STF VS. VONTADE DA MAIORIA: AS RAZÕES PELAS QUAIS A EXISTÊNCIA DO STF SOMENTE SE JUSTIFICA SE ELE FOR CONTRAMAJORITÁRIO STF VS. VONTADE DA MAIORIA: AS RAZÕES PELAS QUAIS A EXISTÊNCIA DO STF SOMENTE SE JUSTIFICA SE ELE FOR CONTRAMAJORITÁRIO Página 1

STF VS. VONTADE DA MAIORIA: AS RAZÕES PELAS QUAIS A EXISTÊNCIA DO STF SOMENTE SE JUSTIFICA SE ELE FOR CONTRAMAJORITÁRIO

STF VS. VONTADE DA MAIORIA: AS RAZÕES PELAS QUAIS A EXISTÊNCIA DO STF SOMENTE SE JUSTIFICA SE ELE FOR CONTRAMAJORITÁRIO Revista dos Tribunais | vol. 921 | p. 191 | Jul / 2012DTR\2012\44816 Georges Abboud Mestre e doutorando em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP. Advogado. Área do Direito: Constitucional Resumo: O artigo tem por finalidade examinar a função contramajoritária do STF, para tanto, analisar-se-á a polêmica surgida na ocasião do julgamento da constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa, em que foi ressaltada a importância de o STF levar em conta a vontade da maioria para proferir seu julgamento. Palavras-chave: Jurisdição constitucional - Direito fundamental - Vontade da maioria - Função contramajoritária - Democracia. Abstract: The article aims to examine the STF counter majority function. For this purpose, it will examine the controversy that has arisen at the trial of the constitutionality of the Ficha Limpa Law, in which it was emphasized the importance of the Supreme Court to take into account the will of the majority to deliver his judgment. Keywords: Constitutional jurisdiction - Fundamental right - Will of the majority - Counter majority function - Democracy. Sumário: 1.NOTA INTRODUTÓRIA - 2.FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: PROTEÇÃO DAS MINORIAS E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - 3.DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO TRUNFOS CONTRA A MAIORIA - 4.OS FUNDAMENTOS DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL - 5.OS ELEMENTOS POLÍTICOS E JURÍDICOS DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL - OU O COMPLEXO DE DON JUANISMO DO STF COM A MAIORIA - 6.A IMPORTÂNCIA DA POSIÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO STF: AS RAZÕES PORQUE O JULGAMENTO DO STF NÃO PODE SER REALIZADO NOS MESMOS MOLDES DE UM REALITY SHOW - 7.A COMPREENSÃO DA TEORIA DE HÄBERLE: NOTAS PARA EVITAR APLICAÇÃO ÀS AVESSAS - 8.A QUESTÃO DO JULGAMENTO DA LEI DA FICHA LIMPA - 9.NOTA CONCLUSIVA: COMO SE NÃO EXISTISSEM JUÍZES EM BERLIM - 10.BIBLIOGRAFIA FINAL 1. NOTA INTRODUTÓRIA Recentemente, tem se reavivado uma discussão, no mínimo perigosa, acerca da (im)possibilidade de o STF exercer função (poder) de forma contramajoritária, sob o argumento de que seria defeso ao Supremo ignorar a vontade popular no momento em que fosse proferir seus julgamentos.1 Esta discussão teve ainda maior repercussão ao observarmos posicionamento polêmico do Min. Luiz Fux em recente voto sobre a chamada Lei da Ficha Limpa, bem como entrevista ao Jornal Valor Econômico.2 O trecho mencionado do voto em questão é o seguinte: “Obviamente, o STF não pode renunciar à sua condição de instância contramajoritária de proteção dos direitos fundamentais e do regime democrático. No entanto, a própria legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende, em alguma medida, de sua responsividade à opinião popular. Post e Siegel, debruçados sobre a experiência dos EUA - mas tecendo considerações aplicáveis à realidade brasileira -, sugerem a adesão a um constitucionalismo democrático, em que a Corte Constitucional esteja atenta à divergência e à contestação que exsurgem do contexto social quanto às suas decisões. Se a Suprema Corte é o último player nas sucessivas rodadas de interpretação da Constituição pelos diversos integrantes de uma sociedade aberta de intérpretes (cf. Häberle), é certo que tem o privilégio de, observando os movimentos realizados pelos demais, poder ponderar as diversas razões antes expostas para, ao final, proferir sua decisão. Assim, não cabe a este Tribunal desconsiderar a existência de um descompasso entre a sua jurisprudência e a hoje fortíssima opinião popular a respeito do tema ‘ficha limpa’, sobretudo porque o debate se instaurou em interpretações plenamente razoáveis da Constituição e da LC 135/2010 - interpretações essas que ora se adotam.” Considerando estas recentes argumentações, e buscando compreender o STF como um intérprete Página 1

