Razão sem voto transforma o Supremo no Senado do Império.

Razão sem voto transforma o STF no Senado do Império.

Noticia-se que foi aprovada na Câmara dos Deputados, em primeiro turno, e já tendo sido aprovada no Senado, a Proposta de Emenda à Constituição 457/2005, que aumenta de 70 para 75 anos a idade para a aposentadoria compulsória dos ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União. É um indício de que Roberto Lyra Filho estava correto quando disse que a “preocupação reformista é o tipo mais lúcido de conservadorismo, pois está disposta a sacrificar os anéis para salvar os dedos; e, por outro lado, o conservantismo rigoroso despreza a reforma, à custa de arriscar os dedos por um apego indiscriminado aos anéis”[1]. Se refletirmos sobre o fato de que nos países em que vigora o bicameralismo no Poder Legislativo, um deles já exerce um papel contramajoritário[2], e que no Império do Brasil os Senadores eram vitalícios e não eram eleitos, mas sim indicados pelo Monarca a partir de lista tríplice oriunda de eleição indireta nas províncias, e que os senadores deveriam ser “pessoas de saber, capacidade e virtudes”, além de possuir no mínimo 40 anos e dispor de pelo menos 800 mil réis de renda anual, e de utilizar um curioso e emblemático traje oficial, conforme a imagem abaixo[3], chegamos à conclusão de que o Supremo Tribunal Federal é uma espécie de “novo-velho Senado do Império”, embora os trajes do Império fossem mais sofisticados:

Trajes de um senador do Império, pintados pelo francês Jean-Baptiste Debret. (Aqui). Esta parece ser a parte verdadeiramente importante da discussão sobre “reformas” no Poder Judiciário, ao menos mais importante do que discutir se a idade para aposentadoria é de 70 ou de 127 anos. Saber se o Supremo Tribunal possui a dupla titulação de exercer os poderes contramajoritário [como o Senado do Império] e se ele também exerce, cumulativamente, os poderes de representação popular majoritária [também como o Senado da República], exercendo uma caricata mistura de “razão sem voto”, que se converte facilmente em “voto sem razão”, e no que é pior: sem legitimação, pois legitimação pelo procedimento ou pelo suposto uso da “razão” é como o descer de cordas do caixão e as flores do funeral tentando legitimar a morte. Vivenciamos um período em que o constitucionalismo parece ser a orientação que deve prevalecer tanto em termos de teoria quanto de filosofia do direito, trazendo profundas influências sobre os ordenamentos jurídicos dos países ocidentais após a segunda guerra mundial, caracterizando-se pela prevalência de constituições rígidas, hierarquicamente superiores à legislação

