Transexualismo, direitos da personalidade e a concretização da dignidade da pessoa humana: uma análise do tema à luz do filme Transamérica

June 8, 2017 | Autor: Luiza Sá Sodero | Categoria: Transexuality, Direito das Minorias
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Transexualismo, direitos da personalidade e a concretização da dignidade da
pessoa humana: uma análise do tema à luz do filme Transamérica

Transsexualism, personality rights and the realization of human dignity: an
analysis of the subject based on the film Transamerica

Luiza Helena Lellis Andrade de Sá Sodero Toledo[1]
Professora dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito do Centro
Unisal Lorena/SP

Fernanda de Carvalho Lage[2]
Professora do curso de graduação em Direito do Centro Unisal Lorena/SP




Resumo

O presente trabalho pretende, à luz do filme "Transamérica" que aborda a
luta de uma transexual que sonha em se tornar uma mulher de verdade, e com
base no princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade, demonstrar
a possibilidade de alteração do nome e do estado de transexual, no Registro
Civil, ainda que não tenha se submetido à cirurgia de transgenitalização.
Houve evolução significativa do respeito ao princípio da diginidade da
pessoa humana, no que tange ao grupo minoritário dos transexuais. Verifica-
se a necessidade de invocar os princípios que norteiam nosso ordenamento
jurídico, em especial, o da dignidade da pessoa humana, que, no caso,
implica no direito de cada um em manifestar sua identidade real, incluindo,
portanto, sua identidade sexual, em respeito à pessoa humana como valor
supremo.
Palavras-chave: Direitos da personalidade; Transexualismo; Transamérica.

Abstract
This paper intends, based on the movie "Transamerica", that approaches the
drama of a transsexual that dreams in turning to be a real woman, and also
based on the principle of human dignity and equality, to demonstrate the
possibility of changing the name and the state of transsexual at State
Register, even the person that have not yet been submitted to a
surgery.There has been significant development of respect for the principle
of human dignity person, specially to the minority group of transsexuals.
There is a need to invoke the principles that guide our legal system, in
particular the dignity of the human person, which in this case implies the
right of everyone to express their real identity and, consequently, their
sexual identity, on respect for the human person as a supreme value.

Keywords: Personality rights; Transexualism; Transamerica movie.





Introdução



O trabalho a que ora se pretende dar início tem o objetivo primordial
de averiguar, a par do princípio da dignidade da pessoa humana, estampado
já no artigo 1º de nosso texto constitucional, a possibilidade de alteração
do registro civil (nome e estado, especificamente), de transexual submetido
à cirurgia para mudança de sexo.
Inicialmente, mister será apresentar as linhas mestras dos direitos
da personalidade, incluindo sua evolução histórica, previsão no direito
comparado e, como não podia deixar de ser, tratamento atual no Brasil.
Ateremo-nos, substancialmente, aos direitos ao nome e ao estado.
Inclusive, faz-se necessária análise pormenorizada da Lei nº 6.015/73, Lei
de Registros Públicos, a fim de que se possa concluir pela possibilidade de
alteração ou não do nome (prenome, para utilizar a nomenclatura técnica
correta).
Além disso, traremos à baila considerações introdutórias acerca do
intersexualismo e do transexualismo, este último objeto de nosso estudo
mais cuidadoso. Neste diapasão, faremos constar do presente texto detalhes
anatômicos/médicos das pessoas que se submetem à intervenção clínica para
mudança de sexo, vez que é preciso munir o leitor de conhecimento mais
aprofundado do tema a fim de que possa formar seu próprio convencimento.
Por fim, reuniremos opiniões de renomados juristas pátrios, bem como
colacionaremos jurisprudência de diferentes Estados do Brasil, algumas
contrárias à alteração, outras tantas favoráveis; tudo com o propósito de
levar aquele que se dispuser a ler o presente texto a tecer suas próprias
conclusões acerca de delicada e atualíssima questão de Direito Civil.


1. Transamérica
O filme norte-americano Transamérica, de 2005, aborda a história de
uma transexual, Bree, que sonha em se tornar uma mulher de verdade e que,
quando está a semanas da operação, descobre que é pai de um garoto de 17
anos.
O filme começa com a visita de Bree, transexual, a um médico, para
requerer a autorização para sua cirurgia de mudança de sexo. Bree, convicta
de que possui o corpo errado, relata que tentou adequá-lo ao gênero que
entende ser o correto (no caso, o feminino), fez procedimentos médicos
como: eletrólise, três anos de tratamento hormonal, cirurgia no rosto, lift
de sobrancelha, remodelagem da mandíbula e raspagem da traquéia, mas ainda
faltava corrigir sua pior inadequação, qual seja, suas partes genitais. A
personagem afirma ainda que tenta se socializar, ser discreta, viver na
surdina, disfarçando da forma que pode sua condição.
O médico pergunta se ela se considera uma pessoa feliz, e ela diz que
sim, logo em seguida diz que não e, por fim, diz que vai ser. Após, corrige-
se novamente e diz "sim, sou uma pessoa muito feliz", momento em que o
médico lhe afirma que se ela não for sincera com ele, ele não poderá ajudá-
la. Ela lhe pede somente que assine a autorização, pois com esta poderá
realizar seu sonho.
O médico explica que a Associação Psiquiátrica considera o
transexualismo disforia sexual uma doença mental grave, mas Bree afirma que
após sua operação nenhum ginecologista conseguirá detectar algo de incomum
nela, que ela será uma mulher.
Nesse momento surge uma questão ainda mais polêmica no filme, vez que
Bree pergunta ao médico se ele não acha estranho que uma cirurgia plástica
cure uma doença mental? Questão essa a ser ventilada ao longo do presente
trabalho.
O filme demonstra os dramas na vida de um transexual e a importância
da cirurgia de transgenitalização, e isso pode ser verificado na passagem
em que o médico pergunta à Bree como ela se sente com suas partes genitais,
e ela responde que tem nojo, que não gosta nem de olhar para ele.
Bree consegue a autorização para a cirurgia de mudança de sexo, e em
uma conversa com sua terapeuta, relata que no dia anterior recebeu uma
ligação de uma pessoa que afirma ser filho de Stanley. (Bree se refere à
sua identidade masculina na 3ª pessoa, como sendo um terceiro, mas sua
terapeuta a repreende e lhe diz para não se referir a si mesma dessa forma,
momento em que a transexual se corrige e diz "meu filho").
Bree relata que teve uma única experiência sexual com uma mulher, mas
que foi algo tão "tragicamente lésbico" que não contava. A personagem
afirma que não voltará à vida de Stanley, e sua terapeuta lhe diz que a
vida de Stanley é a vida dela.
O susposto filho de Bree (enquanto era Stanley) está órfão de mãe e
tem 17 anos. Ela afirma que ele já é grande o suficiente para se cuidar,
mas sua terapeuta diz: "esta é uma parte de seu corpo que não pode ser
descartada" e continua dizendo que não quer que ela seja operada e continue
se sentindo incompleta.
A terapeuta diz a Bree que não vai entregar a autorização para marcar
a cirurgia enquanto ela não estiver pronta, e Bree sai furiosa de seu
consultório. Bree vai ao reformatório de Nova York buscar seu filho, Toby,
mas não diz a ele sua verdadeira identidade, diz somente que veio em nome
de uma Igreja.
Bree acaba descobrindo que seu filho usa drogas e se prostitui nas
ruas. E que ele tem uma foto do pai, Stanley, pendurada na parede. Quando a
transexual vê sua foto enquanto Stanley passa mal.
Ao voltar com seu filho Toby à cidade dele, descobre muito sobre a
vida de seu filho, e que este sofria abusos de seu padrasto. Descobre,
ainda, que a mãe de seu filho se matou. Então, resolve auxiliá-lo, sob o
pretexto de ser uma missionária cristã, e ambos saem em uma viagem para Los
Angeles, Califórnia.
Ao longo do filme é possível perceber que alguns fatos a incomodam
como, por exemplo, no momento em que está sentada em um restaurante e uma
criança a vê e pergunta se ela é homem ou mulher.
Bree, durante a viagem, sempre telefona para sua terapeuta, pedindo
conselhos e em determinado momento desabafa dizendo que não nasceu para ser
mãe (denotando claramente que não se vê enquanto homem, na figura de pai de
Toby, seu filho). E Toby tem o sonho de morar com seu pai Stanley (Bree), e
Bree, vendo a carência do filho, ensina-lhe muitas coisas e tenta suprir a
falta que fez durante todos os anos em que esteve ausente.
Em um determinado momento, Toby, ainda sem saber que Bree é seu pai
Stanley, descobre que ela biologicamente é homem.
Neste momento ele diz que nunca viu um "travesti religioso". Bree lhe
pergunta se ela não tem direito de ser uma religiosa, e diz a ele: "meu
corpo pode ser inacabado, mas não há nada de errado com minha alma".
Bree afirma que muitas sociedades antigas reverenciavam os
transexuais, e que para os índios americanos os transexuais tinham dois
espíritos.
Outra passagem que mostra a mente de um transexual é o momento em que
Bree começa a gostar de um cowboy. Este não percebe que se trata de uma
transexual e, ao final, acaba pedindo a ela que volte a vê-lo, vez que ele
se apaixonou por ela.
Já na parte final do filme, e ainda demonstrando os dramas vividos
pela transexual, Bree visita seus pais, e sua mãe começa a chorar e não
consegue olhar para ela assim. Seu pai afirma que precisa de um tempo para
se acostumar com ela enquanto Bree, e não Stanley.
Sua mãe afirma que nunca vai entender por que Bree fez isso com ela,
e Bree lhe diz que não está fazendo nada e diz: "tenho disforia sexual, é
uma doença genética". Em um diálogo com sua mãe, esta lhe diz que quando
olha para Bree vê uma alma perdida pedindo ajuda. Corroborando a visão da
mãe, a irmã afirma que só consegue ver Stanley, e não Bree.
A mãe diz a Bree que sente saudade do seu filho, e ela diz que nunca
foi homem, nunca foi seu filho.
Importante ressaltar que Bree afirma que só queria que seus pais a
vissem e a enxergassem do jeito que ela é. Ao final do filme, o filho de
Bree descobre que ela é seu pai biológico, e um tempo após o choque, retoma
a relação com ela.
O filme termina com a realização de Bree após fazer a cirurgia de
transgenitalização e finalmente a adequação do seu corpo com o que ela
chama de "sua alma".


