Poder Judiciário: Autonomia e Justiça (Temas de Direito Constitucional, 2.ed., Parte II, Cap. 1, p. 175-193)

Poder Judiciário: autonomia e justiça1 1. Função jurisdicional e Judiciário. 2. O problema da autonomia. 3. O problema do controle. 4. O problema da justiça. 5. A questão do acesso à justiça. 6. Considerações finais. 7. Referências bibliográficas.

1. Função Jurisdicional e Judiciário A Constituição Federal de 1988 prestigiou o Poder Judiciário. Concedeu a esse Poder o monopólio da função jurisdicional. Não há mais autorização para a criação de contenciosos administrativos, como ocorria na Constituição revogada. O princípio da inafastabilidade da apreciação judicial obteve, com a Lei Fundamental, carga semântica reforçada.2 Com efeito, o Constituinte estabeleceu que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, da CF). A Constituição anterior referia-se apenas à hipótese de lesão e não à ameaça. Esta simples alteração na textura linguística da norma pode favorecer a emergência de teses que procuram restringir a liberdade de conformação normativa do Legislador quando atuada para suprimir mecanismos, ainda que de ordem infraconstitucional, existentes exatamente para a proteção de direitos ainda não lesionados, mas, entretanto, ameaçados de lesão. Possível exceção ao monopólio da função jurisdicional do Judiciário é a competência atribuída ao Senado Federal para o julgamento de algumas autoridades, entre elas o Presidente da República, pela prática de crimes de responsabilidade. Ora, pela lógica do sistema constitucional de controle recíproco entre os Poderes, deve mesmo caber ao Legislativo e não ao Judiciário, o julgamento de questões dessa natureza quando envolvam agentes de superior hierarquia. 1

O texto original baseia-se em uma exposição preparada para o II Congresso dos Servidores do Poder Judiciário do Estado do Paraná, realizado pelo SINDIJUS em Curitiba, nos dias 25 e 26 de Setembro/1992. Posteriormente, houve publicação deste trabalho na Revista dos Tribunais (São Paulo. Impresso), v. 691, p. 34-44, 1993. 2 Sobre o assunto, consultar: NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 130 e ss.

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Todavia, essa possível exceção ao monopólio da função jurisdicional do Judiciário não compromete a expressão desse Poder. A partir do direito comparado é possível observar a situação privilegiada do Judiciário brasileiro. Na França, sob o prisma constitucional, não existe Poder Judiciário, mas antes uma autoridade judiciária.3 Um corpo de funcionários com regime jurídico peculiar. Não obstante o esforço daqueles que procuram decalcar da jurisprudência do Conseil Constitutionnel o fundamento para a justificativa da magistratura enquanto Poder, o certo é que a Constituição francesa não concedeu à magistratura a significação a ela atribuída pela Lei Fundamental brasileira. Ademais, a autoridade judiciária, naquele país, sofre importante amputação, em virtude da existência do contencioso administrativo (Tribunais Administrativos e Conselho de Estado).4 Contencioso administrativo, aliás, encontrável também em outros países integrantes do território ocupado pelas democracias ocidentais: Bélgica5 e Itália,6 por exemplo. Ou mesmo nos EUA, com as comissões exercentes dos poderes quase-legislativos e quase-judiciais.7

2. O problema da autonomia Talvez não exista Judiciário no mundo que, na dimensão unicamente normativa, possua grau de independência superior àquela constitucionalmente assegurada à Justiça brasileira. Em primeiro lugar, o Judiciário constitui um Poder do Estado residindo ao lado do Executivo e do Legislativo (art. 2º, da CF). Mais do que isso, um poder com efetiva autonomia. Aliás, uma autonomia concedida no interesse dos jurisdicionados e não propriamente no interesse dos órgãos integrantes da estrutura judiciária. Trata-se de importante mecanismo possibilitador da independência do Judiciário, bem como de seus membros. Os poderes da

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BURDEAU, Georges. Manuel de droit constitutionnel et institutions politiques. 20. ed. Paris: LGDJ, 1984. p. 657. 4 VEDEL, Georges ; DEVOLVE, Pierre. Droit administratif. Paris: PUF, 1984. p. 383. 5 DEMBOUR, Jacques. Droit Administratif. 3. ed. Liège: Faculté de Droit de Liège, 1978. p. 134 e ss. 6 BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Derecho constitucional. Madrid: Tecnos S.A., 1982. 7 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 3. ed. São Paulo: RT, 2011.

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República são independentes (e harmônicos), propõe o Constituinte (art. 2.º, da CF). A independência do Judiciário é assegurada seja em virtude da (i) autonomia institucional, seja, ainda, em virtude da (ii) autonomia funcional concedida à magistratura. A

autonomia

institucional

desdobra-se

em

alguns

princípios

constitucionais norteadores da organização dos tribunais judiciários. No sistema jurídico brasileiro, vigoram os princípios organizativos do (a) autogoverno, (b) da auto-administração, (c) da inicialidade legislativa e (d) da autonomia financeira. Em face desses princípios, compete aos próprios tribunais eleger seus dirigentes (art. 96, I, a). Uma olhadela no Direito comparado permite notar que nem todos os sistemas constitucionais caminham nesse diapasão. Basta um exemplo para ilustrar a afirmação. Nos EUA, compete ao próprio Presidente da República indicar (com aprovação do Senado) o nome do Chief of Justice, ou seja, o Presidente da Suprema Corte Americana que exercerá essa função de modo vitalício.8 No Brasil, vigora o princípio da periodicidade dos mandatos, inclusive na esfera governativa interna do Judiciário. Ante o princípio da auto-administração, compete aos próprios tribunais elaborar seus regimentos internos, organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, além de velar pelo exercício da atividade correicional respectiva (art. 96, I, b, da CF), conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados (art. 96, I, f, da CF). O poder de auto-administração dos tribunais foi ampliado. Os tribunais passaram a poder prover os cargos necessários à administração da justiça (serviços auxiliares), bem como os dos juízes de carreira da respectiva jurisdição (art. 96, I, c, da CF). Tem-se aqui, no último caso, verdadeira novidade institucional incorporada pela Constituição Federal de 1988. Em que país do mundo, afinal, conta o Judiciário com um poder de auto-administração tão pronunciado? É verdade que a Emenda Constitucional

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45/2004 mudou um pouco esse quadro em função da criação do CNJ – Conselho Nacional da Justiça. Não se pode, todavia, esquecer que o CNJ integra o Poder Judiciário, de modo que, temperada a autonomia dos tribunais diante das competências do novo órgão, nem por isso a autonomia do Judiciário foi comprimida. Ao contrário, com a reforma constitucional, ela foi reforçada. Do princípio da inicialidade legislativa decorre a iniciativa reservada de algumas leis. A primeira delas é o Estatuto da Magistratura Nacional, lei complementar de iniciativa privativa do Supremo Tribunal Federal. Diante do disposto no art. 93 da Constituição Federal, o Congresso Nacional não pode dispor sobre essa matéria sem a preliminar provocação da Suprema Corte brasileira. Depois, cabe apenas ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça a iniciativa de leis que disponham sobre (i) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores; (ii) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; (iii) a criação ou extinção dos tribunais inferiores, bem como (iv) a alteração da organização e da divisão judiciária (art. 96, II, da CF). O princípio da inicialidade legislativa impede a alteração de tais matérias sem a prévia provocação do Judiciário. Onde, em que país do mundo, o Judiciário detém idêntico poder de iniciativa legislativa? Ora, nos EUA, pelo menos de um ponto de vista formal, nem o Presidente da República ostenta tal poder.9 O princípio da auto-administração financeira é suficiente para autorizar os tribunais a gerir suas dotações orçamentárias (necessariamente entregues pelo Executivo, em duodécimos, a cada dia 20; art. 168 da CF),10 bem como a elaborar suas propostas orçamentárias que, a posteriori, serão submetidas ao Poder