ordinária, acompanhada da intensificação do controle jurisdicional de constitucionalidade. Trouxe consigo uma alteração das condições de validade das leis, que passaram não mais a estar ligadas (tão somente) às formas e aos procedimentos relativos à sua produção, mas também aos seus conteúdos, vale dizer, à coerência inerente ao seu significado relativamente aos princípios estabelecidos pelas normas constitucionais, notadamente relacionadas à igualdade e aos demais direitos fundamentais [4]. Tal modificação acabou por incidir na natureza de nossas democracias, tornando inadequados os tradicionais modelos puramente formais ou procedimentais da democracia “enquanto conjunto de regras do jogo, independentes do (e indiferentes ao) conteúdo do jogo democrático”, ou seja, esse constitucionalismo de tipo garantista introduziu na democracia uma dimensão dita substancial que corresponde à dimensão de validade substantiva das leis, e delimitada pelos vínculos jurídicos (de substância de conteúdo) impostos aos poderes políticos majoritários. Caracterizou-se pela imposição do que se pode chamar de “esfera do não decidível”, que é “aquilo que nenhuma maioria pode validamente decidir, isto é, a violação ou a restrição dos direitos de liberdade, e aquilo que nenhuma maioria pode legitimamente deixar de decidir, isto é, a satisfação dos direitos sociais constitucionalmente estabelecidos” [5]. Os Estados Unidos, ou “Isteites” como dito contextualmente por Lenio Streck (Aqui), possui uma profusa e ampla produção acadêmica acerca do constitucionalismo contemporâneo, e em alguns casos seguida de maneira pouco ortodoxa pelo nosso Supremo Tribunal Federal (e.g.: vide votos do Ministro Luiz Fux, ADC 29, ADC 30 e ADI 4578), que timidamente, em alguns votos isolados, parece vir acreditando que exerce uma espécie de “razão sem voto”, com poderes de representação popular, passando a ser guiado não apenas pelo signo contramajoritário. O que pode parecer novo nos Estados Unidos, aqui repete um filme que foi rodado no Império. As observações e as ideias de Robert Post e de Reva Siegel no difundido artigo “Roe Rage: Democratic Constitucionalism and Backlash” [6] afirmam que não importa SE a Corte irá expressar uma visão constitucional, pois o que passa a ser importante é QUAL a visão constitucional que irá influenciar a Corte. Trata-se de nítida preferência partidária, expressa por um Tribunal Político. É como se o direito não devesse possuir autonomia, e prevalecesse a visão dos “Critical Legal Studies”: tudo é política. Isso não parece encontrar lugar em nosso constitucionalismo. O mesmo pode ser dito sobre a visão expressa por Corinna Barret Lain, no artigo “Upside-Down Judicial Review” [7], uma vez que o modelo de controle de constitucionalidade, adotado no Brasil não é bem exatamente do mesmo tipo que se pratica nos Estados Unidos, e a dificuldade contramajoritária de que ela fala, e a Suprema Corte sobre a qual discorre, não encontram espaço na realidade brasileira, exceto o fato de que, repita-se, o Senado brasileiro, no Império, é o que mais se aproxima da descrição teórica esboçada por esta acadêmica, que busca desenhar sua exposição com a afirmação de que dois órgãos eleitos (Câmara e Senado) exercem a vontade popular, e um órgão não eleito, a Suprema Corte, exerce o peso contra essa vontade, e que quando isso é invertido, os órgãos eleitos não exercem essa vontade, e o órgão não eleito sim, virando de cabeça pra baixo o conceito de “judicial review”. Tal discussão teve lugar aqui mesmo no Conjur em momentos distintos, e a partir de pontos de vista que merecem ser retomados para a ampliação deste debate, que possui como pano de fundo a concepção de que “[faz] parte da estratégia conservadora, (...) nomear para a Suprema Corte Ministros que pudessem reverter decisões judiciais consideradas progressistas, em temas como ações afirmativas, aborto e direitos dos acusados em processos criminais”[8], no sentido de

