Políticas públicas e direitos fundamentais

Políticas públicas e direitos fundamentais - 4ª Prova — 22/1/2015 — M4/5/2/3

Elementos de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas no Estado Democrático de Direito

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FELIPE DE MELO FONTE

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Mestre e Doutorando em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Master of Laws (LL.M.) pela Harvard Law School. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Advogado. Ex-Assessor de Ministro no Supremo Tribunal Federal.

Elementos de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas no Estado Democrático de Direito

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2ª edição 2015

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ISBN 978-85-02-

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Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César – São Paulo – SP CEP 05413-909 PABX: (11) 3613 3000 SAC: 0800 011 7875 De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30 www.editorasaraiva.com.br/contato

Direção editorial Luiz Roberto Curia Gerência editorial Thaís de Camargo Rodrigues Editoria de conteúdo Eveline Gonçalves Denardi Assistência editorial Bruna Gimenez Boani Coordenação geral Clarissa Boraschi Maria Preparação de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e Ana Cristina Garcia (coords.) Arte e diagramação Lais Soriano Revisão de provas Amélia Kassis Ward e Ana Beatriz Fraga Moreira (coords.) Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva Kelli Priscila Pinto Capa 2EstúdioGráfico Produção gráfica Marli Rampim Impressão Acabamento

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Data de fechamento da edição: xx-xx-2015 Dúvidas? Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal. 072.297.002.001

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Agradecimentos

Tenho dito que, na gramática da vida, o pronome “nós” vem antes do “eu”. A realização deste livro era uma aspiração pessoal que somente se tornou realidade graças ao apoio de muitas pessoas e instituições. Sendo assim, registro inicialmente minha gratidão à Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro pela educação gratuita e de excelência recebida nos programas de graduação e pós-graduação. As ideias contidas neste livro foram gestadas no âmbito do Programa de Pós-Graduação em Direito Público, certamente um dos melhores do País. Igualmente, sou grato à Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, pelo enorme incentivo ao aprimoramento profissional e acadêmico dos seus quadros. Sem o apoio e a visão da instituição, certamente este livro não existiria. Ao Supremo Tribunal Federal, onde passei dois anos importantíssimos da minha vida profissional como assessor do Ministro Marco Aurélio Mello. Ao escritório de advocacia Barroso Fontelles, Barcellos, Mendonça & Associados, sucessor do Luís Roberto Barroso & Associados, onde fui estagiário, advogado e, agora, sócio, a melhor escola de advocacia que poderia ter tido. À professora Dra. Ana Paula de Barcellos, orientadora da dissertação que foi o embrião deste livro, de quem também fui monitor e estagiário, tenho a agradecer não apenas o apoio acadêmico, mas também as lições profissionais. Aos professo5

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res Patrícia Ferreira Baptista, Paulo Braga Galvão e Vanice Lírio do Valle, que leram este livro em versões anteriores e participaram das bancas que resultaram em sua aprovação, tornando-o, certamente, muito melhor. Luís Roberto Barroso, Daniel Sarmento, Ricardo Lobo Torres, Gustavo Binenbojm, Alexandre Santos de Aragão e Jane Reis são professores brilhantes vinculados ao programa de pós-graduação, com os quais tive a sorte e a honra de conviver e aprender nos últimos anos. Um registro especial para Ricardo Lodi Ribeiro, coordenador da pós-graduação, e Cláudio Pereira de Souza Neto, dos quais não fui aluno formal, em razão das escolhas disjuntivas da vida, mas que também são referências intelectuais. A oportunidade de passar dois anos no Supremo, como assessor do Ministro Marco Aurélio Mello, foi uma experiência verdadeiramente singular. O Ministro é um exemplo de espírito público, ostentando uma vida devotada ao serviço público e ao culto ao Direito. A vida em Brasília, por todo esse tempo, só foi possível graças ao carinho com que fui recebido por Adriane Callado Henriques, que é um anjo em forma de gente, Maria Adriana Lobo, Karina Mascarenhas, Alexandre Sankievicz e João Bosco Marcial. Saudades dessa turma. Rafael Barroso Fontelles tem sido um grande amigo, e, especialmente enquanto fazia o mestrado, sou grato pelas horas extras realizadas em substituição. Meu único conforto é saber que elas foram regiamente remuneradas. Eduardo Mendonça e Felipe Monnerat são os melhores amigos-sócios que poderia desejar. Daniel de Araújo Peralta discutiu, graciosamente, muitas das questões que foram abordadas nesta obra, e sou grato por isso. Thiago Cardoso Araújo discutiu essas questões e todas as demais que surgiram. Amanda Fontelles, Ivana Junqueira, Nathalie Carvalho Giordano, Fábio Santos Macedo, Erick Tavares Ribeiro e Pedro Loula são pessoas com quem tenho compartilhado as horas vagas, e a eles agradeço a genuína amizade. Serei eternamente grato a Cláudia Pereira Türner, por muitas razões. Juliana Florentino de Moura, hoje colega da Procuradoria e mestre em Direito, ajudou sobremaneira na pesquisa e revisão do livro. Agradeço, ainda, aos meus pais, Celso e Luciene, que investiram e acreditaram nos meus sonhos como se deles fossem, às vezes até com mais entusiasmo do que eu. Meu irmão, Thiago, e minha avó, Isabel, são parte daquilo que chamo de núcleo essencial da minha família. Não menos importante foi Paola Enham Dias, com quem compartilhei a vida nos últimos anos. Nosso amor é um desses gran6