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RODRIGUES, Leda Boechat. A corte suprema e o direito constitucional americano. 24. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1992. 9 SCHWARTZ, Bernard. Direito constitucional americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966. 10 “Art. 168. Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na

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Legislativo por ocasião da votação da lei orçamentária anual (art. 99 da CF). A Constituição de 1988 inovou quando possibilitou ao próprio Judiciário elaborar a proposta orçamentária. Essa inovação poderá produzir alguns problemas, ainda mais porque o Constituinte não foi muito claro quando cuidou da matéria. Não disse o Constituinte se o Judiciário deve encaminhar a proposta diretamente ao Poder Legislativo (a proposta constituiria uma providência assimilável à iniciativa legislativa) ou se, afinal, deve encaminhá-la ao Executivo, detentor da iniciativa privativa da lei orçamentária (art. 165 da CF).11 De qualquer modo, deve a proposta do Judiciário ser, necessariamente, considerada no projeto de lei orçamentária, sujeitando-se à aprovação dos parlamentares. Convém, nesta altura, lembrar que a EC 45 incorporou ao art. 99 da Lei Fundamental dispositivos tratando parcialmente do assunto. Com efeito, os § 3º e 4º assim dispõem: “§ 3º - Se os órgãos referidos no § 2º [STF no âmbito da União e TJ no âmbito dos Estados e do Distrito Federal] não encaminharem as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 1º deste artigo. § 4º - Se as propostas orçamentárias de que trata este artigo forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na forma do § 1º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual.”

A autonomia funcional do Judiciário decorre do regime jurídico atribuído pela Constituição aos magistrados. Os membros do Poder Judiciário gozam das garantias da vitaliciedade, da inamovibilidade e da irredutibilidade de subsídios,

forma da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º.” (Redação dada pela Emenda Constitucional 45, de 2004). 11 O Supremo Tribunal Federal decidiu, em sessão administrativa realizada em 2 de agosto de 1989 que “o Presidente de cada Tribunal encaminhará proposta orçamentária, já aprovada, ao Presidente da República, para ser integrada, nos termos de sua formulação, ao projeto de lei orçamentária, que ao Chefe do Poder Executivo cabe enviar ao Congresso Nacional, na conformidade do disposto nos arts. 165, III, 166, parágrafo 6º, e 84, XXIII, da Lei Maior.” (SILVEIRA, José Nery da. O Supremo Tribunal Federal e a nova ordem constitucional. In: Jurisprudência Mineira, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, v. 40, n. 107, p. 1-23, jul./set. 1989). Cf. também: RIBEIRO, Antônio de Pádua. A autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário. In: BDJur - Biblioteca Digital do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 1991. Disponível em: . Acesso em 30.10.2012.

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nos termos fixados pela Lei Fundamental (art. 95, I, II e III da CF).12 A autonomia funcional é igualmente assegurada pelas vedações que alcançam os juízes (art. 95, parágrafo único, da CF: o exercício, ainda que em disponibilidade de outro cargo ou função, salvo uma de magistério; a percepção, a qualquer título ou pretexto, de custas ou participação em processos, o exercício de atividade político-partidária e, finalmente, receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei).

A autonomia, nas suas múltiplas dimensões, é condição da independência do Judiciário e da imparcialidade de seus membros. O sentido da imparcialidade exigida da magistratura será adiante esclarecido.

3. O problema do controle Um Estado que se pretende Democrático de Direito não pode prescindir de mecanismos de controle da função jurisdicional. São basicamente dois os tipos de controle reclamados. O primeiro (i) é o controle da atividade jurisdicional propriamente dita. O segundo (ii) é o controle da legitimidade dessa atuação. O primeiro tipo de controle pode ser encontrado, sem maiores dificuldades, no sistema constitucional brasileiro. Em alguns casos, pode ser deduzido de princípios e regras constitucionais. O sistema de distribuição de competências jurisdicionais no Direito brasileiro sugere a existência do princípio do duplo grau de jurisdição.13 O jurisdicionado, inconformado com uma decisão judicial prolatada por juiz de primeiro grau, em geral, pode, satisfeitos os requisitos constitucionais ou legais, interpor recurso para reclamar sua reapreciação. O duplo grau de jurisdição pode, ademais, ser considerado como 12

A inamovibilidade pode ser afastada por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII, da CF (decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa). A irredutibilidade de subsídio está garantida ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, §4.º, 150, II, 153, III e 153, §2.º, I. 13 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. p. 211-214. Conferir também: TAVARES, André Ramos. Análise do duplo grau de jurisdição como princípio constitucional. In: Revista de direito constitucional e internacional. São Paulo, n. 31, abr./jul. 2000, p. 177-186; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, et. alii. Teoria Geral do Processo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 75.

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direito fundamental, não propriamente em virtude do disposto no art. 5º, LV, da CF (“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”), mas já em função do especificado no parágrafo 2º do art. 5º da Constituição tendo em conta a adesão do país ao Pacto de São José da Costa Rica e, mais, a aceitação da jurisdição do Tribunal por ele instituído. Ora, o Pacto assegura, textualmente, o direito ao duplo grau de jurisdição que, pode, apenas de modo justificado, ser afastado. A existência de eventuais óbices estabelecidos por meio de lei, que superam o teste da justificação, não é suficiente para infirmar a existência do referido princípio.14 O controle da atividade judicial é possibilitado, também, pela exigência da publicidade. Com efeito, dispõe a Constituição (art. 93, IX) que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. Também as decisões administrativas dos tribunais, dentre as quais as disciplinares, deverão ser proferidas em sessão pública (art. 93, X).15 Quando se observa o modo como funcionam algumas Cortes Constitucionais européias, e se as compara com a prática brasileira, então se percebe as vantagens da experiência constitucional brasileira que, neste particular, atende plenamente o sonho republicano da transparência das atividades do Estado. Isso fica mais evidente, ainda com o costume iniciado há alguns anos de transmitir por meio de televisão

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Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart, lembrando o fato de quase nenhum ordenamento jurídico consagrar o duplo grau como garantia constitucional de justiça, concluem ser “correto afirmar que o legislador infraconstitucional não está obrigado a estabelecer, para toda e qualquer causa, uma dupla revisão em relação ao mérito, principalmente porque a própria Constituição Federal, em seu art. 5.º, XXXV, garante a todos os direitos à tutela jurisdicional tempestiva, direito este que não pode deixar de ser levado em consideração quando se pensa em ‘garantir’ a segurança da parte através da instituição da ‘dupla revisão’” ?(MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 525-539). Os autores claramente não levaram em consideração o disposto no Pacto de São José da Costa Rica. 15 De acordo com a EC 45, de 08/12/2004.