que o “constitucionalismo democrático destacado por Post e Siegal envolve justamente o reconhecimento dessa indispensável oxigenação do sentido constitucional a partir de um diálogo com os seus destinatários que permita que o desejo de mudança não se transforme em violência, mas encontre seus canais de vocalização junto às estruturas do poder”[9], ou mais especificamente, que torne o judiciário em geral, e a Suprema Corte em particular, um canal da opinião pública[10]. A inversão da lógica dos argumentos, faz indagar pelo acerto de uma possível estratégia política de nomeação para a Suprema Corte de pessoas alinhadas ao pensamento partidário para implementação de reformas que sejam ideologicamente orientadas “desde que não sejam conservadoras”. No fundo, espera-se que a Suprema Corte utilize apenas uma das asas para voar, o que reflete uma intestina disputa político-ideológica que remonta, uma vez mais, ao ranço político, que fez Richard Posner dizer que não gostaria de se sentar em uma das cadeiras da Suprema Corte, exatamente porque ela seria “muito política”, como a “Casa dos Lordes” [11], ou visceralmente uma “Corte Política” [12]. Não se nega que o Supremo exerça um específico e determinado poder político, e é por isso que não precisamos emular o filme “De volta para o futuro”, num bater de asas orientado pelo passado, em que o STF seja um veículo tão pulsante quanto o “Delorean”. Precisamos “reinventar”, tanto quanto possível, mais do que desejável, a nossa estrutura dos poderes estatais. Se já se anunciou um “adeus à Montesquieu” [13], ainda não fizemos o mesmo “Au revoir” em relação à Benjamin Constant e a seu poder real (ou moderador) [14], a quem se alega ter sido transferido ao Supremo em termos de “Supremocracia” [15]. Não parece ser o caso, mas há uma nítida crise de identidade e um denso problema de localização da dualidade “majoritáriedade/contramajoritariedade”, que faz STF parecer mais com o Senado do Império, embora com características do “Poder Real”. Isso não é Constitucionalmente adequado. Em termos de alteração estrutural, poderíamos pensar em aprimorar a PEC 275/2013, no sentido de transformar o STF em uma Corte Constitucional (ocupada em julgar apenas ações do Controle Concentrado e Abstrato de Constitucionalidade), com a nomenclatura de “Juiz da Corte Constitucional”, mantendo-se o número de julgadores (11), com a estipulação de um mandato de 10 anos, com renovação de três em três anos de sua composição (vale dizer, alteração de 2 juízes no primeiro ciclo de três anos, de 2 juízes no ciclo subsequente, de mais 2 juízes no subsequente, de outros 2 juízes no próximo, e de 3 juízes no quinto ciclo), mesclando, tanto quanto possível e desejável, preservação e alteração. Ilustrativamente, é como se os Ministros 1 e 2 fossem aposentados em março de 2018 (1º ciclo), os Ministros 3 e 4 em 2021 (2º ciclo), os Ministros 5 e 6 em 2024 (3º ciclo), os Ministros 7 e 8 em 2027 (4º ciclo), e que os Ministros 9, 10 e o Ministro a ser indicado à vaga atualmente em aberto, em 2030 (5º ciclo). Ou seja, uma renovação completa em 15 anos, que não coincide com disputas de pleitos eleitorais, e que precisaria apenas de um ajuste em termos de ADCT com relação à primeira composição no novo modelo para planificação renovatória. Quanto à indicação dos Juízes (11), que deveriam possuir 15 anos de experiência profissional, com reputação ilibada e notável saber jurídico, dois julgadores seriam indicados pela Presidência da República, de livre nomeação, e as 9 vagas restantes teriam divididas as indicações, 1/3 pelo Poder Legislativo, 1/3 pelo próprio Tribunal e 1/3 entre as Funções Essenciais à Justiça. Vale dizer, o terço restante, alternadamente, entre membros do Ministério Público, do Conselho Federal da OAB, da Defensoria Pública da União e da AGU (funções essenciais à justiça),