STF VS. VONTADE DA MAIORIA: AS RAZÕES PELAS QUAIS A EXISTÊNCIA DO STF SOMENTE SE JUSTIFICA SE ELE FOR CONTRAMAJORITÁRIO

da manifestação popular em relação à Constituição, o escopo do presente artigo não é analisar o mérito do julgamento da Lei da Ficha Limpa, mas, sim, analisar com maior profundidade qual a importância de o STF assumir uma função contramajoritária no desenvolvimento de sua atividade. Para estruturamos nosso raciocínio, realizaremos breve explanação a fim de elucidar que, em virtude do desenvolvimento do próprio constitucionalismo como instrumento de limitação e racionalização do poder,3 é que os tribunais constitucionais estruturaram-se com o intuito de adquirir uma função contramajoritária, a fim de assegurar a incolumidade do texto constitucional e dos direitos fundamentais ainda que para tanto precise contrariar vontade de eventuais maiorias. Assim, nos itens subsequentes, demonstraremos quais as principais funções adquiridas pela jurisdição constitucional e sua intrínseca relação com os direitos fundamentais, com o intuito de elucidar que o STF somente justifica sua existência se ele puder atuar de maneira contramajoritária. 2. FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: PROTEÇÃO DAS MINORIAS E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A jurisdição constitucional, aquela implementada em nosso país pelo STF, tem a função de limitar, racionalizar e controlar o poder estatal, a fim de assegurar a proteção das minorias dos mais fracos e promover a reparação dos perigos que possam surgir para atingir a dignidade humana.4 Em trabalho dedicado ao tema,5 elencamos quatro funções principais a serem desempenhadas pela jurisdição constitucional em um Estado Democrático de Direito: 1. Limitação do Poder Público - último ponto em que ocorre o controle dos atos do Poder Executivo; 2. Correção de equívocos e omissões do Poder Legislativo, função que a jurisdição constitucional adquiriu em virtude do recrudescimento das decisões manipulativas e aditivas; 3. Garantir a existência das minorias e assegurar a proteção dos direitos fundamentais previstos no texto constitucional e nos tratados internacionais que o Brasil seja signatário; 4. Conferir, em termos dogmáticos, coerência e garantia da preservação da própria autonomia do Direito, mais precisamente, da própria Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) , pela jurisprudência advinda da jurisdição constitucional, desde que consistentemente fundamentada. Para os fins deste artigo, nos interessa a terceira função, mediante a qual a jurisdição constitucional assegura a proteção das minorias e dos direitos fundamentais. Tal concepção tornou praticamente uníssono o entendimento de que, atualmente, o processo constitucional pode ser definido como o subsistema processual responsável por assegurar a solução dos conflitos jurídicos de ordem constitucional do Estado bem como o locus privilegiado para a proteção e implantação dos direitos fundamentais.6 A consolidação da jurisdição constitucional, com a consequente proteção dos direitos fundamentais e limitação do Poder Público, são elementos da própria evolução do constitucionalismo no ocidente, consequentemente, possuem sua evolução intrinsecamente relacionada. Em obra dedicada à análise da relação entre Tribunal Constitucional e minoria política, José Antonio Montilla Martos ressalta a função contramajoritária da jurisdição constitucional afirmando que, nos Estados Unidos, a justiça constitucional se originou com a finalidade de servir de instrumento judicial para a proteção da minoria, enquanto na Europa, seu desenvolvimento e consolidação ocorreu após a 2.ª Guerra Mundial, em razão da afirmação dos valores da democracia pluralista em face dos totalitarismos.7 Nesse contexto, se por um lado o catálogo de direitos fundamentais constituía uma garantia formal para o pluralismo social, a jurisdição constitucional é que tornava efetiva essa garantia, apresentando-se como o instrumento hábil para a recomposição de grupos desarticulados e autorreferentes no que se refere à defesa jurídica dos valores democráticos reconhecidos no pacto constitucional. Daí se vincular a legitimidade da jurisdição constitucional à legitimidade da minoria frente à maioria.8 Dessarte, a jurisdição constitucional deve ser funcionalizada como instrumento de caráter Página 2

STF VS. VONTADE DA MAIORIA: AS RAZÕES PELAS QUAIS A EXISTÊNCIA DO STF SOMENTE SE JUSTIFICA SE ELE FOR CONTRAMAJORITÁRIO

jurisdicional que possa limitar o poder da maioria em relação à minoria.9 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO TRUNFOS CONTRA A MAIORIA De forma geral, podemos afirmar que os direitos fundamentais possuem duas funções principais: limitação do Poder Público e proteção contra formação de eventuais maiorias dispostas a suprimir ou mitigar algum direito fundamental. No que diz respeito a sua primeira função, importante ressaltar que, em um Estado de Direito, existe forte sentido substancial exercido pelos direitos fundamentais em relação à atuação do poder público. Assim, os Poderes estão limitados e vinculados à Constituição, não apenas quanto à forma e procedimentos, mas também quanto aos conteúdos. Por outros termos, no Estado Constitucional de Direito, a Constituição não apenas disciplina as formas de produção legislativa, mas também impõe a esta proibições e obrigações de conteúdo correspondentes aos direitos de liberdade e aos direitos sociais, cuja violação ocasiona antinomias e lacunas que a ciência jurídica precisa identificar para que sejam eliminadas e corrigidas.10 Desse modo, cabe especificar, como bem ensina Garcia Herrera, que o Estado Democrático de Direito, em uma perspectiva garantista, está caracterizado não apenas pelo princípio da legalidade formal que subordina os poderes públicos às leis gerais e abstratas, mas também pela legalidade substancial que vincula o funcionamento dos três poderes à garantia dos direitos fundamentais.11 Sendo assim, é facilmente perceptível que os direitos fundamentais constituem primordialmente uma reserva de direitos que não pode ser atingida pelo Estado [Poder Público] ou pelos próprios particulares. Na realidade, os direitos fundamentais asseguram ao cidadão um feixe de direitos e garantias que não poderão ser violados por nenhuma das esferas do Poder Público. Os referidos direitos apresentam dupla função: constituem prerrogativas que asseguram diversas posições jurídicas ao cidadão, ao mesmo tempo em que constituem limites/restrições à atuação do Estado.12 Hodiernamente, a existência e a preservação dos direitos fundamentais são requisitos fundamentais para se estruturar o Estado Constitucional, tanto no âmbito formal quanto material. Além de sua importância como instrumentos de limitação do Poder Público, os direitos fundamentais exercem forte função contramajoritária, assim, ter direito fundamental assegura a existência de posição juridicamente garantida contra as decisões políticas de eventuais maiorias políticas.13 Nesse ponto é que se adquire, vamos assim dizer, a razão de existir da jurisdição constitucional, afinal, quem poderá assegurar proteção a um direito fundamental contra uma agressão praticada pela maioria da sociedade? Ora a resposta até recentemente, pareceria óbvia: no Brasil seria o Judiciário, mais precisamente, o STF. Todavia, se o Supremo, ao julgar, precisa considerar a vontade da maioria - como quer o ilustre Min. Fux e o Prof. Joaquim Falcão - e se essa maioria é o agente agressor do direito fundamental em questão, qual proteção restaria a esse referido direito? Exemplo interessante e extremante didático, nesse sentido, é a questão da pena de morte. Nossa Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) , em seu art. 5.º, XLVII, a, assegura a inexistência de pena de morte, salvo em caso de guerra declarada. Desse modo, é possível afirmar que em nosso sistema jurídico a vida é direito fundamental sendo vedada em todas as hipóteses a instituição da pena de morte, salvo nos caso de guerra declarada. Assim, mesmo que grande parte da sociedade e a maioria parlamentar entendam que a pena de morte consiste em alternativa viável para diminuição da criminalidade, essa vontade, apesar de ser da maioria política, não poderá prevalecer, porque os direitos fundamentais (no caso a vida) a impedem de se concretizar. Qualquer lei ou emenda constitucional que pretenda instituir a pena de morte diante de nosso sistema constitucional será considerada inconstitucional e não poderá gerar efeitos. Esse exemplo ilustra adequadamente a função contramajoritária dos direitos fundamentais. Outro exemplo apto a evidenciar a importância da função contramajoritária para proteger minorias. Imagine-se que a bancada parlamentar que representa a religião dominante “X” no país promulgasse lei que instituísse restrições de toda a ordem para uma comunidade religiosa minoritária, no exemplo Página 3

