Um ensaio inacabado acerca dos divórcios extrajudiciais e do equívoco que informa uma das opções dogmáticas identificadas na nova codificação processual civil tupiniquim

ISSN 2358-3223

Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões Ano II – Nº 8 Set-Out 2015 Classificação Qualis/Capes: B4

Editores Fábio Paixão Walter Diab

Coordenador Álvaro Villaça Azevedo Mário Luiz Delgado

Conselho Científico Águida Arruda Barbosa Carlos Roberto Gonçalves Cibele Pinheiro Marçal Tucci Débora Gozzo Euclides de Oliveira Fernanda Tartuce Jones Figueirêdo Alves Luis Felipe Salomão Rodolfo Pamplona Filho Rui Portanova

Colaboradores deste Volume Andrea Cristina Zanetti – Carlos Martínez de Aguirre Aldaz – Ezequiel Morais Giovani dos Santos Ravagnani – Ivanildo Figueiredo João Paulo Hecker da Silva – João Pedro de Oliveira de Biazi – Marcos Catalan Rachel Lopes Queiroz Chacur – Marcos Catalan – Wilson Victorio Rodrigues

Doutrina

Um Ensaio Inacabado Acerca dos Divórcios Extrajudiciais e do Equívoco que Informa Uma das Opções Dogmáticas Identificadas na Nova Codificação Processual Civil Tupiniquim Marcos Catalan Doutor Summa Cum Laude em Direito pela Universidade de São Paulo; Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina; Professor no Curso de Mestrado em Direito e Sociedade do Unilasalle, no Curso de Direito da Unisinos e em Cursos de Especialização pelo Brasil; Advogado, Parecerista e Consultor Jurídico.

RESUMO: A Lei nº 11.441/07 veio a lume visando desburocratizar o acesso à dissolução consensual da sociedade conjugal e o divórcio, desde que, do mesmo modo, houvesse consenso entre os cônjuges. Ela autorizou, ainda, o desvelar extrajudicial de partilhas nas hipóteses em que inexistisse litígio e os interesses de incapazes não fossem tangenciados. Discute-se aqui até que ponto esses objetivos foram alcançados. PALAVRAS-CHAVE: Divórcio Extrajudicial. Lei nº 11.441/07.

Com vigência imediata, a Lei nº 11.441 veio a lume, em 2007, visando desburocratizar (a) o acesso à dissolução consensual da sociedade conjugal – o que exigia, naquela época, recurso à separação – e (b) o divórcio, desde que, do mesmo modo, houvesse consenso entre os cônjuges. Ela autorizou, ainda, (c) o desvelar extrajudicial de partilhas nas hipóteses em que inexistisse litígio e os interesses de incapazes não fossem tangenciados. Naquele ano – em opúsculo escrito a quatro mãos1 –, sustentou-se que, uma vez colorido o suporte fático abstrato existente na lei especial, a trilha 1

CATALAN, Marcos; FRANCO, André Ricardo. Separação e divórcio na esfera extrajudicial: faculdade ou dever das partes? In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (Org.). Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais: questionamentos sobre a Lei 11.441/07. São Paulo: Método, 2007. p. 37-49.

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extrajudicial haveria de ser percorrida, obrigatoriamente, quando da instrumentalização dos pedidos (a) de separação2, (b) de divórcio ou (c) das pretensões que visassem promover o inventário e a partilha de bens não testados3 quando da abertura da sucessão mortis causa – mesmo quando a literalidade do art. 3º da lei especial, editada em 2007, possibilitasse a condução do pensamento à falsa percepção de que o divórcio4 poderia ser realizado em um Tabelionato de Notas5 se assim desejasse o casal que, de comum acordo, pretendia desatar o vínculo conjugal que o unia perante o Direito. Quatro colunas foram erigidas visando sustentar tal tese. A primeira foi entalhada6 com a narrativa segundo a qual a solução de algumas questões não marcadas pelo litígio somente deveria passar pelo crivo judicial quando – e se – existisse a necessidade de tutela de alguma vulnerabilidade7. Ao lado de tais símbolos, foram esculpidas imagens que, até hoje, permitem identificar a inexistência de motivos que legitimem a subordinação dos divórcios, consensualmente alinhavados, ao crivo do Poder Judiciário. A percepção de que da autonomia privada emana o poder de autorregulamentar os interesses particulares8 foi grafada, em alto relevo, ao largo da segunda das retrocitadas colunas. Intuitivamente, identificou-se que, ao menos aparentemente, o divórcio consensual estaria inserto entre os moldes construídos por ocasião do desvelar do processo – historicamente construído – de atribuição de densidade ao aludido princípio9. Em tal contexto não haveria argumento que justificasse – de modo coerente e consistente – o direcionamento, ao Poder Judiciário, de um pedido consensual de divórcio, buscando, exclusivamente, formalizar o fim de um casamento que, provavelmente, há algum tempo, desaparecera do mundo fenomenológico. 2

