Citação do texto: SCHIOCCHET, T; BARBOSA, A. . Tutela e efetividade do aborto legal: reflexões jurídicas acerca da autonomia de adolescentes e do direito à objeção de consciência. In: Felipe Asensi; Paula Lucia Arévalo Mutiz; Roseni Pinheiro. (Org.). Direito e Saúde Enfoques Interdisciplinares. 1ªed.Curitiba: Juruá, 2013, v. 1, p. 351-364. Disponível em: https://unisinos.academia.edu/ TaysaSchiocchet.
Bio: Pós-doutora pela UAM, Espanha. Doutora em Direito pela UFPR, com estudos doutorais na Université Paris I–Panthéon Sorbonne e na FLACSO, Buenos Aires. Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Líder do Grupo de Pesquisa |BioTecJus| Estudos Avançados em Direito, Tecnociência e Biopolítica. Tem experiência na área de Direito e Bioética, com ênfase em Teoria do Direito e Direito Civil-Constitucional, atuando principalmente nos seguintes temas: direitos humanos, ética na pesquisa, biotecnologia genética, laicidade e estudos de gênero, criança e adolescente, antropologia e povos indígenas.
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TUTELA E EFETIVIDADE DO ABORTO LEGAL: REFLEXÕES JURÍDICAS ACERCA DA AUTONOMIA DE ADOLESCENTES E DO DIREITO À OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA Taysa Schiocchet1 Amanda Souza Barbosa2 Resumo: O presente trabalho propõe uma reflexão interdisciplinar sobre o efetivo exercício dos direitos sexuais e reprodutivos por adolescentes, notadamente o direito ao aborto legal, inserida no debate relacionado à reprodução e à sexualidade em termos afirmativos, de autonomia individual, de promoção de direitos humanos e de respeito à liberdade. Aponta-se a insuficiência do paradigma tradicional de Direito e a necessidade de uma perspectiva mais pluralista e flexível, atenta às especificidades dos adolescentes enquanto sujeitos de direitos. Palavras-chave: Direitos sexuais e reprodutivos. Adolescentes. Brasil. Abstract: This paper proposes an interdisciplinary reflection on the actual exercise of sexual and reproductive rights for adolescents, notably the right to legal abortion, wrote in the debate related to reproduction and sexuality in affirmative terms, as individual autonomy, promotion of human rights and respect for liberty. It highlights the insufficiency of the traditional paradigm of law and the need for a more pluralistic and flexible perspective, that attempts to the specificities of adolescents as subjects of rights. Keywords: Sexual and reproductive rigths. Adolescents. Brazil. 1 INTRODUÇÃO A crescente preocupação em relação a grupos socialmente vulneráveis denota a necessidade de singularizar os sujeitos sociais, ainda tratados pelas ciências, sobretudo o Direito, de forma universal e abstrata. Cria-se, então, um verdadeiro paradoxo: a busca pela inclusão de todos os indivíduos, a partir de um discurso jurídico universalizante, termina por esvaziar o conteúdo dessa inclusão, na medida em que desconsidera as especificidades e reais necessidades desses sujeitos. Nesse contexto, insere-se a questão indígena, dos negros, dos idosos, das mulheres e também o tema da adolescência, em especial no que se refere à sexualidade e à reprodução. É considerável o número de adolescentes brasileiros que estão inteiramente desamparados, sobretudo no que concerne à assistência sanitária. Justamente com o intuito de diminuir as desigualdades sociais e garantir, ao menos, os direitos essenciais dos indivíduos, emergiu o processo internacional de consolidação das dimensões dos direitos humanos. Os 1
Doutora em Direito pela UFPR, com período de pesquisas doutorais na Université Paris I – Panthéon Sorbonne (CAPES) e FLACSO – Buenos Aires (FIC/NIH). Pós-doutorado na Universidad Autónoma de Madrid (Fundación Carolina). Professora Permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito, UNISINOS. Professora convidada da Université Paris X. Líder do Grupo de Pesquisa |BioTecJus|. Contato:
[email protected]. 2 Mestranda em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS. Integrante do Grupo de Pesquisa |BioTecJus|. Advogada. Contato:
[email protected].