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e pela internet os julgamentos de maior significação, particularmente no Supremo Tribunal Federal.16 Por outro lado, a fundamentação das decisões judiciais,17 igualmente exigida pela Constituição, é outro meio possibilitador de amplo controle sobre a atividade judicante. O juiz deve expressar objetivamente as razões pelas quais decidiu deste ou daquele modo. Embora os estudos recentes das ciências humanas, especialmente da psicanálise, da semiologia e da ciência política (teoria das ideologias), procurem demonstrar a presença de componentes irracionais e ideológicos ocultos nas decisões, cumpre reconhecer que a fundamentação (motivação) constitui esforço para racionalizar a atividade do juiz, tornando-a controlável tanto pela sociedade como pelas instâncias judiciais superiores, ou mesmo pela doutrina. Ora, no âmbito do Judiciário todos os atos exigem fundamentação, sejam atos jurisdicionais típicos (art. 93, IX, da CF) ou atos administrativos (art. 93, X, da CF). A atuação do Judiciário, jurisdicional (exercício de função típica) ou administrativa (exercício de função atípica), implica a mais ampla possibilidade de controle. A motivação necessária dos atos dos demais Poderes, lamentavelmente, não foi, expressamente, exigida, conquanto seja defensável argumentar pela sua residência implícita na Constituição ao menos em relação aos atos administrativos. É, não obstante, possível encontrar, dispersos no texto constitucional, dispositivos exigindo motivos específicos para a prática de determinados atos (arts. 66, § 1º; 137, parágrafo único e 169, § 4º). Não há,

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O problema não é a sessão, mas o modo de deliberar dos juízes que nem sempre é público. Alguns preceitos podem ser relevantes para uma reflexão: Constituição Portuguesa, art. 206 - “As audiências dos tribunais são públicas, salvo quando o próprio tribunal decidir o contrário, em despacho fundamentado, para salvaguarda da dignidade das pessoas e da moral pública ou para garantir o seu normal funcionamento.”; Constituição belga, art. 148 - “As audiências dos tribunais são públicas, a menos que tal publicidade seja perigosa à ordem ou aos costumes; e, nesse caso, o tribunal o declara por um julgamento. Em matéria de delitos políticos e de imprensa, o fechamento das portas não pode ser pronunciado senão pela unanimidade.”; Constituições francesa e italiana não especificam expressamente. O processo frente à Corte Européia dos Direitos Humanos é contraditório e público; as “audiências são públicas, salvo se a secção/tribunal pleno decidir de maneira diferente em virtude de circunstâncias excepcionais. As alegações e outros documentos depositados no secretariado do Tribunal pelas partes são acessíveis ao público.” Disponível em: . Acesso em: 29.10.2012. 17 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. p. 217-218.

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porém, reitere-se, dispositivo determinando de modo genérico a motivação dos atos administrativos do Executivo e do Legislativo.18 Com efeito, o sistema constitucional oferece mecanismos suficientes para o controle da atividade do Judiciário. Cumpre discutir, então, o problema do controle da legitimidade de sua ação. Dos três Poderes da República, o Judiciário é o único composto por agentes cuja investidura independe da vontade popular. A Constituição (i) pretende instaurar um Estado Democrático de Direito, cujo primeiro fundamento é a (ii) soberania (inclusive a popular) e, ademais, onde (iii) o poder haverá de emanar do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. Logo, a legitimidade do Legislativo e do Executivo sustenta-se, pelo menos num primeiro momento, na soberania popular. Tal não ocorre com o Judiciário. Aliás, entre nós, não é o caso de advogar a necessidade de eleições para a investidura dos membros do Judiciário. A experiência de alguns Estados norte-americanos é suficiente para demonstrar que o juiz eleito não será um juiz necessariamente independente. Em nome da independência do Judiciário, a Constituição, aliás, impede o exercício da atividade político-partidária pelos seus membros (art. 95, parágrafo único, III). O sistema de investidura adotado pelo Brasil, combinando concurso público para ingresso na carreira e nomeação, observados os requisitos impostos pelo Constituinte, para os cargos dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Segunda Instância (no último caso, o quinto constitucional previsto no art. 94 da CF), substancia modelo que, salvo aqui e acolá, desmerece crítica.19 18

Talvez seja interessante a opinião de Celso Antonio Bandeira de Mello: “O fundamento constitucional da obrigação de motivar está – como se esclarece em seguida – implícito tanto no art. 1º, inciso II, que indica a cidadania como um dos fundamentos da República, quanto no parágrafo único deste preceptivo, segundo o qual todo o poder emana do povo, como ainda no art. 5º, XXXV, que assegura o direito à apreciação judicial nos casos de ameaça ou lesão de direito. É que o princípio da motivação é reclamado, quer como afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento do ‘porquê’ das ações de quem gere negócios que lhes dizem respeito por serem titulares últimos do poder, quer como direito individual a não se assujeitarem a decisões arbitrárias, pois só têm que se conformar às que forem ajustadas às leis” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 95). 19 Sobre o tema consultar: NALINI, José Renato. Recrutamento e preparo dos Juízes. São Paulo: RT, 1992. Talvez, particularmente em relação ao Supremo Tribunal Federal, seja o caso de propugnar pelo aperfeiçoamento do sistema, com a investidura a tempo certo (mandato) para os Ministros e, mais, com a definição de mecanismos possibilitadores de maior participação da sociedade e do Senado Federal na aprovação dos nomes indicados pelo Chefe do Poder Executivo.

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O eleitorado participa, de modo indireto, da escolha dos membros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Superior do Trabalho, uma vez que estes são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (arts. 101, 104 e 111-A da CF). Ora, tanto o Presidente quanto os Senadores foram investidos por força da vontade popular. O eleitorado poderá participar outra vez nesse domínio (escolha de membros do Judiciário) quando escolher, pelo voto direto, universal e secreto, os juízes de paz para um mandato de quatro anos (art. 98, II da CF). Os juízes de paz dispõem de competência para celebrar casamentos e, na forma da lei, “verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação”. A eleição dos juízes de paz depende de regulamentação em cada Estado e no Distrito Federal. Outra forma de legitimação da atuação jurisdicional se dá com a participação direta dos cidadãos no exercício da função judicial. Esta pode ocorrer, por exemplo, nos juizados especiais. Tais órgãos são, nos termos da Constituição, compostos por juízes togados, ou togados e leigos20 (art. 98, I da CF). Nos juizados de paz, compostos por cidadãos leigos eleitos (art. 98, II da CF); nos Tribunais do Júri, compostos por cidadãos (art. 5.º, XXXVIII da CF) competentes para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; e nas Juntas Eleitorais, formadas por cidadãos (art. 118, IV, da CF e art. 36 do Código Eleitoral),21 a participação popular direta se faz mesmo necessária. Antes da Emenda Constitucional 24, de 09 de dezembro de 1999, que modificou profundamente a estrutura da Justiça do Trabalho, ao lado dos juízes togados, exerciam função judicial os chamados juízes classistas. Estes cargos eram destinados aos representantes dos empregados e dos empregadores,

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Cumpre lembrar que não é qualquer pessoa que pode atuar nos juizados especiais como juiz leigo, pois, nos termos da Lei 9.099/1995, aplicável aos juizados especiais federais no que não conflitar com a Lei 10.259/2001, a escolha deverá recair necessariamente entre advogados. Já os conciliadores, que também participam diretamente da atividade judicial, não estão abrangidos por esta limitação. (art. 7º) 21 “Art. 36. Compor-se-ão as juntas eleitorais de um juiz de direito, que será o presidente, e de 2 (dois) ou 4 (quatro) cidadãos de notória idoneidade.”