A separação – consensual, litigiosa, judicial e (ou) extrajudicial – foi banida do sistema jurídico tupiniquim quando do advento da Emenda Constitucional nº 66/2010. Por isso, a partir de agora, não mais será lembrada nas reflexões adiante alinhavadas.

3

Reflexão que envolve as hipóteses de (a) revogabilidade, (b) nulidade, (c) anulabilidade, (d) ruptura e (e) caducidade do testamento ou, eventualmente, de uma ou mais deixas testamentárias.

4

Bem como o inventário e a partilha, excluída, aqui, a alusão à separação, nos termos da nota 3 acima alocada.

5

Oportuno apontar que, em alguns Estados da Federação, outras escrivanias judiciais estão autorizadas pelas Corregedorias a lavrar escrituras de divórcio.

6

Inspiração encontrada na coluna de Trajano.

7

Talvez, por isso, havendo filhos menores ou incapazes, em princípio, não será possível recorrer a essa via.

8

AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 77-78.

9

CATALAN, Marcos. Negócio jurídico: uma releitura à luz dos princípios constitucionais. Scientia Iuris, Londrina, v. 7-8, p. 367-390, 2004, p. 367-390.

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E isso, dentre outras razões, por ter-se comprovado que aspectos como (a) a dessacralização10 e (b) a valorização das dimensões eudemonista11 e democrática das famílias brasileiras, inexoravelmente, permeiam a apreensão do tema na contemporaneidade jurídica tupiniquim. A intertextualidade contida naquelas reflexões revelara, então, que, mesmo em uma perspectiva minimalista, o trâmite do divórcio consensual perante a via judicial seria mais burocrático – em regra, igualmente, mais oneroso – do que a opção pelo caminho simplificado, mapeado na seara extrajudicial. Algumas daquelas figuras precisam ser substituídas. É necessário reentalhar parte daqueles sinais. E isso porque o divórcio, consensual (ou não), deve ser identificado como um dos mecanismos de atribuição de concretude à liberdade12 – ao contrário da percepção precipitadamente grafada outrora –, e não como um dos signos alocados nos alfarrábios da autonomia privada. Liberdade13, aliás, deveras importante – não há dúvidas – quando se resgata que as famílias contemporâneas devem ser pensadas como o ambiente promotor da coexistência dos anseios e angústias, desejos e sonhos daqueles que as integram. As imagens esculpidas com riqueza de detalhes na terceira coluna – construída visando amparar a tese consoante a qual o divórcio extrajudicial deve ser postulado perante o Tabelionato de Notas sempre que preenchido o suporte fático contido, em abstrato, na lei especial – permitem a identificação de uma das principais críticas dirigidas à atuação do Judiciário tupiniquim: aquela atada à demora na efetiva prestação jurisdicional. E nela também foram entalhadas algumas imagens capazes de levar o pensamento até algumas das alternativas pensadas para o enfrentamento da renitente violação da celeridade processual vivenciada, há algumas décadas, no Brasil. Figuras que ganham 10 LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado: direito de família. São Paulo: RT, 2005. p. 33. 11 GROENINGA, Giselle Câmara. Os direitos da personalidade e o direito de ter uma personalidade. In: TARTUCE, Flávio; CASTILHO, Ricardo (Coord.). Direito civil: direito patrimonial, direito existencial. São Paulo: Método, 2006. p. 655. 12 RUZIK, Carlos Eduardo Pianovski. Institutos fundamentais do direito civil e liberdade(s): repensando a dimensão funcional do contrato, da propriedade e da família. Rio de Janeiro: GZ, 2011. p. 318. 13 RUZIK, Carlos Eduardo Pianovski. Institutos fundamentais do direito civil e liberdade(s): repensando a dimensão funcional do contrato, da propriedade e da família. Rio de Janeiro: GZ, 2011. p. 343-345. “É que, sendo a liberdade conceito plural, não se pode supor, como resultado, a realização simultânea e não conflituosa da integralidade dos seus perfis em todos os casos concretos: há hipóteses em que são harmonizadas, por exemplo, as liberdades formal, negativa, positiva e substancial (...). Também a família, mesmo imantada de lógica diversa das relações patrimoniais, pode sofrer o influxo de uma função como liberdade(s) [e] assim a proteção jurídica da pessoa na família, e não da família a despeito da pessoa, apresenta-se como uma expressão operativa da fundamentação funcional que demanda a chancela da liberdade positiva dos indivíduos na constituição [e desconstituição] de suas relações existenciais de afeto”.