adolescentes foram elevados à categoria de sujeitos de direitos, garantida a primazia do seu melhor interesse, além do reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos enquanto parte indivisível dos direitos humanos. Com isso, através da presente proposta, pretende-se verificar de que maneira o sistema jurídico normatiza a sexualidade e a reprodução, a partir da análise da (im)possibilidade do exercício de direitos sexuais e reprodutivos por adolescentes, com ênfase no direito ao aborto legal, sabendo-se que muitas vezes o próprio sistema jurídico ampara restrições específicas às adolescentes nesse âmbito. 2 A MULHER NA ADOLESCÊNCIA: GÊNERO E SEXUALIDADE NA ERA DA BIOPOLÍTICA 2.1 O FENÔMENO DA BIOPOLÍTICA NA OBRA DE MICHEL FOUCAULT No século XVII, a sexualidade era encerrada no âmbito da família conjugal. O ato sexual, prerrogativa do casal legítimo – homem e mulher adultos unidos pelo matrimônio, somente se destinava a fins reprodutivos. Essa esfera de segredo e repressão, encabeçada precipuamente pela Igreja Católica, começa a se modificar no século XVIII, quando o Estado demonstra interesse pela regulação da sexualidade, mergulhando-a em uma relação de podersaber-prazer. Essa ingerência encontrou na medicina campo fértil para o desenvolvimento do discurso sobre a sexualidade, transportando-o do âmbito confessional para a relação médicopaciente3. O sexo das crianças e dos adolescentes também passou a ser objeto de dispositivos institucionais e estratégias discursivas, apesar do aparente silêncio. Foucault4 observa que educadores, médicos, pais e administradores se dedicavam ao assunto, o que podia ser percebido na organização do espaço escolar, regulamentos de disciplina, verdadeiro aparato de vigilância formado por uma série de precauções, apresentadas como punições e responsabilidades. Historicamente, a monopolização da esfera sexual e reprodutiva dos adolescentes está ligada ao direito de vida e morte, um dos privilégios característicos do poder soberano, do qual deriva o patria potestas, que concedia ao pai na família romana o direito de “dispor” da vida de seus filhos e escravos. Formou-se, portanto, toda uma aparelhagem para a produção
3
FOUCAULT, M. A história da sexualidade I: a vontade as saber. Tradução de Maria Thereza da Costa Albuquerque e J. A. Albuquerque. 13. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1988. passim 4 Ibid. p. 30-32.
de discursos sobre o sexo, tornado um objeto de verdades em três eixos principais: pedagogia, medicina e demografia5. A história da sexualidade denuncia as redes de poder que a sujeitam e manipulam, ainda hoje. Aqui se insere a biopolítica6, enquanto técnica de poder massificante, que se volta à população em busca de estados globais de equilíbrio, de regularidade7. O Direito reproduz as mesmas impropriedades do controle das práticas sexuais e reprodutivas. Deslegitimados dessas práticas, os adolescentes são bombardeados de normatizações e discursos contraditórios que ora enfatizam o sexo, ora os encerram em sua incapacidade para vivenciar práticas e direitos sexuais de forma segura. Ainda permanecem resquícios autoritários e paternalistas que interditam os adolescentes de seus direitos, por considerá-los menos sujeitos e mais objetos de direito8. 2.2 O DISCURSO PROTETIVO (E CASTRADOR) SOBRE O EXERCÍCIO DE DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS POR ADOLESCENTES A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, no âmbito internacional, e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1998 (CRFB/88) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), de 1990, no âmbito nacional, alçaram pela primeira vez as crianças e adolescentes à condição de sujeitos de direitos e de pessoa em processo de desenvolvimento, consolidando a doutrina da proteção integral. Esta afirma a necessidade de se garantirem todos os direitos fundamentais às crianças e adolescentes, levando-se em consideração a sua condição peculiar de pessoas em desenvolvimento e, por isso, mais vulneráveis9. Essa postura busca romper com a ideologia de superioridade adulta, paternalista e de infantilismo difundida socialmente, ao mesmo tempo em que amplia o leque de direitos individuais, sociais e coletivos direcionados à população jovem. Além disso, essa doutrina consagrou o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que deve ser
5 SCHIOCCHET, T. Exercício de direitos sexuais e reprodutivos por adolescentes no contexto brasileiro: repensando os fundamentos privatistas de capacidade civil a partir dos direitos humanos. In: Felipe Dutra Asensi; Roseni Pinheiro. (Org.). Direito Sanitário. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. v. 1. p. 386. 6 Cf. SCHIOCCHET; BARRETTO, 2006; SCHIOCCHET, 2006a. 7 FOUCAULT, M. Em defesa da sociedade: curso no Collège de France (1975-1976). Tradução de: Il faut défendre la société. Tradução: Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 285-315. 8 SCHIOCCHET, T. Exercício de direitos sexuais e reprodutivos por adolescentes no contexto brasileiro: repensando os fundamentos privatistas de capacidade civil a partir dos direitos humanos. In: Felipe Dutra Asensi; Roseni Pinheiro. (Org.). Direito Sanitário. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. v. 1. p. 386. 9 Ibid. p. 388.
