sem nos dar a percepção do que ela pode traduzir.

Existem diversas formas para se investigar o que o termo “leading case” pode nos sugerir e a perspectiva comparada pode ser a mais visível. No entanto, a proposta do presente paper é a de apresentar um direcionamento à pesquisa do tema no Direito brasileiro e, por consequência, destacar alguns caminhos possíveis de investigação do presente tema, como por exemplo a identificação de justificações possíveis à atribuição do status de leading case a determinados casos apreciados pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Ante tal contexto, a presente pesquisa tem por objeto uma investigação acerca da ideia e, se possível, de prováveis características de um “leading case” nos instantes em que a expressão é utilizada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal em seus julgamentos, seguindo os parâmetros adiante expostos.

Em suma, o objetivo da pesquisa proposta não é centrada à captação de traços comuns em todos os casos referidos pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal como sendo um “leading case”, a fim de se verificar a possibilidade de identificação de características próprias do Direito brasileiro em um “leading case”. Mas a referida hipótese não é descartada, embora careça de maiores aprofundamentos. Buscando uma forma simples, e possivelmente mais segura, de se ter acesso ao discurso oficial do Supremo Tribunal Federal, a pesquisa se utilizaria da base de dados disponibilizada em seu site. Nele, existem diversos mecanismos de busca de informações, dentre os quais foram destacados: o mecanismo de busca do campo “Notícias STF”, localizado na aba

“Imprensa”, por se tratar de um veículo informativo com linguagem de “mais fácil” acesso à população; e o do campo “Pesquisa”, localizado na aba “Jurisprudência”, por ser alimentado pelos próprios Ministros do Supremo, contendo todos os acórdãos e decisões monocráticas dos processos já apreciados.

Em cada um dos mecanismos de busca foi inserida a expressão “leading case” e, a partir do resultado das buscas, todas as referências ao termo de pesquisa foram minuciosamente lidas tanto na própria notícia veiculada quanto na ementa e nos trechos de votos dos Ministros, a fim de compreendermos (i) o contexto ao qual elas estavam inseridas e (ii) a que o termo fazia alusão. Durante a leitura, poderão ser percebidas algumas expressões análogas a “leading case” feita por alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal. Para fins de maior completude da pesquisa, após a verificação dos resultados sobre a expressão leading case, outra pesquisa foi iniciada dentro dos mesmos parâmetros da primeira, utilizando por base as expressões análogas que surgiram por meio da leitura minuciosa dos resultados obtidos. E em relação ao período da pesquisa, cumpre assinalar que, de acordo com a base de dados constante no site do STF, a primeira e a última referência à expressão “leading case” servirão de parâmetros ao período de busca da pesquisa na coleta de dados constantes no site do STF.

De todo o exposto, o mais importante a ser destacado é que, apesar de a presente proposta de pesquisa ser um pequeno ensaio da pesquisa necessária sobre a temática, a partir dela poderá ser possível depreender alguns direcionamentos de pesquisa para construirmos ou identificarmos, no Brasil, o que viria a ser um leading case e como ele é formado. Partindo do pressuposto de que a pesquisa empírica tem como um de seus principais objetivos identificar as perguntas corretas para o direcionamento de um debate mais estreito e correlato com a realidade, a proposição acima aponta tão somente para um melhor direcionamento do debate em torno da questão ora discutida, e não como tentativa de normativizar ou consolidar um entendimento acerca do que é um leading case no Brasil.

1. Breve contextualização

A sociedade brasileira vive um momento de reflexão acerca das mudanças de concepções políticas que as suas instituições vêm sofrendo, principalmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988. O evento pode ser facilmente notado pelos constantes debates que se tem gerado sobre o desenho institucional de alguns órgãos de determinados Poderes da República, dentre eles,

um dos que mais tem chamado atenção é o Supremo Tribunal Federal. Por se tratar de ser o órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro, e dotar de novas competências a partir da Constituição Federal de 1988, o STF passou a ser objeto de estudo sob o enfoque de sua atuação e competência.

Nos dez anos da Constituição, muito se discutia acerca do grande número de emendas constitucionais que poderiam tê-la descaracterizado devido a necessidade de implementação dos planos de governo dos governantes brasileiros. A discussão sobre o STF não se tinha fundado ainda no impacto das decisões que proferia talvez pelo tempo necessário de maturação de que a Constituição necessita. Neste período, muito se dizia a respeito da mudança de atuação do STF diante das novas competências que adquirira na Constituição de 1988. Passando a ter um volume cada vez mais crescente de processos, a função exercida como um “tribunal de recursos” passou a ser amplamente discutida no sentido de se buscarem mecanismos para frear este tipo de atuação, principalmente por causa da inflação de processos.