com elaboração de listas pelos respectivos órgãos de classe, que legitimaria apenas o primeiro mais votado de cada classe, em votação aberta a toda a categoria, e não apenas a determinados membros, a serem rotativamente e subsequentemente indicados, neste último terço, pela Presidência da República, pelo Congresso Nacional e pela própria Corte. Deveria ser aprimorado, ainda, o procedimento de confirmação dos nomes dos indicados, com a obrigação de quem o nomeia em se desincumbir da confecção de um caderno de informações que reunisse toda a produção política, acadêmica e de opiniões públicas já emitidas pelo indicado ao cargo, que seria ouvido em audiência pública não apenas no Senado, mas no Congresso Nacional, com a participação de pessoas ligadas a todas as atividades jurídicas, além de parlamentares e da acadêmica, como membros do MP, do Conselho Federal da OAB, dos órgãos de classe da Defensoria Pública da União e da AGU, em audiências públicas nas quais fossem efetivamente discutidas ideias, com cobrança e questionamentos sobre a coerência do candidato e que tivessem uma duração compatível com a responsabilidade do cargo que o indicado irá ocupar. Eliminar-se-ia a composição das turmas, preservando-se apenas duas reuniões plenárias por semana (quarta e quinta), com vistas a potencializar a produtividade com qualidade, com uma reunião administrativa prévia, às terças, para diálogo prévio sobre as sessões, e a agenda da Corte também seria submetida à alteração de seu gerenciamento, que passaria a ser composta de duas fases. A primeira, em que cada um dos 11 Juízes elencaria os processos que prefere ver pautados, com antecedência de três meses. A segunda, em que o Presidente, eleito pelos próprios pares para um biênio, escolheria entre os processos indicados, um número de processos que preserve a igualitária divisão entre as escolhas dos Juízes, e quanto as indicações do próprio presidente, os demais pares escolheriam, respeitado o número estabelecido. A referida mudança somente seria plena e eficaz, em termos de aprimoramento institucional com respeito a democracia, se se fizesse acompanhar de uma alteração profunda também nos poderes Legislativo e Executivo, que buscasse afastar qualquer ranço de guardiania, da qual nos falam Robert Dahl [16] e Elliot Y. Ward [17], tendo em vista o atual estágio da Democracia Monitória referida por John Keane [18], e que buscasse ampliar e elastecer as bases dos elementos mínimos da democracia, como alternância no exercício do poder, com estabelecimento do impedimento da reeleição para os cargos de chefia do poder executivo (candidato e partido), aliado ao estabelecimento de impedimento de reeleição para o poder legislativo (quarentena pelo período de duração do mandato), com vistas a estimular a oxigenação e alternância na participação popular nos cargos do poder legislativo. E ainda, em termos de ampliação e de elastecimento das bases dos elementos mínimos da democracia, o fortalecimento do sentido de oposição, com o reconhecimento da não recepção constitucional dos crimes de injúria e difamação, tendo em vista que estes tipos penais costumam ser utilizados como métodos de intimidação contra inimigos eleitorais, ou simplesmente para repelir críticas reais, supostas ou putativas [19], enfraquecendo (chillings effects) o exercício do direito de pensamento autônomo e de crítica. Não se pode continuar achando que seja bom para a democracia e para a república o fato de termos dois Senados, um que se elege através de voto, e outro que se veste com o nome de STF, mas emula o Senado do Império, de membros vitalícios e não eleitos, na postura contramajoritária e ao mesmo tempo majoritária. Não parece recomendado nos entrincheirarmos atrás de velhas ideias, impregnadas de fetichismo institucional. Necessitamos do tipo de experimentalismo do qual John Dewey [20] já nos falava há quase cem anos.

É algo a se refletir: a vontade de constituição (Wille zur Verfassung) do Supremo, vontade de poder (Wille zur Macht) com um nome mais sofisticado, não passa da pretensão de exercer a razão sem voto, que no império também era exercido por senadores nomeados de maneira vitalícia, que se converte facilmente no seu inverso: voto sem razão, e o que pode ser pior: e sem legitimação. Já assistimos esse filme, e não foi rodado pelos irmãos Lumière. E do tipo “Reformarpara-Conservar”.