1.1 A dignidade da pessoa humana enquanto norma de direito
fundamental
O princípio da dignidade da pessoa humana é núcleo essencial da nossa
Constituição Federal, formal e materialmente. É, também, fundamento do
nosso Estado democrático de Direito (art. 1º, III, CF/88).
De início, a qualificação da dignidade da pessoa humana como
princípio fundamental consiste em uma declaração de conteúdo ético e moral,
mas, também, norma jurídico-positivada dotada, em sua totalidade, de status
constitucional formal e material e, assim, carregada de eficácia, sendo
valor jurídico fundamental da sociedade (SARLET, 2011).
O sistema jurídico brasileiro é composto por princípios fundamentais,
regras e valores (FREITAS apud SARLET, 2011). E fundamental como
pressuposto para a compreensão do transexualismo e direitos da
personalidade é o "reconhecimento do caráter jurídico-normativo da
dignidade da pessoa humana e, portanto, do reconhecimento de sua eficácia
plena na nossa ordem constitucional" (SARLET, 2011).
A dignidade da pessoa, enquanto norma-princípio, atua como um mandado
de otimização, ordenando algo que deve ser realizado na maior medida
possível (SARLET, 2011). Nesse sentido, sobre tal princípio:
sua densidade jurídica no sistema constitucional há de ser
portanto máxima e se houver reconhecidamente um princípio
supremo no trono da hierarquia das normas, esse princípio
não deve ser outro senão aquele em que todos os ângulos
éticos da personalidade se acham consubstanciados
(BONAVIDES apud SARLET, 2011, p. 90).


A dimensão dúplice da dignidade é verificada no sentido de significar
expressão da autonomia da pessoa humana (relacionada à ideia de
autodeterminação) e da necessidade de sua proteção por parte da comunidade
e do Estado (SARLET, 2011).
Tem-se que a dignidade da pessoa deve ser usada como critério
hermenêutico, na condição de princípio fundamental de nosso sistema
constitucional, ou seja, "como fundamento para solução das controvérsias,
interpretando a normativa infraconstitucional à luz da dignidade da pessoa
humana" (SARLET, 2011, p. 95).
Como pressuposto para a presente pesquisa está a concepção da
dignidade da pessoa humana como valor e norma-princípio fundamental, que
exige e implica o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais dos
transexuais.
Assim, não reconhecer aos transexuais os direitos fundamentais, e, de
forma específica, os direitos da personalidade, significa negar-lhes a
própria dignidade.


1.2 O transexualismo e a concretização do direito à igualdade sob uma
perspectiva material e substantiva
No final do século XVIII e início do século XIX os direitos humanos
surgem como reação e resposta aos excessos do regime absolutista, na
tentativa de impor controle e limites à abusiva atuação do Estado.
Pretendia-se limitar e controlar o poder do Estado, o qual deveria
respeitar a legalidade e os direitos fundamentais (PIOVESAN, 2010). Nesse
contexto se introduzia a concepção formal de igualdade como sendo um dos
elementos a caracterizar o Estado de Direito Liberal. Ocorre que, ainda
assim, não era previsto qualquer direito de natureza social e muito menos
se referia ao valor da igualdade sob um aspecto material e substantivo.
Era necessário repensar o valor da igualdade para que as
especificidades e as diferenças fossem observadas e repensadas. Essa
perspectiva se consolida com o processo de multiplicação dos Direitos
Humanos, que estende a titularidade de direitos e amplia o conceito de
sujeito de direito. Cria-se, então, a visão do sujeito de direito concreto,
com especificidades e particularidades, considerando suas categorizações
concernentes ao gênero, idade raça, etnia, etc.. (PIOVESAN, 2010).
Assim, de forma gradual, os sistemas internacionais e nacionais
passaram a criar normas de proteção às pessoas ou grupos que merecem
especial amparo. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 consolidou o
valor da igualdade, com o respeito à diferença e à diversidade. Tal
concepção traz duas facetas: a promoção da igualdade e o combate à
discriminação (PIOVESAN, 2010).
Há uma preocupação da legislação brasileira em coibir as práticas
discriminatórias. Ocorre que "persiste, contudo, uma lamentável lacuna na
legislação brasileira, no tocante à discriminação de que são vítimas as
mulheres, os homossexuais, os adolescentes, as pessoas portadoras do vírus
HIV e outros grupos socialmente vulneráveis" (PIOVESAN, 2010, p. 244-245).
Podemos acrescentar, aos grupos socialmente vulneráveis, os transexuais,
objeto do presente estudo.
Nesse sentido:
Por outro lado, como se percebe, a desigualdade, já no
plano social mesmo – e não meramente individual – é uma
das fundadoras da preocupação das mais diversas teorias da
justiça. No entanto, esta modalidade de desigualdade gera
outras que são sentidas, muitas vezes, no plano das
minorias – mulheres, negros, homossexuais e outros, todos
ocupando, atualmente, o discurso dos direitos humanos na
lógica da inclusão social. [...] Esta é uma questão que
muito interessa ao discurso atual dos direitos humanos. De
um lado a universalidade e do outro as particularidades
dos grupos. Como sermos universais e respeitarmos as
diversidades ao mesmo tempo? Como fazê-lo como sinal de
prestígio do postulado da igualdade? [...] Entendemos que
políticas de bem-estar podem e devem contemplar a noção de
minorias (CANOTILHO; CORREIA, et. al., 2010, p. 118).




Todavia, não adianta somente proibir a discriminação, é preciso
promover estratégias para incluir e inserir os grupos socialmente
vulneráveis, garantindo a igualdade de fato e a tolerância à diversidade.
E por fim, afirma Piovesan que a implementação do direito à igualdade
impõe o desafio de eliminar toda e qualquer forma de discriminação, e
promover a igualdade, e reitera que tal direito pressupõe o direito à
diferença, inspirado na crença de que "todos somos iguais, mas diferentes,
e diferentes, mas sobretudo iguais" (2010, p. 248-249).
A seguir, análise mais detida dos direitos da personalidade, sob a
ótica do Direito Civil Brasileiro.