A questão acima é interessante para demonstrar que o desenho institucional do STF, a partir da Constituição federal de 1988, permitiu o seu acesso irrestrito a demandas que versavam principalmente sobre questões de fato. E, sendo órgão máximo do Poder Judiciário, ao se manifestar sobre elas, suas decisões passavam a dotar de autoridade condutora de consolidação de entendimentos sobre tais questões. Pouco tempo depois, nos quinze anos de Constituição, a discussão passou a ser a necessidade de se fazer uma reforma do Poder Judiciário de modo a criar mecanismos que pudessem atribuir maior celeridade na apreciação das demandas, além de frear o acesso de determinados casos no STF, por se tratar de órgão especializado em tratar de demandas constitucionais, e não análise de casos concretos.

Entretanto, foi percebido também que o Supremo Tribunal Federal estava proferindo decisões que versavam sobre a análise de casos concretos cujo impacto repercutia em todos os demais órgãos do Poder Judiciário. A partir disso, já nos vinte anos de Constituição de 1988, muito já se discutia acerca dos métodos interpretativos de resolução de controvérsias utilizados pelos Ministros do Supremo na apreciação de demandas que trouxessem questões constitucionais de grande repercussão.

Atualmente, o processo de tomada de decisão e os efeitos produzidos pelas decisões acima descritas estão sendo o grande pano de fundo das discussões sobre o STF. Muitos passaram a fazer um estudo um pouco mais sistemático do Supremo Tribunal Federal a partir de uma leitura de sua

jurisprudência. E no tocante a este respeito, tem sido inegável que o estudo de casos demonstra a forma de atuação do Supremo Tribunal, seu comportamento político etc.

Por tais motivos, estudos de casos têm se tornado cada vez mais constantes na ordem constitucional brasileira. Este cenário muito se assemelha ao sistema jurídico da Common Law, onde a utilização da lógica dos precedentes conduz os debates jurídicos. Na Common Law é possível perceber muito facilmente uma reconstrução do Direito a partir das interpretações presentes nas decisões judiciais, que possuem como principal impacto alterar uma ordem jurídica pré-estabelecida. Pelo tradicionalismo imposto de países onde prevalecem a Common Law como sistema jurídico, e por ser uma das suas principais características, a formação dos precedentes que ali são concebidos tornam-se um parâmetro para sistemas jurídicos que optam por utilizar esta lógica de vinculação e extensão dos efeitos da decisão da Suprema Corte aos demais órgãos judiciais e administrativos.

Diferentemente, o sistema jurídico vigente no Direito brasileiro - Civil Law - não apresenta dentre as suas características a utilização do precedente como meio de vinculação dos efeitos de uma decisão ou parâmetro para julgamento de demandas semelhantes. Mesmo em se tratando de um sistema jurídico historicamente diverso, o direito brasileiro toma emprestado algumas expressões da Common Law para incorporar principalmente à sua dinâmica decisória, como o uso freqüente da expressão leading case.

Apesar do uso frequente da referida expressão, não existe uma doutrina sistematizada acerca do conceito e das características de um leading case. Tribunais, Juízes, advogados, acadêmicos, doutrinadores brasileiros referem-se à ideia de leading case para atribuir um destaque a determinado caso sem ao menos ter a dimensão exata do que a expressão sugere.

A partir daí, surgem questionamentos a respeito da utilização no direito brasileiro de categorias próprias de sistemas jurídicos diversos. As categorias “importadas” quer sejam do sistema jurídico norte-americano ou europeu, por exemplo, podem estar sendo utilizadas pelos operadores jurídicos brasileiros (i) com a importação também de seus entendimentos, (ii) de forma a serem adaptadas ao ordenamento jurídico vigente, (iii) de forma híbrida etc. É diante do cenário delineado que atentamos à preocupação na utilização da referida expressão, que pode vir a traduzir, talvez num futuro não muito distante, a possibilidade de se estar desenvolvendo uma “doutrina do precedente brasileiro” e, consequentemente uma “jurisprudencialização do direito” num sistema jurídico romano-germânico.