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atendendo, necessariamente, à paridade constitucionalmente prescrita.22 A participação, aqui, não era do eleitorado, mas das corporações. Tratava-se, portanto, de mera participação corporativa, ademais, deturpada pelo jogo de interesses menores, certamente exasperado em face da remuneração concedida aos juízes classistas que, diante de previsão legal, podiam inclusive obter aposentação no cargo. Já por ocasião da revisão constitucional criticava-se que boa parte da dotação orçamentária da Justiça do Trabalho se destinava ao pagamento de remuneração, de aposentadoria, ou pensão de juízes classistas. Sem essa despesa, a prestação jurisdicional nesse campo poderia ser ampliada, especialmente pela instalação de órgãos de primeira instância dessa importante justiça especializada nas cidades de certo porte que ainda não a possuíam. Em boa hora o instituto do vocalato foi extinto. Conquanto a legitimidade da atuação jurisdicional não repouse necessariamente sobre o problema da forma de investidura dos membros da magistratura, a participação popular no universo jurisdicional constitui interessante mecanismo de aproximação entre a justiça e a sociedade. A sociedade brasileira, a exemplo do que se passa em outros países, deveria discutir intensamente os nomes indicados pelo Presidente da República para integrarem os Tribunais Superiores. O próprio Senado deveria levar mais a sério a sua arguição, inclusive abrindo oportunidade em audiência pública para a manifestação da sociedade, a fim de bem conhecer as qualidades e virtudes dos candidatos23 antes de sua manifestação sobre a escolha presidencial. A legitimidade da ação jurisdicional repousa basicamente sobre a racionalidade e a justiça da decisão. A decisão judicial deve ser controlável racionalmente. Por essa razão, o juiz deve, na medida do possível, procurar exercer um controle sobre os mecanismos psicológicos orientadores do processo decisório. A decisão judicial deve, ademais, ser justa. O padrão de justiça não será encontrado em nenhum referencial arbitrário, aprioristicamente deduzido 22

Os órgãos da Justiça do Trabalho, inclusive os de primeira instância (as Juntas de Conciliação e Julgamento), eram originariamente compostos por juízes togados (na Junta: o Juiz presidente) e por classistas, temporários, representantes dos empregados e dos empregadores (arts. 111 a 117 da CF).

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desta ou daquela concepção filosófica, mas sim da própria Constituição, quando se trate de uma Constituição democrática como a brasileira.24 Os valores consagrados na Constituição, inclusive os princípios fundamentais e as normas dedutíveis do Preâmbulo, informam o conceito de justiça que orientará a atuação jurisdicional. Na justiça e na racionalidade residem os fatores legitimadores da atuação jurisdicional do Estado Democrático de Direito. Por muito tempo discutiu-se no Brasil sobre a possibilidade da instituição de um mecanismo de controle externo25 da atividade jurisdicional. Esse mecanismo, composto por pessoas representantes dos demais Poderes da República e da sociedade encarregar-se-ia de velar pela regularidade da atuação não jurisdicional do Judiciário. É claro que não poderia constituir instância recursal. Evidente, ademais, que não poderia discutir o mérito das decisões judiciais ou estabelecer diretivas orientadoras do agir do juiz no exercício de sua função típica. O Conselho apenas teria por finalidade estabelecer uma ponte entre a sociedade e o Poder Judiciário, sem ferir a autonomia e independência da magistratura. Traria ao Judiciário as preocupações da sociedade; cuidaria da regularidade dos concursos públicos para ingresso na carreira, fiscalizaria a correção da atuação judicial, exercendo competência para, inclusive, aplicar punições aos membros da magistratura incidentes em faltas funcionais. Em síntese, ter-se-ia um mero controle da atividade administrativa do Judiciário e não propriamente da atividade jurisdicional. O Judiciário brasileiro desenvolveu intensa campanha para evitar, na revisão constitucional, a criação de órgão externo de controle de sua atividade. Havia o temor de que sua independência ou sua autonomia fossem amesquinhadas. É bem verdade que o Judiciário, nos tribunais, já dispunha de mecanismos internos (as corregedorias) de fiscalização da atuação funcional do 23

Nos termos do art. 101, caput, da CF. CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. p. 69. 25 Cf. D’ANGELO, Élcio Félix. O controle externo como mecanismo de celeridade e modernização do Poder Judiciário. In: Revista de direito constitucional e internacional. São Paulo, n. 36, jul./set. 2001, p. 220-235. 24

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juiz, todavia, se é possível afirmar que funcionavam em relação aos juízes de primeiro grau, não é menos verdade sua quase inoperância na fiscalização da atuação dos órgãos jurisdicionais de grau superior. Através da Reforma do Judiciário, veiculada parcialmente na Emenda Constitucional 45, de 2004, foi criado o Conselho Nacional de Justiça,26 órgão responsável pelo controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, integrando a própria estrutura do Poder Judiciário. Não se trata, então, de órgão de controle externo. A independência do Judiciário não foi amesquinhada, embora a autonomia dos tribunais tenha sofrido importante restrição. Dentre suas atribuições,27 chama a atenção a de apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados

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Cf. GRAMSTRUP, Erik Frederico. Conselho Nacional de Justiça e controle externo: roteiro geral. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; et alii (org.). Reforma do Judiciário. Primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. São Paulo: RT, 2005. p. 191-200; BARROSO, Luís Roberto. Constitucionalidade e legitimidade da criação do Conselho Nacional de Justiça. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; et alii (org.). Reforma do Judiciário. Primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. São Paulo: RT, 2005. p. 425-445; JORGE, Mário Helton. O Conselho Nacional de Justiça e o controle externo administrativo, financeiro e disciplinar do Poder Judiciário: violação do pacto federativo. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; et alii (org.). Reforma do Judiciário. Primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. São Paulo: RT, 2005. p. 493-500. CLÈVE, Clèmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz. Os limites constitucionais das resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). In: Revista da ESMESC, v. 12, p. 17-26, 2005. ROBL FILHO, Ilton Norberto. Accountability e independência judiciais: o desenho institucional do judiciário e do conselho nacional de justiça no estado democrático de direito brasileiro. Tese (Direito) – Programa de Pós-graduação em Direito, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2012. SAMPAIO, José Adércio Leite. O Conselho Nacional de Justiça e a independência do judiciário. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. 27 Art. 103-B, § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar

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por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União (art. 103-B, § 4º, II, da CF). Frise-se que não se trata de controle jurisdicional. O Conselho tem poderes para aplicar sanções administrativas aos membros ou órgãos do Poder Judiciário, avocando processos disciplinares dos tribunais (art. 103-B, § 4º, da CF). Pode, ainda, expedir atos regulamentares ou recomendar providências, sempre com o escopo de zelar pela autonomia do Poder Judiciário (art. 103-B, § 4º, I, da CF). Sobre a composição do Conselho, note-se que seus membros, ao todo quinze, são na maioria pertencentes aos quadros do Judiciário, com exceção de um membro do Ministério Público da União, outro do Ministério Público estadual, dois advogados e dois cidadãos. A Emenda Constitucional 61/2009 cuidou mais uma vez do Conselho, desta vez para definir que o Presidente do Supremo Tribunal Federal será também o Presidente do CNJ.

