Raízes do Direito na Pós-Modernidade

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A meus Pais – Fernando Fernandes de Aquino [in memoriam] e Rosemari Schneider de Aquino –, bem como meu Irmão Arthur Roberto Fernandes de Aquino. Obrigado pelo amor incondicional. Para a minha esposa, Franciele Fernando Silva de Aquino. Cumplicidade de uma vida autenticamente humana. Aos Professores Doutores Maria da Graça dos Santos Dias [in memoriam], Moacyr Motta da Silva [in memoriam], Osvaldo Ferreira de Melo [in memoriam] e Cesar Luiz Pasold. Obrigado pela suas lições de vida e Acadêmica, pois enxerguei dois significados fundamentais: a necessidade perene da Educação para o Direito. Ao lado de vocês, sempre estive nos “ombros de gigantes”. À Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Aqui, formalmente, cumpri todos os graus acadêmicos. Obrigado pelo apoio de sempre.

APRESENTAÇÃO

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oi com imensa satisfação que recebi o honroso convite do Professor

Doutor Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino para escrever algumas palavras de apresentação de seu livro As Raízes do Direito na Pós-Modernidade, que ora está sendo entregue, em momento oportuno, à comunidade acadêmica e à Sociedade, que clamam por uma obra dessa envergadura. A realidade do século XXI é diferente do século XVIII, XIX e XX, cuja tônica é de que o discurso normativo precisa ser revisto. A concepção mecanicista da sociedade cede lugar a uma concepção organicista. O social - pensado a partir de uma estrutura mecânica [tônica da Modernidade] funda-se na organização econômica-política. Já no século XXI, busca-se, discute-se, aprimora-se a compreensão da socialidade fundamentada em uma concepção mais complexa, organicista - típica da Pós-modernidade ou da Transmodernidade, como queiram denominar. Antes de apresentar a obra propriamente, permitam-me descrever e contextualizar a pessoa do Professor Sérgio Aquino. Como já dito no início dessa apresentação, o autor é docente nos cursos de Graduação e Pós-Graduação Lato Sensu em Santa Catarina. Cientista jus-filosófico, autor de vários artigos científicos, obras jurídicas e pesquisador nato. Cumpre informar ao leitor mais um dado importante. Seu encantamento pelo conhecimento já vem de berço, decorre da íntima convivência e influência: paterna - Professor Doutor Fernando Fernandes de Aquino e de seu tio, Professor Doutor Marcelo Fernandes de Aquino. Foi meu colega de Mestrado em Ciência Jurídica na UNIVALI e, desde

os primeiros seminários, destacava-se por seu saber e desejo de conhecer sempre coisas novas e aprimorar e lapidar o que já havia incorporado. Pesquisador jovem de acordo com a cronologia de viver como Ser humano finito que somos, mas não do conhecimento jus-filosófico. Dedicado, mas não distante do mundo real. Sua inquietação na busca pelo conhecimento provém desta característica de perceber não somente aquilo que é posto pelo Ser humano por meio de manifestações desenvolvidas pela Razão Lógica. Ele sensibiliza-se com o onírico coletivo, com as manifestações subterrâneas do Ser humano. Ele é observador e se inclui na observação científica. Desse modo, torna-se possível produzir Ciência na PósModernidade. Como afirma o Professor Dr. Luis Alberto Warat, o lugar do filósofo é no banco da praça. Nessa obra que os Senhores e as Senhoras terão o prazer de fazer a leitura, perceberão que o Professor Sérgio atende essa recomendação a partir de uma metáfora que marca os estilos de vários autores utilizados nesta obra, como, por exemplo, Morin, Maffesoli, Ferry, Boff, Bittar e Bauman. Vejo e sinto durante a leitura dos originais da obra o Professor Sérgio sentando em um dos bancos da Praça XV, à sombra da centenária figueira, na bela ilha da magia descrita artisticamente por Franklin Cascaes, por inúmeras circunstâncias, condições climáticas, políticas, sociais, culturais, entre outros. Nesse momento, lhes pergunto: sabem o que ele estava fazendo lá sentado? Respondo-lhes imediatamente: Conectando-se com o mundo real, com suas manifestações simbólicas, observando as várias tribos. Dessa conexão da experiência da vida cotidiana é que agora podemos nos deleitar com uma leitura erudita e real. É uma qualidade rara entre muitos filósofos, sociólogos, juristas – em suma – entre aqueles que fazem Ciência - ter a capacidade de congregar os conhecimentos científicos de alta complexidade, com o mundo da experiência, principalmente quando vivemos um tempo de tantas incertezas, transformações, buscando um novo paradigma para o viver atual. O fenômeno do cotidiano, aplicado à produção e à aplicação de um Direito focado no positivismo jurídico e na Razão Lógica, encontra nas ideias desenvolvidas pelo Prof. Sérgio uma resposta: é possível, sim,

