Res publica mercatorium. Resenha do livro de G. Teubner

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RES PUBLICA MERCATORIUM?

Laurindo Dias Minhoto

RESENHA D IREITO , SISTEMA E POLICONTEXTURALIDADE , T EUBNER , P IRACICABA , U NIMEP , 2005.

A

DE

G UNTHER

publicação da coletânea de ensaios do Professor Gunther Teubner entre nós constitui, sob vários aspectos, evento acadêmico notável. Um dos principais teóricos do direito da atualidade, autor de um dos mais criativos esforços de renovação do pensamento jurídico contemporâneo, o jurista alemão mobiliza extensa gama de conhecimentos interdisciplinares – da filosofia francesa da diferença e da desconstrução à teoria luhmanniana dos sistemas autopoiéticos, da tradição sociojurídica do pluralismo jurídico à dogmática privatista moderna – dentro de um ambicioso projeto teórico de reconstrução analítica da

experiência jurídica no contexto da sociedade global. Cuidadosamente organizado, o volume é precedido de uma Apresentação de Dorothee Rüdiger, em que se destaca o lugar da arte na produção teórica do autor, e de uma instigante Introdução elaborada por Rodrigo Mendes, situando os ensaios publicados no contexto da evolução do pensamento de Teubner. Destaque-se, por não usual nos meios acadêmicos brasileiros, o criterioso projeto de tradução que informa a versão dos ensaios para o português, que contou com equipe de cinco tradutores formados em direito (três brasileiros e dois alemães) e, nessa medida, permitiu,

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256 : RES PUBLICA MERCATORIUM? como refere a Professora Rüdiger na Apresentação da obra, confrontar “uma leitura germânica e uma leitura brasileira dos textos guiada pela ótica do direito”. Ressalte-se também a orelha cuidadosamente preparada por Marcelo Neves, que, com a habitual acuidade, sublinha para o leitor o caráter freqüentemente polêmico da produção mais recente do jurista alemão, que passa pelo “modelo pluralista, heterárquico e pós-moderno do direito e pela Constituição sem Estado”. Os textos foram agrupados segundo três eixos temáticos: a reflexão do direito, o direito no processo de globalização e os reflexos da policontexturalidade no direito privado. Cobrindo um período que vai de 1992 (“Direito regulatório: crônica de uma morte anunciada”) a 2001 (“Irritações jurídicas: para a coevolução de normas jurídicas e regimes de produção”), os ensaios condensam um variado e rico temário que se espraia das discussões teóricas marcadamente abstratas – como a reconstrução do conceito sistêmico de acoplamento estrutural – até a análise dos desdobramentos dogmáticos do impacto da globalização sobre o direito privado – como a discussão sobre a fragmentação dos regimes de private governance. No cômputo geral, a mobilização de saberes interdisciplinares que se entrecruzam no âmbito desse ambicioso projeto de reconstrução da dogmática moderna, assim como a diversidade temática que configura o vasto terreno das preocupações teóricas do jurista alemão, assinalam a oportunidade e a

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significância da publicação da obra entre nós, evidenciando a erudição, a engenhosidade analítica e o domínio seguro das fontes relevantes de pesquisa de um pensamento jurídico inquieto, que nos convida a todos a refletir sobre o funcionamento dos institutos de direito na cena contemporânea. Um simples levantamento do variado leque de intrincados problemas que sobressai dos ensaios já patenteia o interesse que por certo o livro deverá despertar no leitor brasileiro: o diagnóstico de crise do direito regulatório no contexto de esgotamento do potencial de efetividade da racionalidade jurídica do Welfare State, a aproximação da filosofia da diferença ao modelo luhmanniano dos sistemas autopoiéticos, a reconstrução crítica dos estudos sociológicos sobre pluralismo jurídico, o estudo sobre o funcionamento dos institutos jurídicos na era da globalização, o reconhecimento da co-existência de diversos regimes de produção e arranjos jurídicos no âmbito do capitalismo global, a problematização dos transplantes de institutos jurídicos entre diferentes contextos legais, o exame minucioso da crise da causalidade jurídica e sua repercussão sobre a imputação coletiva de responsabilidade, em que se destacam as tensões entre a nova estrutura do risco e os clássicos conceitos do direito de responsabilidade, a identificação de conflitos de discursos nas formações híbridas do direito privado no cenário pós-privatização, com ênfase no questionamento da clássica distinção entre o público e o privado, o reenquadramento do contrato como

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3 projeto discursivo intertextual e dos direitos como mantenedores da pluralidade contemporânea de discursos. Nos limites desta resenha, privilegiaremos o projeto de reconstrução do direito privado moderno como uma espécie de ponto de chegada das cogitações teóricas do autor, o que permite sublinhar, ao mesmo tempo, o esforço teubneriano para articular teoria e prática jurídicas no contexto de uma estratégia reflexiva das mais heterodoxas.