ponderado em todas as situações e interesses que os envolvam, inclusive no que se refere à saúde sexual e reprodutiva10. Os adolescentes apresentam características em seu desenvolvimento que os tornam vulneráveis biologicamente, socialmente e psicologicamente. Deve-se atentar, nesse contexto, para as capas de vulnerabilidade. Falar-se em capas de vulnerabilidade consiste em uma metáfora que remete à ideia de algo flexível, que considera o aspecto dinâmico e contextual do conceito de vulnerabilidade. A pobreza, o analfabetismo, viver em um país intolerante aos direitos reprodutivos são exemplos de capas de vulnerabilidade que podem estar sobrepostas num mesmo indivíduo. A identificação dessas capas é importante para a definição do tratamento a ser destinado a sujeitos vulneráveis. Aqui, a mulher, sobretudo na adolescência, merece atenção especial11. Os mecanismos de proteção, ao passo que justificados pela vulnerabilidade do sujeito em questão, muitas vezes representa um obstáculo funesto ao exercício de seus direitos fundamentais. Tal verifica-se no acesso à saúde sexual e reprodutiva, sobretudo no Sistema Único de Saúde (SUS). Diante desses impasses, dentre eles o acesso ao aborto legal, clama-se por um Direito que possibilite uma atuação jurídica emancipatória desses novos atores sociais. A análise que segue será voltada à necessidade de consentimento dos pais ou responsáveis legais para a realização do aborto legal, verificando-se como o exercício desse direito é amparado pelo sistema jurídico12. 3
EXERCÍCIO
DE
DIREITOS
SEXUAIS
E
REPRODUTIVOS
POR
ADOLESCENTES: O ABORTO LEGAL 3.1 ABORTO NO BRASIL: DISCIPLINA LEGAL E NOVAS PERSPECTIVAS O aborto, ao assumir caráter constitucional na medida em que se insere no âmbito do planejamento familiar (art. 226, § 7º da CRFB/88 e Lei nº 9.263/96) e do direito à saúde (art. 196 da CRFB/88), deve ser visto como uma questão mais ampla que envolve a saúde pública, considerando as questões de gênero e socioeconômicas. Hoje, ele não é considerado crime em três circunstâncias. O artigo 128 do Código Penal (CP) prevê duas situações que excluem a ilicitude do aborto praticado pelo médico: quando houver risco de vida para a mulher ou 10
SCHIOCCHET, T. Exercício de direitos sexuais e reprodutivos por adolescentes no contexto brasileiro: repensando os fundamentos privatistas de capacidade civil a partir dos direitos humanos. In: Felipe Dutra Asensi; Roseni Pinheiro. (Org.). Direito Sanitário. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. v. 1. p. 388. 11
LUNA, F. Ensayos de bioética. Fontamara: México, 2001. p. 7-8. Ibid. p. 385.