Para dar sentido à construção acima, é preciso compreendermos primeiramente a que se refere o direito brasileiro quando se utiliza da expressão “leading case”. Pode-se associar à ideia de “leading cases”, não excluindo outras hipóteses de entendimento possíveis, os casos em que se torna possível inferir um clamor social, uma ruptura de jurisprudência e até repetidas citações dos tribunais brasileiros quando se referem a um entendimento jurisprudencial. A fim de buscar a possibilidade de se sistematizar ou não uma “doutrina dos leading cases”, propõe-se que, por meio da percepção de traços comuns dos mais diversos entendimentos, sejam destacadas indicações de características próprias da expressão utilizada no Direito brasileiro. Deste modo, seria possível ao menos identificarmos o que não é um “leading case” para, em momento posterior, darmos início a uma identificação ou construção própria do melhor sentido ao termo em análise.

Para fins de organização e maior compreensão da pesquisa ora apresentada, no tópico seguinte será feita uma breve descrição metodológica para, em seguida, serem apresentados os dados coletados. Após, serão registradas breves impressões com a coleta de tais informações, deixando claro que não é objetivo deste paper atribuir um conceito “brasileiro” à ideia de “leading case”, mas demonstrar através de indícios desprovidos de maiores juízos valorativos a que os Ministros do Supremo Tribunal se referem quando utilizam a referida expressão.

2. Apontamentos metodológicos

Antes mesmo de dar início à descrição metodológica, cabe a ressalva de que foram pesquisados estudos desenvolvidos sobre o uso da expressão leading case no Direito brasileiro. Pela pesquisa feita, não foi encontrado nenhum estudo no Brasil sobre a formação de um leading case, sobre os critérios utilizados para um caso se tornar um leading case ou o momento em que a sua viasualização se torna possível. No Direito brasileiro é perceptível a visualização de referências a uma ou outra expressão sempre para atribuir destaque a determinado caso concreto. Entretanto, utilizando da constande no scielo e capes, não foi possível identificar nenhum autor nacional que tivesse feito um estudo sistemático sobre o uso das expressões em nossa ordem jurídica.

Partindo da análise acima, uma rápida busca de trabalhos publicados sobre leading cases foi feita no sistema jurídico norte-americano, onde mais frequentemente são utilizadas. E, apesar de fazermos um filtro para a coleta tão somente de bibliografia específica sobre o conceito e a formação de um leading ou hard case, foi possível perceber que eles estão sempre associados a Suprema Corte norte-americana. A segunda observação é a de, aparentemente, o leading case estar

mais associado a um caso que tenha causado um marco ou ruptura na jurisprudência, consolidando determinando entendimento e demonstrando a existência de uma nova ordem após o julgamento do caso. Além disso, também está ligado ao processo de tomada de decisão do magistrado ao se deparar com casos de grande relevância.

Partindo do paralelo traçado acima, e da inexistência de estudos sobre leading cases no Brasil, a opção tomada foi a da pesquisa no site do Supremo Tribunal Federal, objetivando ter o seu discurso oficial sobre o tema a partir da leitura dos acórdãos que tivessem sido apreciados pelo plenário. A delimitação da pesquisa aos acórdãos apreciados pelo plenário se justifica na tentativa de se buscar alguma discussão dos Ministros sobre a formação de um leading case ou a possibilidade de referência a esta expressão. Nenhuma discussão a este respeito foi notada, tendo em vista a leitura minuciosa do contexto ao qual a expressão estava inserida em cada um dos votos ou dos acórdãos apreciados.

Apesar da metodologia adotada na presente pesquisa já ter sido brevemente descrita no tópico destinado à introdução, vale a ressalva que as expressões análogas a leading case foram se constituindo a partir da forma como os Ministros do STF proferiam seus votos, como: colocação entre parênteses do termo análogo à expressão pesquisada, exemplo: “leading case (caso paradigma)”; e referência feita por um Ministro ao termo que já havia sido citado anteriormente. Para fins de maior completude da pesquisa, após a verificação dos resultados obtidos com a pesquisa tão somente à expressão leading cases, outra pesquisa foi iniciada dentro dos mesmos parâmetros da primeira, utilizando por base as expressões análogas encontradas nos votos lidos: “caso piloto”, “caso orientador”, “caso paradigma”, “caso líder” e “caso condutor”.