2 Direitos da personalidade – conceito e notícia histórica

De acordo com a lição da ilustre civilista Maria Helena Diniz,
"pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações,
sendo sinônimo de sujeito de direito". Sujeito de direito, por sua vez, é
aquele que pode fazer valer uma sua pretensão jurídica através de ação
(DINIZ, 2007, p. 113); é aquele, pois, que está autorizado pela lei a
exigir do Estado a prestação da tutela jurisdicional. Este o entendimento
da doutrina tradicional. À pessoa se liga a noção de personalidade, sendo
esta, segundo Caio Mário da Silva Pereira, citado por Maria Helena Diniz, a
aptidão generalizada para adquirir direitos e contrair obrigações. Assim,
forçoso é concluir que toda pessoa, seja ela física ou jurídica, tem
personalidade jurídica (toda pessoa é sujeito, e a personalidade reside
justamente na possibilidade de ser sujeito de direitos).
Em tempo: há quem entenda que não se devem confundir direitos da
personalidade com direitos humanos, alerta-nos Antônio Chaves, citado por
Piñeiro. Os direitos da personalidade, de âmbito mais reduzido, são espécie
de direitos privados, ao passo que os direitos do homem têm conotação
política, por consistirem em liberdades públicas (SOARES, PIÑEIRO, 2002).
Devem, desta feita, os direitos da personalidade ser defendidos de ataques
de particulares, não de ofensas do Estado.
A personalidade tem início com o nascimento com vida da pessoa, se
bem que a lei põe a salvo mesmo os direitos do nascituro (artigo 2º do
Código Civil). O fim da personalidade se opera com a morte natural
(PIÑEIRO, 2002).
Trata-se, pois, a personalidade de conceito fundamental de nossa
ordem jurídica, vez que é dela que advêm os direitos fundamentais à vida, à
liberdade e à igualdade.
Não há que se confundir, no entanto, personalidade e capacidade, já
que esta última é a medida jurídica da personalidade, conforme Virgílio de
Sá Pereira, trazido à colação por Maria Helena Diniz (DINIZ, 2007). Neste
diapasão, não se olvide a capacidade de direito ou de gozo (entendida como
aquela que todo ser humano que nasce com vida tem) e a capacidade de
exercício ou de fato (cuja titularidade pertence apenas àqueles por lei
autorizados).
A personalidade se projeta economicamente através do patrimônio.
Assim, fala-se na existência de inúmeras ações cuja função é exatamente
tutelar o patrimônio de certa pessoa. Ocorre que, ao lado desta
preocupação, também hão de ser protegidos os direitos subjetivos da
personalidade, tais como o nome, a honra, a imagem, etc., ensejando, sua
violação, a condenação à indenização por danos morais.
Maria Helena Diniz noticia que, muito embora seja recente o
reconhecimento dos direitos da personalidade enquanto categoria de direitos
subjetivos, sua tutela jurídica é bastante antiga, remontando mesmo a Roma
e à Grécia, onde ações específicas cuidavam da proteção/punição daquele que
causasse ofensa física ou moral a outrem (DINIZ, 2007). Tal noção foi
fortalecida com o advento do Cristianismo, e, ainda que não de maneira
expressa, também na Idade Média se entendia o homem como fim do direito,
tanto que a Carta Magna inglesa passou a admitir em seu texto direitos
próprios do ser humano. Todavia, a grande impulsionadora da proteção ao ser
humano, considerada sob o prisma dos direitos da personalidade, foi a
Declaração dos Direitos de 1789. Décadas mais tarde, os horrores vividos na
Segunda Guerra Mundial afloraram a necessidade de resguardo dos direitos da
personalidade, o que foi feito na Assembléia Geral da ONU, em 1948, na
Convenção Européia, em 1950, e no Pacto Internacional das Nações Unidas
(DINIZ, 2007).
No que tange ao direito comparado, a personalidade restou protegida
no Código Civil Francês, de 1804, ainda que de maneira superficial, no
Código Civil Italiano, de 1942 e no Código Civil Português. No Brasil, o
Código Civil cuidou da matéria nos artigos 11 a 21. Ademais, leis
extravagantes já haviam tratado da questão, bem como a Constituição Federal
de 1988, tendo os direitos da personalidade sido exaustivamente enumerados
no artigo 5º, além da tutela genérica expressa no inciso XLI do mesmo
dispositivo, in verbis: "a lei punirá qualquer discriminação atentatória
dos direitos e liberdades fundamentais". Também, o artigo 1º, III, da
própria CF já havia consagrado a necessidade de respeito à dignidade da
pessoa humana (DINIZ, 2007).
A importância dos direitos da personalidade é tão grande que sua
ofensa caracteriza dano material e moral, passíveis de indenização. Desta
forma, tais direitos têm dupla dimensão: axiológica, ou valorativa, na
medida em que exteriorizam os valores fundamentais da pessoa humana, e
objetiva, visto sua tutela ser garantida por legislação constitucional e
infraconstitucional. Goffredo Telles Jr., mencionado por Maria Helena
Diniz, sintetiza a questão da seguinte maneira: "os direitos da
personalidade são os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é
próprio, ou seja, a identidade, a liberdade, a sociabilidade, a reputação,
a honra, a autoria, etc." (DINIZ, 2007, p. 118).
O artigo 11 do Código Civil dispõe, in verbis: "com exceção dos casos
previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e
irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária".
Além de que são absolutos, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis,
inexpropriáveis e vitalícios. A intransmissibilidade e a
irrenunciabilidade, enunciadas no transcrito artigo 11, querem dizer que os
direitos da personalidade não podem ser dispostos por seus titulares, sendo
vedada sua transmissão a terceiros. Também a renúncia ao seu uso não é
permitida, não podendo ser, tampouco, abandonados por seu titular. Isto
porque nascem e se extinguem com ele (GONÇALVES, 2003). A
indisponibilidade, todavia, é relativa, já que é possível fazer cessão da
própria imagem, assim como de direitos autorais, por exemplo. Ainda, apesar
de serem os direitos da personalidade intransmissíveis, sua reparação
pecuniária pode ser exigida pelos sucessores de seu titular, nos termos do
artigo 943 do Código Civil (GONÇALVES, 2003).
Os direitos da personalidade são absolutos, já que possuem
oponibilidade erga omnes. Outrossim, têm caráter geral, vez que inerentes a
toda pessoa humana. São ilimitados, pois é sabidamente exemplificativo o
rol contido no Código Civil. Não estão sujeitos à prescrição, pois que não
se extinguem pelo uso e decurso do tempo, nem pela inércia na pretensão de
defendê-los (GONÇALVES, 2003). O pedido de reparação por danos morais, por
sua vez, conta com prazo prescricional previsto em lei, por ser de natureza
patrimonial.
São, tais direitos, impenhoráveis, característica intrínseca à
indisponibilidade, já examinada. Também não estão sujeitos à
desapropriação, não podendo ser retirados de seu detentor contra sua
vontade. Por fim, anote-se que são direitos vitalícios, subsistindo até o
instante final da personalidade humana (momento da morte, como já se
ressaltou), podendo, inclusive, ser reclamados pelos parentes do falecido
autorizados por lei para tanto (GONÇALVES, 2003).
É possível depreender, do exposto, a enorme importância dos direitos
da personalidade. Apesar disso, o Código Civil Brasileiro, ainda que tenha
dedicado capítulo inteiro a eles, não se aprofundou na matéria. Tomou o
cuidado, no entanto, de não enumerar rol taxativo de direitos da
personalidade, reservando ao hermeneuta a tarefa de desenvolver a questão,
em sede legislativa, jurisprudencial e doutrinária.

2.1 Direito ao nome
A doutrina discute a natureza jurídica do nome, ora como propriedade,
ora como obrigação civil, ora como direito personalíssimo. Esta última a
posição de nossa legislação pátria, estampada no Código Civil Brasileiro
(SARMENTO, 2004).
Ao lado dos conceitos de pessoa, sujeito de direitos e personalidade,
faz-se importante ressaltar que a identificação da pessoa natural se faz
pelo nome, que a individualiza, pelo estado, que demarca sua posição
social, familiar e política, e pelo domicílio, que define o espaço do
exercício de sua atividade social (DINIZ, 2007). Nome, do latim "nomine",
é termo que identifica a pessoa na vida social, mediante o registro
competente (CARVALHO DOS SANTOS, 2002). O nome é o sinal exterior mais
visível da individualidade. Interessam-nos, pois, principalmente, de ora em
diante, o direito ao nome e ao estado, inerentes à personalidade.
O nome é parte integrante da personalidade na medida em que
individualiza o indivíduo no grupo familiar e social. Figurativamente, pode
ser comparado a uma tatuagem, cuja remoção só pode ser feita por delicada
operação (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2007). Assim sendo, é inalienável,
imprescritível e protegido pela lei – artigos 16 a 19 do Código Civil
(DINIZ, 2007). São dois os elementos que integram o nome: o prenome e o
nome de família. O prenome é específico da pessoa; já o nome de família,
também chamado patronímico ou sobrenome, identifica os integrantes de certa
família. Por vezes, usa-se também o agnome, ou sinal diferenciador que se
acrescenta ao nome completo, qual seja júnior, sobrinho, neto, etc., cuja
função é diferenciar parentes que possuam nomes idênticos. Outrossim, fala-
se na existência eventual do agnome epitético, entendido como expressão
acrescida ao nome que revela certa característica da pessoa (João, o velho,
por exemplo) e que pode levar a pedido de indenização e responsabilização
por crime contra a honra se o sujeito ao qual se apôs tal agnome se sentir
lesado. Saliente-se que o agnome epitético não tem qualquer valor jurídico
(DINIZ, 2007). Além disso, há, ainda, certos elementos secundários, tais
como os títulos nobiliárquicos (conde, barão, comendador, etc.), chamados
axiônios, os títulos eclesiásticos (padre, cardeal, bispo, etc.), os
qualificativos de identidade oficial (juiz, deputado, etc.), os títulos
acadêmicos e científicos (bacharel, mestre, doutor, etc.) e as formas de
tratamento cortês (Vossa Excelência, Vossa Senhoria, etc.), todos eles
chamados axiônimos. Alcunha ou apelido é designação dada a alguém em função
de particularidade sua. Pode ser acrescentada ao nome, como fez o ex
Presidente Lula, desde de que não exponha a pessoa ao ridículo.
Hipocorístico é espécie de apelido carinhoso, tal qual Nando, Beto, etc..
Por fim, nome vocatório é a abreviação do nome de alguém por meio do qual
essa pessoa é conhecida. Por exemplo, PC Farias (Paulo César Farias), etc..
(DINIZ, 2007).
O prenome pode ser simples (João, José, etc.), duplo (Ana Cláudia,
Maria Fernanda, etc.) ou, até mesmo, triplo ou quádruplo, situações comuns
em famílias típicas da nobreza. O prenome é de livre escolha dos pais, a
não ser que leve à ridicularização, caso em que o próprio tabelião pode se
recusar a proceder ao registro. Diante do inconformismo com a recusa,
poderá o caso ser submetido por escrito ao juiz competente (corregedor do
serviço), independentemente da cobrança de quaisquer emolumentos, conforme
determinação do artigo 55, parágrafo único da Lei de Registros Públicos. O
sobrenome, enquanto sinal que exterioriza a procedência da família, é
imutável, podendo advir da mãe, do pai ou de ambos. Pode, ainda, ser
simples ou composto, acompanhado ou desprovido de partículas tais quais de,
da, do, etc.. O sobrenome é adquirido no momento do nascimento, cabendo ao
oficial do registro apenas a sua constatação e publicidade. No caso de
filho reconhecido pela mãe e pelo pai, prevalece o sobrenome deste último.
Filho não reconhecido pelo pai levará apenas o nome de família materno.
Também, pode o patronímico decorrer da adoção, do casamento ou por ato de
interessado, mediante requerimento judicial (artigo 57, § § 2º e 3º da LRP)
(DINIZ, 2007).
A regulamentação do nome que, inclusive, acaba por lhe conferir
caráter público, foi feita pela Lei de Registros Públicos (Lei nº
6.015/73), nos artigos 54 a 58. No que tange ao aspecto individual, o
sujeito tem direito ao uso de seu próprio nome, fazendo-se chamar por ele,
defendendo-o de quem o macular, conforme a disciplina dos artigos 16 a 19
do Código Civil (DINIZ, 2007).
A proteção ao nome é garantida contra atentados de terceiros, vez que
ele é elemento integrador da personalidade, constituindo-se no sinal
exterior que caracteriza a pessoa humana, individualizando-a e
proporcionando sua identificação no seio social. Assim, não pode o nome ser
empregado por outra pessoa, de maneira a expor ao desprezo público, em
publicações ou representações, mesmo que a intenção não seja difamatória
(artigo 17, CC). Na mesma esteira, não pode o nome alheio ser usado em
propaganda comercial (artigo 18, CC), assim como o pseudônimo adotado para
atividades permitidas pela lei – veja-se o caso de artistas, escritores e
pintores – goza de idêntica proteção conferida ao nome (artigo 19, CC). Uma
vez que tais dispositivos legais sejam desrespeitados, surge para a vítima
o direito de pleitear indenização por danos patrimoniais e morais (DINIZ,
2007). Isso por se tratar o nome de expressão do direito da personalidade,
como já se examinou linhas acima.