4. O problema da Justiça A função do Judiciário, em princípio, é a de dirimir conflitos de interesses. Mas incumbe ao Judiciário também distribuir justiça. O povo tem fome de justiça. Qual justiça é distribuída pelo Judiciário? O Estado Democrático de Direito vai além do Estado de Direito.28 É um Estado de Justiça. A Constituição Federal de 1988 procurou fazer do Brasil um Estado de Justiça. Por isso inscreve na Ordem Constitucional uma série de valores que, agregados em regras e princípios (os princípios fundamentais), são suficientes para informar o conteúdo mínimo do Direito brasileiro. Esse conteúdo mínimo corresponde aos standards de justiça aceitos pela formação social brasileira. A justiça da decisão judicial é a justiça deduzida de um Texto

mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa. 28 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de direito. Lisboa: Gradiva, 1999. p. 27 e ss.

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Constitucional que procura privilegiar a dignidade da pessoa humana.29 No sistema constitucional brasileiro atual, é perfeitamente possível advogar a inconstitucionalidade da lei injusta.30 A lei injusta, ofensiva aos standards definidos pelo Constituinte, será uma lei inconstitucional, cuja aplicação pode ser negada pelo juiz. O juiz deve, por isso, estar compromissado com a justiça normativamente plasmada na Constituição Federal. Isso é possível no Brasil, já que entre nós, ao contrário do que ocorre em outros países, todos os juízes exercem jurisdição constitucional (os órgãos do Judiciário são órgãos da Justiça Constitucional). Todavia, a realização da justiça pelo juiz traz à lume a discussão de, pelo menos, três estimulantes questões. Primeiro, o problema da neutralidade e da imparcialidade do juiz. Segundo, o problema da concepção de Direito subjacente às decisões e, terceiro, a questão da dimensão ideológica do Direito e da decisão judicial.31 Há um certo mito no tocante à imparcialidade e neutralidade do juiz. O juiz é um ser humano e não alguém acima do bem e do mal. Enquanto ser humano, não pode deixar de sofrer a influência do meio onde vive. Além do mais, já está demonstrado que o juiz não constitui mero aplicador da lei despido de vontade – um órgão surdo e mudo – que nada mais faz do que solucionar o caso concreto, aplicando não a sua decisão, mas aquela pronunciada pelo Legislador. Ora, o juiz participa ativamente do processo de formação e reconstrução da ordem jurídica.32 Não constitui um autômato ou escravo da 29

Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 2. ed. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2004; ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio da dignidade da pessoa humana e exclusão social. In: Revista Interesse Público, n. 04, 1999, p. 23-48. 30 Cf. FREITAS, Juarez. A substancial inconstitucionalidade da lei injusta. Petrópolis: Vozes, 1989. 31 Cf. HABERMAS Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2010. 32 Deve-se lembrar que: “Tanto em Kelsen quanto em Hart, contudo, a saída termina por ser decisionista. A própria Ciência do Direito, como fica patente na obra revista de Kelsen, pode apenas indicar, mas não assegurar qualquer moldura de interpretações que vincule as autoridades competentes para decidir – capazes de realizar interpretações autênticas, pois impositivas –, cujas decisões podem assim ter fundamentos extrajurídicos (...). O positivismo de Hart concebe os hard cases como casos que não podem ser solucionados com recurso a uma regra jurídica suficientemente clara, cabendo portanto ao juiz fazer uso da sua discricionariedade para decidir. Ao fazê-lo uma nova regra estaria sendo criada e aplicada

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técnica do silogismo. Por outro lado, não basta desconstruir o discurso tradicional. É muito pouco desmontar a mitologia formada, gradativamente, no universo da dogmática jurídica. É preciso ir adiante. O juiz nem sempre é neutro. Mas deve fazer um esforço para alcançar a neutralidade quando decide uma questão. Deve procurar controlar os mecanismos psíquicos que comandam o seu processo decisório; afastar a carga irracional que esteja, eventualmente, a contaminar o seu alcance intelectual e, mais do que isso, afastar ou testar os conceitos pré-formados (preconceitos)33 para mergulhar na complexidade da questão submetida à sua apreciação. Não se nega que esse processo seja difícil. Nem sempre é possível, além do mais. Mas deve ser experimentado, praticado, concretizado, tentado insistentemente pelo juiz. O universo da decisão judicial deve ser o universo da racionalidade. O esforço do magistrado é o esforço de despir-se dos processos mentais irracionais. A dialética processual e a discussão judicial concretizam uma caminhada correspondente àquela experimentada pela ciência. A verdade última é a verdade possível decorrente do embate das idéias,

retroativamente, por mais que o juiz se esforçasse para dar a entender que estaria simplesmente aplicando um direito pré-existente, tentando assim salvaguardar a ficção da segurança jurídica.” (NETTO, Menelick de Carvalho; SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in)certeza do direito: a produtividade das tensões principiológicas e a superação do sistema de regras. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 51-53). Segundo Ronald Dworkin: “O direito como integridade, num caso de direito consuetudinário como o McLoughlin, pede ao juiz que se considere como um autor na cadeia do direito consuetudinário. Ele sabe que outros juízes decidiram casos que, apesar de não exatamente iguais ao seu, tratam de problemas afins; deve considerar as decisões deles como parte de uma longa história que ele tem de interpretar e continuar, de acordo com suas opiniões sobre o melhor andamento a ser dado à história em questão. (...) O direito como integridade pede que os juízes admitam, na medida do possível, que o direito é estruturado por um conjunto coerente de princípios sobre a justiça, a eqüidade e o devido processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situação de cada pessoa seja justa e eqüitativa segunda as mesmas normas. Esse estilo de deliberação judicial respeita a ambição que a integridade assume, a ambição de ser uma comunidade de princípios.” (DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 286-291). 33 Em um primeiro sentido, Hannah Arendt entende que os preconceitos desempenham um papel importante, tanto no cotidiano como na política. Pois, de acordo com a filósofa, a falta de preconceitos requereria um estado de alerta sobre-humano e não seria possível imaginar uma época em que as pessoas não pudessem confiar em seus preconceitos para amplas áreas de juízo e decisão. Mas, mesmo a justificação do preconceito enquanto medida do juízo dentro da vida cotidiana teria seus limites. O perigo do preconceito estaria no fato de originalmente estar sempre ancorado no passado e tornar impossível uma experiência verdadeira do presente com o juízo. (ARENDT, Hannah. O que é política? Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002). Em outra perspectiva, para Hans-Georg Gadamer as pessoas, desde sempre, estão inseridas em um momento histórico e são determinadas pelos fatores deste momento. Logo, os preconceitos são essenciais para a compreensão, pois eles formam a pré-compreensão do sentido. Os preconceitos seriam condições infastáveis de um ser-no-mundo. Assim, a historicidade do intérprete é levada em consideração, pois os preconceitos do intérprete serão condicionantes da compreensão do