Em relação ao período da pesquisa, cumpre assinalar que, de acordo com a base de dados constante no site do STF, a primeira referência à expressão “leading case” ocorre no Recurso Extraordinário n.º 76.210/SP, julgado pela Segunda Turma do STF em 10 de setembro de 1974, relatado pelo Min. Leitão de Abreu. E a última citação à expressão em comento data de 15 de maio de 2005, no Habeas Corpus n.º 96.986/MH, de Relatoria do Min. Gilmar Mendes. Os casos em referência são importantes para demonstrar que a base de dados constantes no site do Supremo Tribunal Federal compreende um período, ao menos, de 1974 até o dia anterior da realização da pesquisa, estabelecendo como período da varredura o compreendido entre 1974 e maio de 2012.

Feito os devidos esclarecimentos, e antes de tomarmos conhecimento dos dados coletados, é importante destacar que a referência feita pelos Ministros do Supremo à expressão “leading case” foi feita de forma ainda mais seletiva a partir de 2005, com o surgimento do instituto da repercussão geral2 na Emenda Constitucional n.º 45, que foi publicada em 30 de dezembro de 2004 e entrou em vigor no ano seguinte. O instituto da repercussão geral tornou-se, então, um marco temporal à utilização da expressão “leading case”, conforme será visto nas linhas seguintes.

Por fim, deve ser destacado o fato da coleta de dados realizada no campo “Pesquisa” da aba “Jurisprudência”, conforme se verá adiante, ter sido feita apenas nos acórdãos do STF. Havia a possibilidade de ampliar a pesquisa para uma varredura em decisões monocráticas e outras variáveis, mas não haveria tempo hábil para apresentação dos resultados nos mesmos termos em que a presente pesquisa está sendo apresentada.

Pelos motivos acima, preferiu-se realizar a pesquisa apenas nos acórdãos dos plenários do Supremo Tribunal Federal, além do fato de mais se aproximar da ideia de entendimento do Tribunal sobre um determinado assunto. O que não exclui a possibilidade de ampliação da pesquisa. Ao contrário: tal constatação atenta à sua necessidade.

2.1. Dados referentes à pesquisa realizada no campo “Notícias STF”

Quando disposta a expressão leading case no mecanismo de busca em referência, foram obtidos 26 (vinte e seis) documentos. Durante a leitura dos resultados encontrados na pesquisa, primeiramente, percebeu-se que havia expressões entre parênteses como sinônimas do termo pesquisado, feitas pelos próprios Ministros do STF quando faziam qualquer referência a um leading case, são elas:

2

Constituição Federal de 1988: Art. 102. §3º. No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. Dentre as finalidades da repercussão geral, estão: “Delimitar a competência do STF, no julgamento de recursos extraordinários, às questões constitucionais com relevância social, política, econômico ou jurídica, quer transcendam os interesses subjetivos da causa; e uniformizar a interpretação constitucional sem exigir que o STF decida múltiplos casos idênticos sobre a mesma questão constitucional.” (Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaRepercussaoGeral&pagina=apresentacao. Acesso em 16.mai.2012.)

TABELA 1: EXPRESSÃO ANÁLOGA

NÚMERO DE CASOS OBTIDOS

Caso paradigma

3

Caso condutor

2

Caso piloto

1

Caso orientador

1

Caso líder

1

Fonte: site do Supremo Tribunal Federal

Após a observação acima, e a partir do marco temporal já exposto, a apresentação dos dados pesquisados sobre a referência aos leading cases ficariam dispostos em dois momentos: antes e depois de 20053. Desde o período em que o mecanismo de busca em análise tornou-se acessível, até o ano de 2004, a referência ao termo leading case dentro de um instrumento processual específico obteve apenas quatro resultados, distribuídos igualmente em: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI); Recurso Extraordinário (RE); Mandado de Segurança (MS); e Sentença Estrangeira (SE).

No período acima, apesar de apenas um caso se referir ao controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, percebe-se que o pequeno número de casos em que a expressão “leading case” foi mencionada está distribuído de diversas formas: ADI, MS, RE e SE. Isto é, inicialmente, pode-se ter a impressão de que a expressão não está associada ao sistema de controle de constitucionalidade, não tendo uma forma específica (ADI ou RE, por exemplo) para os casos se manifestarem.