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des mistérios do universo: despertou um dia sem querer, despretensioso, e, agora, o mundo já não faz mais qualquer sentido sem ele. Ao seu lado me parece absolutamente equivocado Mozart, quando escreveu carta ao seu pai afirmando que a felicidade existe apenas no mundo da imaginação.

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A todos vocês, muito obrigado.

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Sumário

Agradecimentos ...................................................................

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Prefácio ...............................................................................

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Nota prévia à 2ª edição .......................................................

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Introdução ...........................................................................

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I. Apresentação do tema ...............................................

21

II. Plano de trabalho .....................................................

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PARTE I Políticas públicas e direitos fundamentais ....................... 31 Capítulo I TEORIA DAS POLÍTICAS PÚBLICAS ............................................

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I. Delimitação do objeto e do tema pesquisado ..........

33

1. Iniciando o diálogo: da necessária conceituação do termo “política pública”.................................................

33

2. O ciclo das políticas públicas ........................................

57

3. Elementos das políticas públicas ..................................

73

3.1. Orçamento público............................................................

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3.2. Planejamento público .........................................................

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3.3. Discricionariedade administrativa......................................

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Capítulo II TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................

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I. Os direitos fundamentais no Estado contemporâneo ..........

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1. O Estado liberal fundado na liberdade .....................................

91

2. A invenção do Estado social e a ascensão da igualdade material como valor político .....................................................................

94

3. As teorias sobre a eficácia dos direitos sociais prestacionais......

98

II. Teorias dos direitos fundamentais ........................................ 103 1. Teoria liberal dos direitos fundamentais ................................... 104 2. Teoria comunitária dos direitos fundamentais .......................... 111 3. Teoria democrático-procedimental dos direitos fundamentais ...

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4. Teoria mínima dos direitos fundamentais: o espaço de convergência, os limites normativos e o princípio da dignidade da pessoa humana ................................................................................ 124 III. A estruturação das normas de direitos fundamentais ........ 129 1. A distinção entre enunciado e norma, princípios e regras ....... 130 2. Núcleo essencial dos princípios, derrota de regras e ponderação.. .... 133 IV. A teoria da reserva do possível ............................................ 136 1. Os custos dos direitos e a reserva do possível .......................... 136 2. Um avanço possível: a correlação entre direitos fundamentais e tributação. Os direitos prestacionais como “seguro” contra as intempéries do mundo contemporâneo....................................... 156 Capítulo III A ESCOLHA INSTITUCIONAL ........................................................................ 165 I. O princípio da separação de poderes .................................... 165 II. A questão da escolha institucional ....................................... 175 10

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III. As instituições públicas ........................................................ 178 1. Processo político ......................................................................... 178 2. Poder Judiciário........................................................................... 189 IV. Parâmetros institucionais em políticas públicas ................. 196 1. Preferência do processo político sobre o Poder Judiciário na definição de políticas públicas ......................................................... 196 2. Preferência da tutela coletiva sobre tutela individual quando em sede judicial: a hierarquização de tutelas.................................. 197

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3. Preferência pelo formalismo interpretativo e minimalismo judicial ............................................................................................... 199