STF VS. VONTADE DA MAIORIA: AS RAZÕES PELAS QUAIS A EXISTÊNCIA DO STF SOMENTE SE JUSTIFICA SE ELE FOR CONTRAMAJORITÁRIO

seria a religião “Y”. Nesse cenário, os representantes dessa religião “Y” buscam sua proteção no STF alegando violação ao direito fundamental à religião, à isonomia etc. O pleito dessa minoria religiosa “Y”, se prosperar o argumento de que o STF deveria orientar-se pela vontade da maioria, deveria ser rechaçado uma vez que, a maioria parlamentar que representa a maioria da sociedade que professa a religião “X” considerou adequada à promulgação de lei que criasse restrições para a religião “Y”. Esses simples exemplos são ilustrativos para evidenciar que a função contramajoritária do direito fundamental assegura, em última instância, a força normativa da Constituição e a preservação do princípio da dignidade da pessoa humana. Do contrário, as posições minoritárias seriam perseguidas e, ao final, suprimidas. Assim, a “ideia dos direitos fundamentais como trunfos contra a maioria não é mera exigência política ou moral ou uma construção teórica artificial. Ela é também uma exigência do reconhecimento da força normativa da Constituição da necessidade de levar a Constituição a sério: por majoritários que sejam, os poderes constituídos não podem pôr em causa aquilo que a Constituição reconhece como direito fundamental”.14 4. OS FUNDAMENTOS DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL Nossa Constituição Federal de 1988 é fruto do constitucionalismo democrático que teve início no século XX a partir de Weimar.15 Nesse movimento histórico, as Constituições não mais se limitaram apenas a limites e separar os poderes e a assegurar a utilização da lei para a promoção dos direitos. Essas Constituições tinham por objetivo primordial assegurar a existência de alguns princípios constitucionais fundamentais. A partir desse ponto, as Constituições adquirem nova faceta, na medida em que elas passam a buscar instrumentos institucionais necessários para assegurar a preservação dos princípios fundamentais. Obviamente, cada Constituição possui suas particularidades referentes ao momento histórico e social de seu surgimento, contudo, dois princípios fundamentais estavam, em maior ou menor medida, presentes em cada uma delas: o princípio da inviolabilidade dos direitos fundamentais e o princípio da igualdade. Esse segundo princípio, nas Constituições democráticas, não se limita mais à mera proibição de discriminação, ele adquire dimensão promocional como mecanismo de acesso a bens fundamentais de convivência civil, tal como direito à educação saúde e os direitos sociais.16 A partir do que expusemos, é fácil depreender que a Constituição Federal ( LGL 1988\3 ) não se relaciona apenas com a limitação e racionalização do próprio Estado, a partir da Constituição de Weimar elas adquirem dimensão democrática. Nesse contexto, Peter Häberle, oferece conceito amplamente democrático sobre o que seria a Constituição. Para o insigne constitucionalista, a Constituição significa ordem jurídica fundamental do Estado e da sociedade. A Constituição não é apenas Constituição “do Estado”, ela possui um conceito mais amplo que compreende as estruturas fundamentais da sociedade. A Constituição num Estado Democrático não estrutura apenas o Estado em sentido estrito, mas também o espaço público e o privado, constituindo, assim, a sociedade.17 Daí que contra ela não pode ser oposta nem mesmo a vontade da maioria. Outrossim, essa invocação do sentimento e de vontade da maioria para solucionar as questões constitucionais, evidencia uma concepção que fragiliza a própria autonomia do direito, uma vez que, deixa transparecer que é legítimo e aceitável um relativismo na condução e solução das questões políticas e constitucionais mais importantes da sociedade. Ou seja, passa-se a impressão que questões jurídico-constitucionais pudessem vir a ser solucionadas a partir de critérios e parâmetros que não fossem a seu modo, também jurídico-constitucionais. 5. OS ELEMENTOS POLÍTICOS E JURÍDICOS DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL - OU O COMPLEXO DE DON JUANISMO DO STF COM A MAIORIA Nunca é demais ressaltar que o art. 93, IX, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , estabelece a obrigatoriedade de fundamentação em todas as decisões judiciais. Tal exigência recrudesce em razão do surgimento de novas decisões dotadas de efeitos vinculantes e erga omnes, cuja aplicabilidade incide em casos futuros até mesmo porque a motivação da sentença é importante para melhor interpretação e identificação do dispositivo.18 Nessa perspectiva, as sentenças devem conter uma completa fundamentação; um déficit de Página 4

STF VS. VONTADE DA MAIORIA: AS RAZÕES PELAS QUAIS A EXISTÊNCIA DO STF SOMENTE SE JUSTIFICA SE ELE FOR CONTRAMAJORITÁRIO

fundamentação é, na realidade, um déficit de legitimação da atividade do Judiciário. No caso de decisões dos Tribunais Supremos, a obrigatoriedade de motivação adquire maior relevância, porquanto as cortes superiores, mormente a de índole constitucional, são os órgãos de fechamento do sistema jurídico, a Corte Constitucional é o porta-voz do pacto constitucional. Nas democracias pluralistas, a interpretação do texto constitucional significa, essencialmente, a exata determinação e declaração dos valores fundados no pluralismo, assim, entre eles ponderados e balanceados no juízo da Corte. Desse modo, a motivação é constitucionalmente obrigatória, porque é por meio dela que o balanceamento e a evolução histórica da interpretação constitucional podem ser compreendidos.19 A motivação das decisões é imprescindível para a defesa contra decisionismos e arbitrariedade a serem perpetradas pelo Judiciário. Tanto é que José Carlos Barbosa Moreira considera a motivação das decisões judiciais garantia constitucional do cidadão inerente ao Estado Democrático de Direito. 20