Diferentemente do período acima, a partir de 2005 houve uma concentração maior das referências ao leading case no controle difuso de constitucionalidade. Vale citar como uma das causas possíveis a este evento o fato desta espécie de controle se referir à análise de casos concretos e, por via incidental verificar a constitucionalidade ou não de determinada norma. Ou seja, a análise de casos concretos pode despertar mais a atenção da imprensa brasileira por serem mais ilustrativos no impacto que causam à vida do cidadão brasileiro. Esclarecidas tais questões, vejamos os dados referentes ao termo “leading case”, a partir de 2005:

3

É importante atribuir destaque de que não há informação no site do Supremo Tribunal Federal sobre a data ou tão somente o ano em que o mecanismo de busca dentro do campo “Notícia STF” foi disponibilizado para acesso. Tal informação somente é possível por intermédio da Secretaria de Comunicação Social do próprio STF.

TABELA 2: INSTRUMENTO PROCESSUAL EM

NÚMERO DE CASOS

QUE HOUVE REFERÊNCIA AO TERMO “LEADING CASE” Recurso extraordinário (RE)

14

Habeas Corpus (HC)

2

Petição (PET)

2 Fonte: site do Supremo Tribunal Federal

Por termos identificado como marco temporal a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 45, que dispôs sobre o instituto da repercussão geral, e considerando a sua associação ao Recurso Extraordinário, os dados acima foram também redistribuídos de acordo com as categorizações que puderam ser identificadas por meio da leitura do argumentado pelos Ministros do Supremo quando fizeram a já mencionada referência. Isto é, as categorias representam, em verdade, entendimentos dos próprios Ministros do Supremo Tribunal Federal. Os dados ficaram assim distribuídos:

TABELA 3: INSTRUMENTO PROCESSUAL EM

NÚMERO DE CASOS

QUE HOUVE REFERÊNCIA AO TERMO “LEADING CASE” Recurso Extraordinário (RE) não

7

associado à ideia de repercussão geral, mas entendido como a consolidação de um entendimento sobre dado assunto Recurso Extraordinário (RE) associado à

7

ideia de repercussão geral Habeas Corpus (HC) entendido como a

2

consolidação de entendimento sobre dado assunto Petição (PET) entendida como a consolidação de entendimento sobre dado assunto Fonte: site do Supremo Tribunal Federal

2

Apesar da referência aos “leading cases” e suas expressões análogas não estarem necessariamente relacionadas à repercussão geral, pode-se perceber uma concentração maior das referências aos “leading cases” nos Recursos Extraodinários (REs)4 . Para fins de facilitação da visualização, é proposta abaixo a apresentação de um gráfico que demonstre a variação dos resultados obtidos a partir de 2005, uma vez que até o ano de 2004 não houve variação nos resultados obtidos, conforme exposto anteriormente, vejamos:

GRÁFICO 1:

Citações da expressão leading case a partir de 2005 14 12 10 RE PET HC

8 6 4 2 0 Fonte: site do Supremo Tribunal Federal

Um importante destaque deve ser dado sobre a coleta em análise: mesmo considerando o marco temporal acima indicado, em todos os casos, a expressão “leading case” está associada à consolidação de um determinado dado entendimento, podendo representar indícios de características possíveis de um leading case no Supremo Tribunal Federal. Entretanto, deve-se também fazer uma análise de jurisprudência visando à possibilidade de se estabelecer um paralelo entre as duas pesquisas e, então, poder inferir traços comuns nos dados obtidos.5

4

Somando-se o número de casos obtidos por meio da pesquisa, é possível percebermos 22 (vinte e duas) citações à expressão leading case. Para fins de esclarecimento, registramos que por 4 (quatro) vezes houve uma repetição da expressão “leading case” nos resultados obtidos. Tal informação esclarece o alcance de 26 (vinte e seis) resultados obtidos com a pesquisa. 5 Em relação às expressões análogas a leading case, quando verificadas de forma isolada, ou seja, sem qualquer associação ao termo “leading case”, as expressões “caso condutor”, “caso orientador”, “caso líder” e “caso piloto” não foram encontrados no mecanismo de busca do campo “Notícias STF”. Entretanto, para a expressão “caso paradigma” foram encontradas outras 2 (duas) ocorrências: (i) como sinônimo de um caso anterior e semelhante ao que estaria sendo apreciado; e (ii) fazendo-se uma associação à repercussão geral.

Por fim, merece atenção a associação da expressão pesquisada ao sistema de controle de constitucionalidade. No mecanismo de busca utilizado, em apenas um caso a expressão “leading case” foi associada ao controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. Tal verificação também pode dar indícios de que a referida expressão pode não estar associada ao sistema de controle de constitucionalidade vigente no país. Além deste dado, em todos os casos em que houve referência a um leading case, o mesmo havia sido apreciado pelo plenário da Corte. Tais questões são relevantes para se traçar futuramente possíveis características de um leading case no Brasil. Mas, para confirmarmos tais hipóteses, será preciso analisar os dados que serão dispostos a seguir em relação à pesquisa feita no campo jurisprudência.