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quando a gravidez for resultado de estupro. A terceira circunstância deriva de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). Após julgamento da ADPF n° 54, a corte declarou a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do CP, com fulcro, notadamente, na inviabilidade da vida extrauterina e da preservação da saúde psíquica da gestante. Atente-se para o fato de que o direito ao aborto legal, como delineado no ordenamento jurídico em vigor, encontra-se ameaçado por iniciativas flagrantemente retrógradas, encabeçadas pela bancada evangélica no Congresso Nacional. Cite-se como exemplo o chamado “Estatuto do Nascituro” (PL n° 478/2007), cujas previsões tem sido consideradas um verdadeiro retrocesso no tratamento dos direitos sexuais e reprodutivos da mulher. Dentre outras medidas, ele revoga as hipóteses de aborto legal, prevê auxílio financeiro aos filhos cuja concepção decorrer da prática de estupro e insere o tipo penal aborto culposo. Atualmente existem duas normas técnicas elaboradas pelo Ministério da Saúde (MS) sobre a questão dos serviços de interrupção voluntária da gravidez nos casos legalmente previstos. São elas: “Atenção humanizada ao abortamento” (2010) e “Prevenção e tratamento dos agravos resultantes da violência sexual contra mulheres e adolescentes” (2012). Nas primeiras versões, tais normas não dispunham de qualquer medida específica para o atendimento das adolescentes, limitando-se a exigir autorização do representante legal. Além disso, era exigida a apresentação de boletim de ocorrência como condição à realização do aborto nos casos em que a gravidez resultava de violência sexual13. Nas edições mais recentes, incluindo as atuais, as normas referidas incorporaram novas diretrizes, regulando questões atinentes à responsabilidade profissional, sigilo e objeção de consciência, por exemplo14. No que se refere à necessidade do consentimento das jovens menores de dezoito anos para interromper a gravidez, ambas amparam-se nas previsões do Código Civil (CC) referentes à capacidade civil. Independentemente da idade, a adolescente deverá também consentir, sempre tiver condições de discernimento e de expressão de sua vontade. Pode-se afirmar que elas incorporaram o pressuposto de que a assistência à saúde sexual e reprodutiva, sobretudo nos casos de abortamento, – inclusive da adolescente – é prioritária e que a recusa infundada e injustificada de atendimento pode ser considerada, ética 13
SCHIOCCHET, T. Autonomia do adolescente e interrupção voluntária da gestação: aspectos sócio-jurídicos. In: Seminário Internacional Fazendo Gênero 7: gênero e preconceitos, 2006, Florianópolis. Anais do Seminário Internacional Fazendo Gênero 7: gênero e preconceitos. Florianópolis: Mulheres, 2006b. p. 2. 14 Cf. MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2010, 2012.
e legalmente, como omissão (art. 12, § 2º do CP)15. A despeito dessas diretrizes, verifica-se que elas são rotineiramente desrespeitadas de modo sutil, sendo correntes os atos de discriminação contra a mulher pela escolha de realizar o abortamento, o que potencializa a sua vulnerabilidade. 3.2 OBSTÁCULOS AO EXERCÍCIO DO DIREITO AO ABORTO LEGAL POR ADOLESCENTES 3.2.1 Objeção de consciência e assistência médica A objeção de consciência, amparada no artigo 5º, inciso VIII da CRFB/88 e no Código de Ética Médica (CEM, item VII, capítulo I), tem status de direito fundamental e garante que o médico não seja obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência. Para França16, ainda nos casos em que a legislação contemple a prática do aborto sem sanções diante de certas circunstâncias, se as convicções do médico não lhe permitem praticar o aborto a sua recusa deverá ser respeitada, a não ser em situações excepcionais. O exercício do direito de objeção de consciência por profissionais da saúde, mais especificamente a negativa de realização do aborto legal, pode representar obstáculo ao exercício de direitos sexuais e reprodutivos por adolescentes. A questão se torna ainda mais delicada quando ditos profissionais que trabalham em hospitais públicos, sabendo-se que o Estado brasileiro é laico. Está-se diante de um verdadeiro conflito entre moralidade pública e moralidade privada. Na doutrina os posicionamentos são diversos. Há quem sustente, como Savulescu, que a objeção de consciência nessas circunstâncias deve ser proibida (tese da incompatibilidade). Por outro lado, há quem entenda que dita objeção é um direito individual absoluto, como Pellegrino (tese da integridade). Para Diniz17, os extremos não respondem a questão adequadamente. Se um médico apresenta uma objeção de consciência integral ao aborto ele não deve fazer parte dos serviços de referência para o aborto legal, por exemplo, devendo a sua integridade moral ser observada em momento anterior à sua locação da rede dos serviços de saúde. Se a objeção é seletiva, deveria ser apresentada uma motivação relevante (tese da justificação). 15
SCHIOCCHET, T. Autonomia do adolescente e interrupção voluntária da gestação: aspectos sócio-jurídicos. In: Seminário Internacional Fazendo Gênero 7: gênero e preconceitos, 2006, Florianópolis. Anais do Seminário Internacional Fazendo Gênero 7: gênero e preconceitos. Florianópolis: Mulheres, 2006b. p. 2-3. 16 FRANÇA, Genival Veloso de. Comentário ao Código de Ética Médica. 6ª ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2010. p. 96. 17 Ibid. p. 982-984.