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densidade nos contornos que moldam (a) a arbitragem14, (b) a mediação15, (c) as comissões de conciliação prévia e (d) as multidoors courthouses16. Imagens que apontam para o fato de que o mundo foge do Judiciário17! A quarta coluna – inspirada nos trabalhos dos responsáveis pela construção dogmática das condições da ação18 – foi rebuscada com elementos que permitem a identificação de que o interesse de agir está assentado na premissa segundo a qual somente será conveniente acionar o Judiciário quando se identifique ser possível alcançar, efetivamente, um resultado que não tenha como ser obtido de outro modo19. E esse, certamente, não é o caso dos divórcios extrajudiciais. Uma vez catalogadas as teses utilizadas na defesa da facultatividade da judicialização dos divórcios consensuais – (a) a exegese20 do termo poderão, recortado da redação da Lei nº 11.441/07; (b) a crença no maior sigilo difundido em razão do segredo de justiça, que marca o trâmite de demandas judiciais, quando comparado à publicidade tatuada nas escrituras públicas; e (c) a segurança supostamente contida em uma sentença e o fato de que esta seria menos facilmente desconstituída quando comparada a uma escritura pública –, com o auxílio de um aríete impulsionado pela força da argumentação, elas foram, cuidadosamente, desconstruídas. O primeiro movimento desse aríete permitiu enxergar – através das fissuras por ele abertas – que o processo de realização do Direito passa ao largo do simplismo atado às traduções exegéticas dos signos alocados na abstração das regras jurídicas. O segundo abriu o espaço necessário à percepção – hialina e ululante – consoante a qual, mesmo na seara extrajudicial, as informações 14 Vide Lei nº 9.307/96. 15 Deveras valorizada no Código de Processo Civil recém aprovado no Brasil. 16 Os chamados Tribunais de Portas Múltiplas se utilizam da estrutura física do Poder Judiciário. Uma vez provocado, o Estado estimula e fornece a estrutura necessária para que a lide seja solucionada por meio de um dos métodos alternativos conhecidos, entre eles a mediação, a arbitragem, a conciliação, a avaliação neutra de terceiro, etc. 17 “De acordo com projeção feita pelo Conselho Nacional de Justiça, deve chegar à marca de 114,5 milhões o número de processos em tramitação na Justiça brasileira em 2020. (...) A previsão é de que 36,37 milhões de novas ações judiciais sejam propostas em 2020. Ainda segundo a entidade, um estoque composto por outros 78,13 milhões de processos chegará ao início do mesmo ano sem julgamento. (...) O CNJ usou como base a tendência de crescimento da carga processual verificada entre 2009 e 2013. Nesse período, a quantidade de ações não julgadas ao final de cada ano cresceu 11,86%, enquanto o número de processos novos aumentou 15%, apesar de a quantidade de processos resolvidos também ter subido (9%).” (Disponível em: ) 18 NERY Jr., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: RT, 1999. p. 97. 19 Ajuizado o pedido consensual de divórcio, não deverá o Magistrado conceder a prestação jurisdicional homologatória. A ausência de litígio e, ainda, a evidente desnecessidade de intervenção estatal impõem o reconhecimento da carência de ação, por falta de interesse de agir. Com esta solução, certamente a mais eficaz e condizente com os anseios mundiais por uma Justiça célere e efetiva, não restará violado o princípio da inafastabilidade da jurisdição. 20 Interpretação literal, portanto.