2.2. Dados coletados no campo “Pesquisa”, constante na aba “Jurisprudência”

Utilizando-se do mesmo método de busca indicado acima, foram obtidos 54 (cinquenta e quatro) ocorrências. A distribuição foi feita da mesma forma acima, inclusive nos utilizando do marco temporal apontado. Os dados até o ano de 2004 ficaram assim descritos:

TABELA 4: INSTRUMENTO PROCESSUAL EM

NÚMERO DE CASOS

QUE HOUVE REFERÊNCIA AO TERMO “LEADING CASE” Recurso extraordinário (RE)

14

Mandado de Segurança (MS)

1

Inquérito (INQ)

1

Fonte: site do Supremo Tribunal Federal

Da descrição acima, é possível depreender a inexistência de qualquer referência à expressão “leading case” em instrumentos próprios do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade6, informação que irá se repetir na descrição dos dados a partir de 2005:

6

O objetivo da presente pesquisa não é o de fazer um debate relacionando inclusive o sistema de controle de constitucionalidade, o que se pretende fazer em momento posterior, mas o de investigar a possibilidade de existência de uma racionalidade no uso da expressão leading case pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Por tal motivo, optou-se por apresentar no presente texto uma análise tão somente descritiva.

TABELA 5: INSTRUMENTO PROCESSUAL EM

NÚMERO DE CASOS

QUE HOUVE REFERÊNCIA AO TERMO “LEADING CASE” Recurso extraordinário (RE)

37

Habeas Corpus (HC)

1

Fonte: site do Supremo Tribunal Federal

No que se refere à ideia geral transmitida pelos 54 (cinquenta e quatro) casos, foi possível depreender que em todos os casos há uma associação à ideia de consolidação de entendimento sobre dada matéria, o que alguns Ministros do STF chamam de precedentes. A partir da consideração de que esta ideia poderia se aproximar do que se entende por precedente, foi feita uma separação em alguns momentos para fins de identificação da possibilidade de quando se forma a consolidação de um dado entendimento (ou de um precedente) para os Ministros do Supremo Tribunal Federal, vejamos:

TABELA 6: IDEIA ASSOCIADA AO TERMO

NÚMERO DE CASOS7

“LEADING CASE” Sinônimo de casos que permitem o firmamento, a consolidação de dado entendimento, dando ensejo a uma

31

construção jurisprudencial – associação ao precedente Associação à ideia de “precedente” indicada acima, desde que já tenha havido julgamento, ainda que não tenha sido

17

publicado ou transitado em julgado.

7

Nos resultados obtidos quando da busca do termo “leading case”, identificou-se que em 5 (cinco) casos uma repetição da expressão pesquisada.

Associação à ideia de “precedente” 18

indicada acima, mesmo estando ainda pendente de julgamento.

Fonte: site do Supremo Tribunal Federal

Em relação às expressões análogas a leading case, todos os termos identificados no curso do levantamento dos dados passados foram também utilizados neste campo de análise. E, diferentemente dos dados levantados anteriormente, foi possível perceber uma utilização maior por parte dos Ministros da expressão “caso líder” como análoga a um leading case, conforme demonstrado a seguir:

TABELA 7: EXPRESSÃO

NÚMERO DE CASOS

ANÁLOGA

OBTIDOS

Caso paradigma

2

Caso condutor

0

Caso piloto

0

Caso orientador

0

Caso líder

78

Fonte: site do Supremo Tribunal Federal

Quando feita a busca das expressões acima, identificou-se que não necessariamente estavam associadas a uma consolidação de entendimento, conforme veremos adiante. O que importa dizer que também deveriam ser feitas verificações acerca do que representa cada uma das expressões acima a fim de identificarmos uma associação ou não da ideia por elas exprimidas e o que o “leading case” pode representar.