MUNDOS CONTRATUAIS Uma autêntica utopia jurídica parece espreitar a produção mais recente de Gunther Teubner. Aproveitando o mote do próprio autor, trata-se da utopia da res publica mercatorium. Salvo engano, o projeto reconstrutivo do direito privado na sociedade pós-catástrofe implica o desafio da repolitização do contrato em contexto social recalcitrante, marcado, de um lado, pela crise do Estado e, de outro, pela alta fragmentação social. No âmbito de uma fértil tradição teórica que remonta, entre outros, a Émile Durkheim e Otto von Gierke, trata-se nada mais nada menos de repensar as condições de possibilidade para o reconhecimento e a extensão da lógica nãocontratual dos contratos contemporâneos no bojo dos processos de disseminação de sistemas regulatórios particulares, de aceleração da política privatizante e de recorrência dos riscos de mercantilização das relações sociais. O diagnóstico de época assenta-se no reconhecimento de um deslocamento

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secular entre o político e o econômico que, por assim dizer, informa a emergência de um direito global sem Estado e repõe o problema da unidade da categoria jurídica do contrato na hora histórica da privatização: o maior desafio para o direito privado [...] é a extrema fragmentação de vários sistemas particulares de regulação que existem na arena global [...] lex mercatoria, lex laboris e até lex sportiva internationalis [...] Eles são o produto de uma série de private governance regimes altamente especializados, de ordens sociais e jurídicas autônomas que existem a relativa distância do direito nacional e do direito internacional público (p. 276, grifos no original).

O recuo da regulação político-estatal em termos nacionais e globais, assim como a guinada econômica que lhe subjaz, deslocando crescentemente o campo das decisões políticas e das responsabilidades públicas para o domínio dos regimes privados, entreabrem a “necessidade de repensar a normatização de governos transnacionais privados e a criação normativa privada” (p. 277). A assunção privada de tarefas públicas implica a necessidade de regulação privada de conflitos sociais para além da adoção de mecanismos estritos de mercado. Segundo o autor, aí estaria a brecha para a repolitização das atividades de atores privados, uma politização que não se

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258 : RES PUBLICA MERCATORIUM? restringe à instituição de estruturas de direito público no plano internacional, porém, antes, “traz consigo, ao mesmo tempo, uma politização dos sistemas de domínios privados em si” (Idem) Claro está que não se trata aqui de apregoar o simples retorno à lógica politizadora e publicizadora de um para lá de combalido Welfare State, aliás, nos termos do autor, redutora das possibilidades de efetivação das diversas racionalidades sociais (as dinâmicas internas da pesquisa, da educação, da saúde e da arte etc.), aprisionadas pelo “íntimo acoplamento estrutural à política de partidos e às burocracias administrativas”, e, de resto, profundamente ineficiente, como nos ensinam, sempre segundo Teubner, os teóricos da economia dos custos de transação. Trata-se, ao revés, de reconhecer que “a privatização não significou apenas o famoso desencadeamento das forças de mercado, mas também a liberação de energias profissionais em diversos setores de autonomia, anteriormente bloqueados pelo processo políticoadministrativo” (p. 245). O ambicioso projeto de reconstrução do direito privado moderno na era da globalização passa, portanto, pela necessidade de repensar possibilidades de incorporar conceitos não-econômicos ao contrato e ao direito privado (p. 273) e, ao mesmo tempo, de reconceptualizar os institutos jurídicos da pós-modernidade como garantes da policontexturalidade social contemporânea, manobrando, por assim dizer, entre os reducionismos históricos dados pelos “acoplamentos estruturais monocontexturais” entre

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direito e economia (primado do mercado), de um lado, e direito e política (primado da burocracia), de outro: O direcionamento pelo lucro bloqueia, tanto quanto o direcionamento pelo poder, a racionalidade própria dos setores da sociedade civil, cujo desenvolvimento só será possível quando se conseguir estabelecer um regime autônomo de decisões organizadas e processos espontâneos de controle que não se identifiquem nem com o mercado orientado ao lucro, nem com os processos políticos direcionados pelo poder (p. 123).