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em que apenas a força do argumento (ajustado aos paradigmas postos pela ciência ou pelo Direito) deve prevalecer. Por conseguinte, a neutralidade do juiz exige não a criação de um ser despido de mundividência própria. Exige que o órgão judicial se encontre pronto para decidir qualquer demanda, rendendo-se unicamente à força dos argumentos produzidos em juízo em face do contraditório. Exige, ademais, que o juiz não possua qualquer interesse pessoal na demanda: – o processo decisório, tanto quanto possível, será um processo controlado e controlável, submetido apenas às coordenadas impostas pela razão. Não significa que o juiz não possa, em face das coisas do mundo, ter as suas preferências. Afinal, se o juiz pensa sobre as questões do mundo, certamente opta por certos caminhos, adota determinadas idéias, possuindo uma concepção particular sobre os problemas (políticos, econômicos, jurídicos) debatidos no universo societário. O juiz, ninguém pode esquecer, é antes de tudo um homem e um cidadão. E assim deve ser. O juiz tem um compromisso com a imparcialidade. A Constituição, como analisado, confere ao juiz certos predicamentos exatamente para permitir uma atuação norteada pela independência e imparcialidade. A imparcialidade constitui idéia distinta da neutralidade. O juiz não pode preferir qualquer das partes integrantes da relação processual. Deve presidir o processo e zelar pela igualdade das partes, o que não o impede de possuir, em relação à questão de direito debatida nos autos, certa convicção.34 Nesta altura, importa dizer algo a respeito da ideologia.35 Os juristas procuraram negá-la.36 O mesmo ocorre com os juízes. Estes, muitas vezes,

sentido da questão avaliada, ou seja, eles constituem a condição de possibilidade do próprio compreender. (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Petrópolis, RJ: Vozes, 1999). 34 Para Klaus Günther há uma importante diferença entre os discursos de aplicação e os de justificação. No discurso de justificação a imparcialidade é verificada quando são considerados os interesses de todos os atores envolvidos na questão, enquanto que, no discurso de aplicação a imparcialidade é observada quando todos os fatos relevantes do caso são tomados em apreço. Assim, para Günther, a imparcialidade é exigência de ordem procedimental, pois, para a definição da norma aplicável ao caso, devem ser considerados todos os fatos relevantes, a partir de uma interpretação adequada de todas as normas aplicáveis. (GÜNTHER, Klaus. The sense of appropriateness: application discourses in morality and law. Albany: State University of New York Press, 1993). 35 Cf. CLÈVE, Clèmerson Merlin. O direito e os direitos: elementos para uma crítica do direito contemporâneo. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

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escondem as suas preferências. Aplicam o Direito tal como o compreendem, ajustando-o à sua ideologia, embora argumentem que o fazem com apoio unicamente na norma e na lei. Tudo se passa como se prolatassem uma nãodecisão. Uma sentença que não faz mais do que concretizar a vontade (decisão) abstrata da norma. Esses discursos (sentenças) carregam verdadeiros silêncios dotados de uma carga de significação mais intensa do que a do texto. Nestes casos, cabe ler não o que o discurso diz, mas o que ele deixa de dizer. Logo, o controle da decisão judicial deve incidir também sobre o silêncio, aquilo que não tendo sido dito sustenta a ideia de mundo residente no texto da decisão. Os operadores jurídicos, e em especial os juízes, devem dominar a dimensão ideológica do Direito. Devem, mais do que isso, dizer (motivação) em que tipo de mundividência fazem repousar a decisão judicial. De onde parte o vetor determinante da solução do caso decidido. Somente assim o universo jurisdicional ganhará a transparência exigida pelo Estado Democrático de Direito. Muitas vezes, a negação não passa de mecanismo de ocultação da carga ideológica da decisão. Ocultação que impede ou dificulta o exercício do direito de impugnação pelo jurisdicionado. Ainda pior do que pretender decidir ocultando a ideologia, é decidir ideologicamente com suposição de agir neutro, imparcial e coerente com a verdade. O juiz inconsciente, incapaz de enxergar a carga de significação do universo jurídico-imaginário, alienado dos movimentos da história e dos interesses concretos em jogo, é cativo das ideologias hegemônicas, escravo do poder e das relações de força. Este juiz é perigoso, porque age ideologicamente, sustentando certos interesses com a plena convicção de estar exclusivamente aplicando a lei. Porém, de que modo foi aplicada a lei? A concepção de Direito subjacente às decisões integra outra dimensão necessária para a realização da justiça. Que direito, afinal, deve ser aplicado pelo juiz? Vive-se um momento de superação dos postulados individualistas do direito. Na sociedade técnica e de massas, os conflitos individuais, gradualmente 36

Cf. PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do

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cedem espaço para disputas coletivas.37 Por outro lado, o tempo se acelera, novos conflitos nascem sem pronta solução normativa. As leis assumem, muitas vezes, um caráter de provisoriedade. O papel do juiz cresce em importância. Cabe a ele, afinal, adequar os velhos dados normativos às renovadas conjunturas, às situações emergentes, aos conflitos outrora inexistentes e, agora, recorrentes. Se o Direito dependia, na sociedade liberal, basicamente do legislador, na sociedade técnica e de massas, não sobrevive, não se aperfeiçoa, não evolui nem se realiza sem o juiz. Teria, todavia, o juiz consciência disso? O juiz não pode aplicar, simplesmente, os dados normativos residentes, por exemplo, no Código Civil, sem procurar adequá-los à idéia de Direito consagrada na Constituição. Esse trabalho de adequação (negativa de aplicação de determinados dispositivos e interpretação de outros conforme a Constituição) não é fácil. Nem todos estão preparados para levá-lo adiante. O preparo dos novos operadores jurídicos constitui função das escolas de direito. Neste ponto, as escolas de direito nem sempre atuam de modo satisfatório. Não se preocupam em atualizar os seus programas curriculares, em discutir as novas dimensões do Direito, em analisar o papel dos operadores jurídicos na sociedade contemporânea, ou mesmo, com a necessária reconstrução do saber jurídico.38 Quanto aos juízes, devem, nas escolas da magistratura, discutir tais temas. Aliás, é indispensável que o façam.39 Se o juiz não consegue desenvolver uma visão global do fenômeno jurídico, então será um homem

Advogado, 2000. p. 46 e ss. 37 Cf. SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt. Direito público e sociedade técnica. Coimbra: Atlântida Editora, 1969. 38 Cf. STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 69-76. 39 Não obstante, existem avanços neste debate em diversos sentidos, perante os debates das últimas mudanças curriculares, entende-se que o saldo foi positivo, com a inclusão de disciplinas como antropologia e psicologia jurídica. Sabe-se das diferenças entre as escolas de Direito no Brasil, mas, estas acabam por ocorrer devido a fatores diversos e contingentes como: tradição, posição ideológica, a abertura e democratização do ensino universitário no país, a prevalência de certos debates em lugares específicos, o pioneirismo de certos professores em determinados campos jurídicos, etc. Também é possível contabilizar, como saldo positivo, que as críticas surtiram efeito, e que a discussão sobre a questão deve continuar.