Aliás, tanto a Corte Europeia de Direitos Humanos21 quanto a Corte Interamericana de Direitos Humanos22 tem se posicionado no sentido de constituir garantia fundamental a exposição clara dos motivos da decisão judicial. Nesse sentido, merece atenção o posicionamento de Michele Taruffo23 para quem a motivação das decisões judiciais é fundamental para assegurar a existência de parâmetros necessários para a sociedade avaliar a atuação de seu Judiciário. Em conformidade com o que expõe Michele Taruffo, maior ênfase deve ser dada à motivação das decisões de inconstitucionalidade porque essas são diretamente dirigidas à sociedade; afinal, o interesse que tutelam é o difuso, por conseguinte, recrudesce a importância da fundamentação desses provimentos, a fim de evitar arbitrariedade e discricionaridade em decisões do Judiciário.24 Assim, em um sistema democrático, o compromisso do STF com a sociedade é o de realizar exaustiva fundamentação e em seguida assegurar a publicidade de suas decisões, demonstrando analiticamente as razões jurídicas que conduziram seu entendimento. A análise crítica da decisão do STF pela sociedade é salutar para o amadurecimento do regime democrático, o que é muito diferente de o STF orientar seu julgamento em razão da vontade da maioria da população. Em outros termos, para utilizar linguagem de Habermas, não se poder esquecer que o direito constitui o poder político, e vice-versa, instituindo entre eles um nexo que abre e perpetua a possibilidade latente de uma instrumentalização do direito para o emprego estratégico do poder. Todavia, ensina o citado autor, que a ideia do Estado de direito exige em contrapartida uma organização do poder público que obriga o poder político, constituído conforme direito, a se legitimar, por seu turno, pelo direito legitimamente instituído.25 É cediço que essa organização do poder público ocorre por excelência no âmbito da jurisdição constitucional, daí a importância de o STF motivar suas decisões com razões jurídico-constitucionais e não em mera retórica cujo conteúdo pode até conquistar a sociedade, mas destoa da integridade e da coerência do sistema jurídico. Ou seja, não cabe ao STF buscar fundamentos normativos para decisão que estejam fora do âmbito jurídico-constitucional. Nesse ponto, são extremamente atuais e importantes as palavras de Paulo Bonavides: “fora da Constituição, não há instrumento nem meio que afiance a sobrevivência democrática das instituições”.26 Reafirmamos, os Ministros do STF gozam de diversas garantias, eles não são eleitos, justamente para que sua atividade de assegurar a proteção do pacto constitucional possa ser desempenhada, mesmo que deixe descontente grande parte da população. Imagine o quão pouco imparcial seria o exame de uma habeas corpus por um Ministro do STF, se ele pautar seu julgamento, preocupado com a opinião pública. Vale dizer, o STF e seus Ministros não precisam buscar construir uma imagem simpática perante a opinião pública, daí que o Supremo não precisa se sentir inferiorizado porque não possui a legitimidade do sufrágio universal que os outros dois Poderes. Assim, o STF não pode pretender ser o Don Juan27 e por consequência conseguir se sair bem em todas, por consequência, a preocupação dos Ministros precisa ser mais com a consistência do que com a retórica de seus votos. Em outros termos, o STF não precisa conquistar e agradar a sociedade, muito pelo contrário, em alguns casos, faz-se necessário que os 11 Ministros tenham a coragem e a independência de proferir julgamento que contrarie a maior parte da população, se isso for necessário para assegurar a preservação do pacto constitucional. Desse modo, uma atuação imparcial e independente do STF impede que ele Página 5

STF VS. VONTADE DA MAIORIA: AS RAZÕES PELAS QUAIS A EXISTÊNCIA DO STF SOMENTE SE JUSTIFICA SE ELE FOR CONTRAMAJORITÁRIO

viva em constante lua de mel com a opinião pública e a maioria da população. 6. A IMPORTÂNCIA DA POSIÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO STF: AS RAZÕES PORQUE O JULGAMENTO DO STF NÃO PODE SER REALIZADO NOS MESMOS MOLDES DE UM REALITY SHOW Obviamente, que o STF ao julgar pode ter seu resultado coincidente com a maioria da sociedade, este, aliás, pode ser um sintoma de amadurecimento dos valores democráticos de uma sociedade. Todavia, a vontade da maioria não pode ser fundamento normativo de nenhuma decisão do STF. Somente motivos e razões jurídico-constitucionais é que devem assentar uma decisão do STF, sob pena de incorrermos em arbitrariedades e decisionismos.28 Ademais, em país tão heterogêneo, plural e de dimensões continentais como o Brasil, qual o parâmetro seguro que o STF teria para aferir qual a vontade expressa da maioria? A vontade da maioria estaria representada pela manifestação televisiva das principais emissoras nacionais? Pelo conteúdo jornalístico de alguns poucos articulistas que tem acesso a esses meios de comunicação? Algum Ministro do STF faria consulta popular? Seria possível uma breve consulta a um seleto grupo de juristas que saberiam fazer transparecer a real vontade da maioria, tal como se fosse um monastério dos sábios?29 Ou, então, seria possível a utilização da TV Justiça para se promover um reality show a fim de orientar a decisão do STF? Seria algo no formato desses tradicionais programas televisivos em que a população seria convocada a se manifestar para qual orientação deveria prevalecer. Para deslindar esse problema é que a democracia institui o voto como manifestação, buscando apurar qual a vontade da maioria da população. No Brasil, as leis são feitas por pessoas eleitas pela maioria da população, logo, seria verdadeiro contrassenso admitir que STF pudesse anular as leis do congresso, se ele tivesse que pautar sua conduta pela vontade da maioria. Seria irracional e ilógica tal hipótese! Na realidade, não poderia nem mesmo existir o controle de constitucionalidade. Destarte, função contramajoritária do direito fundamental assegura em última instância a força normativa da Constituição e a preservação do princípio da dignidade da pessoa humana. Do contrário, as posições minoritárias seriam perseguidas e, ao final, suprimidas. Vale salientar que o STF tem a obrigação de preservar a atuação contramajoritária de sua jurisdição a fim de assegurar a preservação dos direitos fundamentais e das minorias, mesmo quando tal atuação possa contrariar a aparente vontade da maioria da população. Em outros termos, é possível afirmar que o direito fundamental somente será considerado trunfo contra a maioria se o Judiciário e, principalmente, o STF assumir sua função contramajoritária. Frise-se ser contramajoritário não é ser necessariamente ir sempre contra a vontade da maioria, mas, sim, ter poder para contrariá-la quando for necessário em prol do texto constitucional, para assegurar a preservação dos direitos fundamentais do cidadão e das minorias. Aliás, é justamente com o intuito poder realizar tal mister que os membros do Judiciário e os Ministros do STF gozam de diversas prerrogativas que são ínsitas a sua atividade. Sem nenhum exagero, é possível afirmar que o STF tem como utilizar em grau máximo a quixotesca frase: melhor ser louvado pelos poucos sábios que fustigado pelos muitos néscios.30 No Estado Democrático de Direito, a Constituição não pode mais ser considerada uma simples Carta Política ou instrumento de governo, ela é muito mais do que isso, a Constituição passa a ser a salvaguarda da própria sociedade. Isso porque ela limita a soberania do Estado, ou seja, no constitucionalismo, é impensável qualquer sujeito político amplamente soberano que não encontre limites no texto constitucional.31 Portanto, a Constituição é essencial para a vida do Estado, porque sem ela não se saberia quais são os órgãos supremos de um Estado, como se formam, como expressam sua vontade e que limites possuem, e, por fim, como se situam os particulares nessa organização política, quais são seus direitos perante o Estado. Daí, atualmente, ser impensável um Estado sem Constituição, bem como constituição sem Estado.32 7. A COMPREENSÃO DA TEORIA DE HÄBERLE: NOTAS PARA EVITAR APLICAÇÃO ÀS AVESSAS Importante apenas esclarecer que Peter Häberle em nenhuma hipótese admite que o Tribunal Página 6