2.1.1 Da possibilidade de alteração do nome
Determina o artigo 54 da LRP que o assento de nascimento deverá
conter, entre outros dados, o sexo do registrando (2º) e o nome e o prenome
que forem postos à criança (4º). Walter Ceneviva preleciona que, muito
embora não haja obrigatoriedade nesse sentido, é interessante que no
sobrenome da criança constem os apelidos paterno e materno. Isto para
evitar a hominímia, tão dramática em alguns casos (CENEVIVA, 1997). O
parágrafo único do artigo 55, por sua vez, impede o registro de prenome que
possa causar exposição ao ridículo de seu portador, caso em que o próprio
oficial do registro pode se recusar a registrar, conforme observações
feitas linhas acima. Atente-se para o fato de que somente o prenome pode
levar à ridicularização, não cabendo ao oficial fazer julgamento do nome de
família. Vez que a expressão "expor ao ridículo" é subjetiva, deverá o
tabelião agir com moderação (CENEVIVA, 1997).
Ainda que seja de ordem pública o princípio da inalterabilidade do
nome, é possível a modificação em alguns casos, a saber: exposição de seu
portador ao ridículo e a situação que cause vergonha, desde que reste
provado tal acontecimento (inclusive por se tratar de nome que gere dúvida
quanto ao sexo de seu titular – por exemplo, Juraci, Jacy, etc.);
existência de erro gráfico notável, em que se deverá observar o artigo 110
da LRP no que tange ao processo de correção; ocorrência de embaraço em sede
eleitoral, comercial ou em atividade profissional; ocorrência de mudança de
sexo, caso em que se tem admitido a alteração no registro civil somente em
se tratando do intersexual, situação a ser por nós abordada, de maneira
mais cuidadosa, nas linhas que se seguem; existência de apelido notório,
que se queira fazer constar ao invés do nome, e necessidade de alteração do
nome completo para efeito de proteção de vítimas e testemunhas de crimes,
sempre mediante requerimento ao juiz competente e ouvido o Ministério
Público, podendo o protegido retornar à situação a quo quando da cessação
da coação ou ameaça. Ademais, também é possível alteração no registro
civil, no que respeita ao nome, com base no artigo 56 da LRP (prazo de um
ano a contar da aquisição da maioridade civil, bastando que o processo de
alteração se inicie no ano seguinte à implementação da maioridade, conforme
lição abalizada de Walter CENEVIVA) (CENEVIVA, 1997). Vencido este lapso
temporal, toda e qualquer alteração estará sujeita à disciplina do artigo
57 da Lei de Registros Públicos, segundo o qual a alteração posterior de
nome, somente por exceção e motivadamente, depois de ouvido o MP, será
permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, devendo
ser arquivado o mandado e publicada a alteração pela imprensa, ressalvada a
hipótese do artigo 110 da mesma LRP. Em tempo: outra possibilidade de
alteração do nome é aquela prevista no artigo 63 da mesma lei, reservada
aos irmãos gêmeos ou de igual prenome. Também já houve decisões no sentido
de se permitir alteração do prenome constante do registro quando a pessoa é
conhecida por outro. Ainda, o estrangeiro, que queira adotar prenome em
língua nacional, poderá solicitar retificação no registro (DINIZ, 2007).
Por fim, a Lei nº 11.924 de 2009 incluiu o § 8º no artigo 57 da LRP, no
sentido de permitir que o enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e
na forma da própria Lei de Registros Públicos, poderá requere ao juiz
competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família
de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que estes concordem
expressamente, sem que ocorra prejuízo para os apelidos de família.
Que fique claro, portanto, ser o nome de família imutável (para
garantia da ordem pública), podendo ser feitas alterações no prenome,
situações ventiladas acima (QUINTANILHA, 1981).
O artigo 109 e seus parágrafos da Lei nº 6.015/73, Lei de Registros
Públicos, cuida do procedimento para a retificação, restauração e
suprimento no Registro Civil. Há, pois, necessidade de petição fundamentada
e instruída com documentos ou com a indicação de testemunhas, requerendo ao
juiz que ordene a correção, ouvido o MP e os interessados, no prazo de
cinco dias. Havendo impugnação do pedido por qualquer interessado ou pelo
próprio órgão do Ministério Público, o juiz determinará a produção de prova
dentro de dez dias, ouvidos, sucessivamente, em três dias, os interessados
e o Promotor de Justiça, decidindo em cinco dias. Caso não haja impugnação,
a decisão deverá ser exarada no prazo de cinco dias. Da decisão do juiz
caberá recurso de apelação. Uma vez julgado procedente o pedido, o juiz
ordenará a expedição de mandado a fim de que se lavre, restaure, ou
retifique o assentamento, indicando, de modo preciso, os dados que devam
ser alterados ou acrescidos ao antigo registro. Caso deva ser cumprido em
jurisdição diversa, o mandado será remetido, por ofício, ao juiz corregedor
do Registro Civil. As eventuais retificações deverão ser feitas à margem do
registro, com as devidas indicações, ou, quando for o caso, com a
trasladação do mandado, que deverá ser arquivado. Caso não haja espaço,
será feito o transporte do assento, com as remissões à margem do registro
original.
Alerta-nos Walter Ceneviva que tal processo de correção não se
confunde com ação de estado, vez que versa apenas sobre os termos contidos
no registro. Além do mais, o rito, nesta situação, é célere, o que não
seria possível em se tratando de ação de estado (CENEVIVA, 1997).
Como se observa, são variadas as situações em que se admite a
alteração do nome no assento de nascimento. A seguir, far-se-á abordagem
acerca do direito ao estado da pessoa, igualmente relevante do ponto de
vista da proteção à personalidade.


2.2 Direito ao estado
Clóvis Beviláqua, trazido à baila por Maria Helena Diniz (DINIZ,
2007), entende o estado das pessoas como seu modo particular de existir,
que pode ser encarado sob o prisma individual ou físico, familiar e
político.
Voltaremos nossa atenção, portanto, ao aspecto físico, visto ser este
objeto de nosso estudo presente. Desse modo, o estado individual ou físico
é a maneira de ser da pessoa quanto à idade (maior e menor), quanto ao sexo
(feminino e masculino) e quanto à saúde, mental e física (alienado, surdo-
mudo, etc). Todos estes são elementos que exercem influência na capacidade
civil. São características destes atributos a irrenunciabilidade, a
inalienabilidade e imprescritibilidade (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2007).
Grande a importância dessas classificações, o que se denota das
imposições constantes dos artigos 9º e 10 do CC, quanto aos registros e às
averbações. Ressalte-se que o estado civil da pessoa é regido por normas de
ordem pública, daí ser indivisível, indisponível e imprescritível, conforme
salientado linhas acima. Entretanto, apesar de sua característica
indisponível, pode o estado civil sofrer alteração, já que o casado, por
exemplo, pode passar a ser viúvo e etc.. Lembre-se, todavia, que esta
mutabilidade não é arbitrária, vez que solicita a presença de determinadas
condições legais, tais como a morte, o divórcio, etc. (DINIZ, 2007).
São as ações de estado as encarregadas de dispensar proteção ao
estado da pessoa natural, vez que são elas que cuidam da criação,
modificação ou extinção de dado estado, com vistas ou não à constituição de
outro. Por isso, estas ações são personalíssimas, intransmissíveis e
imprescritíveis, a exemplo da separação, da adoção, etc. (DINIZ, 2007).
A seguir, examinar-se-á a questão do transexualismo, objeto central
do presente estudo, bem como outros temas correlatos e igualmente
importantes para a compreensão geral da temática em tela.