produzir e aplicar o Direito na Pós-modernidade por meio da Política Jurídica. Desse modo, teremos o Direito conectado com o mundo da experiência que convive com a ideia do estar-junto. Uma mostra concreta do que é a vontade do estar-junto é o caso da União Europeia, que nos apresenta a ética da alteridade e o interculturalismo como fundamento desse modelo supranacional. Inédito e único até hoje.1 Caro leitor, a questão que envolve o fenômeno do cotidiano como um [outro] referente para se pensar o Direito é abordado com propriedade no capítulo 1 da obra. O aporte teórico ocorre no pensamento de Michel Maffesoli. Pretende-se romper com a Razão Lógica da Modernidade e adotar um novo paradigma – a Razão Sensível. Neste capítulo 1, o autor aborda com maestria essa construção de um saber dionisíaco necessário para se (re)pensar a construção do Direito. Esse saber que incorpora as incertezas da vida, o caos e a desordem, o amor e o ódio. Chama-nos a atenção para o fato de não podermos construir o Direito imbuído somente de um saber apolíneo, perfeito, belo, simétrico e indiferente às incertezas da vida. Transportando agora o leitor para o mundo da música, tenho que lhes dizer que o sentimento que aflora a minha alma durante a leitura do citado capítulo é como se estivesse ouvindo um dos 550 concertos escritos pelo célebre cidadão veneziano Vivaldi – As quatro estações. O autor aborda questões densas, profundas, complexas – que identifico muito bem com o inverno, ao mesmo tempo, flui harmoniosamente para um discurso que contempla as situações cotidianas agora belas, alegres, éticas, harmoniosas que dão o colorido da primavera, sem se esquecer do calor do verão presente ao contemplar a socialidade a partir da tragédia, da teatralização e da barroquização do cotidiano. No capítulo 2, o leitor encontrará fundamentos para a proposição do Direito compreendido como em sua dimensão tridimensional, fruto da cultura humana e que se realiza na experiência desenvolvida por Reale. Essa tridimensionalidade, proporcionada pelo mundo da Cultura, é uma linguagem que expressa os anseios de cada pessoa no seu cotidiano. 1 Para aprofundar o tema, recomenda-se a leitura da obra: DIAS, Maria da Graça dos Santos; STELZER, Joana; AQUINO, Sérgio Ricardo Fernandes de. A ética da alteridade e o interculturalismo como fundamentos da União Europeia. In: GONÇALVES, Everton das Neves; STELZER [organizadores]. Direito Internacional sob os novos paradigmas: os estados, as pessoas e as controvérsias. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 57-75.

O Direito Positivo, como sinaliza o Professor Dr. Luis Alberto Warat, não pode criar segredos tão minuciosos nos quais apenas os Operadores do Direito conseguem decifrar. Essas pessoas não podem – nem devem – se assemelhar à Esfinge que devora aqueles nos quais são incapazes de solucionarem seus enigmas. A Norma Jurídica é uma proposição de se proteger a Vida – em seu sentido mais amplo. Por esse motivo, os Advogados, os Promotores, os Juízes e os Pesquisadores precisam se reencontrar no Jardim de Alice para descobrirem o significado do Ser humano no seu sentido plural. No terceiro capítulo, com fundamento no pensamento de Alf Ross e Osvaldo Ferreira de Melo, tem-se a descrição da função da Política Jurídica na [re]construção do Direito na Pós-modernidade. Aqui, a esperança deixa de se tornar mera passividade e se transforma no projeto arquitetônico da uma vida sempre desejável. A Utopia do cotidiano se torna uma realidade possível porque o legado da Modernidade não possibilita o reconhecimento de todos como Sujeitos, mas Objetos. Essa saturação torna o viver insuportável. A partir desse cenário, começa-se, aos poucos, a reconhecer a diferença como propósito de desenvolvimento existencial. As lições de Política Jurídica empreendidas pelo Professor Dr. Osvaldo Ferreira de Melo são exemplificadas pela Ética, Tolerância, Mediação e Cidadania no quarto e último capítulo e demonstram essa necessidade de se retomar a linguagem ordinária do mundo cotidiano para se elaborar a Norma Jurídica conforme essas aspirações, ao se buscar um projeto ético comunitário pautado no resgate do Sujeito e da Natureza nas suas inter-retroações diárias. A Política Jurídica na Pós-modernidade é a ferramenta do Operador do Direito para guiar-nos “Rumo ao Desconhecido” de modo seguro, ético, justo! Votos de uma boa leitura! Professora MSc Suzete Habitzreuter Hartke Brusque [SC], Setembro/2010.