MODO DE USAR Uma estratégia teórica assentada em pelo menos três momentos articulados parece decisiva à empreitada: a aproximação da teoria dos sistemas à filosofia da diferença, notadamente à teoria dos jogos de linguagem e dos conflitos de discursos hermeticamente fechados à Lyotard; a revisão crítica da categoria sistêmica de acoplamento estrutural; e o questionamento da aplicabilidade do conceito de contrato relacional à sociedade contemporânea. O conflito entre jogos de linguagens embasa a observação da policontexturalidade e possibilita a detecção de mecanismos de co-evolução entre distintos subsistemas; a superação da suposta rigidez do conceito luhmanniano de acoplamento estrutural abre o caminho para a

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3 identificação de acoplamentos estruturais urbi et orbi, bem como para a crítica dos acoplamentos bilaterais próprios da modernidade e para o reconhecimento dos acoplamentos plurilaterais da pósmodernidade, além de possibilitar a distinção entre acoplamentos fracos e fortes; a crítica da moral interativa instaurada pela doutrina dos contratos relacionais permite, de um lado, superar a unidimensionalidade econômica das doutrinas clássicas do contrato, porém, ao mesmo tempo, implica, para nosso autor, a necessidade de ir além da nostalgia comunitária e solidarista que lhe seria inerente. Isso significa que hoje não bastaria conceber o contrato apenas em relação às exigências de cooperação, adaptação e boa-fé, mas também em relação às “exigências, que muitas vezes se contradizem, de vários âmbitos de atuação que são ligados por meio da instituição do contrato” (p. 281). A analogia aqui é irreprimível: no terreno da estratégia teórica mobilizada por Teubner, tudo se passa como se, ao hibridismo institucional e normativo instaurado pela reconstrução do objeto, devesse corresponder um ecletismo teórico-conceitual capaz de lhe fazer justiça.1 Na Babel pós-moderna, em que a antiga unidade contratual se perdeu, o contrato se redefine como uma relação entre vários discursos: “o contrato é intertextualidade” (p. 278); nos termos do novo campo de forças sociais, a eventual unidade do contrato estaria dada pela “compatibilidade precária e provisória de projetos discursivos fragmentados” (p. 280).

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Por sua vez, o entendimento intertextual do contrato assenta-se em três dimensões: a superação dos arranjos intersubjetivos pelos arranjos intertextuais, em que o antigo sujeito cede o passo às “colagens de expectativas subsistêmicas”; a substituição da lógica da permuta pela lógica dos projetos discursivos, na confluência das linguagens jurídica, econômica e do objeto da relação contratual (projeto produtivo); e a reconceptualização da execução do contrato em termos de “tradução mútua e bem-sucedida de projetos discursivos” (p. 284). O problema está, por óbvio, no deslinde da natureza dos termos de tradução em cenário social fragmentado, marcado pela incomensurabilidade entre os discursos dos diversos subsistemas sociais, ou seja, nas eventuais virtualidades inconscientes inscritas nas práticas de diversos traduttori, traditori. O ovo de Colombo parece recair na reformulação da liberdade contratual em termos de liberdade de reconstrução discursiva, levando em conta a autonomia dos jogos discursivos. Se o contrato conecta esses jogos em arranjos processuais provisórios, e se, por definição, a autonomia de cada um impede uma tradução e uma reversibilidade diretas dos termos que os compõem, a tradução intertextual só pode se efetivar sob a forma de um paradoxo: “uma tradução necessária e, ao mesmo tempo, impossível entre diversas línguas do mundo social” (p. 289). Segundo Teubner, tal proeza só pode se realizar por meio de “mal-entendidos

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reconhecer, instituir e garantir condições mínimas de simetria de oportunidades de tradução intertextual. Em linha com esse projeto, e diante das ameaças à policontexturalidade, os direitos fundamentais também devem ser reconceptualizados como “direitos de discurso”, um correlato normativo para o contrato como tradução de jogos lingüísticos: “a sociedade de hoje conhece outros espaços de liberdade além dos pessoais, cuja proteção por direitos fundamentais não é menos importante perante as ameaças do setor privado” (p. 291, nota 48). A reconstrução do direito privado moderno tem como fundamento, portanto, essa reconceptualização dos direitos fundamentais como direitos de discurso. Ainda, a simples transposição da consolidada lógica jurídica protetiva contra ingerências do poder político não seria de muita valia nesse capítulo, na medida em que desconsidera as especificidades da “sutil sedução” propiciada pelo medium dinheiro: “patrocínio de arte pela economia, financiamento privado da educação e pesquisa dependente do mercado são as novas situações de sedução nas quais se faz necessária uma institucionalização estável de direitos fundamentais” (p. 293). O caráter normativo (em sentido forte) da empreitada é localizado explicitamente pelo autor na tarefa de constitucionalização do direito privado, que não deve ser entendida apenas como realização dos valores da constituição política no direito contratual, porém, antes, como possibilidade de “transformar o