3 Transexualismo

O Instituto Antônio Houaiss define transexual como aquele que tem a
convicção de pertencer ao sexo oposto, cujas carcaterísticas fisiológicas
aspira ter ou já adquiriu por meio de cirurgia (HOUAISS, 2004). Maria
Helena Diniz conceitua, segundo Aldo Pereira, a transexualidade como
"condição da pessoa que rejeita sua identidade genética e a anatomia de seu
gênero, identificando-se com o gênero oposto" (DINIZ, 2006, p. 283). Grosso
modo, inexiste, para tal indivíduo, correspondência entre sua condição
sexual anatômica e seus traços psicológicos, apesar de não sofrer de
nenhuma anomalia genital. Esta falta de correspondência acaba por
desembocar em certa obsessão pela realização de cirurgia para mudança de
sexo. O transexual, note-se, recusa integralmente seu sexo, tendo tendência
à automutilação e ao suicídio. É também chamado hermafrodita psíquico, e
sofre de doença mental, espécie de esquizossexualidade, conforme
terminologia utilizada por Franchini, citado por Maria Helena Diniz (DINIZ,
2006). Todavia, mesmo portador de patologia psicológica advinda do estágio
embrionário, o transexual não apresenta distúrbios de inteligência, tendo,
inclusive, quociente intelectual superior à média (DINIZ, 2006). A
Resolução nº 1.955/10 do CFM considera que o paciente transexual é portador
de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do
fenótipo e tendência à automutilação e ao auto-extermínio.
Intersexual, por sua vez, é o indivíduo intermediário, no tocante a
características sexuais, entre o macho e a fêmea (HOUAISS, 2004). Trata-se
do hermafrodita, ou aquele sujeito que tem os órgãos sexuais internos de um
gênero e os externos de outro. O problema, aqui, não é tão somente de ordem
psicológica, mas, sobretudo, de natureza física.
No que se refere à possibilidade de realização de cirurgia para
adequação do sexo físico ao sexo psicológico (caso do transexual) ou para
definição do gênero (situação do hermafrodita), tem se discutido sua
admissibilidade ou não no mundo jurídico.
Inegável a licitude do procedimento médico no caso do intersexual,
diante da necessidade absoluta de determinação do gênero. A intervenção
hospitalar tem, pois, nesta situação, condão tão somente corretivo (DINIZ,
2006).
O transexual, por sua vez, foi considerado portador de desvio
psicológico permanente pelo Conselho Federal de Medicina, por intermédio da
Resolução nº 1.955/10 (que substituiu a anterior Resolução nº 1.652/02 que,
por sua vez, tomou o lugar da Resolução nº 1.482/97). Este indivíduo tem
repulsa por relação homossexual, podendo chegar, por conta disso, até mesmo
ao suicídio (DINIZ, 2006). Trata-se, ademais, de doença incurável, visto
ser de cunho genético. Não surtem efeito, portanto, quaisquer terapias
psicológicas no sentido de minimizar a doença. A cirurgia serve, então,
para adaptar o corpo à mente. A Resolução nº 1.955/10, outrora mencionada,
permite a realização de cirurgia de transgenitalização em maiores de vinte
e um anos, constatada de maneira inequívoca a transexualidade (DINIZ,
2006). É a própria Resolução sumpramencionada que entende o transexual como
aquele que sente desconforto em relação ao seu sexo anatômico natural, tem
desejo expresso de eliminar os genitais e perder as características
primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto. Além
disso, esse conjunto de distúrbios deve permanecer de forma contínua e
consistente por, no mínimo, dois anos, além de deverem estar ausentes
outros transtornos mentais (artigo 3º).
O procedimento cirúrgico culmina na perda irreparável de órgãos
sexuais e suas respectivas funções, e, ainda que seja bem sucedida, o
resultado não é idêntico ao natural. Maria Helena Diniz enumera as
consequências da intervenção: mudança do sexo masculino para o feminino –
extirpação dos testículos ou seu ocultamento no abdômem,
aproveitando-se parte da pele do escroto para formar os
grandes lábios; amputação do pênis, mantendo-se partes
mucosas da glande e do prepúcio para a formação do
clitóris e dos pequenos lábios com sensibilidade erógena;
formação da vagina, forrada, em certos casos, com a pele
do pênis amputado; desenvolvimento das mamas pela
administração de silicone ou estrógeno (DINIZ, 2006, p.
292).


Diante do intenso aperfeiçoamento deste procedimento, pode o parceiro
de transexual operado nem suspeitar da intervenção; mudança do sexo
feminino para o masculino –
ablação dos lábios da vulva sem eliminação do clitóris;
fechamento da vagina; histerectomia, ou seja, ablação do
útero; ovariotomia, para fazer desaparacer a menstrução,
se o tratamemento com testosterona não a eliminar;
elaboração de escroto com os grandes lábios, com bolinhas
de silicone, o que torna os testículos insensíveis
sexualmente; faloneoplastia, ou seja, construção de
neopênis, com retalho abdominal, que reveste o pênis, e
com o uso de uma prótese de silicone, transferindo-se
alguns nervos, para que possa haver semi-ereção; ablação
das glândulas mamárias (DINIZ, 2006, p. 292).


Em geral, portanto, neste último caso, acontece insensibilidade
sexual, apesar de alguns manterem a possibilidade de sentir orgasmo. A
ausência de ejaculação é absoluta. Paralelamente, deverá o paciente se
submeter a tratamento hormonal e cirurgias plásticas (DINIZ, 2006). A
Resolução nº 1.955/10, nesse sentido, considera bom o resultado cirúrgico,
tanto do ponto de vista estético quanto funcional, das
neocolpovulvoplastias (transformação do fenótipo masculino para o feminino)
e menciona as dificuldades técnicas ainda presentes para a obtenção de bom
resultado, tanto no aspecto estético como funcional, das neofaloplastias
(transformação do fenótipo feminino para o masculino).
Já houve quem entendesse, no caso do transexual, constituir a
cirurgia de mudança de sexo crime de lesão corporal, diante de seu caráter
mutilante e, consequentemente, usurpador da integridade física (artigo 129,
§ 2º, III e IV e 307 do CP, além do artigo 42 do Código de Ética Médica,
que veda, ao profissional da Medicina, a prática ou indicação de atos
desnecessários ou proibidos pela legislação do país) (DINIZ, 2006). No
entanto, a própria Resolução nº 1955/10 afirma que a cirurgia de
transformação plástico-reconstrutiva da genitália externa, interna e
caracteres sexuais secundários não constitui crime de mutilação previsto no
artigo 129 do Código Penal, visto que tem o propósito terapêutico
específico de adequar a genitália ao sexo psíquico.
Já se mencionou, o que repetimos, que a Resolução nº 1.955/10 do
Conselho Federal de Medicina apenas autoriza a cirurgia de mudançade sexo
se houver avaliação positiva feita por equipe multidisciplinar, caso em que
não se deve cogitar da prática de crime de lesão corporal, como se disse. O
médico, então, não sofre os efeitos da responsabilidade penal, vez que age
em exercício regular de seu ofício, conforme autorização do artigo 23, III
do Código Penal (DINIZ, 2006).
Enfim, Maria Helena Diniz sugere a possibilidade de adequação da
permissão ao transexual de realizar procedimento cirúrgico para mudança de
sexo no artigo 196 da CF, vez que é ele titular do direito à saúde,
dependente a sua do equilíbrio entre corpo e mente. Ainda, a civilista nos
leva a pensar na possibilidade de impetramento de mandado de injunção a fim
de regulamentar a matéria (DINIZ, 2006). Todavia, é certo dizer, hoje, que
a cirurgia é procedimento lícito e devidamente regulamentado pelo órgão de
classe (Conselho Federal de Medicina), devendo, inclusive, ser praticada
tanto em hospitais públicos quanto em hospitais privados (artigos 5º e 6º
da Resolução supramencionada).