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trabalhadas pelos tabeliães não podem ser livremente fornecidas a quaisquer pessoas. Enfim, a terceira investida, dirigida, pontualmente, contra os equívocos contidos na tese que consigna que uma sentença homologatória possuiria maior valor jurídico do que uma escritura nascida da fusão das declarações de vontade21, pôs abaixo toda e qualquer resistência teórica construída até então. Três anos mais tarde, a revisão dos originais foi necessária. Imposta, aliás, pela Emenda Constitucional nº 66/2010. Em um novo ensaio – uma vez mais alinhavado a quatro mãos22 – e cientes da existência de percepções mui bem fundadas, afirmando que (a) nada teria mudado na ordem infraconstitucional23 ou que (b) a separação – despida, agora, dos prazos outrora requeridos e de outras exigências legais – continuaria a existir na ordem jurídica24, pareceu-nos – tendo em vista a alteração da redação do art. 226 da Constituição Federal – que (c) um casamento válido somente encontraria seu fim, a partir do aludido instante normativo-temporal, quando do divórcio ou da morte do(s) cônjuge(s)25. Desprezando toda essa racionalidade, foram muitos os arautos a saírem às ruas para entoar ser facultado – portanto não obrigatório – direcionar, aos Tabelionatos de Notas, os pedidos consensuais de divórcio nas situações previstas na lei especial, moldando, assim, o senso comum imaginário dos juristas. Influenciando e influenciados, talvez, por algumas das regras construídas pelo Conselho Nacional de Justiça em 200726 e (ou) pelos padrões de resposta lapidados nas Turmas do Superior Tribunal de Justiça27 e nos votos 21 Os pressupostos de existência e os requisitos de validade são absolutamente os mesmos. E, caso não possam ser identificados, a ausência ensejará a inexistência, a nulidade ou a anulabilidade do divórcio. Excepcionalmente, a invalidade de algumas de suas cláusulas. Nos dois últimos casos, aliás, o divórcio precisará ser questionado por meio de ação própria, pois não se trata de hipótese de ação rescisória. 22 CATALAN, Marcos; FRANCO, André Ricardo. Divórcio na esfera extrajudicial: faculdade ou dever das partes? In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (Org.). Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais: questionamentos sobre a Lei 11.441/2007. 2. ed. São Paulo: Método, 2010. p. 111-123. 23 SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Emenda Constitucional 66: uma leitura “politicamente incorreta”. In: SOUZA, Ivone M. Candido Coelho de (Coord.). Família contemporânea: uma visão interdisciplinar. Porto Alegre: IBDFAM: Letra & Vida, 2011. 24 DELGADO, Mário Luiz. A nova redação do § 6º do art. 226 da CF/88: por que a separação de direito continua a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (Coord.). Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais. 2. ed. São Paulo: Método, 2011. 25 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010. 26 A Resolução nº 35/07 do CNJ dispõe ser “facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial” e, curiosamente, uma das justificativas da Resolução sob análise afirma que “considerando que a finalidade da referida lei foi tornar mais ágeis e menos onerosos os atos a que se refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o Poder Judiciário”. 27 STJ. SEC 9533/EX 2013/0352566-6. Corte Especial. Rel. Min. Gilson Dipp. DJe 29.09.2014.