PREFÁCIO

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que recebi do Autor para prefaciar o presente Livro, sinto a necessidade de, preliminarmente, apresentar reflexões, com certa extensão nas duas primeiras, sobre quatro questões epistemo-metodológicas, como segue. uito lisonjeado pelo convite

Ao cuidar do primeiro ponto de reflexão, pondero inicialmente que ao longo de minhas atividades acadêmicas adquiri e consolidei, muito fortemente, a convicção de que as produções científicas, qualquer que seja a área temática a que se dedicarem, devem revelar, de forma consistente, um elenco mínimo de atributos2. Os atributos são: aprumo comunicativo; rigor metodológico; lógica e qualidade de conteúdo; e Função Social. Quanto aos atributos aprumo comunicativo e rigor metodológico, ousei estabelecer uma regra máxima conforme a qual ocorre uma conexão direta e imediata entre eles e a lógica e a qualidade de conteúdo do produto científico gerado numa determinada Pesquisa. No que concerne à Função Social, e a enfatizo especialmente quando se realiza Ciência Jurídica, entendo que ela se consagra quando o produto científico gerado numa determinada Pesquisa se caracteriza por ser eficaz e eficiente contribuição à melhor compreensão de fenômenos jurídicos e à busca da efetiva consecução da Justiça3 em seu tríplice aspecto: comutativa, distributiva e social. 2 Quanto aos atributos, veja PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: Teoria e Prática. 11. ed. rev. atual. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium, 2008. 3 Sobre o meu posicionamento no concernente à Justiça como o desiderato para a Função Social, vide PASOLD, Cesar Luiz. Função Social do Estado Contemporâneo. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC Editora coedição Editora Diploma Legal. 2003.

Enfim, a minha primeira natural expectativa quando estou diante de um texto produzido no ambiente acadêmico jurídico e com caracterização científica é a de que estes atributos estejam presentes de maneira indiscutível. O segundo ponto para reflexão diz respeito a um conceito operacional de Ciência Jurídica que possa ser aplicado à presente Obra como um dos elementos estratégicos para sua análise. Tendo pesquisado muito e ponderado mais ainda sobre esta relevante questão, e sob o pressuposto de que o Direito NÃO é Ciência, acabei por me atrever a propor um Conceito Operacional (formalista, poderão diagnosticar os críticos) nos seguintes termos: Ciência Jurídica é a atividade de pesquisa que tem como Objeto o Direito, como Objetivo principal a descrição e/ou a prescrição sobre o Direito ou a fração temática dele, acionada Metodologia que se compatibilize com o Objeto e o Objetivo e sob o compromisso da contribuição para a consecução da Justiça.4 Este Conceito Operacional que solicito seja aceito pelo Leitor apenas para efeitos de raciocínio, possui, como se verifica, dois momentos conceituais: um descritivo e um ideológico/axiológico. O momento ideológico/axiológico vincula a Ciência Jurídica a um compromisso específico com contributos para a compreensão do Direito e a realização da Justiça, esta encarada na sua condição de aspecto estratégico ao adequado desenvolvimento e evolução do ser humano. Destaco agora algumas ponderações sobre certas consequências desta opção definitória: a Pesquisa como face dinâmica da Ciência Jurídica deve ocorrer de maneira comprometida com uma investigação realizada adequadamente, sucedida pela fase de tratamento dos dados colhidos, elaboração de relatório e divulgação de seus resultados; o Objeto da Ciência Jurídica, nesta concepção, é o Direito na sua condição de elemento valorizador, qualificador e atribuidor de efeitos a um comportamento, visando que seja assegurada adequadamente a organização das relações humanas e a justa convivência, tendo a Sociedade conferido ao Estado o necessário poder coercitivo para a preservação da ordem jurídica e a realização da Justiça; o Objetivo principal da Ciência Jurídica será a descrição e/ou a prescrição sobre o Direito ou a fração temática dele; a Metodologia a ser acionada deve ser compatível com o Objeto e o(s) 4 Veja PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: Teoria e Prática, cit.p. 63 a 74.