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escravo de concepções jurídicas com alto potencial de contradição.40 Sim, porque o universo de produção da lei é, muitas vezes, irracional e fortemente marcado por concepções políticas cambiantes. No ordenamento jurídico brasileiro, por exemplo, é possível encontrar normas de conteúdo marcantemente corporativo ao lado de outras mais individualistas, dispostas ao lado daquelas com substância mais ajustada às exigências do Estado Democrático de Direito (Código de Defesa do Consumidor e Estatuto da Criança e do Adolescente v.g.). Um juiz perdido no cipoal normativo (que se pretende mero aplicador da lei) será um juiz corporativo ou individualista ou social, conforme o texto a ser aplicado. Ora, o magistrado não pode ser prisioneiro das concepções que presidiram a elaboração dos textos normativos individualmente considerados. Deve entender a dimensão axiológica que preside, no momento da realização da justiça, todo o sistema jurídico. Assim, uma normativa, de qualquer época, deve ser compreendida à luz das coordenadas hermenêuticas atualizadas pela História e corporificadas na norma constitucional. A análise séria, interdisciplinar e consciente da concepção de Direito subjacente às decisões judiciais é fundamental para a realização de uma justiça atualizada. A discussão do direito aplicável (os dados normativos), bem como do direito aplicado (as decisões judiciais), deve ser crescentemente democratizada nas escolas de direito, pelos operadores jurídicos e na sociedade.

5. A questão do acesso à Justiça Não basta haver Judiciário, é necessário haver Judiciário que decida. Não basta haver decisão judicial, é necessário haver decisão judicial justa. Não basta haver decisão judicial justa, é necessário que o povo tenha acesso à decisão judicial justa.

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Cf. RAMOS FILHO, Wilson. Direito pós-moderno: caos criativo e neoliberalismo. In: MARQUES NETO, Agostinho Ramalho, et. alii. Direito e neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: Edibej, 1996.

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O acesso efetivo à decisão judicial constitui importante questão política. Não há verdadeiro Estado Democrático de Direito quando o cidadão não consegue provocar a tutela jurisdicional.41 O problema do acesso à justiça tem sido muito discutido.42 Ninguém desconhece a existência de sérios obstáculos ao referido acesso, embora muitas medidas tenham sido sugeridas para a sua superação. De certo modo, a Constituição se preocupou com a questão. Trata-se, agora, de tornar efetivas as normas constitucionais que dispõem a respeito. A sociedade técnica e de massas altera o perfil dos conflitos de interesses. Os conflitos individuais cedem espaço para as disputas coletivas.43 A Constituição, atenta ao problema, instituiu entre os direitos fundamentais o mandado de segurança coletivo (art. 5.º, LXX). Admitiu que as associações, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente (art. 5.º, XXI). Determinou que aos sindicatos cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria,44 inclusive em questões judiciais ou administrativas (art. 8.º, III). Ampliou a legitimação ativa do Ministério Público para a propositura da ação

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Para Canotilho: “O acesso ao direito não passa necessariamente por formas litigiosas ante os tribunais. Mediante esquemas adequados de organização e procedimento – serviços de informações jurídica, provedores dos cidadãos, centros de aconselhamento jurídico, direito ao patrocínio jurídico –, o Estado de direito presta aos indivíduos um bem escandalosamente distribuído de forma desigualitária nas sociedades contemporâneas – o direito de acesso ao direito, o direito de conhecer e reclamar os seus direitos. Só assim, o Estado de direito poderá responder às acusações de alguns que vêem na frieza das regras do Estado de direito – segurança jurídica, clareza das normas, proibições do excesso, generalidade e abstracção das leis – uma cobertura inescapável para a manutenção das estruturas de poder e da desigualdade social.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de Direito. p. 69-70). 42 CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT, Garth. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988; CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça e a função do jurista em nossa época. In: Revista de Processo. São Paulo, n. 61, 1991, p. 144-160. Sobre o tema, consultar também: CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Acesso à justiça. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília, n. 124, out./dez. 1994, p. 911; DELGADO, José Augusto. Acesso à justiça: informatização do Poder Judiciário. In: Boletim de Direito Administrativo. São Paulo, n. 3, mar. 1996, p. 118-124; ADORNO, Sergio. O Judiciário e o acesso à Justiça. In: SADEK, Maria Tereza (org.). O Judiciário em debate. São Paulo: Idesp/Sumaré, 1995; CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Judiciário e o acesso à Justiça. In: SADEK, Maria Tereza (org.). O Judiciário em debate. São Paulo: Idesp/Sumaré, 1995; CAVALCANTI, Rosângela Batista. Cidadania e acesso à Justiça. São Paulo: Sumaré, 1999; In: SADEK, Maria Tereza (org.). Uma introdução ao sistema de Justiça. São Paulo: Idesp/Sumaré, 1997. 43 Cf. MORAIS, José Luis Bolzan de. Do Direito Social aos interesses transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. 44 Cf. FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Os sindicatos e a defesa dos interesses difusos no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

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civil pública que se presta para proteger além do patrimônio público, do social e o meio ambiente, outros interesses difusos e coletivos. Previu a defesa do consumidor (art. 5.º, XXXII e por isso o Congresso Nacional aprovou o Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990). Por outro lado, textos legislativos esparsos dispõem sobre mecanismos processuais aptos a ultrapassar os limites da concepção liberal. É o caso, por exemplo, da Lei 7.347, de 1985 (alterada pela Lei 8.078 de 11.09.90) que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; da Lei 7.853, de 1989, que institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência e da Lei 7.913, de 1989, que dispõe sobre a ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários. É o caso, também, dos artigos 208 e 224 da Lei 8.069, de 1990, que dispõem sobre a ação civil pública para a defesa de interesses difusos e coletivos de crianças e adolescentes. Como se pode notar, o Direito brasileiro admite a provocação do Judiciário por meio de instrumentos processuais adequados à tutela de interesses coletivos (e, também, dos difusos). Esses mecanismos são de extremada importância, porque admitem amplo acesso dos cidadãos ao Judiciário implicando decisões judiciais únicas incidentes sobre todo um universo coletivo, o que resulta em celeridade e economia processuais.45 Importa, entretanto, que o Judiciário não crie embaraços à utilização desses institutos, o que muitas vezes ocorre em face da formação acentuadamente liberal-individualista de alguns juízes.46 Para além da instituição (e plena aplicação) dos instrumentos coletivos, é necessário um processo que promova a redução das formalidades desnecessárias

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Manoel Gonçalves Ferreira Filho assevera que, na Constituição de 1988, “o Judiciário controla a Administração Pública não só em vista dos interesses individuais mas também em prol do interesse geral. Com isso, influi no sentido de uma justicialização da Administração, que tem como reflexo – perdoe-se a insistência – a politização da justiça” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Poder judiciário na constituição de 1988: judicialização da política e politização da justiça. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 198, out./dez. 1994. p. 12).