De acordo com a norma técnica “Atenção Imunizada ao Aborto” do MS, não haverá direito à objeção de consciência, estando o profissional sujeito a responsabilidade civil e criminal por omissão, nos seguintes casos: a) quando houver risco de morte para mulher; b) em qualquer situação de abortamento juridicamente permitido, na ausência de outro profissional que o faça; c) quando a mulher puder sofrer danos ou agravos à saúde em razão da omissão do profissional; d) em casos de atendimento de complicações derivadas do abortamento inseguro, por se tratarem de casos de urgência18. Em verdade, embora exista o direito do médico à objeção de consciência e o direito de recusa em realizar abortamento em caso de gravidez resultante de violência sexual, é obrigação da instituição oferecer às usuárias do SUS todos os seus direitos, inclusive o da interrupção das gestação nos casos permitidos em lei, nos moldes da norma referida. É dever do Estado e dos gestores de saúde manter, nos hospitais públicos, profissionais que não manifestem objeção de consciência e que realizem o abortamento dentro dos limites legais19. As inquietações em torno do exercício do direito à objeção de consciência nessas circunstâncias podem refletir em outras situações. Cite-se, como exemplo, a possível violação do direito à informação do paciente (art. 24 do CEM), via omissão da possibilidade de realização do aborto legal por força das convicções religiosas do profissional que atendeu a adolescente20. Há diversos relatos de desrespeito a essas diretrizes, embora a norma técnica ora sob análise também ateste o dever de informar do profissional de saúde, ainda que encaminhe a adolescente para outro profissional por se ver impedido de realizar o procedimento em razão de suas convicções pessoais21. 3.2.2 A insuficiência da teoria da capacidade civil A legislação brasileira, seguindo recomendação internacional, fixa faixas etárias ou condições para o exercício de direitos, considerando a idade, a saúde ou o desenvolvimento intelectual de determinadas pessoas, com o fim de protegê-las. No entanto, conduzir essa noção civilista de capacidade para a esfera desses novos direitos não se coaduna com a linguagem dos direitos humanos e da proteção integral. Eles são, contraditoriamente,
18 BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. Departamento de Ações Programáticas Estratégicas. Área Técnica de Saúde da Mulher. Atenção Humanizada ao Abortamento: norma técnica. Brasília: Ministério da Saúde, 2010. p. 21. 19 Ibid. p. 22. 20 CAVAGNA NETO, Mario; DREZETT Jefferson; GALLI Beatriz. Aborto e Objeção de Consciência. Revista Ciência e Cultura, São Paulo, v. 64, n. 2, 2012. p. 33. 21 BRASIL. op. cit. p. 21.