8

Trecho do voto do Min. Gilmar Mendes ao defender a ideia acima: “(...) a análise quanto à plausibilidade da tese jurídica articulada merece juízo negativo, tendo em vista que no julgamento, em curso, do leading case plenário idêntico ao mérito do seu apelo extremo (RE 344.994), já há (cinco) votos contrários à tese defendida no recurso extraordinário da agravante. (...) Quanto à afirmativa de que a existência de cinco votos proferidos por Membros desta Corte, em julgamento Plenário – os quais, anote-se, estão em perfeita harmonia com a jurisprudência firmada por ambas as Turmas da Corte -, não seriam suficientes a contra-indicar a (não a certeza, cuja aferição é plausibilidade impertinente na espécie) do direito articulado pela agravante no seu recurso extraordinário, trata-se de argumento que efetivamente transita pelas raias do desprezo às manifestações do Supremo Tribunal Federal, não estando, assim, a merecer qualquer consideração mais aprofundada;” (AC 1098 AgR / SP)

Em relação à expressão “caso paradigma”, apenas dois casos foram identificados. Um deles se referia à ideia de se fazer remissão aos autos para verificação mais concreta do caso em análise; o outro caso estava associado à ideia de referência, caso modelo. Mas, o que desperta maior atenção foi o número expressivo em relação à expressão “caso líder”. Fazendo uma leitura minuciosa do contexto ao qual a expressão se inseria foi percebido que havia pelo menos duas ideias a serem exprimidas pelo termo: a primeira era a de consolidação de um dado entendimento, independente do trânsito em julgado ou publicação, que foi expressa em 4 (quatro) casos; e a segunda, que foi observada em 74 (setenta e quatro) casos, é a de referência a um acórdão citado no julgamento. Esta última informação estava descrita no campo “observação” de cada um dos julgados que apresentavam a expressão “caso líder”.

Diferentemente, os dados obtidos na pesquisa realizada na aba “Jurisprudência”, constante no campo “Pesquisa” do site oficial do STF, demonstra que as citações da expressão “leading case” estão concentradas, independente do período, nos Recursos Extraordinários. Alguns pequenos casos fogem a esta regra, mas a grande maioria é citada no referido instrumento processual, característico do controle difuso de constitucionalidade. E, em relação ao controle abstrato e concentrado, é interessante atribuir destaque ao fato de que não houve nenhuma referência à expressão “leading case” no campo de análise.

Durante a análise, não foi possível identificar, nas citações feitas pelos Ministros do STF ao “leading case”, remissão direta ao instituto da repercussão geral, embora utilizem de seus fundamentos: a consolidação de dado entendimento, formação de precedente, etc. Ademais, todas as referências feitas a um “leading case” estão associadas à ideia de precedente, conforme já demonstrado anteriormente. Tal dado deve nos atentar à possibilidade de se atribuir ao instituto da repercussão geral o status de “marco teórico” da construção de um entendimento consistente para a expressão “leading case”.

Outra importante informação refere-se à fundamentação da utilização da expressão “leading case”. Até o ano de 2004, apesar de se perceber pequeno número de referências à expressão “leading case” (associada inclusive à ideia de precedente), a grande maioria de tais referências está associada ao Recurso Extraordinário (RE), fundamentado no art. 101 do Regimento Interno do STF: A existência de precedente firmado pelo plenário do supremo tribunal federal autoriza o julgamento imediato de causas que versem o mesmo tema.

A partir de 2005, passou-se a utilizar o fundamento da repercussão geral para justificar a formação de um precedente e adoção de um “leading case” como parâmetro para apreciação de demandas idênticas. Isto é, embora a referida expressão continue associada à ideia de uniformização de um entendimento, a sua fundamentação é feita de forma diversa, já que a partir de 2005 passa a existir um fundamento legal para tanto.

Por fim, vale citar também a informação de que o Supremo Tribunal Federal disponibiliza uma lista com todos os casos em que foi identificada a repercussão geral das questões constitucionais discutidas, no campo destinado à repercussão geral. A lista está disponibilizada em Excel, constando principalmente a descrição do caso, categorizado na lista como leading case9, e o tema de repercussão geral. Na lista disponibilizada pelo site, com última atualização em 21 de maio de 2012, havia 548 (quinhentos e quarenta e oito) casos, com repercussão geral. A informação é interessante para demonstrar que dificilmente é atribuído a um número tão grande de casos o status de mais importantes da Corte e que, no Brasil, o que se entende por leading case pode não estar associado a grau de importância dos casos ou impacto deles sobre a vida da população brasileira, mas tão somente à uniformização de um entendimento, hipótese que certamente precisa ser verificada de forma mais intensa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito brasileiro tem perseguido com muito mais frequência a incorporação de noções do Direito Internacional para esclarecer e melhor utilizar determinadas categorias jurídicas utilizadas por seus operadores. Exemplo claro é o tema sugerido para investigação no presente libelo: a adoção pelos juristas brasileiros da expressão “leading case”. E o mais importante a ser destacado é que, apesar da presente pesquisa ser um demonstrativo, é possível depreender alguns direcionamentos de pesquisa para construirmos ou identificarmos, no Brasil, o que viria a ser um leading case e como ele é concebido.