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dos procedimentos judiciais. A Constituição previu a criação de juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau (art. 98, I).47 Previu a justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos por voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação (art. 98, II). Previu a criação, por lei federal, de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal (art. 98, § 1º). Com a implementação desses três mecanismos, um importante passo foi dado no sentido de tornar efetivas as normas constitucionais e garantir a democratização do acesso à decisão judicial. É necessário, também, ampliar os juízos e varas, levar o juiz até o povo (o juiz, como o artista da canção de Milton Nascimento, deve ir aonde o povo está).48 Esta providência implica a racionalização do aparelho judicial para o fim de criar novos juízos e varas onde efetivamente forem indispensáveis (e, inversamente, extinguir juízos e varas) tendo em vista o número de feitos em andamento. É fundamental, ademais, tornar efetiva a norma do art. 126 da Constituição Federal, segundo a qual “para dirimir conflitos fundiários, o Tribunal de Justiça proporá a criação de varas especializadas, com competência exclusiva para questões agrárias.” E os juízes, nos termos da Constituição (art. 126, parágrafo único), sempre que for necessário à eficiente prestação jurisdicional, far-se-ão presentes no local do litígio. Por outro lado, é indispensável reduzir o custo da prestação jurisdicional, por isso a oficialização 46

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil: o acesso à justiça e os institutos fundamentais do direito processual. 4. ed. São Paulo: RT, 2000. 47 Cf. CUNHA, Luciana Siqueira Gross. Juizado Especial: ampliação do acesso à justiça? In: SADEK, Maria Tereza (org.). Acesso à Justiça. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 2001. p. 43-73. 48 Com a Emenda Constitucional 45/2004, o art. 93 passou a contar com novo inciso dispondo que “o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população;” (art. 93, XIII, da CF).

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dos cartórios do foro judicial (justiça comum estadual) constitui providência urgente. Aliás, providência determinada pela própria Constituição (art. 31 do ADCT). Muitas vezes, querendo provocar a tutela jurisdicional, o cidadão fica impedido por não possuir recursos para a contratação de advogados.49 Outras vezes, sem assessoria jurídica indispensável, acaba por incidir em erros que poderiam muito bem ser contornados. Ora, não há justiça sem a instituição, pelo Estado, de assistência judiciária gratuita. Assim como o Estado oferece serviços públicos na área da saúde, deve fazê-lo na área da justiça. A Constituição Federal (art. 5.º, LXXIV) dispõe que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. A assistência judiciária, prevista na Lei 1.060, de 1950, não é suficiente para satisfazer o comando constitucional. O Estado deve, urgentemente, colocar à disposição dos cidadãos necessitados, por meio de órgãos próprios ou de outros meios, serviços públicos de assistência jurídica integral. No âmbito da União, Distrito Federal e dos Estados, a Constituição Federal instituiu as Defensorias Públicas (art. 134 da CF), incumbindo-as da orientação jurídica e a defesa em sede judicial, em todos os graus, dos necessitados.50 A União organizou a defensoria pública federal, do Distrito Federal e dos Territórios, e estabeleceu normas gerais para a sua organização nos Estados, mediante a Lei Complementar 80, de 12.01.94.51 Quanto aos Municípios, podem também prestar esse tipo de serviço público. Não é indispensável que instituam órgãos próprios (Defensorias). Basta que, por meio de convênios com particulares, faculdades de direito, ou por outra fórmula, assumam uma responsabilidade que também é deles. Afinal, a Constituição Federal dispõe, no art. 23, que constitui competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: inc. II – “cuidar da saúde e 49

Cf. SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. São Paulo: Cortez, 1997. 50 Cf. MORAES, Guilherme Pena. Instituições da Defensoria Pública. São Paulo: Malheiros, 1999. 51 A Lei Complementar 132/2009 promoveu significativas alterações na Lei que estruturou a Defensoria Pública da União. Em maio de 2011, foi ratificada no Paraná lei que a cria a Defensoria Pública no Estado, sobre a questão ver: GODOY, Miguel Gualano de. Lei orgânica da Defensoria Pública do Estado do Paraná anotada: lei complementar estadual 136, de 19 de maio de 2011. Curitiba: Juruá, 2012.

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assistência pública, (...)” e inc. X – “combater as causas de pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos”. Estes dois incisos, nas partes referidas com grafia em itálico, são suficientes para justificar a responsabilidade do Município em relação à matéria. A assistência jurídica integral constitui uma modalidade de “assistência pública” (a Constituição não se refere à assistência social, mas sim à assistência pública, termo mais amplo) e importante mecanismo de promoção da integração social dos setores desfavorecidos. A assistência jurídica integral aos necessitados deve, com urgência, ser prestada pelo Estado.52 Cumpre à assistência jurídica fazer a ponte entre a sociedade, especialmente a imensa parcela composta pelos desfavorecidos, e o Poder Judiciário. Sem a prestação desse serviço, pelo Poder Público, o princípio da inafastabilidade da prestação judicial terá apenas eficácia na sua dimensão formal.53 O acesso à Justiça pressupõe, ainda, a informação. Um cidadão desinformado é presa fácil do arbítrio e da injustiça. Sem saber os direitos que possui, sem saber a quem recorrer no caso de agressão, sofre todos os infortúnios da vida, imaginando que essa é a carga do destino.

6. Considerações finais A

Constituição

Federal

procurou

instituir

um

Judiciário

forte,

independente e autônomo. Concedeu aos magistrados um estatuto apto a protegêlos contra o arbítrio e a prepotência. Preocupou-se com os problemas do acesso à justiça, da investidura dos juízes e do controle das decisões judiciais. Se, antes, a demanda se colocava no sentido da criação de um efetivo controle externo da atividade judicial, os desafios que se colocam no horizonte são no sentido da efetivação da atuação do CNJ e mesmo da organização 52

Cf. WATANABE, Kazuo. Assistência judiciária como acesso a ordem jurídica justa. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, v. 22, jan./dez. de 1994. 53 A vedação da instituição, pela lei, de mecanismos obstaculizadores da tutela judicial corresponde à dimensão formal, enquanto a instituição de mecanismos promotores do acesso à prestação jurisdicional corresponde à dimensão material do princípio.

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burocrática da estrutura judicial brasileira, com a uniformização dos modelos institucionais, o controle e fiscalização da atividade do judiciário, além da busca pela integração do sistema eletrônico processual, que passou a ser implementado, porém, de maneira fragmentária entre os tribunais. Também deve ser notado que os conceitos trabalhados foram significativamente enriquecidos em sua densidade semântica. A autonomia do judiciário não é mais colocada como uma luta a ser travada contra os tentáculos autoritários do modelo ditatorial vigente no Brasil até a década de 1980. Debatese, em verdade, se o protagonismo que o judiciário passou a exercer não constituiria uma possível e indevida invasão do campo político, implicando judicialização da política. Além disso, o entendimento do conceito de justiça, e sua possibilidade de implementação a partir de modelos bastante distintos como o comunitário, o liberal, o marxista, o feminista e o republicano, também desafiou importante produção acadêmica.54 A justiça e o debate sobre as relações entre direito e moral, após a Segunda Guerra Mundial, recobraram força, com proposições teóricas que disseminam posições filosóficas e ideológicas plurais. Não obstante, importa agora e sempre reclamar a efetividade da Constituição. Sem a realização da Constituição não será alcançada a realização da justiça. Sim, isso não depende apenas do Direito. Depende também do homem, do homem juiz e do homem jurisdicionado ou cidadão residente na sociedade complexa e plural. Mas é preciso aceitar que o homem sempre atuará a partir do quadro normativo superior oferecido pela Lei Fundamental, quadro este sem o qual a busca pela justiça constituirá missão quase impossível.

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