considerados dignos de proteção, mas, por outro lado, se veem impedidos de exercer seus direitos em nome desta mesma proteção22. De acordo com o CC (arts. 3°, I, 4º, I e 1.634, V), são absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos e relativamente incapazes a certos atos, ou à maneira de os exercer, os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, competindo aos pais representar ou prestar assistência aos filhos menores não emancipados. Enquanto detentores do poder familiar, eles devem orientar seus filhos, contudo, já não têm mais total poder sobre a vida deles como nos tempos do patria potestas romano, a exemplo do respeito à intimidade. O poder familiar, uma vez voltado ao bem-estar e à proteção dos filhos, torna-se um dever dos pais, perdendo a preponderância da carga patrimonialista que possuía23. Disto decorre a exigência da presença de um dos pais ou representante legal no momento de autorização à realização do procedimento de aborto legal em adolescente, o que, como se verá adiante, poderá representar obstáculo intransponível ao exercício deste direito, ou retardar sobremaneira o seu exercício, submetendo-a a uma experiência deveras traumática. No enfoque bioético, a aferição da capacidade decisória do paciente vai além da mera noção legalista de capacidade de fato, que se limita a estabelecer uma inaptidão geral e abstrata. Mais importante que o enquadramento na classificação civil, é a análise, por parte do profissional de saúde, do grau de autonomia e discernimento apresentado pela paciente24. 4 ABORTO LEGAL, AUTONOMIA E DIREITOS HUMANOS: SUPERANDO AS LIMITAÇÕES DA TEORIA DA CAPACIDADE CIVIL 4.1 EXERCÍCIO DA AUTONOMIA E A TEORIA DO MENOR MADURO A chamada “teoria do menor maduro” se assenta no princípio de que os direitos de personalidade e outros direitos civis podem ser exercitados pelo indivíduo desde o exato momento em que seja capaz de fazê-lo, o que pode acontecer antes dos 18 anos em muitos casos. Assim, os adolescentes (categoria jurídica que abrange as pessoas entre 12 e 18 anos incompletos) podem exercer, se possuírem maturidade, seus próprios direitos humanos25.
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SCHIOCCHET, T. Autonomia do adolescente e interrupção voluntária da gestação: aspectos sócio-jurídicos. In: Seminário Internacional Fazendo Gênero 7: gênero e preconceitos, 2006, Florianópolis. Anais do Seminário Internacional Fazendo Gênero 7: gênero e preconceitos. Florianópolis: Mulheres, 2006b. p. 4. 23 Ibid. p. 4. 24 BERNARDES, Fabrício Benites; PIRES FILHO, Luis Alberto B. Simões; PITHAN, Lívia Haygert. Capacidade decisória do paciente: aspectos jurídicos e bioético. In: ÁVILA, Gerson Antônio de; ÁVILA, Gustavo Noronha de; GAUER, Gabriel José Chittó (Org.). Ciclo de Conferências em Bioética I. Rio de Janeiro: Lume Juris, 2005, p. 122. 25 SCHIOCCHET, op. cit., p. 4.
Essa teoria coloca em evidência aquelas situações em que os adolescentes estão “parcialmente liberados da autoridade paterna” para tomar decisões que envolvam substancialmente o futuro de suas vidas, a exemplo das escolhas reprodutivas26. De acordo com Casabona27, pode-se dizer que se está diante de um adolescente maduro “quando [este] possui uma capacidade natural de juízo ou suficiente maturidade para compreender a natureza e transcendência do ato ao qual consente e as consequências mais relevantes que se derivarão dele”. A literatura bioética especializada sugere que muitos adolescentes, sobretudo a partir dos quatorze anos, são tão competentes quanto os adultos para consentir a um tratamento médico28. Observe-se que problema central não é verificar, simplesmente, se o adolescente é ou não maduro. Em muitos casos, sua maturidade é a mesma que a de muitos outros cidadãos adultos - aos quais ninguém questiona a autonomia para tomar decisões - e poderá ser a mesma que quando ele próprio for adulto. A questão que se coloca é a necessidade de deliberar em conjunto com o adolescente, reconhecendo sua autonomia e maturidade e buscando fortalecê-las29. A norma técnica “Prevenção e Tratamento dos Agravos Resultantes da Violência Sexual contra Mulheres e Adolescentes” do MS parece incorporar e privilegiar a teoria do menor maduro, ao afirmar que configura lesão ao direito à uma vida saudável exigir obrigatoriamente a presença de um responsável para acompanhamento no serviço de saúde. Caso a equipe de saúde entenda que a adolescente não possui condições para decidir sozinha em razão da complexidade da intervenção, deve-se, primeiramente, realizar os procedimentos urgentes necessários, e somente após abordá-la quanto à necessidade de que um responsável a assista ou auxilie no acompanhamento30. Parece imbuída do mesmo espírito a previsão de que a ausência dos pais ou responsável não deve impedir o atendimento pela equipe de saúde em nenhuma consulta. Quando for o caso de procedimento invasivo, como o aborto, torna-se necessária a presença 26