Objetivo(s), vale dizer: a investigação será procedida sob Método(s) cuidadosamente escolhido(s), com o acionamento de Técnica(s) adequada(s); o Tratamento dos Dados deve acontecer com idêntico zelo metodológico ao empregado na fase de Investigação; o Relatório Final expressará o material investigado e a análise a que foi submetido, em base lógica conscientemente eleita, e se fará em forma descritiva e/ou prescritiva, sempre recomendado o aporte multidisciplinar; e, enfim, há a expectativa de que o Pesquisador e a Pesquisa (esta em suas cinco Fases) estejam compromissados com a busca de contribuição à compreensão do Direito e para a efetivação da Justiça.5 O meu terceiro ponto de reflexão diz respeito a em quanto o Livro revela uma efetiva instrumentação multidisciplinar empregada para sua composição e, também, em que medida ele satisfaz as melhores exigências de intersubjetividade e intertextualidade. O meu quarto e último aspecto reflexivo se expressa numa indagação: há no texto a concretização da relação compreensiva direta entre a teoria e a prática6 pertinente ao seu tema nuclear? Adotei estes quatros pontos reflexivos como dimensões paradigmáticas7 para a leitura atenta que efetuei deste belíssimo Livro de autoria de SÉRGIO RICARDO FERNANDES DE AQUINO, estimulantemente intitulado “As Raízes do Direito na PósModernidade”, fruto de sua Dissertação de Mestrado em Ciência Jurídica na UNIVALI. Os resultados de meu exercício de aplicação crítica dos pontos paradigmáticos à Obra são objetivamente expostos em seguida.

5 É necessário confessar que quando defendo este aspecto, estou contrariando o tercei-

ro requisito da Ciência (“a não valoração como pressuposto ético”), conforme o “modelo das ciências por excelência, as ciências naturais”, exposto em BOBBIO, Norberto (org. Michelangelo Bovero). Teoria Geral da Política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Tradução de Daniela Deccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campos, 2000, p. 74.Título original: Teoria generale della politica.

6 A respeito da concepção original da relação compreensiva entre teoria e prática, vide SARTORI, Giovanni. A Política. Tradução de Sérgio Bath. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1981, especialmente p. 75 a 80 (Titulo Original: La política: logica e metodo in scienze sociali). 7 Sobre dimensões paradigmáticas para avaliação de produção acadêmico-científica, leia CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “Brancosos”e Interconstitucionalidade. Itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2008, em especial p.43 a 46.

No que concerne à primeira dimensão paradigmática (atributos: aprumo comunicativo; rigor metodológico; lógica e qualidade de conteúdo; e Função Social), ressalto desde logo que há, neste Livro, evidências cristalinas de uma concreta conexão entre aprumo comunicativo e rigor metodológico. Em sua Introdução estão especificados os métodos e as técnicas que o Autor acionou nas diversas fases da Pesquisa, e facilmente se percebe a positiva conjuminância que se estabelece entre eles e o aprumo comunicativo, gerando elevada qualidade de seu conteúdo e de sua lógica. Esta última, expressa na estrutura capitular, foi construída indutivamente e explicitada em sucessão nos quatro capítulos assim intitulados: “O FENÔMENO DO COTIDIANO: UM (OUTRO) REFERENTE PARA SE PENSAR O DIREITO”; “O DIREITO COMO PROPOSIÇÃO SOCIOCULTURAL: UMA ANÁLISE SEMIOLÓGICA DOS SIGNIFICADOS ELABORADOS PELO DISCURSO JURÍDICO”; “ A FUNÇÃO DA POLÍTICA JURÍDICA NA (RE)CONSTRUÇÃO DO DIREITO” e; “O IMPROVÁVEL SE CORPORIFICA: REFLEXÕES DA POLÍTICA JURÍDICA PARA UM MOMENTO PRESENTE DESEJÁVEL. Quanto ao requisito “Função Social”, a integralidade de seu cumprimento se perfaz especialmente no terceiro capítulo, no qual se destacam elementos basilares para que a Política Jurídica cumpra sua missão estratégica à (re)construção do Direito. Diz o Autor: “o sentido ético no Direito começa a ser resgatado a fim de se engendrar, pelas manifestações culturais, o sentido estético da convivência humana”. Trata-se da busca da concretude de uma nova concepção de Justiça. E diz mais o Autor: “A Política Jurídica é a proposta epistemológica que permite essa revisão da produção normativa a fim de se criar uma cultura pautada na tolerância e respeito ao próximo.” No terceiro e quarto capítulos, portanto, em qualidade exponencial, o Livro exerce Função Social. Aliás, os mesmos trechos que transcrevi anteriormente se constituem num dos belos momentos em que se comprova o adequado cumprimento da segunda dimensão paradigmática, qual seja, o de a Ciência Jurídica ter comprometimento com a compreensão do Direito e para a consecução da Justiça. Quanto à terceira dimensão paradigmática (instrumentação multidisciplinar; intersubjetividade e intertextualidade), ela se exibe e é cumprida com muita clareza no Livro em seus três capítulos e não apenas