____________________________ [1] LYRA FILHO, Roberto. Drogas e Criminalidade. Em: COSTA, Alexandre Bernardino; SOUSA JUNIOR, José Geraldo; DELDUQUE, Mária Célia; OLIVEIRA, Mariana Siqueira de Carvalho; DALLARI, Sueli Gandolfi (Orgs.). O Direito achado na rua: introdução crítica ao direito à saúde. Brasília: CEAD/UnB, 2009, p. 157. [2] DWORKIN, Ronald. Direitos fundamentais: a democracia e os direitos do homem. Em: DARTON, Robert; DUHAMEL, Olivier. Democracia. Trad. Clovis Marques. Rio de Jeneiro: Record, 2001, p. 158. [3] BRASIL. Senado Federal. Jornal do Senado, Ano XIX — Nº 3.865 de 7 de maio de 2013, p. 4. [4] FERRAJOLI, Luigi. A Democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo e como projeto político. Trad. Alexandre de Souza e outros. São Paulo: RT, 2015, p. 9. [5] Op. Cit. loc. cit. [6] POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe Rage: Democratic Constitucionalism and Backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, vol. 42, 2007, p. 373-433. (Aqui). [7] LAIN, Corinna Barret. Upside-Down Judicial Review. The Georgetown Law Journal, vol. 101, 2012, p. 113-183. (Aqui). [8] BARROSO, Luis Roberto. Retrospectiva 2009: Ativismo judicial mobiliza Justiça e sociedade, Conjur, em 15 de dezembro de 2009. (Aqui). [9] VIEIRA, José Ribas; LOIS, Cecilia Caballero; LIRIO DO VALLE, Vanice; LACOMBE, Margarida. Direito e Manifestações: Reação às "Jornadas de Junho" passa pelo campo jurídico. Conjur de 7 de julho de 2013. (Aqui). [10] Neste sentido, em particular, os artigos de Luis Roberto Barroso (Aqui), com a crítica em sentido contrário por Jorge Octávio Lavocat Galvão (Aqui), e com o “rebate” por parte de Eduardo Bastos Furtado de Mendonça (Aqui). [11] POSNER, Richard. Como eu escrevo. Trad. Ana Caroline Pereira Lima e Thiago Aguiar de Pádua. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 4, n. 1 jan.-jun. 2014, p. 13. [12] POSNER, Richard. A Political Court. The Supreme Court 2005 Term - Foreword. Harvard Law Review 119, 2005. [13] ACKERMAN, Bruce. “Adeus, montesquieu”. RDA – Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 265, p. 13-23, jan./abr. 2014. [14] CONSTANT, Benjamin. Princípios de Política Aplicáveis a todos os Governos. Trad. Joubert Brízida. Rio de Janeiro: Top Books, 2007; LYNCH, Christian Edward Cyril. O Discurso Político

Monarquiano e a Recepção do Conceito de Poder Moderador no Brasil. Revista DADOS, vol. 48, n. 3, 2005, p. 611-654; [15] VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: o novo poder moderador. In: Mota, Carlos Guilherme/Salinas, Natasha S. C. (coord.). Os Juristas na formação do Estado-Nação brasileiro: de 1930 aos dias atuais. São Paulo: Saraiva, 2010; VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV, n. 8, 2008. [16] DAHL, Robert. A Democracia e seus críticos. Trad. Patrícia Ribeiro. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 85-101. [17] WARD, Elliot. The Rise of Guardian Democracy: The Supreme Court's Role in the Voting Rights Disputes, 1845-1969. Cambridge: Harvard University Press, 1974, p. 1-33. [18] KEANE, John. Vida e Morte da Democracia. Trad. Clara Colotto. São Paulo: Edições 70, 2010, p. 621. [19] Os filtros recursais, aliados a uma deletéria e malsinada “jurisprudência defensiva”, juntamente com o fato de que não se reanalisam “fatos e provas”, faz com que recursos judiciais não sejam efetivamente analisados pelo STF, permitindo que ocorram violações e cerceamentos absurdos contra a liberdade de expressão e imprensa. Vide o Documentário, “Eu, o Coronel em Mim”, produzido pela organização Artigo 19, e que aborda as histórias de pessoas que sofreram processos por crimes contra a honra, entre elas José Cristian Góes, Marcelo Mastrobuono, Aldo Fornazieri. (Aqui). [20] DEWEY, John. Experiência e Educação. Trad. Anísio Teixeira. São Paulo: Editora Nacional, 1971.

Thiago Santos Aguiar de Pádua é mestrando em direito (UniCEUB), advogado e pesquisador do CBEC (Centro Brasileiro de Estudos Constitucionais).