A partir do destaque feito em relação à necessidade de compreendermos primeiramente a que se refere o Direito brasileiro quando se utiliza da expressão “leading case”, é possível perceber a partir da pesquisa apresentada dois diferentes contornos: (i) a inexistência de racionalidade pelos 9

Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaRepercussaoGeral&pagina=listas_rg. Acesso em 22.mai.2012.

Ministros do Supremo Tribunal Federal no uso da expressão leading case, mesmo tendo tomado a categoria emprestada de um sistema jurídico próprio de países anglo-saxões – Common Law; e (ii) a associação à ideia de “leading cases”, não excluindo outras hipóteses de entendimento possíveis, aos casos em que se torna possível inferir um clamor social, uma ruptura de jurisprudência e até repetidas citações dos tribunais brasileiros quando se referem a um entendimento jurisprudencial, ainda que desprovidos de quaisquer critérios objetivos. E a História Oral do Supremo Tribunal Federal é um Projeto de Pesquisa que, apesar de estar em sua fase inicial, se preocupa em investigar o campo acima delineado. O que ocorrerá principalmente por meio da entrevista aos Ministros que compuseram e compõem a Suprema Corte, tendo como recorte temporal o ano de 1988, além dos produtos obtidos com toda a coleta de informações feita em um projeto que perdurará ao menos dois anos.

Diante das informações obtidas, vale nos atentarmos ao fato de que no Brasil, o leading case pode vir a ser formado antes mesmo de seu julgamento, diferentemente de como ocorre em países cujo sistema jurídico vigente é a Common Law (Estados Unidos, por exemplo). O que nos indica uma importante questão: se a hipótese de que o leading case, no Brasil, está associado à ideia da repercussão geral, como seria feita a indicação pelos Ministros do Supremo de casos que possuem a referida repercussão geral? Como a argumentação para a defesa de tal tese é construída e sustentada? Que critérios são utilizados à atribuição da repercussão geral para determinado caso? E mais: se a repercussão geral das questões constitucionais discutidas em dado caso é atribuída a determinados temas, quaisquer casos que envolvam a matéria dotada de repercussão geral deverão ser considerados leading cases? Não seria alargar demais o conceito de modo a inutilizar a ideia que está por trás dele?

Além de tais questões, foi identificado também que um caso, para ganhar o status de leading case precisa, aparentemente, ser ao menos apreciado pelo plenário do STF, mesmo que ainda não tenha sido publicado ou transitado em julgado. E, uma vez considerado um leading case, parece dotar de efeito vinculante quando tomado como parâmetro para resolução de demandas semelhantes.

Sendo assim, diante da dificuldade de se identificar o conceito de “leading case” e de se buscar um estudo mais sistematizado no Brasil sobre a matéria, a pesquisa aqui realizada tentou apresentar alguns caminhos possíveis para o estudo ser iniciado, de forma a testar algumas das hipóteses demonstradas acima. Partindo do pressuposto de que a pesquisa empírica tem como um de seus principais objetivos identificar as perguntas corretas para o direcionamento de um debate

mais estreito e correlato com a realidade, as questões acima apontam tão somente para um melhor direcionamento do debate em torno da questão ora discutida, e não como tentativa de se atribuir um conceito ou consolidar um entendimento acerca do que é um leading case no Brasil.

A fim de buscar a possibilidade de se sistematizar ou não uma “doutrina dos leading cases”, propõe-se que, por meio da percepção de traços comuns dos mais diversos entendimentos, sejam destacadas indicações de características próprias da expressão utilizada no Direito brasileiro. Destaca-se a necessidade de se fazer o que aqui foi iniciado: a distinção entre o que o STF chama de leading case e, a partir da dedução de algum entendimento, quais os casos que são usados pelo STF como referência. Isto é, a investigação acerca do uso da palavra seria diferente do cumprimento da função que o próprio leading case exerce. Este é o importante marco distintivo sugerido pela pesquisa como necessário de ser investigado nas próximas pesquisas sobre o tema.

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