STF VS. VONTADE DA MAIORIA: AS RAZÕES PELAS QUAIS A EXISTÊNCIA DO STF SOMENTE SE JUSTIFICA SE ELE FOR CONTRAMAJORITÁRIO

Constitucional deixe de possuir sua função contramajoritária. Pelo contrário, o insigne constitucionalista sempre ressaltou a função que a Jurisdição Constitucional possui em limitar, racionalizar e controlar o poder estatal, a fim de assegurar a proteção das minorias dos mais fracos e promover a reparação dos perigos que possam surgir para atingir a dignidade humana.33 Assim, Häberle, por meio de sua Sociedade aberta dos Intérpretes da Constituição, não pretende introduzir o sufrágio universal como critério legitimador da atividade da jurisdição constitucional, muito menos, introduzir a vontade da maioria como parâmetro normativo a orientar as decisões do Tribunal Constitucional. Peter Häberle pontua com absoluta clareza que todo órgão que possua status de realizar a jurisdição constitucional, in casu o STF, deve possuir a função precípua de zelar pelo texto constitucional,34 inclusive se for necessário contra a vontade da maioria. Na realidade, o que Peter Häberle pretende a partir de sua sociedade aberta é inserir os valores pluralistas da sociedade democrática como elemento da construção da jurisprudência do Tribunal Constitucional, mediante o maior acesso do cidadão a essa esfera de justiça. Importante ressaltar que Joaquín Brage Camazano considera Peter Häberle de certo modo um entusiasta da atuação do Tribunal Constitucional Alemão afirmando que esse tribunal e seu direito processual conseguem uma relação de tipo único com a sociedade.35 Isso porque a atividade do mencionado tribunal é e tem sido na Alemanha transformadora do Estado e da sociedade, na medida em que de uma forma muito especial e consciente, ele amplia o âmbito da res publica, entre o Estado e o Particular, daí se afirmar que ele constrói um espaço pluralista no bojo da sociedade.36 Desse modo, a atuação do Tribunal Constitucional Alemão intensifica sua relação com a sociedade não apenas assegurando a preservação dos direitos fundamentais, mas também mediante a disponibilização de instrumentos para informar e colher informações da sociedade, admitindo cada vez mais a participação de organizações, confederações e diversos outros grupos pluralistas para se manifestar no âmbito da jurisdição constitucional.37 Nesse contexto, o Tribunal Constitucional e seu direito processual abrem-se à sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, transformando-se em seu médium, principalmente nos segmentos em que o Legislativo tem sido falho.38 Portanto, é nesse sentido que se opera a teoria da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, como mecanismo de aproximação do Tribunal Constitucional da sociedade, mediante oferecimento de instrumentos para que os diversos segmentos da sociedade civil possam ter um canal de comunicação para se manifestar perante a jurisdição constitucional. A ampliação da utilização da figura do amicus curiae é interessante exemplo dessa abertura da jurisdição constitucional para a manifestação da sociedade. Todavia, a assertiva häberliana, em nenhuma hipótese, se coaduna com a afirmação de que o Tribunal Constitucional deveria estar preocupado ao julgar em conformidade com a vontade da maioria. Aliás, se o STF tiver a pretensão de concretizar a proposta de Häberle seria muito mais coerente ele abandonar sua jurisprudência defensiva que se orienta precipuamente para impedir o conhecimento dos recursos que chegam ao tribunal, do que pretender orientar-se por suposta vontade da maioria. 8. A QUESTÃO DO JULGAMENTO DA LEI DA FICHA LIMPA Por fim, vale ressaltar que é no mínimo assombroso que a discussão acerca da função contramajoritária do Judiciário (STF) tenha vindo à baila, justamente, no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade sobre a Lei da Ficha Limpa, que consiste em lei que evidencia em todos os níveis a função contramajoritária que o Judiciário deve exercer em diversos momentos. Vale dizer, referida lei autoriza que sejam, em última instância, que se promova a cassação dos políticos a serem eleitos por voto popular. Ou seja, nada mais contramajoritário do que a Ficha Limpa! Nesse contexto, a prosperar a tese de que o STF deveria observar a vontade da maioria ao julgar, em última instância, não faria sentido a própria lei da ficha limpa, afinal, é a própria maioria, por meio de seu direito a voto, que chancelaria ou não a elegibilidade de cada candidato. Assim, fica ao menos uma inquietação o STF deve ouvir a maioria para julgar a Lei da Ficha Limpa constitucional, para em seguida, retomar a função contramajoritária e aplicar essa lei para cassar políticos que foram eleitos pela maioria? A contradição é gritante. Página 7