4 Transexualismo e alteração do registro civil
Maria Helena Diniz registra, em seu Estado atual do Biodireito, que
os transexuais já têm seus direitos garantidos pela lei sueca de 1972,
alemã de 1980 (a Constituição deste país permite intervenção transexual e
retificação no resgistro civil, por se tratar de direito da personalidade,
resguardado em seu artigo 2º) (DINIZ, 2006), italiana de 1982 (a Corte
italiana já se manifestou positivamente quanto a não restrição da
retificação judicial de atribuição de sexo ao hermafrodita) (DINIZ, 2006),
holandesa de 1985, belga, suíça, turca, peruana, portuguesa (o artigo 26 da
Constituição deste país embasa a pretensão, vez que consagra o direito à
identidade pessoal) (DINIZ, 2006), dinamarquesa (é o Ministério da Justiça
que admite a mudança de nome, se o requerente for castrado ou esterilizado)
(DINIZ, 2006) e norte-americana, em alguns Estados federados (aliás, em New
Jersey, o transexual operado está mesmo autorizado a se casar, sendo-lhe
garantidos todos os direitos resevados aos de seu sexo. Na Louisiana e em
Illinois a situação é semelhante) (DINIZ, 2006). Também na África do Sul
existe lei que confere ao Ministério do Interior atribuição para ordenar
correção no registro civil do transexual operado (DINIZ, 2006).
No Brasil, hoje, doutrina e jurisprudência têm se mostrado favoráveis
à alteração do prenome e estado do transexual operado no Registro Civil,
mesmo nos casos em que ainda não foi feita cirurgia de transgenitalização.
Nesse sentido, julgados de diferentes Tribunais, por todo o país, sob a
justificativa do respeito à dignidade da pessoa humana e a necessidade de
adequação da realidade psicossocial do transexual à realidade jurídica do
assento de nascimento.
Julgado mais antigo do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
trazido à colação por Walter Ceneviva, entendeu ser impossível proceder à
alteração de assento de nascimento a fim de fazer constar mudança de sexo
decorrente de ato cirúrgico. Concluiu, referido acórdão, ser lamentável a
situção criada pela cirurgia, mas impossível conferir sexo que não tem, o
que poderia levar pessoas a se casar, de modo totalmente equivocado, com o
apelante, já que prole jamais adviria dessa união (CENEVIVA, 1997). Hoje, o
TJ de São Paulo resolve o problema dos eventuais direitos de terceiros que
com o transexual se relacionam determinando que a averbação seja feita com
menção à origem da retificação em sentença judicial, muito embora,
evidentemente, os documentos usuais da pessoa não possam fazer a isso
qualquer tipo de referência (decisão da 6ª Câmara de Direito Civil do
TJ/SP, de 18/10/2012).
Em nosso país, inexiste, ainda hoje, lei que permita seja feita a
alteração no registro civil do transexual operado. Apesar disso, como já se
falou, há inúmeros julgados que autorizam a feitura da adequação registral
do transexual cuja genitália sofreu modificação via cirurgia e outras
tantas decisões proferidas em favor da alteração do nome e do estado, mesmo
não tendo sido realizada qualquer intervenção cirúrgica no transexual.
O grande entrave que se apresenta parece ser a imutabilidade do
prenome, preconizada pelo artigo 58 da LRP. Ocorre que, caso a alteração
não seja feita, o transexual corre o risco de ser, constantemente, exposto
ao ridículo (DINIZ, 2006). Há projetos de lei no sentido de promover a
alteração na redação do referido artigo 58 da Lei de Registros Públicos, de
modo a constar a possibilidade de alteração do nome e estado da pessoal em
virtude da constatação do transexualismo. O Projeto de Lei nº 70-B, de
1995, de autoria do então deputado José Coimbra, previa o acréscimo de um §
2 º no mencionado dispositivo da LRP, in verbis: Será admitida a mudança
do prenome mediante autorização judicial, nos casos em que o requerente
tenha se submetido a intervenção cirúrgica destinada a alterar o sexo
originário. Ainda, um § 3º acrescentaria, textualmente: no caso do
parágrafo anterior deverá ser averbado ao registro de nascimento e no
respectivo documento de identidade ser a pessoa transexual. Como se vê,
posicionamentos hoje já superados, diante das decisões mais recentes do
vários tribunais no país, que entendem pela alteração do registro civil
mesmo nos casos em que não se realizou a cirurgia de transgenitalização,
além de preverem a impossibilidade de qualquer menção discriminatória ao
transexual. De acordo com essa moderna tendência que, como se disse, já se
tem observado na jurisprudência nacional, é o Projeto de Lei nº 5002 de
2013, de autoria dos deputados Jean Wyllys e outros, que propõe uma « lei
de identidade de gênero ». Por essa lei, toda pessoa poderá solicitar a
retificação registral de sexo e a mudança do prenome e da imagem
registradas na documentação pessoal, sempre que não coincidam com a sua
identidade de gênero auto-percebida (artigo 3º). Ainda, em nenhum caso a
cirurgia de transgenitalização será requisito para tais alterações e nem
mesmo haverá necessidade de autorização judicial (artigo 4º, Parágrafo
Único). Também, nos novos documentos ficará proibida qualquer referência à
presente lei ou à identidade anterior, a não ser que a própria pessoa
envolvida autorize por escrito (artigo 6º, § 1º).
Maria Helena Diniz sustenta ser perfeitamente possível a retificação
do registro civil em caso de mudança de sexo, em se tratando do caso
específico do transexual. A autora afirma, a princípio, não existir lei que
acate a questão. Menciona decisão de 1992, proferida pela 7ª Vara de
Família e Sucessões de São Paulo, pioneira no sentido de determinar a
alteração do nome de transexual submetido à cirurgia para mudança de sexo,
bem como correção do sexo (do masculino inicial ao emprego do termo
"transexual"), não tendo sido permitida a alteração para "sexo feminino",
apesar da intervenção médica já referida. A justificativa para tal conduta
se apóia na possibilidade de induzir terceiro a erro, em caso de casamento
com transexual e a impossibilidade de gerar filhos (DINIZ, 2007).
A fim de corroborar seu posicionamento, Maria Helena Diniz cita Rosa
Maria Nery, para quem a alteração do registro deve ser feita, apesar da
ilustre processualista não ser favorável à mudança de sexo. Segundo ela,
caso não seja feita tal retificação, está-se diante de ofensa frontal ao
princípio da dignidade da pessoa humana, já que os documentos têm de ser
fiéis aos fatos da vida. Discriminatória, pois, a averbação da expressão
"transexual"ao registro civil. O melhor seria, segundo a mesma autora,
fosse feita averbação sigilosa no registro de nascimento, somente revelada
quando da solicitação de certidão de inteiro teor, por pessoa interessada.
A mesma averbação deveria ser feita junto ao Cartório de Registros
Públicos, a fim de se evitar lesão a terceiros de boa-fé. Antônio Chaves,
mencionado pela mesma Maria Helena Diniz, abomina a feitura de qualquer
averbação quanto ao estado da pessoa, ainda que de maneira sigilosa, até
porque a legislação somente reconhece dois sexos: o masculino e o feminino.
Ademais, com a alteração sofrida pelo artigo 58 da LRP pela Lei nº
9.708/98, o transexual já tem embasamento legal para requerer a alteração
de seu prenome, substituindo-o por apelido público notório, com o qual é
conhecido no meio em que vive. Tudo isto tendo em vista o respeito à
dignidade da pessoa humana (DINIZ, 2007). "Não se pode, portanto, etiquetar
o transexual, obrigando-o a carregar, ao assumir a nova vida, o estigma da
transexualidade" (DINIZ, 2006, p. 301).
Maria Helena Diniz é categórica ao afirmar, pois, que deve ser
concedida retificação no registro civil do transexual operado, procedendo-
se à alteração de todos os seus documentos (carteira de identidade, de
trabalho, título de eleitor, CPF, etc), não devendo ser feita nem mesmo
averbação sigilosa no registro de nascimento. Entende a autora que o
mandado judicial de retificação deveria, a par de ordenar averbação à
margem do registro das retificações de prenome e sexo do requerente (sendo
possíveis o masculino e o feminino, apenas; nunca "transexual"), também
exigir o arquivamento, como ocorre com os mandados judiciais em processos
de adoção. A nova certidão fornecida, portanto, não deve fazer qualquer
menção à natureza da correção, apenas notificando que o assento em questão
sofreu alteração por sentença judicial em ação de retificação de registro
civil, cujo conteúdo se resguarda em segredo de justiça. A certidão com o
inteiro teor do mandado somente se fornece para salvaguarda de direitos, a
critério da autoridade judiciária (DINIZ, 2006). Como já se mencionou,
assim tem se posicionado o TJ/SP. Há quem sustente, outrossim, que a
impossibilidade de modificação do registro ofende o artigo 8º da Convenção
de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdade Fundamentais, já que
toda pessoa tem o direito à vida privada e familiar e à identidade pessoal
e sexual (DINIZ, 2006). Tudo em prol da irrestrita integração social e
afetiva do indivíduo em questão, em consonância plena com o princípio do
respeito à dignidade da pessoa humana (DINIZ, 2006).
Flávio Tartuce é da mesma opinião. Para ele, transexualismo é doença,
que não se confunde com o homossexualismo (atração por pessoa do mesmo
sexo), ou com bissexualismo (atração por pessoa do mesmo sexo e do sexo
oposto, ao mesmo tempo). O transexual é diferente. Deve, pois, ser tratado
com diferença, a fim de que o princípio da isonomia seja respeitado. No que
diz respeito à possibilidade da realização do procedimento cirúrgico com
vistas à mudança de sexo, Tartuce é favorável, tendo em vista a necessidade
psicológica do enfermo, bem como o permissivo legal, que se depreende de
interpretação da parte inicial do artigo 13 do Código Civil, qual seja, in
verbis, "salvo por exigência médica (...)". Além do mais, tal expressão
recebeu a seguinte exegese, por parte do Conselho da Justiça Federal,
enunciado nº 6, aprovado na I Jornada de Direito Civil, realizada em 2002:
"a expressão 'exigência médica', contida no artigo 13, refere-se tanto ao
bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente" (TARTUCE,
2005).
No que respeita à possibilidade de alteração do nome e do estado de
transexual operado, o mesmo autor também afirma ser possível, em virtude
dos princípios da dignidade da pessoa humana, solidariedade social e
isonomia. Da mesma maneira, salienta que o direito à opção sexual, livre de
qualquer discriminação, também é direito da personalidade. A fim de
corroborar seu entendimento acerca da matéria, o autor colaciona
jurisprudência paulista e gaúcha, a seguir transcritas.
REGISTRO CIVIL - Retificação - Assento de nascimento -
Transexual - Alteração na indicação do sexo - Deferimento
- Necessidade da cirurgia para a mudança de sexo
reconhecida por acompanhamento médico multidisciplinar -
Concordância do Estado com a cirurgia que não se
compatibiliza com a manutenção do estado sexual
originalmente inserto na certidão de nascimento -
Negativa ao portador de disforia do gênero do direito à
adequação do sexo morfológico e psicológico e a
conseqüente redesignação do estado sexual e do prenome no
assento de nascimento que acaba por afrontar a lei
fundamental - Inexistência de interesse genérico de uma
sociedade democrática em impedir a integração do
transexual - Alteração que busca obter efetividade aos
comandos previstos nos artigos 1º, III, e 3º, IV, da
Constituição Federal - Recurso do Ministério Público
negado, provido o do autor para o fim de acolher
integralmente o pedido inicial, determinando a
retificação de seu assento de nascimento não só no que
diz respeito ao nome, mas também no que concerne ao sexo.
(Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n.
209.101-4 - Espirito Santo do Pinhal - 1ª Câmara de
Direito privado - Relator: Elliot Akel - 09.04.02 - V.
U.).