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exarados pelas Câmaras dos Tribunais estaduais tupiniquins28 que exercem o honroso e relevante papel de tutelar os interesses de brasileiros dispersos através dos 8.515.767 km², que compõem o território brasileiro. Ocorre que as mensagens difundidas por tais arautos fundiram-se de tal modo a tantas outras na formação do senso comum imaginário dos juristas que acabaram expostas em uma das estantes29 existentes no repositório normativo que informará os rumos do Direito Processual Civil brasileiro a partir do ano vindouro. Um código que – ao menos nesse ponto – faz lembrar o mito de Tântalo30 ao ver o mundo fluir por entre seus dedos (a) ao ignorar as reflexões grafadas em mármore quando da construção da tese explorada neste ensaio; (b) ao desprezar a desconstrução promovida pelo movimento vigoroso de um aríete alimentado – em seu movimento pendular – pela força da argumentação teórico-racional e de dados, empiricamente, colhidos na realidade fenomenológica; e (c) ao desconsiderar que, dentre os aproximadamente 325 mil divórcios havidos no Brasil no ano de 201331, mais de 160 mil32 transitaram pelos corredores, escrivanias e gabinetes judiciários – visando, exclusivamente, à obtenção da homologação de regras consensualmente delineadas –, enquanto, naquele mesmo ano, sequer chegou à metade o número de casais que vi28 TJSP. Apelação Cível 2682003. 9ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Piva Rodrigues. DJESP 16.07.08. “A Lei nº 11.441 de 04.01.07 possibilita a realização de separação consensual por escritura pública, mas a opção pela via administrativa é faculdade da parte. Sentença reformada para reconhecer o interesse de agir e determinar o regular andamento do feito”. 29 CPC: “Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão: I – as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns; II – as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges; III – o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e IV – o valor da contribuição para criar e educar os filhos. Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658”. CPC: “Art. 732. As disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensuais aplicam-se, no que couber, ao processo de homologação da extinção consensual de união estável”. CPC: “Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731. § 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras. § 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial”. 30 Tântalo foi um mitológico rei que desafiou o poder dos deuses. Como castigo, foi lançado ao Tártaro e sentenciado a sofrer com a fome e com a sede – mesmo vivendo em um vale fértil nos domínios de Hades –, e, toda vez em que se aproximava da água, esta escoava por seus dedos e, ao esticar o braço na tentativa de colher alguns dos frutos produzidos por frondosas árvores, estes se moviam para além de seu alcance. 31 IBGE. Estatísticas do registro civil, v. 40, Rio de Janeiro: IBGE, 2013, p. 52-53. “Em 2013, a pesquisa Estatísticas do Registro Civil contabilizou 324.921 divórcios concedidos em primeira instância e sem recursos ou por escrituras extrajudiciais. Este total representou uma redução de 4,9%, que em números absolutos representava o montante de 16.679 divórcios a menos em relação ao ano de 2012”. Informe-se, ademais, que, no momento da redação deste ensaio, os dados de 2014 não haviam sido disponibilizados à consulta. 32 IBGE. Estatísticas do registro civil, v. 40, Rio de Janeiro: IBGE, 2013, p. 160.

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venciaram o crepúsculo de seus matrimônios em um dos 7.617 tabelionatos existentes no Brasil33. E que parece, ainda, não transitar pelos impactos atados (a) ao custo global do trâmite de tais processos para os cofres públicos34 – um custo, é razoável imaginar, muito superior à soma do valor pago a título de custas judiciárias, mormente quando se vislumbram a estrutura e o tempo necessários para a distribuição, autuação, análise e homologação de cada pedido de divórcio; (b) ao tempo em que outros incomensuráveis interesses – talvez mais urgentes e, por isso, em um número não identificado de hipóteses mais relevantes – deverão esperar para que possam ser apreciados; e, ainda, (c) ao menor valor das taxas notariais35 e dos honorários advocatícios – até 50% mais baratos36 – que serão desembolsados quando se trilha a via extrajudicial. TITLE: An unfinished essay about out-of-court divorces and the misconception of one of the dogmatic ideas of the new Brazilian Code of Civil Procedure. ABSTRACT: Law no. 11,441/07 was enacted intending to reduce the bureaucracy of the access to consensual dissolution of marriage and divorce, provided that, likewise, there was consensus between the spouses. This Law also enabled the out-of-court settlement of partitions in cases in which there is no dispute and the interests of incapable people were not affected. This text discusses to what extent these objectives have been achieved. KEYWORDS: Out-of-Court Divorce. Law no. 11,441/07.

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