STF VS. VONTADE DA MAIORIA: AS RAZÕES PELAS QUAIS A EXISTÊNCIA DO STF SOMENTE SE JUSTIFICA SE ELE FOR CONTRAMAJORITÁRIO

9. NOTA CONCLUSIVA: COMO SE NÃO EXISTISSEM JUÍZES EM BERLIM François Andrieux (1759-1833) em seu célebre conto O moleiro de Sans-Souci39 imortalizou a frase contida neste tópico do artigo. No conto, o rei da Prússia, Frederico II, o Grande, pretendendo aumentar uma ala do seu Castelo, percebe que isso não seria possível em razão da existência do Moinho de Sans-Souci. Assim, para poder atingir seu intento o Rei decidiu comprar o moinho, contudo, o Moleiro recusou-se a vender a casa em que havia morado e falecido seu pai e ascendentes e onde seus filhos ainda iriam nascer. Diante da recusa, o Rei buscou intimidá-lo afirmando que se quisesse poderia tomar-lhe a propriedade. Nesse exato momento, o Moleiro surpreendeu retrucando como se não existissem juízes em Berlim. Essa frase tornou-se célebre, e ela simboliza a correta posição do Judiciário para o cidadão, como seu último fronte para proteger seu direito fundamental, independentemente de quem pratique a agressão, se o rei, particular, Estado ou até mesmo a maioria da sociedade. Importante destacar que em uma democracia pluralista, o Tribunal Constitucional não possui tão somente a função de assegurar a preservação normativa do texto constitucional, junto a essa função, ele deve, necessariamente agregar a proteção da minoria perante o legislador e a vontade da maioria.40 Sobre esse ponto, é elucidativa a conclusão de Lenio Luiz Streck: “o direito, na era do Estado Democrático de Direito, é um plus normativo/qualitativo em relação às fases anteriores, porque agora é um auxiliar no processo de transformação da realidade. E é exatamente por isso que aumenta sensivelmente - e essa questão permeou, de diversos modos, as realidades jurídico-políticas dos mais diversos países europeus e latino-americanos - o polo de tensão em direção da grande invenção contramajoritária: a jurisdição constitucional, que, no Estado Democrático de Direito, vai se transformar, no limite e na inércia dos Poderes Públicos, no garantidor dos direitos fundamentais sociais e da própria democracia”.41 Dessarte, a função contramajoritária do STF não se apresenta relevante apenas no que diz respeito à proteção de direitos fundamentais do cidadão. O próprio sistema constitucional depende dessa atuação, uma vez que, frise-se novamente, nada é mais contramajoritário que o próprio controle abstrato de constitucionalidade. Vale dizer, não se pode deixar de recordar que após o pós-guerra, o Ocidente, a duríssimas penas, constatou que nem todo conteúdo, por maior aprovação popular que ele tenha, pode ser considerado direito, por consequência, a jurisdição constitucional consolidou-se como o locus privilegiado para assegurar a incolumidade do sistema constitucional como um todo, afinal, é sempre importante ter em vista que a democracia é algo valioso, tão valioso que é necessário que seja protegida dela mesma. 10. BIBLIOGRAFIA FINAL Abboud, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Ed. RT, 2011. _____. O mito da supremacia do interesse público sobre o privado - A dimensão constitucional dos direitos fundamentais e os requisites necessárias para se autorizar restrição a direitos fundamentais. Revista dos Tribunais. vol. 907. p. 61. São Paulo: Ed. RT, maio 2011. Andrieux, François Guillaume Jean Stanilas. Le meunier de Sans-souci. In: ______. Ouvres. Paris: Chez Nepveu, 1818. t. 3. Anzon, Adele. La motivazione delle decisioni della Corte Suprema statunitense (struttura e stile). La motivazione delle decisioni della corte costituzionale a cura di Antonio Ruggeri. Torino: G. Giappichelli Ed., 1993. Barbosa Moreira, José Carlos. A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito. In: ______. Temas de direito processual civil. Segunda série. São Paulo: Saraiva, 1980. Bonavides, Paulo. Do país constitucional ao país neocolonial: a derrubada da Constituição e a recolonização pelo golpe de Estado institucional. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. Brage Camazano, Joaquín. Estudio introductorio: El Tribunal Constitucional en Alemania, con particular referencia al pensamiente de Peter Häberle y Konrad Hesse. In: Häberle, Peter. Estudios Página 8

STF VS. VONTADE DA MAIORIA: AS RAZÕES PELAS QUAIS A EXISTÊNCIA DO STF SOMENTE SE JUSTIFICA SE ELE FOR CONTRAMAJORITÁRIO

sobre la jurisdicción constitucional. México: Porrúa, 2005. Carrozza, Paolo. Spunti comparatistici in tema di motivazione delle sentenze costituzionali (tra judicial review of legislation e constitucional adjudication. La motivazione delle decisioni della corte costituzionale a cura di Antonio Ruggeri. Torino: G. Giappichelli Ed., 1993. Cervantes y Saavedra, Miguel de (1547-1616). D. Quixote de La Mancha - Primeira parte. Madrid, 1605. Falcão, Joaquim. Aprovação da Lei da Ficha Limpa dá início à uma nova forma de democracia. Folha de S. Paulo, 17.02.2012. Disponível em: [http://direitorio.fgv.br/node/2168]. Fálcon, Enrique. El derecho procesal constitucional: teoría general, nacimiento y desarrollo de la disciplina, contenido, autnomía científica. In: Mac-Gregor, Eduardo Ferrer; De La Larrea, Arturo Valdívar Lelo (coords.). La ciencia dele derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2008. Ferrajoli, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. In: Carbonell, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005. Fioravanti, Maurizio. Constitución de la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta, 2007. ______. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones. 5. ed. Madrid: Trotta, 2007. Fleiner, Thomas; Misic, Alexandre; Töpperwien, Nicole. Swiss constitutional law. Berne: Kluwer Law International, 2005. Garcia Herrera, Miguel Angel. Poder judicial y Estado Social: legalidad y resistencia constitucional. In: Ibáñez. Perfecto Andrés (org.). Corrupción y Estado de Derecho - El papel de la jurisdicción. Madrid: Trotta, 1996. Häberle, Peter. El Estado constitucional. Buenos Aires: Ástrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2007. ______. La jurisdicción constitucional en la fase actual de desarrollo del Estado Constitucional. In: ______. Estudios sobre la jurisdicción constitucional. México: Porrúa, 2005. ______. El Tribunal Constitucional Federal como modelo de una jurisdicción constitucional autônoma. In: Häberle, Peter. Estudios sobre la jurisdicción constitucional. México: Porrúa, 2005. Habermas, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. vol. I. Liebman, Enrico Tullio. Do arbítrio à razão reflexões sobre a motivação da sentença. Revista de Processo. vol. 29. p. 79. São Paulo: Ed. RT, 1983. Luther, Jörg. La motivazione delle sentenze costituzionali in Germania. La motivazione delle decisioni della corte costituzionale a cura di Antonio Ruggeri. Torino: G. Giappichelli Ed., 1993. Matteucci, Nicola. Organización del poder y libertad: historia del constitucionalismo moderno. Madrid: Trotta, 1998. Montilla Martos, José Antonio. Minoria política & tribunal constitucional. Madrid: Trotta, 2002. Müller, Friedrich. Teoria e interpretação dos direitos humanos nacionais e internacionais Especialmente na ótica da teoria estruturante do direito. In: Clève, Clèmerson Merlin; Sarlet, Ingo Wolfgang; Pagliarini, Alexandre Coutinho (orgs.). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007. Novais, Jorge Reis. Direitos como trunfos contra a maioria - Sentido e alcance da vocação contramajoritária dos direitos fundamentais no Estado de Direito Democrático. In: Clève, Clèmerson Mèrlin; Sarlet, Ingo Wolfgang; Pagliarini Alexande C. (orgs.). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007. Página 9