ENGELHARDT, H. Tristam. Fundamentos da bioética. Trad.: José A. Ceschin. 2.ed. São Paulo: Loyola, 1998. p. 401. CASABONA, Carlos Maria Romeo. O consentimento informado na relação entre médico e paciente: aspectos jurídicos. In: CASABONA, Carlos Maria Romeo; QUEIROZ, Juliane Fernandes (Coord.). Biotecnologia e suas implicações éticojurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. Cap. 5. p. 150. 28 ENGLISH, Abigail. Treating adolescents: legal and ethical considerations. Medical Clinics of North America, Filadélfia, v. 74, n. 5, set. 1990. p. 1098. 29 SCHIOCCHET, T. Autonomia do adolescente e interrupção voluntária da gestação: aspectos sócio-jurídicos. In: Seminário Internacional Fazendo Gênero 7: gênero e preconceitos, 2006, Florianópolis. Anais do Seminário Internacional Fazendo Gênero 7: gênero e preconceitos. Florianópolis: Mulheres, 2006b. p. 5. 30 BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. Departamento de Ações Programáticas Estratégicas. Área Técnica de Saúde da Mulher. Prevenção e Tratamento dos Agravos Resultantes da Violência Sexual contra Mulheres e Adolescentes: norma técnica. 3. ed. atual. e ampl. Brasília: Ministério da Saúde, 2012. p. 72. 27
de um dos pais ou do responsável, excluindo-se as situações de urgência, quando há risco de vida iminente, e em casos de violência sexual31. Contudo, essas previsões entram em conflito com a disciplina da Portaria n° 1.508/2005 do MS32, a qual remete a própria norma referida. Esta portaria regula o Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da Gravidez. Suas quatros fases são registradas, respectivamente, no termo de relato circunstanciado (gozando de presunção de veracidade o que relatado pela paciente), parecer técnico, termo de responsabilidade e TCLE, todos assinados pela gestante que, se for incapaz, deverá contar com a assinatura do seu representante legal. Percebe-se que não fica claro se a presença de um dos pais ou responsável legal pode ser dispensada nos casos em que adolescente se dirige aos serviços de aborto legal desacompanhada, em determinadas circunstâncias, a exemplo de gravidez resultante de violência intrafamiliar. Outro problema que se apresenta reside no possível conflito de interesses. Ainda de acordo com a norma técnica referida, se ela deseja continuar a gestação a sua vontade deve ser respeitada, ainda que haja discordância de seus pais/responsáveis. Na situação oposta, se a família não estiver envolvida na violência sexual, deve ser buscada a via judicial para resolver o impasse, por meio do Conselho Tutelar ou Ministério Público (podendo ser consultados também em casos de maior complexidade). 4.2 SOBRE A CAPACIDADE PLENA DE EXERCÍCIO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS O processo histórico de consolidação das dimensões dos direitos humanos coincidiu, no mundo ocidental, com a ampliação das liberdades individuais da sociedade capitalista burguesa e com a laicização do estado. Com isso, algumas esferas – corpo, sexualidade, vida e morte, por exemplo -, que sempre foram manipuladas por padres, médicos ou juízes, retornam ao controle dos seus próprios titulares. É o que se pode chamar de autogestão, decorrente de um processo que estimulou a ampliação dos direitos e liberdades individuais e,
31 BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. Departamento de Ações Programáticas Estratégicas. Área Técnica de Saúde da Mulher. Prevenção e Tratamento dos Agravos Resultantes da Violência Sexual contra Mulheres e Adolescentes: norma técnica. 3. ed. atual. e ampl. Brasília: Ministério da Saúde, 2012. p. 72-73. 32 Id. Portaria n° 1.508, de 1º de setembro de 2005. Dispõe sobre o Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da Gravidez nos casos previstos em lei, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS. Disponível em: . Acesso em: 28 jun. 2013.