PARTE II Controle judicial de políticas públicas..................................................... 205 Capítulo IV PARÂMETROS DE CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS ......... 207 I. A divisão das políticas públicas segundo sua natureza ........ 209 1. Políticas públicas constitucionais essenciais: o mínimo existencial ............................................................................................... 210 1.1. O mínimo existencial em caráter abstrato (prima facie)........ 215 1.1.1. O direito às prestações necessárias à manutenção da vida ............................................................................. 216 1.1.2. O direito de não ser submetido a tratamento desumano ou degradante ................................................. 218 1.1.3. O direito à educação básica ....................................... 219 1.1.4. O acesso à justiça ....................................................... 221 1.2. Apontamentos para a construção do mínimo existencial in concreto ...................................................................................... 223 2. Políticas públicas constitucionais não essenciais: a área não nuclear dos princípios fundamentais ............................................ 228 3. Políticas públicas derivadas do direito infraconstitucional ...... 228 11

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II. Parâmetros de controle das políticas públicas ..................... 230 1. Parâmetros específicos das políticas públicas essenciais.......... 230 1.1. Princípio da proibição da proteção deficitária: o controle de suficiência e adequação das políticas públicas .................. 231 1.2. Princípio da vedação do retrocesso .................................... 239 2. Parâmetros para o controle das políticas públicas em geral .... 252 2.1. Princípio da isonomia ......................................................... 254 2.2. Princípio da eficiência ......................................................... 258 2.2.1. O subprincípio da economicidade....................................... 264 Políticas públicas e direitos fundamentais - 4ª Prova — 22/1/2015 — M4/5/2/3

2.3. Princípio da transparência .................................................. 266 III. Questões correlatas .............................................................. 273 1. Identificação do responsável pelo adimplemento em caso de omissão estatal ................................................................................... 274 2. O princípio da solidariedade em demandas envolvendo políticas públicas ................................................................................. 284 2.1. O conteúdo do princípio da solidariedade ........................ 284 2.2. A necessidade como critério de acesso judicial aos direitos fundamentais ....................................................................... 287 2.3. Os limites à vinculação de particulares à prestação de políticas públicas ....................................................................... 291 Capítulo V OS MODELOS DE INTERVENÇÃO EM POLÍTICAS PÚBLICAS.... 299 I. O modelo “fraco” de intervenção judicial em políticas públicas ................................................................................... 300 1. Direito à existência de uma política pública: o caso “Grootboom” da África do Sul ........................................................................... 300 2. Controle dos investimentos mínimos obrigatórios previstos na Constituição Federal de 1988 e das verbas dos fundos públicos com destinação específica .......................................................... 304 3. Afetação judicial do orçamento público .................................... 313 12

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4. Imposição de metas mínimas em demandas coletivas e abstratas 316 II. O modelo“forte”de intervenção judicial em políticas públicas

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1. Direito subjetivo à prestação in natura: o caso dos medicamentos . 318 2. A derrota da regra orçamentária no caso concreto ................... 320 3. O bloqueio de verbas públicas e o sistema de precatórios ...... 322 4. Reconhecimento de responsabilidade patrimonial do Estado

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Conclusão......................................................................................... 333

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Referências ....................................................................................... 351

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Prefácio

O livro que ora prefacio é um sinal dos novos tempos. Ele seria absolutamente impensável há vinte e cinco anos, quando o Brasil ainda vivenciava a Assembleia Constituinte que nos legou a Carta de 1988. Vínhamos, então, de sete constituições e duas ditaduras, uma civil e outra militar. Éramos o Brasil dos golpes e contragolpes, das revoluções das elites e dos bestializados, na expressão severa e acurada de José Murilo de Carvalho. Nenhuma das Cartas anteriores havia contado com ampla e irrestrita participação popular no processo constituinte. Talvez por isso, tragicamente todas elas foram condenadas a interpretar papel meramente coadjuvante na política nacional. Faltava amor à Lei Maior da República. Sob a égide da Constituição de 1988, o Brasil vive o período mais estável da história pós-independência, sem que se possa dizê-lo desinteressante ou sossegado. Tivemos um impeachment presidencial, sucessivos escândalos de corrupção e o exercício ininterrupto do poder de reforma à Carta. No cargo de Ministro do Supremo Tribunal, deparo cotidianamente com o desrespeito ao texto constitucional. Mas, ao lado das patologias, assistimos à nossa revolução copernicana no sistema jurídico, marcada pela supremacia absoluta da Constituição, prevalência da dignidade humana e, acima de tudo, possibilidade de tutela judicial de direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. São esses conceitos que o 15