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3 direito privado, em si, em um novo direito constitucional” capaz de instituir restrições jurídicas e políticas às “tendências autodestrutivas de sistemas sociais em expansão” (p. 294).

OUTRAS HETERODOXIAS Num mundo crescentemente marcado pela experiência dos contracting worlds, no duplo sentido que a expressão comporta (p. 278 e ss.), o não-lugar da utopia teubneriana tende a aparecer como enormidade histórica: corrupção estrutural, exclusão social – que se aprofunda à exata proporção que o novo regime discrimina pelo poder de compra –, contratualização e externalidades, seletividade perversa, monetarização sem fronteiras – que, aliás, permite a um certo Dr. Seed (sic) privatizar clones de seres humanos (conforme reconhece entre o espanto e a incredulidade o nosso autor) –, dumbing down da parte de veneráveis instituições, como a BBC, e que também atende pelo nome de “race to the bottom” etc. (p. 248 e ss.), constituem facetas nada desprezíveis e sintomáticas de uma sociedade heterárquica, reticular e complexa, em que, por assim dizer, as varieties of capitalism vão produzindo mismatches para nenhuma fantasia institucional pós-moderna botar defeito. Dentre as múltiplas questões que a análise teubneriana do direito contemporâneo suscita, gostaria de encerrar esta resenha chamando a atenção do leitor para o problema decisivo de saber em que termos e medida os suportes fáticos e teóricos da tese da

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reconstrução do direito privado moderno poderiam ser mobilizados para dar conta das especificidades da experiência jurídica brasileira. Na modernidade periférica, como nos fazem ver os trabalhos seminais de Marcelo Neves, os problemas inerentes ao potencial de efetividade do direito parecem se reportar menos a uma suposta carência de conceptual readiness da parte do sistema jurídico, ou seja, a um déficit na capacidade de reação do direito à dinâmica do desenvolvimento social, e muito mais às dificuldades concretas de construção e manutenção da autonomia do direito num contexto histórico marcado pelas sucessivas e bastante evidentes intrusões dos meios dinheiro e poder no código do direito. No âmbito dessa dinâmica de modernidade negativa, em que se generalizam relações de subintegração e sobreintegração nos sistemas sociais, e em que o sistema jurídico se produz e reproduz com base em critérios, programas e códigos de seu ambiente,2 quais seriam as condições sociais de possibilidade para a instauração e o desenvolvimento de direitos de discurso e para a constitucionalização do direito privado como mecanismos de defesa de uma policontexturalidade que nunca existiu? E o que pensar se eventualmente essa mesma dinâmica negativa, inerente à nossa modernidade, na hora histórica da globalização do Estado de Sítio, constituir uma espécie de farol para a própria experiência jurídica de quem sempre nos serviu como modelo?

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NOTAS

1 Apenas para exemplificar o caráter altamente problemático que esse ecletismo teórico freqüentemente pode assumir, para além da questionável localização da teoria dos sistemas autopoiéticos na pós-modernidade, relembre-se a célebre advertência de Luhmann quanto à autonomia dos sistemas autopoiéticos: “autonomy implies that, within its boundaries, autopoiesis functions unconditionally, the only alternative being that the system ceases to exist.

Autonomy allows for no half-measures or graduation; there are no relative states, no more or less autonomous systems”. Art as a social system. Stanford: Stanford University Press, 2000. p. 157. 2 Cf. Marcelo Neves, From the autopoiesis to the allopoiesis of law, Jornal of Law and Society, v. 28, n. 2, p. 255 e ss., 2001.

Laurindo Dias Minhoto P ROFESSOR DE S OCIOLOGIA J URÍDICA DA FACULDADE DE S AÚDE P ÚBLICA DA USP E DO C URSO DE E SPECIALIZAÇÃO DO P ROGRAMA GV LAW – D IREITO GV