Note-se o fundamento da decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo,
qual seja a proteção à dignidade da pessoa humana.
REGISTRO CIVIL. Transexualidade. Prenome. Alteração.
Possibilidade. Apelido público e notório. O fato de o
recorrente ser transexual e exteriorizar tal orientação
no plano social, vivendo publicamente como mulher, sendo
conhecido por apelido, que constitui prenome feminino,
justifica a pretensão já que o nome registral é
compatível com o sexo masculino. Diante das condições
peculiares, o nome de registro está em descompasso com a
identidade social, sendo capaz de levar seu usuário a
situação vexatória ou de ridículo. Ademais, tratando-se
de um apelido público e notório justificada está a
alteração. Inteligência dos artigos 56 e 58 da Lei nº
6.015/73 e da Lei nº 9.708/98 (Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, 00394904NRO-PROC70000585836, DATA:
31/05/2000, Sétima Câmara Cível, Relator: Sérgio Fernando
de Vasconcellos Chaves, Origem Esteio).


Diversa a justificativa do TJ do Rio Grande do Sul, como se pode
perceber. Aqui a alteração do registro civil de transexual foi autorizada
com base na mudança sofrida pelo artigo 58 da LRP pela Lei nº 9.708/98, que
autoriza a substituição de prenome por apelido notório (TARTUCE, 2005).
Também o Tribunal de Justiça de Minas Gerais já vinha concedendo o
direito à alteração do prenome e do estado de transexual operado, há alguns
anos. A decisão, de fevereiro de 2006, prolatada pelo juiz substituto
Neanderson Martins Ramos, tem como fundamento a necessidade de inserção
social de indivíduo do sexo masculino que vive como mulher. Segundo ele, o
magistrado não deve se ater ao texto frio da lei, devendo-se colocar à
frente de seu tempo (COUTO, 2006).
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, em seu Novo Curso de
Direito Civil, igualmente noticiam a contribuição da jurisprudência moderna
no sentido de permitir a alteração do prenome, ainda que de forma
excepcional, daquele que se submeteu à cirurgia para mudança de sexo, mesmo
que ainda não exista dispositivo de lei regulando a questão (GAGLIANO,
PAMPLONA FILHO, 2007).
No que tange ao intersexual ou hermafrodita, inegável a possibilidade
de alteração de seu registro civil (prenome e sexo), desde que perícia
médica biológica ateste a existência da patologia (DINIZ, 2006).
Nesse sentido, vale lembrar que o juiz, em qualquer caso, atenderá
aos fins sociais a que a lei se destina, bem como às exigências do bem
comum, conforme determinação expressa da Lei de Introdução ao Código Civil,
artigo 5º (QUINTANILHA, 1981).
Ademais, o exercício dos direitos da personalidade, sendo o direito
ao nome e ao sexo expoentes primordiais dessa classe de direitos, visa à
concretização do princípio da dignidade humana, previsto em nossa
Constituição Federal, artigo 1º, III. Por tudo o que se viu, e felizmente,
os tribunais pátrios, inclusive o STJ, tem se manifestado favoráveis à
alteração do registro civil dos transexuais, conferindo interpretação
constitucional aos dispositivos da Lei de Registros Públicos, enquanto
estiver ausente previsão expressa e específica para o caso.
Ilustre-se tudo quanto foi dito através dos julgados abaixo
colacionados, inclusive do STJ. Note-se, mesmo, a desnecessidade de
proceder à cirurgia para a obtenção da alteração dos dados registrais:
Direito civil. Recurso especial. Transexual submetido à
cirurgia de redesignação sexual. Alteração do prenome e
designativo de sexo. Princípio da dignidade da pessoa
humana. - Sob a perspectiva dos princípios da Bioética –
de beneficência, autonomia e justiça –, a dignidade da
pessoa humana deve ser resguardada, em um âmbito de
tolerância, para que a mitigação do sofrimento humano
possa ser o sustentáculo de decisões judiciais, no sentido
de salvaguardar o bem supremo e foco principal do Direito:
o ser humano em sua integridade física, psicológica,
socioambiental e ético-espiritual. - A afirmação da
identidade sexual, compreendida pela identidade humana,
encerra a realização da dignidade, no que tange à
possibilidade de expressar todos os atributos e
características do gênero imanente a cada pessoa. Para o
transexual, ter uma vida digna importa em ver reconhecida
a sua identidade sexual, sob a ótica psicossocial, a
refletir a verdade real por ele vivenciada e que se
reflete na sociedade. - A falta de fôlego do Direito em
acompanhar o fato social exige, pois, a invocação dos
princípios que funcionam como fontes de oxigenação do
ordenamento jurídico, marcadamente a dignidade da pessoa
humana – cláusula geral que permite a tutela integral e
unitária da pessoa, na solução das questões de interesse
existencial humano. - Em última análise, afirmar a
dignidade humana significa para cada um manifestar sua
verdadeira identidade, o que inclui o reconhecimento da
real identidade sexual, em respeito à pessoa humana como
valor absoluto. - Somos todos filhos agraciados da
liberdade do ser, tendo em perspectiva a transformação
estrutural por que passa a família, que hoje apresenta
molde eudemonista, cujo alvo é a promoção de cada um de
seus componentes, em especial da prole, com o insigne
propósito instrumental de torná-los aptos de realizar os
atributos de sua personalidade e afirmar a sua dignidade
como pessoa humana. - A situação fática experimentada pelo
recorrente tem origem em idêntica problemática pela qual
passam os transexuais em sua maioria: um ser humano
aprisionado à anatomia de homem, com o sexo psicossocial
feminino, que, após ser submetido à cirurgia de
redesignação sexual, com a adequação dos genitais à imagem
que tem de si e perante a sociedade, encontra obstáculos
na vida civil, porque sua aparência morfológica não condiz
com o registro de nascimento, quanto ao nome e designativo
de sexo. - Conservar o "sexo masculino" no assento de
nascimento do recorrente, em favor da realidade biológica
e em detrimento das realidades psicológica e social, bem
como morfológica, pois a aparência do transexual
redesignado, em tudo se assemelha ao sexo feminino,
equivaleria a manter o recorrente em estado de anomalia,
deixando de reconhecer seu direito de viver dignamente. -
Assim, tendo o recorrente se submetido à cirurgia de
redesignação sexual, nos termos do acórdão recorrido,
existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alteração
para a mudança de sexo no registro civil, e a fim de que
os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira
função, qual seja, a de dar publicidade aos fatos
relevantes da vida social do indivíduo, forçosa se mostra
a admissibilidade da pretensão do recorrente, devendo ser
alterado seu assento de nascimento a fim de que nele
conste o sexo feminino, pelo qual é socialmente
reconhecido. - Vetar a alteração do prenome do transexual
redesignado corresponderia a mantê-lo em uma insustentável
posição de angústia, incerteza e conflitos, que
inegavelmente atinge a dignidade da pessoa humana
assegurada pela Constituição Federal. No caso, a
possibilidade de uma vida digna para o recorrente depende
da alteração solicitada. E, tendo em vista que o autor vem
utilizando o prenome feminino constante da inicial, para
se identificar, razoável a sua adoção no assento de
nascimento, seguido do sobrenome familiar, conforme dispõe
o art. 58 da Lei n.º 6.015/73. - Deve, pois, ser
facilitada a alteração do estado sexual, de quem já
enfrentou tantas dificuldades ao longo da vida, vencendo-
se a barreira do preconceito e da intolerância. O Direito
não pode fechar os olhos para a realidade social
estabelecida, notadamente no que concerne à identidade
sexual, cuja realização afeta o mais íntimo aspecto da
vida privada da pessoa. E a alteração do designativo de
sexo, no registro civil, bem como do prenome do operado, é
tão importante quanto a adequação cirúrgica, porquanto é
desta um desdobramento, uma decorrência lógica que o
Direito deve assegurar. - Assegurar ao transexual o
exercício pleno de sua verdadeira identidade sexual
consolida, sobretudo, o princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana, cuja tutela consiste em
promover o desenvolvimento do ser humano sob todos os
aspectos, garantindo que ele não seja desrespeitado
tampouco violentado em sua integridade psicofísica.
Poderá, dessa forma, o redesignado exercer, em amplitude,
seus direitos civis, sem restrições de cunho
discriminatório ou de intolerância, alçando sua autonomia
privada em patamar de igualdade para com os demais
integrantes da vida civil. A liberdade se refletirá na
seara doméstica, profissional e social do recorrente, que
terá, após longos anos de sofrimentos, constrangimentos,
frustrações e dissabores, enfim, uma vida plena e digna. -
De posicionamentos herméticos, no sentido de não se
tolerar "imperfeições" como a esterilidade ou uma
genitália que não se conforma exatamente com os
referenciais científicos, e, consequentemente, negar a
pretensão do transexual de ter alterado o designativo de
sexo e nome, subjaz o perigo de estímulo a uma nova
prática de eugenia social, objeto de combate da Bioética,
que deve ser igualmente combatida pelo Direito, não se
olvidando os horrores provocados pelo holocausto no século
passado. (STJ , REsp 1.008.398/SP, Rel. Min.ª Nancy
Andrighi, j. 15/10/2009) (grifamos).