STF VS. VONTADE DA MAIORIA: AS RAZÕES PELAS QUAIS A EXISTÊNCIA DO STF SOMENTE SE JUSTIFICA SE ELE FOR CONTRAMAJORITÁRIO

Rigano, Francesco. L’obbligo di motivazione. La motivazione delle decisioni della corte costituzionale a cura di Antonio Ruggeri. Torino: G. Giappichelli Ed., 1993. Taruffo, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. Warat, Luis Alberto. Introdução geral ao direito: a epistemologia jurídica da modernidade. Porto Alegre: Safe, 2002. vol. II. Zorrillo, Don José. Don Juan Tenorio. Madrid: Calle de Segovia, 1846.

1 Nos referimos principalmente ao artigo de Joaquim Falcão (Aprovação da Lei da Ficha Limpa dá início à uma nova forma de democracia, publicado na Folha de S. Paulo, dia 17.02.2012) que buscou corroborar a assertiva contida no voto do Min. Luiz Fux no julgamento da ADIn 4.578 referente à Lei do Ficha Limpa. Disponível em: [http://direitorio.fgv.br/node/2168]. 2 Valor Econômico. Entrevista publicada no dia 05.09.2011, nela o Min. Luiz Fux ressalta não aceitar que o STF seja contramajoritário. 3 Sobre o tema ver: Fioravanti, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones. 5. ed. Madrid: Trotta, 2007. Matteucci, Nicola. Organización del poder y libertad: historia del constitucionalismo moderno. Madrid: Trotta, 1998. 4 Häberle, Peter. La jurisdicción constitucional en la fase actual de desarrollo del estado constitucional. In: ______. Estudios sobre la jurisdicción constitucional. México: Porrúa, 2005. n. II.4, p. 142. Ver também: Häberle, Peter. El Estado constitucional. Buenos Aires: Ástrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2007. § 61, p. 285. 5 Abboud, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Ed. RT, 2011. n. 2.2, p. 102. 6 Idem, p. 96. Fálcon, Enrique. El derecho procesal constitucional: teoría general, nacimiento y desarrollo de la disciplina, contenido, autonomía científica. In: Mc-Gregor, Eduardo Ferrer; De La Larrea, Arturo Valdívar Lelo (coords.). La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2008. vol. 1, p. 97. 7 Montilla Martos, José A. Minoria política & Tribunal constitucional. Madrid: Trotta, 2002. n. 3.1, p. 86. 8 Idem, p. 93-94. 9 Idem, p. 122. 10 Ferrajoli, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. In: Carbonell, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 13 e 18. 11 Garcia Herrera, Miguel Angel. Poder judicial y Estado social: legalidad y resistencia constitucional. In: Ibáñez, Perfecto Andrés (org.). Corrupción y Estado de Derecho - El papel de la jurisdicción. Madrid: Trotta, 1996. p. 71. 12 Cf. Fleiner, Thomas; Misic, Alexandre; Töpperwien, Nicole. Swiss constitutional law. Berne: Kluwer Law International, 2005. n. 466, p. 153. Página 10

STF VS. VONTADE DA MAIORIA: AS RAZÕES PELAS QUAIS A EXISTÊNCIA DO STF SOMENTE SE JUSTIFICA SE ELE FOR CONTRAMAJORITÁRIO

13 Novais, Jorge Reis. Direitos como trunfos contra a maioria - Sentido e alcance da vocação contramajoritária dos direitos fundamentais no Estado de Direito Democrático. In: Clève, Clèmerson Mèrlin; Sarlet, Ingo Wolfgang; Pagliarini, Alexande C. (orgs.). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 90. Sobre a importância dos direitos fundamentais, ver: Abboud, Georges. O mito da supremacia do interesse público sobre o privado - A dimensão constitucional dos direitos fundamentais e os requisites necessárias para se autorizar restrição a direitos fundamentais. RT 907/61 ( DTR 2011\1443 ) . Ver ainda: Müller, Friedrich. Teoria e interpretação dos direitos humanos nacionais e internacionais Especialmente na ótica da teoria estruturante do direito. In: Clève, Clèmerson Merlin; Sarlet, Ingo Wolfgang; Pagliarini, Alexandre Coutinho (orgs.). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 14 Novais, Jorge Reis. Op. cit., p. 91. 15 Na realidade, o direito inglês antes do século XX já possuía diversos aspectos democráticos e um constitucionalismo desenvolvido, apesar de não possuir uma constituição escritas nos parâmetros das que foram desenvolvidas no século XX. Em virtude de sua complexidade e riqueza, o constitucionalismo inglês mereceria análise pormenorizada e separada o que não se enquadra nas finalidades do presente texto. 16 Fioravanti, Maurizio. Constitución de la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta, 2007. n. 3.6, p. 150. 17 Häberle, Peter. El Estado constitucional cit., p. 272. 18 Sobre a motivação da sentença constitucional no direito comparado v. Abboud, Georges. Jurisdição constitucional… cit., p. 115-116. Anzon, Adele. La motivazione delle decisioni della Corte Suprema statunitense (struttura e stile).La motivazione delle decisioni della corte costituzionale a cura di Antonio Ruggeri. Torino: G. Giappichelli Ed., 1993. p. 51-53; Luther, Jörg. La motivazione delle sentenze costituzionali in Germania.La motivazione delle decisioni della corte costituzionale a cura di Antonio Ruggeri. Torino: G. Giappichelli Ed., 1993. p. 94-106; Carrozza, Paolo. Spunti comparatistici in tema di motivazione delle sentenze costituzionali (tra judicial review of legislation e constitucional adjudication). La motivazione delle decisioni della corte costituzionale a cura di Antonio Ruggeri. Torino: G. Giappichelli Ed., 1993. p. 153-166. 19 Cf. Abboud, Georges. Jurisdição constitucional… cit., p. 112-115; Rigano, Francesco. L’obbligo di motivazione.La motivazione delle decisioni della corte costituzionale a cura di Antonio Ruggeri. Torino: G. Giappichelli Ed., 1993. p. 276-289, especialmente p. 288. 20 Barbosa Moreira, José Carlos. A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito. In: ______. Temas de direito processual civil. Segunda série. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 95. Nesse sentido: merece destaque a seguinte passagem de Liebman: “Em um Estado de Direito, tem se como exigência fundamental que os casos submetidos a juízo sejam julgados com base em fatos provados e com aplicação imparcial do direito vigente; e, para que se possa controlar se as coisas caminharam efetivamente dessa forma, é necessário que o juiz exponha qual o caminho lógico que percorreu para chegar à decisão a que chegou. Só assim a motivação poderá ser uma garantia contra o arbítrio. Seria de todo desprovida de interesse a circunstância de o juiz sair à busca de outras explicações que não essa, ainda que eventualmente convincente”. Liebman, Enrico Tullio. Do arbítrio à razão reflexões sobre a motivação da sentença. RePro 29/80. 21 “The national courts must, however, indicate with sufficient clarity the grounds on which they based their decision” (Hadjianastassiou v. Greece, 16.12.1992, Série A, vol. 52, p. 16, § 39). Disponível em: Página 11