por causa do subtítulo da obra ( “inquietações filosóficas e sociológicas sobre o Direito na Pós-Modernidade”). Ademais a multidisciplinaridade, a intersubjetividade e a intertextualidade estão garantidas pela complexa (palavra aqui empregada em sentido positivo) base teórica deste Livro, sustentada em sólidos fundamentos da produção intelectual e científica de autores notáveis, entre os quais destaco Osvaldo Ferreira de Melo, Alf Ross, Luis Alberto Warat, Miguel Reale, Michel Maffesoli, Eduardo C. B. Bittar, Maria da Graça dos Santos Dias e Moacyr Motta da Silva. A quarta e última dimensão paradigmática (relação compreensiva direta entre a teoria e a prática) é plenamente satisfeita em todo o texto deste Livro. Ressalto, contudo, no específico, o segundo capítulo intitulado “O DIREITO COMO PROPOSIÇÃO SOCIOCULTURAL: UMA ANÁLISE SEMIOLÓGICA DOS SIGNIFICADOS ELABORADOS PELO DISCURSO JURÍDICO”. Nele encontramos momentos de estreita relação compreensiva. A respeito do tema nuclear deste capítulo, na Introdução, o Autor é incisivo: “A linguagem da vida cotidiana representa as manifestações sócio-histórico-culturais das pessoas nas suas relações intersubjetivas.”. Ressalva: “Entretanto, a produção do Discurso Jurídico contido na Norma Jurídica escamoteia essa experiência e cria estereótipos que iludem a coletividade e o próprio Direito.”. E mais contundentemente: “Privilegia-se o senso comum dos juristas e se esquece dos sentidos manifestos e latentes da vida social. É necessário resgatar esses anseios como fonte de criação da legitimidade entre Estado e Sociedade”. Quanto à linguagem e ao estilo do texto constatei que a linguagem é para os iniciados no tema nuclear do Livro, mas isto não significa hermetismo estilístico insuperável. Na verdade, o Autor cumpriu aqui a interessante contextualização de Nietzsche: “Cada palavra, cada pensamento só quer viver em sua sociedade: é a moral do estilo seleto”.8 Enfim, como demonstrado, a excelência deste Livro é um fato. A aplicação, a seriedade e o comprometimento com a Ciência de seu Autor é uma realidade incontestável. A Obra indubitavelmente merece ser lida, e o seu conteúdo deve ser meditado e discutido, para que a sua Função Social se consagre permanentemente em dinamismo realimentador. 8 NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. O Viajante e sua Sombra. Tradução de Antonio Carlos Braga e Ciro Mioranza. São Paulo: Escala, 2007. p. 67. Título original: Der Wanderer nd sein Schatten. (itálicos no original)

Parabéns ao Autor, SÉRGIO RICARDO FERNANDES DE AQUINO, Mestre e Doutorando em Ciência Jurídica pela UNIVALI, Professor do Instituto de Ensino Superior da Grande Florianópolis - IES, da Associação de Ensino Superior do Estado de Santa Catarina - ASSESC, do Centro Universitário de Brusque - UNIFEBE e da Faculdade de Santa Catarina - FASC. Encerro este Prefácio com meus efusivos cumprimentos à direção da Editora da UNIVALI pela oportuna publicação deste Livro. Indaial/SC, 11 de setembro de 2010. Prof. Dr. Cesar Luiz Pasold Advogado- OAB/SC 943 Doutor pela USP; Pós-Doutor pela UFPR Docente nos Cursos de Mestrado e Doutorado em Ciência Jurídica/ UNIVALI http://lattes.cnpq.br/6851573982650146 [email protected]