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livro busca aprofundar e reafirmar, à luz dos aportes da doutrina e jurisprudência do Brasil bem como de países estrangeiros, sem medo de propor soluções inovadoras e externar opiniões que escapam ao senso comum. No primeiro capítulo, o autor fornece conceito de políticas públicas, considerada a profusão de artigos científicos e decisões judiciais versando sobre o assunto. Detecta, de modo proficiente, a existência de duas correntes acerca do conteúdo do tema, optando pela concepção menos abrangente, a fim de manter o rigor científico do trabalho. Nos capítulos seguintes, afasta as objeções tradicionalmente apontadas à atuação judicial na matéria, em especial a denominada reserva do possível, argumento superado pela jurisprudência recente do Supremo. Em substituição, descortina o princípio da prioridade orçamentária dos direitos fundamentais, recorrendo às lições do saudoso jurista argentino Bidart Campos. Recapitula as teorias mais importantes, perpassando os trabalhos de Jürgen Habermas, John Rawls, Michael Walzer e Ronald Dworkin. Defende, alfim, a viabilidade irrestrita de concretização judicial do mínimo existencial, cuja construção depende da dialética entre normatividade e realidade. No cerne do trabalho, apresenta concepção dual de controle judicial de políticas públicas. Quanto àquelas relacionadas às condições basilares à vida humana, denominadas “essenciais”, entende ser possível escrutínio judicial rigoroso, baseado na proibição da proteção deficitária e na vedação do retrocesso na concretização. Segundo noticia, a atuação do Supremo vem observando o princípio da proporcionalidade. Em seguida, sustenta, relativamente às políticas públicas não essenciais, o controle judicial pela via dos princípios gerais aplicáveis à Administração Pública. Postula, ainda, a plena possibilidade de o Judiciário reconhecer direitos quando em causa a concretização infraconstitucional de princípios constitucionais. No último capítulo, articula as formas de controle de políticas públicas, divisando as modalidades forte e fraca, aludindo às decisões dos Tribunais Superiores e também ao famoso precedente da Corte Constitucional da África do Sul. Com sapiência, conclui afirmando que: O sistema oferecido ao leitor ao longo das páginas deste trabalho não tem a pretensão de ser completo. De fato, as possibilidades de controle judicial de políticas públicas são praticamente infinitas, e exigiria uma boa dose de pretensão tentar lidar com todas as variáveis e possibilidades. 16

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As políticas públicas estão na interseção entre o Direito e a política, revelando, exatamente por isso, tema extremamente rico e complexo. Embora gestado para a comunidade acadêmica, o livro foi escrito em linguagem direta e clara, sempre buscando a ponte entre a teoria e a realidade, sem implicar menor densidade teórica. Como ressalta o autor, o texto é um ponto de partida essencial para reflexão maior sobre o assunto, que interessa não apenas a juízes e operadores do Direito, mas também aos cidadãos de modo geral. O trabalho corresponde à dissertação de mestrado de Felipe de Melo Fonte, aprovada com grau máximo no prestigioso programa de pós-graduação em direito público da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, sob orientação da professora Ana Paula de Barcellos. Sem dúvida, mostra-se relevante contribuição ao entendimento de questão nova, cuja importância transcende os limites da academia, tendo impacto direto na vida social. Mais que isso, a leitura, de valia maior, faz-se imprescindível para aqueles que pretendem compreender os novos tempos vividos pelo constitucionalismo brasileiro. Por último, cabe uma palavra sobre o autor. Felipe é assessor em meu Gabinete desde janeiro de 2011, cedido pela Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, órgão no qual figura, após aprovação em concurso de provas e títulos, como Procurador do Estado. A formação primorosa, fruto da incessante busca pelo aperfeiçoamento intelectual, recende em cada linha do texto, demonstrando a extensa pesquisa e o profundo domínio do tema tratado. A satisfação oriunda do convívio com singular ser humano, cuja generosidade e bom humor tornam mais leve o enfrentamento da jornada, é destinada aos afortunados que o têm entre os amigos. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello Ministro do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral e Presidente do Instituto Metropolitano de Altos Estudos – IMAE.

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