consequentemente, acarretou uma maior autonomia do indivíduo sobre a sua intimidade, o seu corpo e seu sistema de valores33. Esse processo é contínuo e determinante para a mudança de um paradigma tradicional para outro mais flexível, pluralista, social, metaindividual. Sem essas transformações seria muito mais difícil abordar a questão sobre o exercício dos direitos sexuais e reprodutivos por adolescentes, sendo ela tratada a partir do raciocínio de subsunção da norma sobre o suporte fático, de modo que, se o sujeito tiver menos de 18 anos, será considerado incapaz de fato, e não poderá exercer seus direitos reprodutivos. No entanto, os cânones paradigmáticos da ciência jurídica estão sendo repensados, e, com isso, também são reelaboradas alternativas que contemplem a dignidade humana34. Tal inclui a superação da cisão entre direito público e direito privado. Para Canotilho, muitos dos direitos fundamentais são direitos de personalidade, por exemplo, os direitos de estado (cidadania), os direitos sobre a própria pessoa (vinda, integridade moral e física, privacidade), os direitos distintivos da personalidade (identidade pessoal) e muitos dos direitos de liberdade. Nesse contexto excluem-se os direitos fundamentais políticos e os direitos a prestações, por não serem atinentes ao se como pessoa35. De acordo com Vercelone, os adolescentes gozam de plena capacidade jurídica quanto aos direitos fundamentais, pois a sua condição de pessoa em desenvolvimento não exclui a correspondência entre a situação jurídica do adulto no que se refere aos direitos fundamentais. São sujeitos de direitos plenos, sendo titulares de ainda mais direitos por serem titulares de alguns direitos específicos. Estes lhes asseguram o crescimento e desenvolvimento de suas potencialidades, de modo que se torne um cidadão adulto e digno36. Vê-se que contemplar os adolescentes como sujeitos de direitos não significa visualizá-los como atores simplesmente receptores de garantias; é, acima de tudo, um processo de edificação de suas autonomias. Visando ao exposto, o exercício da sexualidade deve ser respeitado, na condição de um direito fundamental e personalíssimo, sob pena de desrespeito aos princípios e normas mais nobres de direitos humanos, como a dignidade, liberdade, autonomia e saúde37.
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SCHIOCCHET, T. Exercício de direitos sexuais e reprodutivos por adolescentes no contexto brasileiro: repensando os fundamentos privatistas de capacidade civil a partir dos direitos humanos. In: Felipe Dutra Asensi; Roseni Pinheiro. (Org.). Direito Sanitário. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. v. 1. p. 395-396. 34 Ibid. p. 396. 35 Ibid. p. 397. 36 Ibid. p. 397. 37 Ibid. p. 398.
5 CONCLUSÃO A proteção integral e prioritária dos adolescentes está amplamente assegurada em instrumentos jurídicos internacionais e nacionais, da mesma forma com que estão assegurados os direitos sexuais e reprodutivos, na condição de direitos humanos. Desse modo, o critério etário limitador ao exercício do direito à interrupção da gravidez por adolescentes é injusto, na medida em que ignora que o processo de desenvolvimento humano é um continuum, mantendo os adolescentes afastados da possibilidade de exercerem seus direitos diretamente e sujeitos à manipulação de suas vidas nas esferas mais íntimas, em desrespeito à sua autonomia e intimidade. Deve-se interpretar sistemática e teleologicamente os dispositivos constitucionais (art. 3o, IV e 227) e infraconstitucionais (art. 16 e 17 do ECA) existentes, enfatizando-se a autonomia do adolescente, em detrimento de uma ideologia de incapacidade e de infantilismo. Os direitos sexuais e reprodutivos – neles inserido o direito à interrupção da gravidez nos casos permitidos em lei - enquanto direitos personalíssimos independem da capacidade de exercício (maioridade), para serem exercidos. Não faz sentido conceder a titularidade de direitos fundamentais impossíveis de serem exercidos. Essa distinção entre capacidade de fato e de exercício é típica do direito privado e não se coaduna com a concepção atual dos direitos humanos. Da mesma forma, o exercício do direito à objeção de consciência por profissionais de saúde em hospitais públicos não deve obstaculizar o acesso ao serviço de interrupção da gravidez por adolescentes, suprimindo-se a moralidade pública (laicidade) em detrimento da moralidade privada. A gramática inclusiva dos direitos humanos na proteção jurídica do adolescente, no respeito aos seus direitos sexuais e reprodutivos, exige a mudança do paradigma jurídico racionalista técnico-formalista, que privilegia a ordem e a segurança jurídica, por outro paradigma pluralista, transindividual, interdisciplinar, flexível, voltado aos fatos sociais, reconhecedor de novos sujeitos e subjetividades, ante a complexidade social e a emergente necessidade de efetivação dos direitos fundamentais.
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