Retificação de assento de nascimento. Alteração do prenome
e do sexo. Transexual. Interessado não submetido à
cirurgia de transgenitalização. Princípio constitucional
da dignidade da pessoa humana. Condições da ação.
Presença. Instrução probatória. Ausência. Sentença
cassada. O reconhecimento judicial do direito dos
transexuais à alteração de seu prenome conforme o
sentimento que eles têm de si mesmos, ainda que não tenham
se submetido à cirurgia de transgenitalização, é medida
que se revela possível em consonância com o princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana. Presentes as
condições da ação e afigurando-se indispensável o regular
processamento do feito, com instrução probatória
exauriente, para a correta solução da presente
controvérsia, impõe-se a cassação da sentença. (TJMG, AC
1.0231.11.012679-5/001, 6ª C. Cív., Rel. Des. Edilson
Fernandes, p. 23/08/2013).


Registro civil. Alteração de prenome e sexo da requerente
em virtude de sua condição de transexual. Admissibilidade.
Hipótese em que provada, pela perícia multidisciplinar, a
desconformidade entre o sexo biológico e o sexo
psicológico da requerente. Registro civil que deve, nos
casos em que presente prova definitiva do transexualismo,
dar prevalência ao sexo psicológico, vez que determinante
do comportamento social do indivíduo. Aspecto secundário,
ademais, da conformação biológica sexual, que torna
despicienda a prévia transgenitalização. Observação,
contudo, quanto à forma das alterações que devem ser
feitas mediante ato de averbação com menção à origem da
retificação em sentença judicial. Ressalva que não só
garante eventuais direitos de terceiros que mantiveram
relacionamento com a requerente antes da mudança, mas
também preserva a dignidade da autora, na medida em que os
documentos usuais a isso não farão qualquer referência.
Decisão de improcedência afastada. Recursos providos, com
observação. (TJSP, AC 0008539-56.2004.8.26.0505, 6ª C.
Dir. Priv., Rel. Des. Vitor Guglielmi j. 18/10/2012).


Como se percebe, houve evolução significativa do respeito ao
princípio da diginidade da pessoa humana, no que tange ao grupo minoritário
dos transexuais. Verifica-se, pois, a necessidade de se invocar os
princípios que norteiam nosso ordenamento jurídico, em especial o da
dignidade da pessoa humana que, no caso, implica no direito de cada um
manifestar sua identidade real, incluindo, portanto, sua identidade sexual,
em respeito à pessoa humana como valor supremo. Mas, muito ainda há que se
avançar, é sabido.


5 Considerações finais

Por ser o nome direito da personalidade que individualiza seu titular
enquanto pessoa, identidade esta que se compara mesmo a uma tatuagem
(GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2007), necessário existir perfeita
correspondência entre tal elemento e as características físico-psíquicas de
seu titular. Deve o nome identificar seu usuário plenamente no meio social
em que está inserido, sem possibilidade de exposição à situação ridícula ou
vexatória.
Pois bem. É sabido que a Lei de Registros Públicos, por razões de
segurança jurídica, preconiza a imutabilidade do prenome, escolhido pelos
pais no momento do registro do nascimento da criança. A despeito disso, é a
própria LRP que autoriza eventuais modificações, em se tratando de
alteração feita no primeiro ano após atingida a maioridade (artigo 56),
alterações posteriores, desde que autorizadas pelo juiz, ouvido o
Ministério Público, excepcionalmente e em pedido motivado (artigo 57), além
da possibilidade (alteração trazida pela Lei nº 9.708/98) de substituição
do prenome por apelidos públicos notórios, bem como o caso de testemunhas
protegidas pelo Poder Judiciário (artigo 58).
Muito embora não haja menção expressa, na Lei de Registros Públicos,
da possibilidade de alteração do prenome de transexual operado, há que se
conceder tal direito, com base, sobretudo, no princípio da dignidade da
pessoa humana, fundamento de nossa República Federativa.
A situação do intersexual não preocupa o direito, haja vista que para
o hermafrodita a cirurgia é apenas corretiva, havendo necessidade de que se
determine, enfim, a qual gênero pertence.
O problema maior se coloca no que tange à situação do transexual,
cujo desvio é apenas psicológico, não havendo indeterminação física do
sexo, mas incompatibilidade entre anatomia/fisiologia e psiquismo. Este
aquele a quem voltamos nossos olhos mais atentos no presente trabalho.
Por se tratar de grave patologia mental que, uma vez ignorada, pode
mesmo levar ao suicídio do enfermo, imprescindível se faz intervenção
hospitalar no sentido de aquilatar a estrutura física ao comportamento
psicológico do paciente, que se sente, de fato, pertencente ao gênero
oposto, muito embora não sofra de qualquer anomalia genital.
Dignas de louvor, portanto, as decisões prolatadas por Tribunais de
Justiça de todo o país, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, que
reconheceram ao transexual o direito de alteração do registro civil com
base, prioritariamente, no princípio da dignidade da pessoa humana, tão em
voga na atualidade, e mesmo em um momento que a transgenitalização ainda
não tenha ocorrido.
Deveras, impossível conceber, em pleno século XXI, situação de pessoa
ridicularizada no meio social ou no ambiente de trabalho em razão da falta
de correspondência entre sua aparência e as informações contidas em seus
documentos registrais. Se a sociedade brasileira, organizada sob a forma de
Estado democrático de direito, apregoa a liberdade como valor fundamental,
devendo mesmo ser respeitada a opção sexual de cada um, igual tratamento
respeitoso deve ser conferido àquele que se entende do sexo oposto, ainda
que em razão de psicopatologia.
Frise-se, igualmente, que, a fim de que se evite qualquer tipo de
discriminação, o novo registro de transexual operado não deve fazer
qualquer menção expressa à mudança de gênero, tornando-se conhecida esta
informação apenas mediante requisição de certidão de inteiro teor,
conferida por ordem judicial àquele que demonstrar real interesse na
informação. Também achamos por bem a anotação, igualmente sigilosa, no
Registro Público, com o intuito de se evitar qualquer tipo de lesão a
terceiro de boa-fé que possa advir da mudança de sexo.
Felizmente, este parece ser o caminho ao qual se dirigem nossos
tribunais, a despeito de algumas decisões isoladas, antiquadas e
visivelmente injustas, ousamos dizer, que negam ao transexual a
possibilidade de alteração no registro civil. Há, é bem verdade, uma série
de outras questões que advêm desta permissão concedida, dentre as quais: a
possibilidade de prática de fraude contra terceiros de boa-fé, que
eventualmente desconheçam a identidade original do transexual; a realização
de casamento; a regularização das relações entre pais e filhos; os direitos
previdenciários e sucessórios, para lembrar apenas de algumas. Pretendemos
voltar a estes assuntos, quando da oportunidade de novos trabalhos.
Comemoremos, pois, os avanços até agora alcançados. Não nos
olvidemos, porém, que ainda há muito a ser feito para que se implante, por
definitivo, a isonomia, única e verdadeira forma de igualdade, em nossa
sociedade.



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TRANSAMÉRICA. Direção: Duncan Tucker. Produção: Sebastian Dungan.
Intérpretes: Felicity Huffman; Kevin Zegers; Fionnula Flanagan; Elizabeth
Pena; Burt Young; Stella Maeve e outros. Roteiro: Duncan Tucker: Focus
Filmes, 2005. Longa-metragem, son.color., 35 mm.












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[1] Advogada. Mestre em Direitos Sociais, econômicos e culturais pelo
Centro UNISAL – U.E. Lorena (2008). Graduada em Direito pelo Centro
Universitário Salesiano de São Paulo (UNISAL)- U.E. Lorena (2003). E-mail:
[email protected]
[2] Advogada. Mestranda em Direitos Sociais, econômicos e culturais pelo
Centro UNISAL – U.E. Lorena (2013-2014). Graduada em Direito pelo Centro
Universitário Salesiano de São Paulo (UNISAL)- U.E. Lorena (2008-2012). E-
mail: [email protected]
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