STF VS. VONTADE DA MAIORIA: AS RAZÕES PELAS QUAIS A EXISTÊNCIA DO STF SOMENTE SE JUSTIFICA SE ELE FOR CONTRAMAJORITÁRIO

[www.iidh.ed.cr/comunidades/libertadexpresion/docs/le_europeo/hadjianastassiou%20v.%20greece.htm]. 22 Corte Interamericana de DDHH: “El deber de motivación es una de las ‘debidas garantías’ incluidas en el artículo 8.1 [ser ouvido por tribunal independente, imparcial e competente] para salvaguardar el derecho a un debido proceso”. Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela (sentença de 05.08.2008). Disponível em: [www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_182_esp.pdf]. 23 Taruffo, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. Especialmente cap. 6, p. 406-407. 24 Abboud, Georges. Jurisdição constitucional…cit., p. 116. 25 Habermas, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. vol. I, p. 211-212. 26 Bonavides, Paulo. Do país constitucional ao país neocolonial: a derrubada da Constituição e a recolonização pelo golpe de Estado institucional. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 12. 27 Cf. Zorrillo, Don José. Don Juan Tenorio. Madrid: Calle de Segovia, 1846. Nesta leitura da lenda de Don Juan, o personagem principal, em sua velhice, relembra com seu colega Don Luís as aventuras de conquistas e sedução, a fim de disputar quem seria o maior sedutor entre ambos, com a vitória de Don Juan, motivo pelo qual é desafiado a uma vez mais conquistar uma moça de coração puro, no caso, a noiva de Don Luís, o que não sossegará enquanto não lograr êxito. 28 Do mesmo modo, não se está realizando uma ode à ampliação dos poderes do STF, pelo contrário, em obra dedicada ao tema fizemos análise crítica da recente jurisprudência do STF, do mesmo modo que elencamos requisites elementares para racionalizar a atividade da jurisdição constitucional em nosso país. A obra em questão é de Georges Abboud, Jurisdição constitucional e direitos fundamentais, citada ao longo do artigo. 29 Expressão monastério dos sábios foi elaborada por Luis Alberto Warat. Verbis: “Ainda, quando nos enfrentamos com as chamadas ciências humanas devemos admitir que as formas que adquirem esses saberes dependem também da subjetividade coletiva instituída. Os especialistas se encontram também na posição de consumidores da subjetividade coletiva. Eles, inclusive, são duplamente consumidores da subjetividade instituída. Além de subjetividade que circula socialmente consomem a subjetividade específica que articula e controla a produção social das verdades. Os discursos de verdade nunca são resultado de um emissor isolado. Eles estão vinculados a uma prática comunitária organizada em torno de uma subjetividade específica dominante. Nenhum homem pronuncia legitimamente palavras de verdade se não é filho (reconhecido) de uma comunidade ‘científica’, de um monastério de sábios.” Warat, Luis Alberto. Introdução geral ao direito: a epistemologia jurídica da modernidade. Porto Alegre: Safe, 2002. vol. II, p. 68. 30 Referida passagem está no início XLVIII da obra de Miguel de Cervantes y Saavedra (1547-1616). D. Quixote de La Mancha - Primeira parte. Madrid, 1605. 31 Fioravanti, Maurizio. Constitución de la antigüedad... cit., p. 137. 32 Idem, p. 142. 33 Häberle, Peter. La jurisdicción constitucional… cit., p. 142. Ver também: Häberle, Peter. El Estado constitucional cit., p. 285 (§ 61). 34 Häberle, Peter. El Tribunal Constitucional Federal como modelo de una jurisdicción constitucional autônoma. In: Häberle, Peter. Estudios sobre la jurisdicción constitucional. México: Porrúa, 2005. n. 1, c, p. 166. 35 Brage Camazano, Joaquín. Estudio introductorio: El Tribunal Constitucional en Alemania, con particular referencia al pensamiente de Peter Häberle y Konrad Hesse. In: Häberle, Peter. Estudios sobre la jurisdicción constitucional. México: Porrúa, 2005. p. 105.

Página 12

STF VS. VONTADE DA MAIORIA: AS RAZÕES PELAS QUAIS A EXISTÊNCIA DO STF SOMENTE SE JUSTIFICA SE ELE FOR CONTRAMAJORITÁRIO

36 Idem, ibidem. 37 Idem, ibidem. 38 Idem, ibidem. 39 Andrieux, François Guillaume Jean Stanilas. Le meunier de Sans-souci. In: ______. Ouvres. Paris: Chez Nepveu, 1818. t. 3, p. 205 e ss. (208): “(…) -Pardieu! De ton moulin c’est bien être entêté! Je suis bon de vouloir t’engager à le vendre! Sais-tu que, sans payer, je pourrais bien le prendre? Je suis le maître. - Vous? De pendre mon moulin? Oui, si nous n’avions pas de juges à Berlin. (…).” 40 Montilla Martos, José Antonio. Op. cit., n. 3.6, p. 123-124. 41 Streck, Lenio Luiz. À guise da apresentação: levemos os atos de decidir a sério. Apresentação da obra de Georges Abboud, Jurisdição constitucional e direitos fundamentais cit., p. 25.

Página 13